Privatisierung kommunaler Krankenhäuser

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Privatisierung kommunaler Krankenhäuser
12. Jahrgang · Heft 2/2013 · S. 65
Alexander B. Meier, Mannheim/Eisenach
Privatisierung kommunaler Krankenhäuser
Zu den Folgen der Personalgestellung für den Personalrat
Der Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von einem
kommunalen Krankenhaus auf eine juristische Person
des Privatrechts bedeutet für die Beschäftigten nicht nur
eine formale Veränderung, sondern ein reales wirtschaftliches Risiko. Die Zustimmung zum Betriebsübergang ist
daher aus Mitarbeitersicht keine Selbstverständlichkeit.
Machen Mitarbeiter von ihrem Recht Gebrauch, dem
Betriebsübergang zu widersprechen, wirft dies personalvertretungsrechtliche Fragen auf.
I.
Privatisierung von kommunalen
Krankenhäusern
Der auf den Kommunen lastende Kostendruck im Gesundheitswesen führt zu einem Privatisierungstrend, der
vor Krankenhäusern nicht Halt macht.1 Werden kommunale Krankenhäuser privatisiert, bedeutet dies für die
Beschäftigten, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses nach § 613a Abs. 6 BGB nicht widersprochen haben,
dass ihr Arbeitsverhältnis auf einen neuen Arbeitgeber
außerhalb des öffentlichen Dienstes übergeht, dessen
dauerhafter Bestand weniger gesichert ist als der einer
Kommune. Für die Beschäftigten spielt es eine untergeordnete Rolle, ob ein privatisiertes Krankenhaus als ausschließlich kommunales Unternehmen fortgeführt wird
oder auf einen privaten Träger übergeht. Denn auch
kommunale Unternehmen können, anders als Kommunen selbst, in die Insolvenz geraten2 oder an einen privaten Träger veräußert werden. Ein Anspruch der Beschäftigten, in den öffentlichen Dienst zurückzukehren, besteht nicht, sofern anderes nicht individuell oder in
einem Personalüberleitungsvertrag geregelt ist. Auch
kann die Sorge, dass die Sozialauswahl bei betriebsbedingten Kündigungen auf eine geringere Anzahl vergleichbarer Beschäftigter beschränkt ist, die Ausübung
des Widerspruchsrechts gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den privaten Arbeitgeber motivieren.
Gerade im öffentlichen Dienst, der traditionell als Garant eines sicheren Arbeitsplatzes gilt, besteht daher seitens der Belegschaft eine erhebliche Skepsis gegenüber
einer Privatisierung von kommunalen Krankenhäusern.
Bei der Übertragung eines kommunalen Eigenbetriebs ist
daher mit einer erheblichen Anzahl von Widersprüchen
gegen die Überleitung der Arbeitsverhältnisse zu rechnen.
II.
Mögliche Reaktionen auf den
Widerspruch nach § 613a Abs. 6 BGB
Machen Beschäftigte von ihrem Widerspruchsrecht gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses nach § 613a
Abs. 6 BGB Gebrauch, kann der kommunale Arbeitgeber unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 KSchG betriebsbedingte Kündigungen aussprechen.
Zwar würde § 613a Abs. 4 BGB der in einem solchen
Fall drohenden betriebsbedingten Kündigung gegenüber
widersprechenden Mitarbeitern nicht grundsätzlich entgegenstehen, weil die Kündigung nicht „wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils“ erfolgt3. Allerdings hätten Kündigungen zur Folge, dass die für den
Krankenhausbetrieb zwingend erforderliche Arbeitskraft
der erfahrenen und qualifizierten Mitarbeiter des Eigenbetriebs nicht wie geplant in das privatisierte Unternehmen übergeht.
Soweit die Beschäftigten in einem Arbeitsverhältnis stehen, auf das der TVöD/TVöD-K Anwendung findet,
stellt sich die Frage nach anderen Möglichkeiten des
kommunalen Arbeitgebers, sinnvoll auf den Widerspruch gegen einen Betriebsübergang zu reagieren.
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Rechtsanwalt und Fachanwalt f. Arbeitsrecht Alexander B. Meier ist
Gesellschafter bei GERLACH · HÜNLEIN Rechtsanwaltsgesellschaft mbH.
1 Friedrich in Huster, Krankenhausrecht, 1. Aufl. 2010, § 16 Rz. 3;
Stein/Klöck/Althaus, NZS 2011, 525.
2 Hirte in Uhlenbruck, 13. Aufl. 2010, Insolvenzordnung, § 12
Rz. 13.
3 Steffan in Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 4. Aufl. 2012,
§ 613a Rz. 174-177.
Meier
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GesR 2/2013
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1.
Versetzung, Abordnung, Zuweisung
Nach § 4 Abs. 1 TVöD können Beschäftigte aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen versetzt oder abgeordnet werden. Nach den Protokollerklärung zu § 4
Abs. 1 TVöD ist unter einer Abordnung „die Zuweisung
einer vorübergehenden Beschäftigung bei einer anderen
Dienststelle oder einem anderen Betrieb desselben oder
eines anderen Arbeitgebers unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses“ zu verstehen.4 Die „Versetzung ist die Zuweisung einer auf Dauer bestimmten Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle oder einem anderen Betrieb desselben Arbeitgebers unter Fortsetzung
des bestehenden Arbeitsverhältnisses“.5
Wegen ihres vorübergehenden Charakters sind Abordnungen nicht geeignet, die einem Betriebsübergang widersprechenden Beschäftigten auf das privatisierte Krankenhaus überzuleiten. Auch eine Versetzung kommt wegen des mit dem Übergang des Krankenhausbetriebs verbundenen Wechsels des Arbeitgebers nicht in Betracht.
