B 6690 11111181)5111111111,111111

B 6690
NAT
Neue Zeitschrift far
Gesellschaftsrecht
Geschaftsfiihrende Herausgeber
Prof. Dr. Holger Altmeppen
Prof. Dr. Alfred Bergmann
Prof. Dr. Wulf Goette
Prof. Dr. Jurgen Gotz
Prof. Dr. Joachim Hennrichs
Prof. Dr. Dieter Leuering
Prof. Dr. Peter 0. Millbert
Dr. Kersten von Schenck
Dr. Sven H. Schneider
Prof. (em.) Dr. Dres. h. c.
Harm Peter Westermann
Dr. Hildegard Ziemons
www.nzg.beck.de
C.H.BECK
15/2016
19. Mai 2016
19. Jahrgang S. 561-600
Aus dem Inhalt
B.-W. Schmitz/U. H. Schneider
Die Griindung von Briefkastengesellschaften als
Beratungspflicht fiir Anwalte und Leitungsaufgabe
fiir das Management?
561
M. Gehrlein
Leitung einer juristischen Person durch juristische
Person?
566
R. Stangl
Klagen gegen den Akzessorietatsverlauf — Prozesstaktiken und Prozessrisiken bei einer GbR
568
M. Backes/J. Knop
7. Praktikerseminar auf dem Osterberg
572
E Burmeister/K. Schmidt-Hero
Beurkundungsbediirftigkeit des Zustimmungsbeschlusses bei einer Veraufgerung des gesamten
Vermagens einer Personengesellschaft?
580
B GH
Pfandungs- und Uberweisungsbeschluss bei sammelverwahrter Inhaberschuldverschreibung
588
OLG Dfisseldorf
Keine kostenrechtlich unrichtige Sachbehandlung bei
Beurkundung des Gesellschafterbeschlusses fiber die
Veraufgerung des gesamten KG-Vermogens
589
BFH
Testamentarisch angeordnete Verzinsung als Einkiinfte
aus Kapitalvermogen
594
11111181)5111111111,111111
572
Backes/Knop, Praktikerseminar Osterberg
NZG 15/2016
Aufsatze
b) Sonstiges Verhalten im Erstprozess
Weitere Hebei, urn dem Dritten seine zweite Klagechance
durch eine Ausweitung der Wirkungen des Erstprozesses auf
die Gesellschaft zu verbauen, bietet die ZPO dem Anwalt
der Gegenseite nicht. Doch sollte dieser im Laufe des Erstprozesses neben der Kombination aus isolierter Feststellungsklage der Gesellschaft und Verbindung bzw. Aussetzung noch weitere Aspekte im Buick haben: Zum einen kann
sich eine Verzogerungstaktik anbieten. Denn die Verjahrung
der Gesellschaftsschuld hat der Dritte durch seine Klage
gegen die Gesellschafter noch nicht gehemmt.55 Die Verzogerung des Erstprozesses kann ihm von daher gefahrlich
werden. Zum anderen mag der Austausch von Gesellschaftern ein adaquates Mittel sein, wenn die Gesellschaft eine
GbR ist. Denn der Dritte kann sich nur solange aus dem
Erstprozess heraus einen Zugriff auf deren Gesellschaftsvermogen erhoffen, wie er in diesem Prozess gegen alle aktuellen Gesellschafter Titel erlangt (s. o.). Entsprechend kann
deren Austausch den Sinn des Erstprozesses vereiteln. Drittens muss der Anwalt beim Abschluss von Vergleichen unbedingt auf eine Gesamtbereinigung hinwirken, die die Schuld
der Gesellschaft mit umfasst. Ansonsten droht ihm, dass der
Dritte nach vermeintlich einvernehmlicher Erledigung der
Sache einen weiteren Prozess gegen die Gesellschaft anstrengt.
■
55 So die herrschende Lehre; vgl. Roth in Baumbach/Hopt, § 129 Rn. 2;
MiiKoHG13/Schmidt, § 129 Rn. 9; Steitz in HenssleilStrohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2014, HGB, § 129 Rn. 7.
Rechtsanwalte Dr. Marcus Backes und Dr. Johannes Knop*
7. Praktikerseminar auf dem Osterberg
Zu Beginn des WS 2015/16 luden die TObinger Corps zum 7.
Osterberg-Seminar ein. Erneut konnten sie eine Vielzahl von
anerkannten Professoren und Praktikern als Vortragende
gewinnen, die auf hOchstem Niveau zu aktuellen gesellschafts-, steuer- und insolvenzrechtlichen Fragen referierten.
Wegen der plotzlichen Erkrankung des (zwischenzeitlich
wieder genesenen) Schirmherrn der Veranstaltung, Prof. Dr
Hans Joachim Priester, Obernahmen kurzfristig Dr. Eberhard
Vetter (10In), Dr. Hansjorg Heppe (Dallas) und Dr. Jurgen
Tielmann (Hamburg) die Moderation der jeweiligen Segmente vor wahrend und nach dem Mittagessen. Prof.
Dr. Georg Streit (Munchen) fuhrte wie in den Vorjahren
durch den insolvenzrechtlichen Teil.
I. Die Genesis europaischen Unternehmensrechts als
Herausforderung in Deutschland
Professor Dr. Peter Hommelhoff, Universitat
Heidelberg
Zum Auftakt der Veranstaltung sprach Hommelhoff iiber
die Auswirkungen des europaischen Unternehmensrechts auf
die deutsche AG. Sein Referat wurde zwischenzeitlich unter
dem Titel „Aktuelle Impulse aus dem europaischen Unternehmensrecht: Eine Herausforderung fur Deutschland" in
der NZG 2015, 1329, veroffentlicht; auf den Aufsatz sei bier
verwiesen.
Wie auf dem Osterberg iiblich, wurde im Anschluss an den
Vortrag lebhaft diskutiert. Dabei besprach man insbesondere
die in Briissel erkennbare verstarkte Ausrichtung auf das
monistische Verwaltungssystem des britischen Gesellschaftsrechts. Hommelhoffs Sorge, dass das dualistische System der
deutschen AG durch die EU nicht als gleichwertige Alternative angemessen beachtet werde, fand breite Zustimmung.
Auch die seit der Abschlusspriifungs-Richtlinie erweiterte
Rolle des Prilfungsausschusses (Audit Committee), die
zwangslaufig zu einer Schwachung des AR-Vorsitzenden
fiihre, wurde kritisiert. Nach dem Vortrag von Hornmelhoff
teilten sich die Seminarteilnehmer in zwei Arbeitsgruppen
und verfolgten die nachsten vier Vortrage in den Gruppen
fur Insolvenzrecht (nachfolgend II und III) sowie Handelsund Gesellschaftsrecht (nachfolgend IV und V).
II. Gesellschaftsrechtliche Treuepflichten in der
Sanierung und Insolvenz
Dr. Alexander Naraschewski, Rechtsanwalt, Notar
und Attorney-at-Law (New York), Wilhelmshaven
Laut Naraschewski verdrangten Gesellschafts- und Insolvenzrecht einander nicht, sie beeinflussten und modifizierten
sich; das eine konne nicht ohne das andere betrachtet werden. Untersucht man die gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten in der Sanierung und Insolvenz, werde man grundsatzlich mit drei Fragen konfrontiert: Welche Rolle spielen
die Anteilsinhaber uberhaupt wahrend der Unternehmenskrise? Was fur Treuepflichten haben die Anteilsinhaber in
der Unternehmenskrise? Was passiert, wenn fur die anstehenden Sanierungsmagnahmen nicht die erforderlichen Gesellschaftermehrheiten erreicht werden?