§ 4 Abs. 2 TVöD-K ermöglicht weiterhin eine vorübergehende Zuweisung der Beschäftigten im dienstlichen,
betrieblichen oder öffentlichen Interesse bei einem Dritten für eine mindestens gleich vergütete Tätigkeit. Eine
Zuweisung kann nur mit Zustimmung des Beschäftigten
erfolgen, die nur aus wichtigem Grund verweigert werden kann.6 Die Überleitung der Beschäftigten im Rahmen einer Privatisierung erfolgt demgegenüber jedoch
dauerhaft.
2.
Personalgestellung
Schließlich besteht die Möglichkeit, Widersprüchen gegen den Betriebsübergang mit einer Personalgestellung
nach § 4 Abs. 3 TVöD-K zu begegnen, wenn die Aufgaben der Beschäftigten zu einem Dritten verlagert werden
und bei weiterbestehendem Arbeitsverhältnis die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung bei dem Dritten
zu erbringen ist. „Personalgestellung ist – unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses – die auf Dauer angelegte Beschäftigung bei einem Dritten“.7
Die Zulässigkeit der Personalgestellung war nach dem
AÜG a.F. unproblematisch, weil das AÜG in seinem Anwendungsbereich auf die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung beschränkt war. Seit dem 1.12.2011 ist die
Arbeitnehmerüberlassung jedoch schon erlaubnispflichtig, wenn die Arbeitnehmerüberlassung „im Rahmen der
wirtschaftlichen Tätigkeit“ erfolgt. Da außer Zweifel
steht, dass Krankenhäuser in der Form des kommunalen
Eigenbetriebs wirtschaftlich tätig sind, fällt die Personalgestellung jetzt in den Anwendungsbereich des AÜG, sofern es um die Gestellung von Arbeitnehmern geht.8
Sofern eine Personalgestellung für den öffentlichen
Dienstgeber zumutbar ist, kann diese kündigungsschutzrechtlich nach dem ultima ratio-Prinzip sogar geboten
sein. Diese Obliegenheit zur Personalgestellung kann
sich aus dem kündigungsschutzrechtlichen Ultima-ratioPrinzip ergeben, wenn die gegenüber der ansonsten drohenden Kündigung eine mildere Maßnahme darstellt.9
Protokollerklärung zu § 4 Abs. 1 Nr. 1 TVöD/TVöD-K.
Protokollerklärung zu § 4 Abs. 1 Nr. 2 TVöD/TVöD-K.
Protokollerklärung zu § 4 Abs. 2 TVöD/TVöD-K.
Protokollerklärung zu § 4 Abs. 3 TVöD/TVöD-K.
Löwisch/Domisch, BB 2012, 1408, die allerdings die Frage der Vereinbarkeit einer dauerhaften Personalgestellung mit dem AÜG n.F.
offen lassen.
9 Plander, NZA 2002, 69; vgl. auch BAG, Urt. v. 6.10.2005 – 2 AZR
Noch ungeklärt ist jedoch die Frage, ob eine Personalgestellung überhaupt noch mit dem AÜG n.F. vereinbar ist,
denn zwingende Voraussetzung für eine wirksame Arbeitnehmerüberlassung ist nach § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG,
dass diese nur vorübergehend erfolgt.10 Auch bei einer
weiten Auslegung des Begriffs „vorübergehend“ als jede
„nicht als endgültig geplante Überlassung“11, steht dem
Wortsinn des Begriffs „vorübergehend“ die Legaldefinition für die Personalgestellung als „die auf Dauer angelegte Beschäftigung“ diametral entgegen.12
III.
Folgen für den Personalrat
Werden alle Beschäftigten des Eigenbetriebs durch Betriebsübergang oder nach ihrem Widerspruch gem.
§ 613a Abs. 6 BGB durch Personalgestellung auf ein privatisiertes Unternehmen übergeleitet, werden die durch
Betriebsübergang übergeleiteten Beschäftigten in dem
privatisierten Unternehmen durch einen dort zu wählenden Betriebsrat vertreten. Es stellt sich dann die Frage
nach der Personalvertretung der personalgestellten Beschäftigten des kommunalen Eigenbetriebs.
Die Geltungsbereiche des Betriebsverfassungsgesetzes,
des Bundespersonalvertretungsgesetzes und der Personalvertretungsgesetze der Länder werden durch die Vorschriften der Personalvertretungsgesetze der Länder und
des § 130 BetrVG voneinander abgegrenzt.13 Nach erfolgter Privatisierung des kommunalen Eigenbetriebs
kommt die Wahl eines Personalrats für das privatisierte
Unternehmen nicht mehr in Betracht.
Nach den Personalvertretungsgesetzen der Länder14 und
des Bundes15 werden in den Verwaltungen und Betrieben
des Landes, der Gemeinden, Gemeindeverbände und
sonstigen nicht bundesunmittelbaren Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts sowie in
den Gerichten des Landes Personalvertretungen gebildet.
Mit dieser Vorschrift korrespondiert § 130 BetrVG, wonach das Betriebsverfassungsgesetz keine Anwendung
auf Verwaltungen und Betriebe der Körperschaften des
öffentlichen Rechts findet. Sind an einem Gemeinschaftsbetrieb eine juristische Person des Privatrechts als auch
eine Körperschaft des öffentlichen Rechts beteiligt, findet das BetrVG Anwendung, wenn sich die Betriebsführung mangels entgegenstehender Anhaltspunkte auf der
Grundlage einer privatrechtlichen Vereinbarung vollzieht. Denn der aufgrund einer privatrechtlichen Vereinbarung eingerichtete Betrieb ist nicht dem öffentlichen
Dienst zuzuordnen, auch wenn sämtliche Geschäftsanteile von der öffentlichen Hand gehalten werden.16
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362/04, NZA 2006, 879; LAG Hamm, Urt. v. 18.10.2010 – 8 Sa
483/10, ArbRAktuell 2011, 127, a.A. Conze/Karb, Personalbuch
Arbeits- und Tarifrecht öffentlicher Dienst, 3. Aufl. 2012, Rz. 2204.
Wank in Erfurter Kommentar, 12. Aufl. 2012, AÜG, § 1 Rz. 37.
Hamann, NZA 2011, 70 (72); BAG, Urt. v. 21.3.1990 – 7 AZR 198/
98, NZA 1991, 269 (273); LAG Hessen, Urt. v. 26.5.2000 – 2 Sa
425/99, NZA-RR 2000, 572; Wank in Erfurter Kommentar,
12. Aufl. 2012, AÜG, § 1 Rz. 60.
Protokollerklärung zu § 4 Abs. 3 TVöD/TVöD-K.
Kania in Erfurter Kommentar, 12. Aufl. 2012, BetrVG, § 130 Rz. 2, 3.
§ 1 LPVG-BW, Art. 1 BayPVG-BAY, § 1 PersVG-BLN, § 1 PersVGBRB, § 1 BremPVG-BRE, § 1 HmbPersVG-Hamburg, § 1 HPVGHES, § 1 PersVG-MV, § 1 NPersVG-NDS, § 1 LPVG-NRW, § 1
LPersVG-RPF, § 1 SPersVG-SL, § 1 SächsPersVG, § 1 PersVG LSALSA, § 1 MBG Schl.-H.-SH, § 1 ThürPersVG – Thür, § 1 BPerVGBund.
§ 1 BPersVG.
LAG Hessen, Urt. v. 7.8.2009 – 19/3 Sa 576/08, BeckRS 2010,
74775; BAG, Beschl. v. 24.1.1996 -7 ABR 10/95, NZA 1996, 1110.
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GesR 2/2013
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Nach der Privatisierung des Eigenbetriebs ist in dem
kommunalen Unternehmen deshalb grundsätzlich Betriebsverfassungsrecht anwendbar17.
1.
Untergang des Personalrats des Eigenbetriebs
Nach den Personalvertretungsgesetzen der Länder18 und
des Bundes19 setzt das aktive Wahlrecht voraus, dass die
Mitarbeiter der Dienststelle zugehörig sind. Wenn Mitarbeiter einer anderen Dienststelle zugewiesen werden und
diese Zuweisung länger als drei Monate andauert, entfällt das aktive Wahlrecht in der bisherigen Dienststelle20.
Das passive Wahlrecht hängt wiederum von der Wählbarkeit der Beschäftigten ab.
Wenn ein ursprünglich in dem Eigenbetrieb Beschäftigter
durch Personalgestellung im Sinne der Personalvertretungsgesetze der Länder dem privatisierten Unternehmen
zugewiesen wird, beendet dies dessen Personalratsmandat.21 Werden alle Mitarbeiter des Eigenbetriebs dem
privatisierten Unternehmen durch Personalgestellung
„zugewiesen“, führt dies nach dem Wortlaut der Personalvertretungsgesetze dazu, dass in dem Eigenbetrieb
auch eine Neuwahl des Personalrats mangels aktiv und
passiv Wahlberechtigter ausgeschlossen ist.
Der Wegfall des aktiven und passiven Wahlrechts zum
Personalrat aufgrund einer Personalgestellung gem. § 4
Abs. 3 TVöD/TVöD-K setzt indessen voraus, dass eine
Personalgestellung als „Zuweisung“ im Sinne der Landespersonalvertretungsgesetze zu verstehen ist. Dem
scheinen die sich aus den Protokollerklärungen zu §§ 4
Abs. 2 und Abs. 3 TVöD/TVöD-K ergebenden Definitionen der „vorübergehenden“ Zuweisung einerseits und
der „auf Dauer angelegten“ Personalgestellung andererseits entgegenzustehen.
a)
Zuweisung i.S.v. § 4 Abs. 2 TVöD/TVöD-K
Die Unterscheidung der in den §§ 4 Abs. 2 und 3 des
TVöD/TVöD-K verwendeten Begriffe der „Zuweisung“
und „Personalgestellung“ und der in den dazugehörigen
Protokollerklärungen enthaltenen Definitionen spricht
zunächst dafür, dass die Personalgestellung an ein privatisiertes Unternehmen nicht den Verlust des Wahlrechts
zur Folge haben kann. Denn der Verlust des Wahlrechts
tritt nach dem Wortlaut der Personalvertretungsgesetze
der Länder und des Bundes nur bei „Zuweisungen“ ein.
Die gleichlautende Verwendung des Begriffs der „Zuweisung“ in den Personalvertretungsgesetzen und dem
17 Anders nur im Geltungsbereich des Kirchenarbeitsrecht bei der
Übernahme durch einen kirchlichen Träger.
18 § 11 LPVG – BW; Art. 13 BayPVG – BAY; § 12 PersVG – BLN; § 13
PersVG – BRB; § 9 BremPVG – BRE; § 11 HmbPersVG – Hamburg;
§ 9 HPVG – HES; § 9 PersVG – MV; NPersVG – NDS; § 10 LPVG –
NRW; § 10 LPersVG – RPF; § 12 SPersVG – SL; § 13 SächsPersVG
– Sachsen; § 13 PersVG – LSA § 11 MBG Schl.-H. – SH; § 13
Abs. 2 ThürPersVG – Thür.