Treuepflichten seien keine bide Neben-, sondern mitgliedschaftliche Hauptleistungspflichten. Sie sind fundamentaler
Bestandteil des Gesellschaftsrechts — unabhangig von der
Rechtsform — und bestehen nicht nur gegeniiber der Gesellschaft sondern auch gegeniiber den anderen Anteilsinhabern.
Auch gebe es eine Treuepflicht in Bezug auf den Gesellschaftszweck. Der genaue Umfang der Treuepflichten (und
ihrer Schranken) konne nicht schematisch festgelegt werden,
sondern ergabe sich immer aus dem Einzelfall auf Grund
einer umfassenden Abwagung der widerstreitenden Interessen der Gesellschafter und der Gesellschaft.
Die hochstrichterliche Rechtsprechung zu Treuepflichten in
der Sanierung von Personengesellschaften sei stark von BeDer Autor Backes ist als zertifizierter Sanierungs- und Restrukturierungsexperte Partner, der Autor Knop ist Associate der Luther RechtsanwaltsgeFlischaft mbH in Hamburg. — Zu den bisherigen Seminaren
auf dem Osterberg, s. Weitzmann/Kupsch, NZG 2015, 340; Naraschweski/T. Schmidt, NZG 2014, 295; Tielmann, NZG 2013, 173;
Rottnauer, NZG 2012, 339; Backhaus, NZG 2011, 416; Hartmann,
NZG 2010, 211.
Backes/Knop, Praktikerseminar Osterberg
NZG 15/2016
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Aufsatze
sonderheiten des jeweiligen Falls abhangig.1 Die aus der
bisherigen Rechtsprechung abzuleitende Schlussfolgerung
fur die Praxis miisse lauten:
„Ob ein Anteilseigner zur Mitwirkung bei der Sanierung verpflichtet ist
und ob er aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden kann, falls er
nicht bereit ist, an der Sanierung mitzuwirken oder im Zusammenhang
freiwillig aus der Gesellschaft auszuscheiden, ist eine Frage des Einzelfalls."
Dariiber hinaus betone der BGH immer wieder die gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsmoglichkeiten durch den Gesellschaftsvertrag; er konne bereits das Ausscheiden eines
sanierungsunwilligen Anteilseigners vorsehen. Eine Pflicht
zum Ausscheiden konne sich aber auch mittelbar aus den
jedem Gesellschaftsverhaltnis immanenten Treuepflichten
ergeben.2 Eine ausdriickliche vertragliche Regelung sei also
nicht immer zwingend erforderlich; fur die Gestaltungspraxis ist sie aber zu empfehlen.
Bei Kapitalgesellschaften begriindeten die gesetzlichen Regelungen zur Einberufung einer Gesellschafter- bzw. Hauptversammlung bei einem halftigen Verlust des Stamm-/Grundkapitals (vgl. § 49 III GmbHG, § 92 I AktG) zwar keine
Treuepflicht bzw. stiinden diese mit Treuepflichten nicht
unmittelbar im Zusammenhang. Jedoch zeigten die Regelungen, dass die Anteilsinhaber von Kapitalgesellschaften bewusst in eine etwaige Sanierung eingebunden werden sollen.
Treuepflichten der Anteilsinhaber bestehen erst bei der Abstimmung fiber MaSnahmen zur Sanierung und konnen dabei eine entscheidende Rolle spielen. Beispiele sind die Pflicht
zur Zustimmung zur Kapitalherabsetzung, der Verzicht auf
eine Falligstellung eines Gesellschafterdarlehens, die Stundung von Gewinnanspriichen und die Erklarung eines Rangriicktritts zur Abwendung der Uberschuldung bzw. der Verzicht auf die Geltendmachung des Geschaftsfiihrergehalts,
wenn keine Notwendigkeit der Leistung bestand und diese
auch nicht erbracht wurde.
Die Treuepflichten der Anteilsinhaber im Insolvenzverfahren
erlauterte Naraschewski anhand des Ablaufs und der dabei
ergangenen Rechtsprechung im Suhrkamp Fall. Die Suhrkamp Verlag GmbH und Co. KG wurde durch Insolvenzplan unter Eingriff in die Gesellschafterrechte in eine AG
umgewandelt. Hier ging es im Kern urn die Frage, ob und in
welchem Umfang im Rahmen eines Insolvenzplans gem.
§ 225 a InsO die Rechte der Gesellschafter eingegriffen werden kann. Die Eigentumsrechte der Anteilsinhaber miissen in
diesem Zusammenhang auf Grund der Sozialbindung des
Eigentums hinter der Sanierung zuriickstehen. Der von Naraschewski detailliert dargestellte Ablauf des Verfahrens und
die dabei getroffenen gerichtlichen Entscheidungen fiihrten
zu einer lebhaften Diskussion.
III. Besicherte Gesellschafterdarlehen im Fokus des
Insolvenzrechts
Professor Dr. Wolfgang Marotzke, Universitat
Tubingen
Marotzke verglich zunachst die Legitimation des § 135 InsO nF mit der des 135 InsO aF. Durch Streichung des Tatbestandsmerkmals „kapitalersetzend" sei die gesetzgeberische Zwecksetzung der weitreichenden Anfechtungsmoglichkeiten des § 135 I InsO zumindest zweifelhaft geworden.
Teilweise werde die Anfechtbarkeit der Besicherung bzw.
Riickfiihrung von Gesellschafterdarlehen nach § 135 I InsO
damit begriindet, dass die Haftung des Anteilseigners beschrankt sei; gerade deswegen miissen Besicherung bzw.
Riickfiihrung anfechtbar sein. Teilweise werde auch vertre-
ten, dass die Anfechtbarkeit Sanktion fur — unwiderleglich
vermuteten — Missbrauch der Haftungsbeschrankung sei
oder sich der Zweck gegeniiber der Anfechtung bei eigenkaptialersetzenden Gesellschafterdarlehen gar nicht geandert
habe. D. h., die Krisenfinanzierung werde nun lediglich unwiderleglich vermutet.
Marotzke hegt an diesen Begriindungsansatzen erhebliche
Zweifel. Er ging besonders auf das weggefallene Tatbestandsmerkmal „kapitalersetzend" ein und fiihrte aus,
dass es friiher keine Benachteiligung von zur Darlehenshingabe bereiten Gesellschaftern gegentiber zur Darlehenshingabe bereiten Banken gegeben habe, da ein Gesellschafterdarlehen wegen des Tatbestandsmerkmals „kapitalersetzend" nur
dann den einschneidenden Wirkungen der §§ 39 I Nr. 5,
135 InsO unterlegen habe, wenn es wahrend einer die Aussicht auf ein normales Bankdarlehen illusorisch machenden
„Krise" der Gesellschaft gewahrt (oder stehen gelassen) worden sei. Nach der heute mageblichen Neufassung des
§ 135 I Nr. 2 InsO sei jedoch die wahrend des letzten Jahres
vor dem Eroffnungsantrag erfolgte Riickzahlung eines Gesellschafterdarlehens auch dann ohne Weiteres anfechtbar,
wenn das Darlehen keinen Eigenkapitalersatzcharakter hatte, an seiner Stelle also auch ein normales Bankdarlehen
erhaltlich gewesen ware. Die althergebrachte Verschiedenbehandlung von Gesellschafterdarlehen einerseits und Bankdarlehen andererseits sei vor dem Hintergrund der geanderten Gesetzeslage nicht mehr zu rechtfertigen.