19 § 13 BPersVG.
20 § 11 Abs. 2, Halbs. 2 LPVG – BW; Art. 13 Abs. 2, 2 Hs. BayPVG –
BAY; § 13 Abs. 2 i.V.m. §13 Abs. 1 Nr. 2 PersVG – BLN; § 13
Abs. 2 PersVG – BRB; § 9 Abs. 3 S. 2 BremPVG – BRE; § 11 Abs. 4
HmbPersVG – Hamburg; § 9 Abs. 2 S. 3 HPVG – HES; § 9 Abs. 2
PersVG -MV; § 11 Abs. 4 mit Hinweis auf Zuweisung nach § 20 BeamtStG NPersVG – NDS; § 10 Abs. 1 LPVG – NRW, Verlust des
Wahlrechts nach 6 Monaten, außer im Fall der Gestellung; § 10
Abs. 1 S. 2 LPersVG – RPF; § 12 Abs. 2 SPersVG – SL; § 13 Abs. 2
SächsPersVG – Sachsen; § 13 Abs. 2 PersVG LSA – LSA; § 11
Abs. 2 MBG – Schl.-H.; § 13 ThürPersVG – Thür.
21 Vgl. auch Annuß in Richardi, BetrVG, 13. Aufl. 2012, § 130
Rz. 12-13.
TVöD/TVöD-K legt nahe, dass diese Begriffe sinnentsprechend verwendet werden.
In § 4 TVöD/TVöD-K haben die Tarifvertragsparteien
die Form des drittbezogenen Personaleinsatzes definiert.
Wie sich aus der Protokollerklärung zu § 4 Abs. 2
TVöD/TVöD-K ergibt, soll die „Zuweisung“ in diesem
Sinne die unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses vorübergehende Beschäftigung bei einem Dritten im In- und Ausland sein, bei dem der Allgemeine Teil
des TVöD/TVöD-K nicht zur Anwendung kommt.
Die tarifvertraglichen Begriffe der „Personalgestellung“
und „Zuweisung“ sind zweifelsfrei nicht gleichzusetzen.
Während die Personalgestellung der Zustimmung der
Beschäftigten bedarf, ist die Zuweisung zustimmungsfrei
ausgestaltet. Im Fall der Personalgestellung wird mithin
das arbeitgeberseitige Weisungsrecht erheblich ausgeweitet.
b)
Zuweisungen im personalvertretungsrechtlichen
Sinn
Ein ausdrücklicher Hinweis, dass Personalgestellungen
von dem personalvertretungsrechtlichen Begriff der Zuweisung erfasst sind, findet sich in den Personalvertretungsgesetzen zwar nicht. Eine Gleichsetzung der tarifvertraglichen Personalgestellung und der personalvertretungsrechtlichen Zuweisung ist jedoch geboten, weil sich
beide Institute in ihrer Rechtswirkung nicht unterscheiden. Eine Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD/
TVöD-K ist daher auch immer eine Zuweisung im Sinne
der Personalvertretungsgesetze.22
Entscheidend ist letztlich nicht, ob der Begriff „Personalgestellung“ oder der Begriff „Zuweisung“ verwendet
wird. Eine Maßnahme fällt immer dann unter den Begriff „Zuweisung“, wenn ihre die Dienststellenzugehörigkeit betreffende Wirkung einer beamtenrechtlichen
Zuweisung entspricht.23
aa)
beamtenrechtliche Zuweisung
Die beamtenrechtliche Zuweisung fand ihre Rechtsgrundlage ursprünglich in § 123a Abs. 1. S. 2 BRRG
und ist jetzt in § 20 Abs. 2 BeamtStG für die Landes- und
Kommunalbeamten und in § 29 Abs. 2 BBG für die Bundesbeamten geregelt. Die Zuweisung ermöglicht die
Übertragung einer dem Amt entsprechenden bzw. gleichbewerteten Tätigkeit bei einer Einrichtung ohne Dienstherreneigenschaft unter Aufrechterhaltung der Rechtsstellung der Beamten bzw. Angestellten. Mit der Zuweisung werden die fachlichen Weisungsbefugnisse und damit die sachbezogene Kontrolle auf die Dienst- und Arbeitsleistung sowie deren Ergebnis auf eine andere
Dienststelle übertragen. Die Entscheidungen über die
persönlichen, das Dienst- und Angestelltenverhältnis betreffenden Angelegenheiten und somit die personenbezogene Kontrolle, die sich vor allem in dienstlichen bzw. arbeitsrechtlichen Weisungen äußert, bleibt demgegenüber
der abgebenden Dienststelle vorbehalten.24
22 Dobler in v. Roetteken/Rothländer, HPVG, § 9 Rz. 155; VGH Bay.,
Urt. v. 16.6.1999 – 17 P 98.2843, PersR 1999, 503; VGH Bay., Urt.
v. 23.4.1997 – 17 P 96.4014, PersR 1997, 492 f.
23 Dobler, a.a.O., Rz. 155; vgl. auch VGH Bay., Urt. v. 16.6.1999 – 17
P 98.2843, PersR 1999, 503; VGH Bay., Urt. v. 23.4.1997 – 17 P
96.4014, PersR 1997, 492 .
24 OVG Koblenz, Urt. v. 8.3.2006 – 5 A 11469/05, NVwZ-RR 2006,
804.