Dies rief bereits die ersten Wortmeldungen hervor, die Marotzke dazu
veranlassten, sich von seinem Skript, dessen Langfassung jetzt in DB
2015, 2431 (Teil 1), und DB 2015, 2495 (Teil 2), publiziert ist, zu Ibsen
und den Vortrag im Dialog mit der Arbeitsgruppe fortzufiihren.
IV. Managerhaftung in Kartellfallen
Professor Dr. Stefan Thomas, Universitat Tiibingen
Thomas fiihrte anschaulich durch das Thema, indem er mit
dem Beispiel des Schienenkartells, bei dem es zu exorbitanten Strafzahlungen far die betroffenen Unternehmen gekommen war, begann. Thomas ging dann auf die verschiedenen
Haftungsregime und die Tatsache, dass sie nebeneinander
bestehen, ein. So gebe es einerseits die personliche BuSgeldhaftung des Vorstands bis zu einem Betrag iHv 1 Mio. Euro
nach §§ 9, 130 OWiG, § 81 GWB und andererseits die Buf3geldhaftung des Unternehmens gem. § 30 OWiG, § 81
GWB. Alternativ konne die Kommission nach Art. 23 der
Verordnung 1/2003 im Unternehmensverbund sowohl gegen
die Konzernmutter als auch gegen beteiligte Konzerntochter
Geldbu8en bis zu einem Betrag iHv 10 % des Konzernumsatzes verhangen, flit die die jeweiligen Konzernunternehmen als Gesamtschuldner haften. SchlieElich ist in § 33 III
GWB eine Schadensersatzpflicht des Unternehmens normiert.
Vor diesem Hintergrund stelle sich nun ua die Frage, ob der
Vorstand oder Geschaftsfiihrer gegeniiber der Gesellschaft
auf Erstattung der Geldbul?e hafte, die von der Kartellbehorde gegeniiber dem Unternehmen verhangt wurde. Ein solcher
Fall beschaftige derzeit die Gerichte. Das LAG Dfisseldorf
habe die Frage verneint. Ein Rechtsmittel sei beim BAG
anhangig. Im Ergebnis sprach sich Thomas im Einklang mit
dem LAG Dusseldorf gegen eine Regresshaftung des Vorstands aus. Hierfiir miisse beriicksichtigt werden, dass die an
das Unternehmen gerichtete Bulge einen eigenen Sanktions1
2
Vgl. insbes. BGHZ 183,1 = NZG 2009, 1347 — Sanieren oder Ausscheiden; BGH, NZG 2011, 510, and BGH, NZG 2015, 995.
Vgl. BGH, NZG 2015, 995.
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Backes/Knop, Praktikerseminar Osterberg
NZG 15/2016
Aufsatze
zweck verfolge, der das Unternehmen und dessen Anteilseigner treffen solle. Dazu gehore auch die Abschopfung
rechtswidrig erlangter Kartellgewinne. Diese unternehmensspezifischen Sanktionszwecke wiirden vereitelt, wenn das
Unternehmen die But auf den Manager abwalzen konne.
Der Vorstand konnte andernfalls mitunter sogar seinen
D&O-Versicherer auf Erstattung in Anspruch nehmen, was
freilich vom jeweiligen D&O-Bedingungswerk abhange. Kategorisch ausgeschlossen sei dies aber nicht. Im Ergebnis
wiirde dann der D&O-Versicherer die an das Unternehmen
gerichtete Bulk tragen. Das sei im Ergebnis schief, betonte
Thomas.
Thomas hob aber auch hervor, class dies jedoch keine „Haftungsimmunitiit" des Vorstands in Kartellfallen bedeute.
Der Gesellschaft konne namlich durch eine vom Vorstand zu
vertretene Kartellverletzung ein Haftungsschaden gegeniiber
betroffenen Kunden entstehen. Diesen gegeniiber hafte die
Gesellschaft nach § 33 III GWB i. d. R. auf Schadensersatz.
Ein solcher Schaden konne je nach Lage des Falls die erzielten Kartellgewinne sogar ubersteigen. Dieser Haftungsschaden sei nach § 93 II AktG regressierbar und konne deswegen
im Ergebnis den Vorstand und damit auch den D&O-Versicherer treffen. Erneut flange die versicherungsrechtliche
Deckung in derartigen Fallen vom jeweiligen Bedingungswerk und der Art der Tatbegehung a b. Im Ergebnis bestiinden damit jedoch in Kartellfallen immer auch erhebliche
Organhaftungsrisiken. An Thomas'Vortrag schloss sich eine
lebhafte Diskussion zu Haftungsszenarien fur Vorstande
und deren Versicherbarkeit an.
V. Aktuelle Entwicklungen bei der Durchsetzung und
Abwehr von Kartellschadensersatzanspriichen
Dr. Kathrin Westermann, Rechtsanwaltin, Berlin
Westermann knupfte thematisch unmittelbar an den Vortrag von Thomas an, wobei Westermann sich auf die von
Thomas ausgesparte Schadensersatzpflicht des Unternehmens konzentrierte. Schadenersatzprozesse infolge von Kartellrechtsverstaen flatten in Europa in den letzten Jahren
erheblich an Bedeutung gewonnen. Dies sei darauf zurtickzufiihren, dass die Kartellbehorden aktiv Hinweise darauf
geben, dass die Moglichkeit zur Geltendmachung von
Schadensersatz bestehe. AuSerdem habe sowohl der deutsche als auch der europaische Gesetzgeber die Durchsetzung von Kartellschadensersatz kontinuierlich erleichtert.
Daneben sei far Unternehmen auch die Griindung von
Gesellschaften, deren Zweck allein in der Durchsetzung
von Kartellschadensersatzanspruchen bestehe, sehr gefahrlich. Westermann fiihrte ebenfalls den Schienenkartellfall
beispielhaft an. Daneben erorterte sie weitere Beispiele von
in jiingster Vergangenheit aufgespiirten Kartellen, so zB im
Rahmen von Aufziigen und Fahrtreppen, Zement und Luftfracht.