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Beschäftigte, die im Rahmen einer Personalgestellung
gem. § 4 Abs. 3 TVöD/TVöD-K wegen der Verlagerung
von Aufgaben auf einen Dritten bei weiter bestehendem
Arbeitsverhältnis die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung bei dem Dritten zu erbringen haben, sind in
der gleichen Weise in den Betrieb eingegliedert wie zugewiesene Beamte.
Beschäftigte im personalvertretungsrechtlichen Sinne
sind diejenigen, die auf der Grundlage eines Beamtenoder Angestelltenverhältnisses in eine Dienststelle eingegliedert sind und an der Erfüllung der dieser Dienststelle
obliegenden öffentlichen Aufgaben mitwirken.25 Ausschlaggebend für die Beschäftigteneigenschaft der Mitarbeiter ist dabei nicht die rechtliche, sondern die tatsächliche Eingliederung in die Dienststelle. Fallen die rechtliche und die tatsächliche Zugehörigkeit zu einer Dienststelle auseinander – und zwar nicht nur vorübergehend –
so bestimmt das tatsächliche Beschäftigungsverhältnis
die Zugehörigkeit zur Dienststelle.26 Im Personalvertretungsrecht soll für die Zugehörigkeit zu einer Dienststelle nicht die auf dem Dienstvertrag beruhende rechtliche
Beziehung, sondern das tatsächliche Beschäftigungsverhältnis ausschlaggebend sein. Diese grundlegende Feststellung ist zur Auslegung personalvertretungsrechtlicher
Vorschriften heranzuziehen.27 Die Belange der Beschäftigten sollen von der Personalvertretung wahrgenommen
werden, die am ehesten zum Wohl der Beschäftigten tätig
werden kann und den größten Bezug zu den jeweiligen
Arbeitsbedingungen hat. Das aber ist grundsätzlich der
Personalrat, der bei der Dienststelle gebildet ist, die die
konkreten Bedingungen der Dienstleistung des Beschäftigten in persönlicher und sachlicher Hinsicht festlegt,
und der die Beachtung ihrer Anweisungen überwacht28.
Dieser ist auf Grund der räumlichen und sachlichen Nähe sowie der Personenkenntnis in besonderer Weise in
der Lage, die wechselseitigen Interessen der Beschäftigten und der Dienststelle sowie die Erfordernisse für eine
effektive Aufgabenerfüllung einzuschätzen und in Zusammenarbeit mit der Dienststelle auf eine daran ausgerichtete Ausgestaltung des Dienstbetriebes und der Beschäftigungsverhältnisse hinzuwirken.29
Die Eingliederung geschieht durch tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Arbeit im Rahmen der Arbeitsorganisation der Dienststelle. Darüber hinaus bedarf es eines
rechtlichen Bandes, durch welches das Weisungsrecht der
Dienststelle, verbunden mit entsprechenden Schutzpflichten, und damit korrespondierend die Weisungsgebundenheit des Dienstleistenden, verbunden mit entsprechenden Schutzrechten, begründet werden.30
Für die Frage, bei welcher Dienststelle bei einer beamtenrechtlichen Zuweisung nach 20 Abs. 2 BeamtStG bzw.
§ 29 Abs. 2 BBG ein Wahlrecht besteht, kommt es deshalb darauf an, in welche Dienststelle der Beschäftigte
eingegliedert ist.
25 OVG Koblenz, a.a.O.
26 VGH Bay., Urt. v. 16.6.1999 – 17 P 98.2843, PersR 1999, 503;
VGH Bay., Urt. v. 23.4.1997 – 17 P 96.4014, PersR 1997, 492;
Schleicher, PersV 2007, 295 (299).
27 St. Rspr; vgl. BVerwG, Beschl. v.2.9.1983 – 6 P 29/82, PersV 1985,
164; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 21.11.2007 – OVG 61 PV
2.07, BeckRS 2008, 36427.
28 OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O.; OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v.
16.9.2009 – 6 L 4/09, BeckRS 2009, 39413; Schleicher, a.a.O.
29 St. Rspr., OVG Koblenz, Urt. v. 8.3.2006 – 5 A 11469/05, NVwZRR 2006, 804; BVerwG, Beschl. v. 25.9.1995 – 6 P 44/93, NZA-RR
1996, 318.
30 OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O.
bb)
Personalgestellung im personalvertretungsrechtlichen Sinn
Ausschlaggebendes Kriterium zur Beurteilung des Wahlrechts nach den Personalvertretungsgesetzen ist nach diesen Grundsätzen die Eingliederung in die jeweilige
Dienststelle.31 Die personalgestellten Beschäftigen sind in
die Betriebsabläufe des übernehmenden Betriebs fest eingebunden. Damit sind die personalgestellten Beschäftigten faktisch in den übernehmenden Betrieb eingegliedert,
während eine Eingliederung in dem ursprünglichen Betrieb nicht mehr fortbesteht.
Der personalvertretungsrechtliche Begriff der Zuweisung
wird durch die tarifliche Unterscheidung zwischen der
Zuweisung nach § 4 Abs. 1 TVöD/TVöD-K und der Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD/TVöD-K nicht
modifiziert. Auf die unterschiedlichen Voraussetzungen
der verschiedenen Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes nach dem TVöD/TVöD-K und den Personalvertretungsgesetzen kommt es deshalb nicht an. Für die
Frage der Wahlberechtigung ist daher nicht entscheidend, ob die Eingliederung mit Zustimmung (Zuweisung) oder ohne Zustimmung (Personalgestellung) des
Beschäftigten erfolgt.
Dem Argument, es verbiete sich mit Blick auf die Folgen
für die Beschäftigten, die ohne Zustimmung des Arbeitnehmers mögliche Personalgestellung mit der Zuweisung
gleichzusetzen, kann nicht gefolgt werden, denn mit dem
Verlust des aktiven und passiven Wahlrechts in der alten
Dienststelle geht die Erlangung eben dieser Rechte in
dem privatisierten Unternehmen einher.32 Die Unterscheidung zwischen vorübergehender und dauernder Beschäftigung bei einem Dritten ist für den Verlust des
Wahlrechts in der früheren Dienststelle nicht maßgebend. Wenn bereits eine vorübergehende Zuweisung zu
einem Dritten den Verlust des Wahlrechts zur Folge haben kann, muss dies für die dauerhafte Personalgestellung erst recht gelten.
c)
Personalgestellung als personalvertretungsrechtliche Zuweisung
Wird richtigerweise auf das Merkmal der „Eingliederung“ in die Arbeitsabläufe einer anderen Dienststelle
abgestellt, kann und muss daher auch der Fall der Personalgestellung als Zuweisung im Sinne der Personalvertretungsgesetze qualifiziert werden.33
Die Unterscheidung zwischen der vorübergehenden Zuweisung und der dauerhaften Personalgestellung an eine
andere Dienststelle ist in Bezug auf das Wahlrecht nach
den Landespersonalvertretungsgesetzen insoweit relevant, als erst nach drei Monaten der Verlust des Wahlrechts eintritt. Weil aber das maßgebliche Kriterium für
den Verlust des Wahlrechts die Eingliederung in eine andere Dienststelle ist, stellt sich die Frage, ob bei einer bereits feststehenden dauerhaften Eingliederung in einen
anderen Betrieb der Verlust des Wahlrechts nicht unmittelbar mit der Eingliederung und nicht erst nach Ablauf
von drei Monaten erfolgt.34
31 So auch VG Wiesbaden, Beschl. v. 2.3.2012 – 22 K 242/12.WI.PV.
32 Vgl. Koch in Erfurter Kommentar, 12. Aufl. 2012, BetrVG, § 5
Rz. 3a.
33 So VG Wiesbaden, a.a.O., wo aber eine fortbestehende Eingliederung in den gestellenden Betrieb gegeben war.
34 Dobler, a.a.O., Rz. 158.
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2.
Besonderheit in Hessen und Bremen
Landesrechtliche Besonderheiten ergeben sich aus den
Grundrechten zur Bildung von Personalvertretungen in
den Verfassungen von Hessen und Bremen. Nach Art. 37
Abs. 1 der Hessischen Landesverfassung (HessVerf) und
Art. 47 der Landesverfassung der Freien Hansestadt Bremen (BremVerf) werden von den im öffentlichen Dienst
Beschäftigten gemeinsame Betriebsvertretungen gewährt, die in allgemeiner, gleicher, geheimer und unmittelbarer Wahl von den Arbeitnehmern zu wählen sind.
a)
Art. 37 Abs. 1 HessVerf und Art. 47 BremVerf
Der in § 9 Abs. 2 HPVG und § 9 Abs. 3 S. 1 BremPVG
angeordnete Ausschluss von dem aktiven Wahlrecht und
damit nach § 10 Abs. 1 HPVG, § 9 Abs. 3 S. 2
BremPVG auch von dem passiven Wahlrecht führt jedoch nicht zu einem Verstoß gegen das in der Hessischen
und der Bremer Landesverfassung gewährleisteten
Grundrecht auf allgemeine Wahl für eine Betriebsvertretung. Art. 37 Abs. 1 HessVerf und Art. 47 BremVerf geben den Arbeitnehmern das Recht auf Bildung gemeinsamer Betriebsvertretungen und konkretisieren es dahin,
dass die Ausübung dieses Rechts nach Maßgabe der ausdrücklich in den Wortlaut übernommenen und im staatlichen Bereich anerkannten Wahlrechtsgrundsätze zu erfolgen hat. Führt die Zuweisung zu einem Verlust des
Wahlrechts, kann sich daraus ein Widerspruch zu den
Wahlrechtsgrundsätzen der Art. 37 HessVerf und
Art. 47 Brem Verf ergeben, weil bei Fortbestehen des
Dienstverhältnisses der Zugang zu dem Amt des Personalrats versagt wird.
aa)
Vereinbarkeit mit Wahlrechtsgrundsätzen
Die Aufzählung der fünf Wahlrechtsgrundsätze bedeutet
jedoch nicht die uneingeschränkte Übertragung des
Rechts der politischen Wahlen auf Personalratswahlen.
Außerhalb des politisch-parlamentarischen Bereichs dürfen die Wahlrechtsgrundsätze entsprechend der Eigenart
des jeweiligen Sachbereichs angepasst werden.35
Die Wahlrechtsgrundsätze sind vielmehr als allgemeine
Rechtsprinzipien zu begreifen, die auch den Gesetzgeber
binden. Bei der Konkretisierung der Wahlrechtsgrundsätze hat der Gesetzgeber einen Ermessensspielraum, der
es ihm ermöglicht, die Einzelerfordernisse im Hinblick
auf das jeweilige Wahlsystem zu bestimmen. Daraus
folgt, dass nicht jeder Grundsatz stets in voller Reinheit
zu verwirklichen ist und dass gewisse Einschränkungen
zulässig sind. Dem Gesetzgeber ist es – bei grundsätzlicher Beachtung der Forderungen der Verfassung – überlassen, wie er das Wahlrecht im Interesse der Funktionsfähigkeit des zu wählenden Organs ausgestaltet.36 Während dem Gesetzgeber bei der Ordnung des Wahlrechts
zu politischen Körperschaften nur ein geringer Spielraum
für Differenzierungen verbleibt, kann er außerhalb des
politisch-parlamentarischen Bereichs bei der Ausgestaltung des Wahlsystems der Funktionsfähigkeit der zu
wählenden Vertretung entscheidende Bedeutung beimessen. Die Wahlrechtsgrundsätze dürfen daher eingeschränkt werden, soweit dies durch den Zweck der