Danach ging Westermann auf die einzelnen problematischen
Tatbestandsmerkmale eines etwaigen Schadensersatzanspruchs ein. Dabei hob sie hervor, dass gerade die Darlegung des erlittenen Schadens besonders bedeutend ist. Dabei
stellte sie sowohl den Einwand der Weiterwalzung des Schadens als auch das Problem dar, ob auch so genannte Preisschirmeffekte (Preiserhohungen durch KartellauBenseiter) zu
einem ersatzfahigen Schaden fiihren konnen. Daneben betonte sie die im Einzelnen diffizilen Verjahrungsbestimmungen sowie bisher weitgehend ungeklarte Fragen der gesamtschuldnerischen Haftung. Filr alle Punkte — Darlegung des
Schadens, Verjahrung und gesamtschuldnerische Haftung —
spielen die Regelungen der europaischen Kartellschadensersatz-Richtlinie eine entscheidende Rolle, da diese einem
potenziellen Klager sowohl bessere Informationsquellen verschaffen als auch Erleichterungen hinsichtlich der Verjahrungseinrede enthielten. So beginne die Verjahrung nicht vor
Beendigung der Zuwiderhandlung und der Kenntnis bzw.
des Kennenmiissens des kartellrechtswidrigen Verhaltens als
Schadenereignis. Auch betrage die Verjahrungsfrist mindestens fiinf Jahre; kartellrechtliche Ermittlungen hemmten aber
die Verjahrung und das Ende der Hemmung trete friihestens
ein Jahr nach der Verfahrensbeendigung ein.3 In Bezug auf
die gesamtschuldnerische Haftung sei die in der Kartellschadensersatz-Richtlinie vorgesehene Privilegierung der Kronzeugen relevant, die zukiinftig nur noch gegeniiber ihren
unmittelbaren und mittelbaren Abnehmern oder Lieferanten
haften sollen.4
VI. Die Landesverfassungsgerichte — die
unbekannten Staatsorgane
Dr. Giinter Paul, President des HessStGH, Frankfurt
a. M.
Paul brachte beim Mittagessen den Seminarteilnehmern das
unbekannte Staatsorgan Landesverfassungsgericht am Beispiel des HessStGH (StGH) naher. Jeder Staat benotige systematisch ein Verfassungsgericht; ein Staat definiere sich
iiber Staatsvolk, Staatsgebiet und Staatsgewalt. Die Staatsverfassung regele die Verteilung der Staatsgewalt. In der
Bundesrepublik benotige daher jedes Bundesland (als Staat)
ein Landesverfassungsgericht, das iiber die Beachtung der
Staats- bzw. Landesverfassung wache.
Dem folgte ein kurzer Exkurs in das (Staats)Gewaltenverstandnis von Montesquieu. So habe dieser zwischen drei
Gewalten unterschieden: der Legislative, Exekutive und Judikative. Dem wiirden in Hessen der Landtag, die Landesregierung und die Landesgerichte (einschlieglich des Verfassungsgerichts) entsprechen. Montesquieus Verstandnis sei
heute aber itherholt. So stiinden zunachst Regierung und
Mehrheit im Parlament gemeinsam der parlamentarischen
Opposition gegeniiber. Dariiber hinaus habe Montesquieu
die „vierte Gewalt", also die Presse bzw. Medien, (noch)
nicht beachtet. Und genau darum unterlagen diese bis heute
keiner vergleichbaren demokratischen Kontrolle.
Die deutsche Judikative sei gem. Art. 19 IV GG in „Fachgerichte" und Verfassungsgerichtsbarkeit unterteilt. Der
Rechtsweg stehe immer offen. So gebe es in der Regel eine
inhaltliche Uberprilfung zB von Verwaltungshandeln; deren
Grenze sei nur erreicht, wenn der Verwaltung Ermessen
eingeraumt werde. Mache dies die Bundesrepublik Deutschland aber zum Rechtsstaat? Dabei miisse zwischen „Rechtsstaatszielen" und „Gerechtigkeit" unterschieden werden. So
handele es sich bei Gerechtigkeit, Rechtsordnung und
Rechtssicherheit urn Antonyme, die sich gegenseitig nie in
vollen Einklang bringen lassen. Denn Einzelfallgerechtigkeit
alleine wiirde ins Chaos fiihren, ohne eine Rechtsordnung
wiirde es Blutrache geben und ohne Rechtssicherheit wiisste
niemand, was er diirfe und was nicht. Daher sei die Bundesrepublik Deutschland nicht als „Rechtsstaat" sondern besser
als „Rechtswegestaat" zu bezeichnen.
Sodann ging Paul ins Detail und erlauterte die Funktion der
Landesverfassungsgerichte am Beispiel des StGH. Das Land
3
4
Vgl. Art. 10 Kartellschadensersatz-RL.
Vgl. Art. 11 Kartellschadensersatz-RL.
Backes/Knop, Praktikerseminar Osterberg
NZG 15/2016
Aufsatze
(bzw. der Staat) Hessen sei bereits vor der Entstehung des
Grundgesetzes gegriindet worden. Dabei sei man von der
Entstehung der spateren Bundesrepublik ausgegangen und
habe in Art. 153 II HV vorgesehen, dass kiinftiges Recht
einer deutschen Republik hessisches Landesrecht breche; dies
entspricht Art. 31 GG.
Die Zustandigkeit des StGH sei beinahe identisch mit der
des BVerfG. Der Pri.ifungsmaEstab sei aber nur die Hessische
Verfassung (HV). Es konne auch nur gegen Entscheidungen
der obersten hessischen Gerichte vorgegangen werden. Friiher hatte nur die Vereinbarkeit mit hessischem Recht iiberpriift werden konnen; heute konne auch die Vereinbarkeit
mit dem Grundgesetz und Bundesrecht uberpruft werden,
wenn das Grundgesetz und die HV identische Grundrechte
garantierten. Der StGH schiitze die hessischen Burger und
die HV; dabei wiirden die Burger vor verfassungswidrigem
Handeln der Landesverwaltung und die HV gegen die hessische Regierung bzw. das hessische Parlament geschutzt.
Das Verhaltnis bei der Uberprufung zum Bundesrecht sei
durch einen Geltungsvorrang des Bundesrechts gekennzeichnet und zum Unionsrecht von einem Anwendungsvorrang
desselbigen. Dabei gelte der Vorrang fur jedes Bundesrecht,
auch fiir Verordnungen, nicht nur fur Gesetze. Sofern die
Vereinbarkeit mit Bundesrecht zweifelhaft sei, bestehe eine
Vorlagepflicht des Gerichts. Hinsichtlich der Vereinbarkeit
mit Europarecht bestehe eine Vorlagepflicht, wenn es auf die
entsprechende europarechtliche Regelung im konkreten Fall
ankomme. Fiir das Europarecht an sich bestehe eine vollig
andere Situation als fur das Landesrecht, denn es handele
sich nicht um ein Staatsvolk, ein Staatsgebiet und eine Staatsgewalt, sondern um viele Volker, viele Staatsgebiete und
einen Staatenbund mit vielen Staatsgewalten. Nach Ansicht
zB des ehemaligen Prasidenten des BVerfG Prof. Dr. HansJurgen Papier sei eine Verfassung fur Europa deswegen gar
nicht moglich. Heute gebe es daher aus diesen Griinden auch
nur einen europaischen Verfassungsvertrag.
Zum Abschluss erlauterte Paul einen Sonderfall. Sollte es zu
einem Versto1 der Regierung gegen die demokratische
Grundordnung kommen, habe der StGH die Regierung abzusetzen. Er als President des StGH miisse dann die Regierungsgewalt ubernehmen; Paul hoffe, dass ihm dies erspart
bleibe.
VII. Die Erbschaftsteuerreform im Fokus — Stand der
Diskussion und Fahrplan
Professor Dr. Gerhard Winter, Rechtsanwalt und
Fachanwalt fEir Steuerrecht, MEilheim an der Ruhr
575
sen; zuletzt in den Entscheidungen vom 7.11.2006$ und
17.12.2014.6 Beide Male sei das jeweils geltende Erbschaftsteuerrecht fur verfassungswidrig erklart worden. Fur das
derzeit geltende Erbschaftsteuerrecht sei auf Grund der letzten Entscheidung des BVerfG bis zum 30.6.2016 eine mit
dem Grundgesetz in Einklang stehende (Neu)Regelung zu
schaffen.7 Sie erging wegen der unverhaltnismagigen Ausgestaltung der Verschonungsregeln fur Betriebsvermogen.
Die Verschonungsregelung, die dabei zur Anwendung kam
(und vorfibergehend auch noch kommt), sei verfassungswidrig, da sie teilweise mit dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz unvereinbar war bzw. ist.
Dann erlauterte Winter die noch geltenden, aber fur verfassungswidrig erklarten Verschonungsregelungen. So gebe es
die Regel- und die Antragsverschonung. Sodann ging Winter
auf die geplanten Neuregelungen aus dem RefE vom 2.6.
2015 und dem RegE vom 8.6.2015 ein. Ein zu andernder
Aspekt der derzeitigen Gesetzeslage sei, dass die Lohnsummenregelung nur bei Betrieben mit mehr als 20 Beschaftigten
zur Anwendung kame. Dies sei eine zu weitreichende Freistellung, da 90 % aller Betriebe in Deutschland weniger als
20 Beschaftigte batten. Nunmehr sei deswegen nur noch eine
Freistellung von Betrieben mit nicht mehr als drei Beschaftigten vorgesehen. Nur so sei unter Berucksichtigung verschiedener weiterer Faktoren sicherzustellen, dass sich der Anteil
an Betrieben, die von der Lohnsummenregelung ausgenommen wiirden, auf unter 50 % beliefe. Die Neuregelung sehe
eine gestaffelte Lohnsummenregelung vor.
Beim Erwerb grof3er begiinstigter Vermogen (mehr als
26 Mio. Euro pro Erwerber bzw. mehr als 52 Mio. Euro pro
Erwerber in Fallen von Familienunternehmen) solle in Zukunft ein Wahlrecht bestehen. Erwerber derartiger Vermogen konnten zwischen einer individuellen Verschonungsbedarfspriifung und einem Verschonungsabschlagsmodell
wahlen. Fur die individuelle Verschonungspriifung komme
es auf die Haltefrist von sieben Jahren und die von der Mitarbeiterzahl abhangige Lohnsumme an. Die Steuer solle erlassen werden, sofern die Steuerschuld bezogen auf das begiinstigte Vermogen nicht aus 50 % des verfiigbaren Vermogens des Erben beglichen werden konne. Das verfiigbare
Vermogen setze sich aus dem beim Erben bereits vorhandenen, nicht begiinstigten Vermogen einschlief3lich seines Privatvermogens und dem mit dem Erbe bzw. der Schenkung
Ubergegangenen, nicht begiinstigten Vermogen zusammen.
Dies benachteilige aber den Sparer, so Winter, denn im
Erbfalle werde er auf Grund seines vorhandenen Privatvermogens mitunter mehr belastet als derjenige, der in Erwartung einer Erbschaft selbst nie private RUcklagen gebildet
habe.
Winter begann seinen Vortrag mit einem Fazit: Das alte Erbschaftsteuerrecht sei verfassungswidrig und das neue werde
es wohl auch sein. Das jahrliche Steueraufkommen der Erbschaftsteuer betrage ca. S Mrd. Euro; dem stiinde ein jahrlicher Verwaltungsaufwand von 2,5 bis 3 Mrd. Euro gegendber. Die Erbschaftsteuer gehore daher seit jeher zu den
besonders umstrittenen Steuerarten. Die von der Besteuerung
Betroffenen fuhlten sich oft ungerechtfertigterweise doppelt
besteuert, da das aufgebaute Vermogen bereits aus versteuerten Einkiinften herriihre. Freunde der Erbschaftsteuer berufen sich auf die Sozialpflichtigkeit des Eigentums; die Erbschaftsteuer schaffe eine gesellschaftspolitisch notwendige
Umverteilung, urn die Kluft zwischen Arm und Reich nicht
grofger werden zu lassen.
Im Verschonungsabschlagsmodell seien wiederum die Unterschiede hinsichtlich der Lohnsummen und Haltefristen fur
die Regel- bzw. Optionsverschonung zu prufen. Mit diesen
Regelungen wolle die Regierung der durch das BVerfG gemachten Vorgabe fur eine Bedarfsprufung begegnen. Ohne
Feststellung der Verschonungsbediirftigkeit konne eine Steuerbefreiung auf Grund der Gra& der Betrage nicht hingenommen werden. Der Gesetzgeber gehe davon aus, dass
nur noch 1 % der Erwerbe von begunstigtem Vermogen ither
der Grenze von 26 Mio. Euro liegen werde. Par familiengefiihrte Unternehmen lage die Priifschwelle bei 52 Mio.
Euro, da gerade graere familiengefuhrte Unternehmen zu
Das Erbschaftsteuerrecht sei in der Vergangenheit wiederholt Gegenstand verfassungsrechtlicher Uberpriifung gewe-
6
7
5
BVerfGE 117, 1 = NJW 2007, 573.
BVerfGE 138, 136 = NZG 2015, 103.
Id.
576
NZG 15/2016
Backes/Knop, Praktikerseminar Osterberg
Aufsatze
einer hoheren Eigenkapitalausstattung neigen, urn eine bessere Stabilitat in Krisenzeiten zu gewahrleisten; zudem wiesen sie haufig gesellschaftsvertragliche Bestimmungen iiber
Entnahme-, Verfiigungs- und Abfindungsbeschrankungen
auf. Diese vertraglichen Regelungen miissten aber zehn Jahre
vor sowie 30 Jahre nach dem Zeitpunkt der Steuerentstehung vorliegen, da nur dann ein erhohtes Verschonungsbediirfnis anzuerkennen sei. Die lange Zeitspanne soil einer
durchschnittlichen Generationenfolge entsprechen.
Mit der Einfiihrung einer Abgrenzung des begiinstigten von
nichtbegiinstigten Vermagen werde der Begriff des Verwaltungsvermogens ersetzt. Es komme nunmehr auf eine Abgrenzung an, die sich am Hauptzweck der Betatigung orientiere. Die Betrachtung sei tatigkeitsbezogen. Wirtschaftsgiiter seien begunstigt, wenn sie unmittelbar zur AusUbung
der entsprechenden Tatigkeit des Betriebs genutzt wiirden.