Wahl, die Organisationsstruktur der Körperschaft oder
der Natur des infrage stehenden Bereichs gerechtfertigt
ist.37
35 Vgl. HessStGH, Urt. v.22.12.1993 – P. St. 1141, NVwZ 1994, 1197.
36 Vgl. HessStGH, a.a.O., m.w.N.
37 Vgl. HessStGH, a.a.O., m.w.N.
bb)
Einschränkung des Wahlrechts auf die Beschäftigten
Vor diesem Hintergrund darf das passive Wahlrecht von
Mitarbeitern zum Personalrat auf die in der Dienststelle
beschäftigten Mitarbeiter beschränkt werden. Dem steht
auch das Demokratieprinzip nicht entgegen.
Legitimationsbasis der Personalvertretung ist nämlich
nicht die Gesamtheit der Wahlbürger und damit das Volk
als Inhaber und Träger der Staatsgewalt. Die Personalräte haben nicht in erster Linie das Allgemeininteresse, also
das des Gesamtvolkes, zu wahren, sondern die Belange
ihrer Wähler, nämlich der öffentlichen Bediensteten, zu
vertreten, die in der Dienststelle durch den Personalrat
repräsentiert werden. Das Wahlrecht zum Personalrat
wird daher verfassungsrechtlich nicht aus dem Demokratieprinzip, sondern dem Sozialstaatsprinzip hergeleitet. Das Grundrecht, Betriebsvertretungen in Behörden
zu bilden, ist ein Recht auf wirtschaftliche Teilhabe an
bestimmten Verwaltungsaufgaben. Die Aufzählung der
Wahlrechtsgrundsätze den Art. 37 Abs. 1 bzw. 47 Abs. 1
in den Landesverfassungen von Hessen und Bremen bedeutet daher nicht die uneingeschränkte Übertragung des
Rechts der politischen Wahlen auf Personalratswahl.38
Zweck der Personalratswahlen ist die Bildung eines einheitlichen handlungsfähigen Organs, das die Interessen
der Bediensteten gegenüber dem Dienststellenleiter zu
vertreten und notfalls durchzusetzen hat. Deshalb sind
einfachgesetzliche Modifizierungen der strikten Anforderungen an die Wahlrechtsgrundsätze zulässig, die zur
Erreichung dieses Zwecks erforderlich erscheinen.39 Einschränkungen sind nur dann nicht hinzunehmen, wenn
sie zu einer Verzerrung des Wahlwettbewerbs führten,
für die sich ein vernünftiger und sachlich einleuchtender
Grund nicht finden lässt.
Dem Sinn und Zweck der Personalratswahlen entspricht
es, ein möglichst wirklichkeitsgetreues Abbild der Beschäftigtenstruktur darzustellen. Werden Beschäftigte
einer anderen Dienststelle zugewiesen, ist naheliegend,
dass sich unterschiedliche Interessen herausbilden und
diese die in ihrer alten Dienststelle zu vertretenden Beschäftigten nicht mehr hinreichend repräsentieren. Es ist
nachvollziehbar, dass die Interessen der in der Dienststelle beschäftigten Mitarbeiter von denen, die einer anderen
Dienststelle zugewiesen sind, auseinandergehen können.
Die Einschränkung des aktiven und passiven Wahlrechts
auf die in der Dienststelle Beschäftigten ist daher durchaus mit den grundrechtlichen Gewährleistungen aus
Art. 37 HessVerf und Art. 47 BremVerf vereinbar. Die
allgemeinen Wahlrechtsgrundsätze zur Personalratswahl
durften daher auch in den Ländern Hessen und Bremen
modifiziert werden. Es bestehen keine Bedenken, dass
die vorgenommene Einschränkung des Wahlrechts auf
die in der Dienststelle Beschäftigten der Eigenart des jeweiligen Sachbereichs entspricht.
b)
Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG
Durch den Wegfall der Möglichkeit einen Personalrat zu
bilden, wenn alle Mitarbeiter des Eigenbetriebs personalgestellt sind, wird das in Hessen und Bremen gewährleistete Grundrecht auf Bildung einer Arbeitnehmervertretung den personalgestellten Mitarbeiter nicht endgültig
entzogen.
38 Hinkel, Verfassung des Landes Hessen, 1999, Art. 37.
39 HessStGH, a.a.O.
Dumbs
70
GesR 2/2013
Zum medizinischen Standard des Operierens im fachgebietsübergreifenden Operationsteam
Als Arbeitnehmer gelten aufgrund der Fiktion des § 5
Abs. 1 S. 3 BetrVG auch Arbeitnehmer des öffentlichen
Dienstes, die in Betrieben privatrechtlich organisierter
Unternehmen tätig sind. Die an den privatisierten Krankenhausbetrieb personalgestellten Beschäftigten sind
deshalb betriebsverfassungsrechtlich diesem zuzuordnen, denn sie sind nach der Personalgestellung ausschließlich in diesen Betrieb eingegliedert.