Betriebsnotwendig seien alle Wirtschaftsgiiter, die zu mehr
als SO % dem Hauptzweck des Betriebs dienten. Finanzmittel seien begiinstigt, soweit ihr gemeiner Wert nach Abzug
des gemeinen Werts der Schulden 20 % des anzusetzenden
gemeinen Wertes des Betriebs oder der Gesellschaft nicht
uberstiegen. Nicht mehr moglich solle es sein, Steuerersparnisse iiber eine Konstruktion von Tochtergesellschaften zu
erlangen, in dem der Wert des begiinstigten Vermagens
mehrfach in Anspruch genommen werde. Denn es erfolge
eine konsolidierte Betrachtung im Wege einer Verbundvermogensa ufstellung.
Kritik am Gesetzentwurf werde vor allem geaufgert, weil die
Reform nicht aufkommensneutral sei; der RegE gehe auf
Grund der Neuregelung von einer Erhohung des Steueraufkommens von ca. 200 Mio. Euro jahrlich aus. Auch werde
kritisiert, dass das Gesetz auf die Zahl der tatsachlich Beschaftigen abstelle und nicht auf entsprechende Vollzeitaquivalente. So sei ein Betrieb mit vier Halbtagsbeschaftigten
gegenuber einem Betrieb mit zwei Vollzeitbeschaftigten benachteiligt. Fiir Beteiligungsgesellschaften konne es zu Mehrbelastungen kommen, da bei der Beteiligung an Kapitalgesellschaften nur fur qualifizierte Beteiligungen eine Begiinstigung gewahrt werden konne. Die Anforderungen, die das
Gesetz hinsichtlich des Begriffs „Familienunternehmen" formuliere, damit die Prufschwelle von 52 Mio. Euro zur Anwendung komme, seien in der Regel nicht erfiillbar. Adgerdem stelle die Uberprufung die Finanzverwaltung vor ein
administratives Problem: Die individuelle Verschonungsbedarfspriifung konne ebenfalls den Rahmen der Moglichkeiten der Finanzverwaltung sprengen, da eine aufwendige,
detaillierte Bewertung des gesamten Privatvermagens des
jeweiligen Erwerbers notwendig sein werde. Aufgerdem werde die Anwendung des vereinfachten Ertragswertverfahrens
nicht zu sachgerechten Ergebnissen fiihren. Die Verhinderung der ubermafgigen Zuordnung von Liquiditat zum
begUnstigten Vermogen konne zu zufalligen und nicht sachgerechten Ergebnissen fiihren, da die Zuordnung auf den
Stichtag der Steuerentstehung zu erfolgen habe.
Um einer etwaigen Verscharfung des Steuerrechts zuvor zu
kommen, sei bereits jetzt ein Wettlauf der Vererbenden bei
der Unternehmensiibertragung zu beobachten. Da die Verfassungsgemafgheit der neuen Regelungen bereits zum jetzigen Zeitpunkt fraglich sei, werde sich das BVerfG wohl in
absehbarer Zeit erneut mit dem Erbschaftsteuerrecht befassen mUssen. Da der Gesetzgeber dann bereits seit gut 20 Jahren an der Schaffung eines verfassungskonformen Erbschaftsteuerrechts gescheitert sei, konne man gut argumentieren,
dass der Gesetzgeber sein Recht auf die Erhebung einer
solchen Steuer verwirkt habe.
VIII. Zur Unabhangigkeit der Mitglieder von
Kontrollorganen nach deutschem und
amerikanischem Recht
Dr. Richard Backhaus, Chefsyndikus, Lubeck und
Dr. Hansjorg Heppe, Attorney-at-Law, Dallas
Backhaus und Heppe referierten zu den Unterschieden bei
der Unabhangigkeit der Mitglieder von Kontrollorganen
nach deutschem und amerikanischem Recht. Der Vortrag
lebte neben der fachlichen Thematik davon, dass sich die
beiden Referenten in stetigem Wechsel die Mlle zuspielten
und es dadurch schafften, die Teilnehmer auch noch am
vorgerUckten Nachmittag vor der letzten Pause zu begeistern. Zunachst stellten sie die Grundlagen der Corporate
Governance in Deutschland und den USA dar.
Zunachst ging Backhaus auf das in Deutschland geltende
dualistische System und die grundsatzliche Trennung zwischen Geschaftsleitung durch den Vorstand sowie dessen
Uberwachung durch den AR ein. Dabei nannte er die gesetzlichen Grundlagen, die diese Trennung sichern; so zB
fur das Verbot der Uberkreuzverflechtung,8 die „cooling
off" Periode von zwei Jahren9 sowie die Empfehlungen des
Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK).1° Heppe
widmete sich sodann den USA. Auf Grund der Tatsache,
dass das (Gesellschafts-)Recht in den USA foderalistisch
ausgestaltet ist, nahm er auf die Regelungen des Staates
Delaware Bezug. Das dort geltende Gesellschaftsrecht (Delaware General Corporation Law, DGCL) sei sehr liberal;
es gelte aber das monistische System. Die shareholder wahlten das Board of Directors in der Hauptversammlung per
resolution. Das Board wiederum bestimme per resolution
die officers. Bei der Ausgestaltung der Gesellschaft werde
den shareholders grofge Vertragsfreiheit eingeraumt. Eine
Folge dieser Vertragsfreiheit seien Usancen, die zu best
practices wiirden und damit quasi gewohnheitsrechtliche
Dimensionen annahmen.
Das Board of Directors, bestehend aus den members of the
board (directors) und dem Chairman (of the Board), bilde —
jedenfalls in der Publikumsgesellschaft — grundsatzlich drei
Committees, namlich das Audit Committee (PrUfungsausschuss), das Compensation Committee (Vergiitungsausschuss) und das Nominating Committee (Nominierungsausschuss). Backhaus berichtete beim Seitenblick nach
Deutschland, dass es im Geltungsbereich des MitbestG einen verpflichtenden Vermittlungsausschuss" geben miisse.
Der DCGK empfehle aufgerdem einen PrUfungs- und einen
Nominierungsausschuss und rege Ausschiisse zur Strategie
des Unternehmens, der Vergutung von Vorstandsmitgliedern und Investitionen und Finanzierungen an. Darilber
hinaus sei (auch in Deutschland) das monistische System
durchaus bekannt, so sei die SE grundsatzlich monistisch
ausgestaltet, werde in Deutschland aber meist dualistisch
umgesetzt.
Heppe wendete sich dann der Frage zu, ob das Board of
Directors nicht nur Vertretungsorgan sondern auch Kontrollorgan der Gesellschaft sei. Dies mUsse anhand der Funktion des Boards und des in den USA entwickelten Gewohnheitsrechts beurteilt werden; grundsatzlich wiirde das Board
die officers (Geschaftsleitung) „directen" und „ordern". Die
Organschaft, also die Trennung von Geschaftsleitung und
Aufsicht in der deutschen AG, fande in der (Delaware) Cor8 § 100 II Nr. 3 AktG.
9 Id.
10 Vgl. § 161 AktG.
11 Vgl. § 27 III MitbestG.
Backes/Knop, Praktikerseminar Osterberg
Aufsatze
poration kein Aquivalent. Die den shareholdern eingeraumte
Vertragsfreiheit fordere vielmehr den Zuschnitt auf eine
Fiihrungsperson, namlich die Personenidentitat von Chairman, President und CEO (so genannter inside director).