Eine effektive Arbeitnehmervertretung für personalgestellte Beschäftigte i.S.v. Art. 37 HessVerf 47 BremVerf
ist durch die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG daher
auch dann gewährleistet, wenn der Personalrat des Eigenbetriebs infolge der Personalgestellung sämtlicher Beschäftigten untergeht. Das sich aus Art. 37 Abs. 1 HessVerf und 47 BremVerf ergebende Recht auf Teilhabe ist
damit in seinem grundrechtlich gewährten Umfang gesichert. Die Regelungen der Personalvertretungsgesetze,
nach denen das aktive und passive Wahlrecht entfällt,
wenn Beschäftigte länger als 3 Monate einer anderen
Dienststelle zugewiesen sind, ist daher auch mit Art. 37
Abs. 1 HessVerf und 47 BremVerf vereinbar.
IV.
Fazit
Werden kommunale Krankenhäuser privatisiert, können
die Mitarbeiter dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses
auf den neuen Arbeitgeber widersprechen. Der TVöD/
TVöD-K eröffnet jedoch die Möglichkeit, die widersprechenden Arbeitnehmer durch Personalgestellung dem
privatisierten Unternehmen zuzuweisen. Unter einer Zuweisung im personalvertretungsrechtlichen Sinne sind
auch die tarifvertraglichen dauerhaften Personalgestellungen zu verstehen. Es bedarf daher keiner betriebsbedingten Kündigungen, um das Privatisierungsvorhaben
umzusetzen. Infolge einer Personalgestellung verlieren
Beschäftigte allerdings das aktive und passive Wahlrecht
bei ihrer ursprünglichen Dienststelle.
Werden alle Beschäftigten, sei es durch Personalgestellung oder aufgrund ihrer Zustimmung zum Betriebsübergang, auf das privatisierte Unternehmen übergeleitet,
geht der Personalrat des kommunalen Krankenhausbetriebs mangels wahlberechtigter Beschäftigter unter.
Mathias Dumbs, Donaueschingen
Zum medizinischen Standard des Operierens im
fachgebietsübergreifenden Operationsteam
Bei einem Schmerzensgeldprozess, der eine misslungene
Operation an der Universitäts-Frauenklinik in F. zum
Gegenstand hatte, ging es u.a. um die interessante Frage,
ob die Entfernung eines fortgeschrittenen Gebärmutterkarzinoms in einem fachgebietsübergreifenden Operationsteam hätte angegangen werden müssen. Im Vorfeld
der Operation war unstreitig der Verdacht auf Verwachsungen des Tumors mit dem Darm diagnostiziert worden, so dass Darmresektionen zu befürchten waren. Die
beklagten Ärzte und das mitverklagte Klinikum gingen
die Operation jedoch nur mit zwei Gynäkologen an. Die
Frage nach der standardgemäßen Zusammensetzung des
OP-Teams brauchte vom Gericht nicht entschieden zu
werden, weil der Prozess durch Vergleich endete. Da der
medizinische Standard für die vorliegende Fallkonstellation jedoch durch zwei insoweit übereinstimmende Stellungnahmen zweier medizinischer Fachgesellschaften
dokumentiert ist, lohnt sich die Darstellung der im Prozess offengelassenen Rechtsfrage.
I.
Zum Ausgangsfall
Die Patientin begab sich Sommer 2007 in Behandlung
durch das Universitätsklinikum F. In dessen Radiologischer Universitätsklinik wurde ein hochgradiger Verdacht auf ein fortgeschrittenes Endometriumkarzinom
diagnostiziert, das Verwachsungen mit dem Darm aufweisen könnte. Der Befund wurde anschließend in der
Universitäts-Frauenklinik bestätigt und eine operative
Entfernung des Karzinoms befürwortet. Drei Wochen
später versuchte ein Operationsteam der Universitäts䉯
Mathias Dumbs ist Justitiar mit Schwerpunkt im Entschädigungsrecht der Sach- und Personenschäden.
Frauenklinik bestehend aus zwei Gynäkologen, dem
Chefarzt des Klinikums und einem Oberarzt, den Tumor
während einer gut einstündigen Operation zu entfernen,
der Eingriff misslang.
Auf Betreiben der Patientin wurde die Operation zwei
Wochen später im Universitätsklinikum von B. wiederholt. Auch hier wurde die Gefahr von Verwachsungen
des Karzinoms mit dem Darm diagnostiziert. In einer gut
vierstündigen Operation gelang die Entfernung des Tumors, es operierten ein Gynäkologe und ein Viszeralchirurg, ein Urologe hielt sich vorsorglich in Bereitschaft.
Der Eingriff umfasste auch Darmresektionen. Die Patientin rehabilitierte sich danach ohne eine weitere Behandlung.
Ende 2008 meldete die Patientin eine Schmerzensgeldforderung wegen des misslungenen Eingriffs bei den Ärzten
der Universitäts-Frauenklinik in F. an. Nach einem zeitaufwendigen Schriftwechsel erhob sie Ende 2010
Schmerzensgeldklage gegen das Universitätsklinikum F.,
den Chefarzt der Universitäts-Frauenklinik und den
Oberarzt, nachfolgend die Beklagen zu 1 bis 3. Der Prozess endete Anfang 2012 durch Vergleich1.
II.
Erklärungen der DGAV und DGGG
zum fachgebietsübergreifenden
Operieren
Noch vor Prozessbeginn kam es im Winter 2008 auf
2009 zur Auseinandersetzung zweier medizinischer
Fachgesellschaften um die Frage, in welchem Umfang
1 LG Freiburg v. 8.2.2012 – 6 O 480/10.

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