Umsetzungsverluste im Rahmen von Boardbeschliissen sollen so vermieden werden; der inside director kann das Unternehmen nach seinen Vorstellungen unmittelbar gestalten. —
Zur Vermeidung und Verminderung von strukturellen Interessenkonflikten gabe es nunmehr aber auf Grund von best
practices und Usance den so genannten Lead Director. Der
Lead Director ist ein independent director, der den Boardvorsitz immer dann iibernirnmt, wenn eine (mogliche) Interessenkollision beim Chairman, President und CEO besteht.
Independent directors sind die checks and balances on corporate insiders. Die Funktion des Lead Directors ist daher
heute in rule 303A.03 des NYSE Listed Company Manual/
rule 5605 (b) (2) der NASDAQ Listing Rules verankert.
„Unabhiingigkeit" bedeute in den USA also zunachst unabhangig vom Unternehmen zu sein; dh directors nehmen
nicht als officers am Management der Gesellschaft teil bzw.
haben mit dem Unternehmen keine (n) „material relationship, former status or family membership, or" andere Verbundenheit, die sie in ihrem Urteilsvermogen beeintrachtigen
konnte.
In Deutschland sei es „gutes Recht" des kontrollierenden
Aktionars, den Aufsichtsrat mit den „eigenen Leuten" zu
besetzen. Backhaus legte die Empfehlungen des DCKG fur
borsennotierte Gesellschaften dar, nach denen zB relevante
Beziehungen von Kandidaten zu Unternehmen, Organen
oder wesentlich beteiligten Aktionaren oder die angemessene Anzahl von unabhangigen Aufsichtsratsmitgliedern offengelegt werden miissen. Auf?erdem solle kein gleichzeitiger Vorsitz im Aufsichtsrat und im Priifungsausschuss vorliegen und der Vorsitzende im Prilfungsausschuss solle unabhangig und kein ehemaliges Vorstandsmitglied vor
Ablauf der „cooling off" Periode sein. Backhaus fasste zusammen, dass das deutsche Corporate Governance-System
der AG trotz der strukturellen organschaftlichen Trennung
partiell durch Unabhangigkeitsanforderungen erganzt werde. Diese erfassten allerdings nur den unabhangigen Finanzexperten12 oder seien wegen ihrer Verankerung im DCGK
unverbindlich. Die USA versuchten, im monistischen System
der Corporation durch das Konzept des Lead Directors eine
tatsachliche Trennung von Management und Aufsicht zu
institutionalisieren. Erst wenn es um die Einrichtung der
zuvor benannten Board Committees (Ausschiissen) gehe,
wiirden die Uberlegungen hinsichtlich der Unabhangigkeit
vergleichbar.
Heppe trug sodann zum amerikanischen Verstandnis des
Unabhangigkeitsbegriffs und wie dieses nach rule 303A.02
(b) des NYSE Listed Company Manual (bzw. 5605 (a) (2)
NASDAQ Listing Rules) abgepriift wird, vor. Backhaus
zeigte auf, dass in Deutschland nach § 100 V AktG auf eine
Definition des Begriffs „unabhangig" bewusst verzichtet
werde. Nach dem DCGK sei ein Aufsichtsratgsmitglied aber
insbesondere dann nicht als unabhangig anzusehen, wenn es
in einer personlichen oder einer geschaftlichen Beziehung zu
der Gesellschaft, deren Organen, einem kontrollierenden
Aktionar oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen
stehe, die einen wesentlichen und nicht nur voriibergehenden
Interessenkonflikt begriinden konne. Trotz dieser Formulierung sei aber die Frage, welche Person „unabhangig" sei, im
Einzelfall schwer zu beantworten.
Im Ergebnis stellten Backhaus und Heppe fest, dass sich die
Ansatzpunkte fur die Bestimmung der Unabhangigkeit in
NZG 15/2016 577
beiden Rechtskreisen deckten. Die Regelungen im NYSE
Listed Company Manual bzw. den NASDAQ Listing Rules
seien durch klare Regelbeispiele — anders als das deutsche
AktG — einfach handhabbar. Backhaus fragte auf?erdem, ob
der DCGK nur dazu diene, dem Investor die Struktur des
Unternehmens (normal/anormal) aufzuzeigen. Seiner Ansicht nach werde die Institution des Stimmrechtsberaters — so
genannter proxy advisor — in Zukunft eine gredere Rolle
einnehmen.13 Tielmann fasste abschlief?end zusammen, dass
in den USA im Ergebnis strengere Anforderungen an die
Unabhangigkeit und das „cooling off" gestellt wiirden.
IX. Die kulturellen und organisatorischen
Herausforderungen einer Rechts- und ComplianceFunktion
Dr. Peter Hemeling, Chefsyndikus, Munchen
Hemeling begann seine Ausfuhrungen mit der Feststellung,
dass jedes Unternehmen Gewinn- und Umsatzwachstum generieren wolle und solle. Der Erfolgsdruck und entsprechende Anreizsysteme erhohen jedoch auch das potenzielle Risiko eines systematischen oder individuellen Fehlverhaltens im
Unternehmen. Nach Hemeling fat das notwendige Sicherheitssystem eines korrespondierenden Risikomanagements
auf zwei Saulen: Die erste Sanle sei eine angemessene Unternehmenskultur, die zweite Saule eine ordnungsgemge Organisation.
Die angemessene Unternehmenskultur setze voraus, dass der
Vorstand eines Unternehmens verstehe, was Legalitat bedeute und welche Pflichten sich hieraus fur ihn ergeben. Ein
Negativbeispiel sei in der Vergangenheit die Korruption von
deutschen Unternehmen im Ausland gewesen. So sei das entsprechende OECD-Abkommen in Deutschland zwar vor
dem Jahre 2000 gesetzgeberisch umgesetzt gewesen, faktisch
sei es aber danach weiterhin zu Schmiergeldzahlungen im
Ausland gekommen. Dies sei zum Teil auf Unkenntnis und
fehlendes Bewusstsein zuruckzufuhren; in einigen Fallen hatten die Verantwortlichen aber auch nicht den Mut gehabt,
ungeachtet drohender ErgebniseinbuSen ein Fehlverhalten
abzustellen.
Wichtig sei auch die Bodenhaftung. Ein Vorstand diirfe keinen Realitatsverlust erleiden bzw. sich in einen Elfenbeinturm zuriickziehen. Alle Fiihrungskrafte miissen sich klar
dariiber sein, dass das Recht absolut sei und sich kein Unternehmen — und sei es noch so machtig — dariiber hinwegsetzen
konne. Dies gelte umso mehr, als es heute far grofge Gesellschaften nicht mehr um Millionen- sondern urn Milliardenstrafen und Schadensersatz gehe. Unternehmensleiter mussten daher — etwa im Rahmen der regelmadigen Fiihrungskraftetreffen — authentisch eine klare Sprache sprechen, sich
ihrer Vorbildfunktion bewusst sein und fur nicht akzeptable
Verhaltensweisen eine konsequente zero tolerance-Politik an
den Tag legen. Einer der graten Fehler sei es, eine Art
„Schein-Compliance" zu etablieren oder zu dulden. So ware
es kein gutes Zeichen, wenn fur sensible Themen immer
wieder Arbeitsgruppen aufgesetzt werden, die auch nach
langerer Tatigkeit zu keinen klaren Ergebnissen oder Entscheidungen fiihren. Ebenso alarmierend ware eine Mentalitat nach dem Motto „Dann protokollieren Sie das doch
einmal!".
12 Vgl. § 100 V AktG.
13 VgI. dazu auch schon Heppe/Tielmann, WM 2011, 1883 (1890).
578
NZG 15/2016
Bremer, Bericht aus BrOssel
Bericht
Eine ordnungsgema& Geschaftsorganisation, die so genannte sound organization, setze eine transparente Organisation
mit eindeutigen Zustandigkeiten/Verantwortlichkeiten und
effektiven Prozessen voraus. Dabei masse auch klar sein,
welche Leitungsaufgaben bzw. Verantwortlichkeiten nicht
delegierbar seien. Zur ordnungsgemagen Geschaftsorganisadon gehore ferner ein wirksames Risikomanagement und ein
hinreichendes internes Kontrollsystem fur die wesentlichen
Risikobereiche. Zu den Kontrollfunktionen zahlen in jedem
Fall das Risikomanagement, die Compliance und die Revision sowie — im Falle einer Versicherung — die aktuarielle
Funktion. Bei der Implementierung im Unternehmen bestehe
die grate Herausforderung darin, fur das Unternehmen geeignete und realistische Standards zu setzen und die Wirksamkeit der Kontrollfunktionen in alien Unternehmensbereichen herzustellen.
Konzeptionell werde im Risikomanagement zwischen der
1st line of control, der 2nd line of defense und der 3rd line
of defense unterschieden. Die 1st line of control liege bei
den operativen Geschaftseinheiten selbst und sei nach Uberzeugung vieler Vorstande das entscheidende Element: Jeder
Mitarbeiter im operativen Geschaft masse Eigenverantwortung und Risikobewusstsein haben, urn keine unnotigen
Risiken einzugehen. Die Kontrollfunktionen auf der 2nd
line of defense sollen einen unabhangigen oversight sicherstellen. Dementsprechend sind eine unmittelbare reporting
line an den Vorstand und die Unabhangigkeit vom operativen Geschaft zwingende Voraussetzungen dieser Kontrollfunktionen. Die 3rd line of defense werde schlidlich durch
die interne Revision dargestellt, die traditionell auch das
Funktionieren der Oversightfunktionen auf der 2nd line of
defense zu iiberpriifen habe. Gerade in graen Unternehmen werde es immer wichtiger, dass alle Kontrollfunktionen im Rahmen des internen Kontrollsystems zusammenarbeiten und im Sinne von checks and balances auch gegenseitig auf ihre Wirksamkeit achten. In den graen Unternehmen habe das Thema Legalitat in der Zwischenzeit eine so
grae Bedeutung erlangt, dass ein entsprechendes Grundverstandnis im Vorstand notwendig sei; zunehmend werde
auch eine juristische Expertise in die Geschaftsleitung geholt.
Das nachste Praktikerseminar wird am 21.10.2016, wie gewohnt unter
der Leitung von Professor Dr. Hans Joachim Priester (bzw. Professor
Dr. Georg Streit hinsichtlich des insolvenzrechtlichen Teils), auf dem
Tubinger Osterberg stattfinden. Dabei soil ua Professor Dr. Jens Ekkenga aus Gief3en vortragen.
•
Bericht
Rechtsanwalt Jan Bremer*
Neuere Entwicklungen aus Brussel
I. EU-Kommission veroffentlicht Richtlinienvorschlag
zur Steuertransparenz
zu versetzen, das Steuerverhalten multinationaler Unternehmen zu verfolgen. Spiegelbildlich soil dies den Unternehmen
den Anreiz geben, Steuern dort zu zahlen, wo der entsprechende Gewinn erwirtschaftet wurde.
Die Europaische Kommission hat am 12. April einen Richtlinienvorschlag zur Steuertransparenz bei multinationalen
Unternehmen vorgestellt. Schon seit geraumer Zeit wird im Auf den konkreten Vorschlag bezogen sollen die genannten
politischen Briissel fiber die Steueroptimierungsstrategien in- multinationalen Unternehmen den auEerhalb der EU gezahlternationaler Konzerne kontrovers diskutiert. Dabei war die ten Gesamtsteuerbetrag in aggregierter Form veroffentDiskussion vor allem durch die so genannte „Luxemburg lichen. Allerdings sieht der Vorschlag strengere AnforderunLeaks-Affare" und jiingst durch die „Panama-Papers" befeu- gen in Bezug auf die Transparenz der Geschaftstatigkeit der
ert worden. Der nun vorgelegte Vorschlag stiitzt sich auf die Unternehmen in Landern vor, „die die internationalen Stanumfangreiche Arbeit der Kommission zur Bekampfung der dards fur verantwortungsvolles Handeln im Steuerbereich
Steuervermeidung durch Unternehmen in Europa. Nach nicht einhalten". Damit sind so genannte „Steueroasen" geSchatzungen der EU-Kommission entgehen den EU-Mit- meint. Schon in ihrer externen Steuerstrategie hat die EUgliedstaaten durch aktive Steuervermeidungspolitik von Un- Kommission ihren Anspruch formuliert, so schnell wie mogternehmen jahrlich Steuereinnahmen iHv 50-70 Mrd. Euro. lich eine EU-weite schwarze Liste mit Steueroasen aufzustelErganzend zu friiheren Vorschlagen, mit denen der Informa- len.
tionsaustausch zwischen Steuerbehorden verbessert werden
soil, sollen nun in der EU tatige multinationale Unternehmen Konkret wird mit dem Vorschlag die Rechnungslegungsmit weltweiten Einnahmen von mehr als 750 Mio. Euro pro richtlinie (RL 2013/34/EU) dahingehend geandert, dass groJahr verpflichtet werden, aufgeschliisselt nach den einzelnen 13e Unternehmensgruppen jahrlich einen Bericht veroffentMitgliedstaaten darzulegen, wo in der EU sie ihre Gewinne lichen miissen, in dem sie die erwirtschafteten Gewinne, die
erzielen und Steuern bezahlen. Dieses so genannte „Country noch zu zahlenden und die gezahlten Steuern je Mitgliedstaat
by Country Reporting" war bereits im Rahmen frilherer offen legen. Diese Angaben sollen fiinf Jahre Lang verfugbar
Regulierungsvorschlage aufgegriffen worden und ist im bleiben und Hintergrundinformationen (Umsatz, BeschaftigGrundsatz beispielsweise bereits in der Transparenzrichtlinie te und der Art der Geschaftstatigkeit) eine fundierte Analyse
(fur die extrahierende Industrie) sowie fur Finanzinstitute im ermoglichen und fiir jeden EU-Mitgliedstaat sowie fur
CRD-IV-Regelwerk angelegt. Mit der branchenubergreifen- Steueroasen veroffentlicht werden. Ferner mussen fur die
den Verpflichtung zu einer landerspezifischen, offentlichen
Berichterstattung wird beabsichtigt, die Burger in die Lage * Der Autor ist Leiter des DAI-Biiros in Briissel.