Auswirkungen der MiFID 2 auf Zertifikate und deren

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Auswirkungen der MiFID 2 auf
Zertifikate und deren Vertrieb,
Drittlandvertrieb
Thomas Scharfenberg &
Christian Stedler, LL.M.
Jochen Kindermann &
Lennart Dahmen
19. März 2015
MiFID 2: Zeitplan
2014
15. April 2014:
EP
verabschiedet
Level 1 Text
14. Januar 2014:
Politische
Einigung erreicht
22. Mai 2014:
ESMA’s
erstes KP
und DP
13. Mai 2014:
Verabschiedet
vom Rat
12. Juni 2014:
Veröffentlichung
im Amtsblatt
2015
1. August 2014:
Deadline für
Kommentare zu KP & DP
Juni & Dezember 2015:
RTS and ITS an
Kommission
ausgegeben von ESMA
19. Dezember 2014:
KP und Abschlussbericht
ausgegeben an
Kommission;
Zweites KP von ESMA
© Simmons & Simmons LLP 2014. Simmons & Simmons is an international legal practice carried on by Simmons & Simmons LLP and its affiliated partnerships and other entities.
1 / L_LIVE_EMEA2:11241434v3
Dezember 2015:
Voraussichtliche
Annahme des Level 2
Textes durch die
Kommission
2016
2017
3. Juli 2016:
Umsetzung in
nationales
Recht
3. Januar 2017:
Anwendungsbeginn
Product Governance
 MiFID 2 führt EU-weites Product
Governance Regime für die Konzeption
und den Vertrieb von Finanzprodukten
ein
–
Ziel: Anlegerschutz
Hersteller
Vertreibender
 Das Regime beinhaltet u.a.
–
Organisationspflichten und
Wohlverhaltensregeln
–
Überwachungs- und
Kontrollpflichten
–
Zielmarktbestimmung
–
KYD
–
Produktnachschaupflichten
2 / L_LIVE_EMEA2:11241434v3
Kunde
Product Governance - Anwendungsbereich
 Wer ist „Hersteller“?
− Wertpapierfirmen, die Finanzinstrumente konzipieren
− ESMA: Investment firms that „create, develop, issue and/or design
investment products“ should be considered as “manufacturers”.
− Bewusst weite Auslegung von „Hersteller“
− Erfasst: Wertpapierfirmen, die Emittenten bei Einführung neuer Wertpapiere
beraten
 Wer ist „Vertreibender“?
–
Wertpapierfirmen, die Finanzinstrumente anbieten oder empfehlen
–
insb. Anlageberater, Anlagevermittler und Portfolioverwalter
–
ESMA: Investment firms that offer and/or recommend investment products
and services to clients
–
ESMA : “offer” ist weit auszulegen → Execution-only auch erfasst
3 / L_LIVE_EMEA2:11241434v3
Product Governance – Pflichten des Herstellers
• Produktgenehmigungsprozess
• Festlegung eines bestimmten Zielmarkts
• Szenarioanalysen
• Überwachungspflicht der Compliance-Funktion
• Geschäftsleitung ist unmittelbar kontrollpflichtig und verantwortlich
• Informationspflicht gegenüber Vertrieb (inkl. Zielmarkt)
• Produktnachschaupflichten
4 / L_LIVE_EMEA2:11241434v3
Product Governance – Pflichten des Vertriebs
• Produktgenehmigungsprozess
• Eigene, konkrete Zielmarktbestimmung
• Überwachungspflicht der Compliance-Funktion
• Geschäftsleitung ist unmittelbar kontrollpflichtig und verantwortlich
• Erforderliche Informationen sind vom Hersteller zu erlangen
• Vertriebsbezogene Informationen sind an Hersteller zu kommunizieren
• Produktnachschaupflichten
5 / L_LIVE_EMEA2:11241434v3
Product Governance - Zielmarkt
ESMA: Zielmarkt muss
hinreichend granular
bestimmt werden
Detaillierungsgrad?
Abhängig von den
Umständen
6 / L_LIVE_EMEA2:11241434v3
Detaillierter bei
komplizierteren
Produkten
Product Governance – Zielmarkt
 Bestimmung eines generellen Zielmarktes durch den Hersteller
 Vertreibender hat eigene Zielmarktbestimmung vorzunehmen
–
Generelle Bestimmung des Herstellers heranzuziehen und mit bestehenden
Informationen über Kunden zu komplettieren
–
Zielmarkt besteht aus den Kunden, denen Produkte angeboten werden
sollen
–
Beurteilung der Bedürfnisse und Eigenschaften dieser Kundengruppe
 Bestimmung einer Vertriebsstrategie
 Falls Hersteller nicht der MiFID unterliegt und kein Zielmarkt identifiziert wurde,
muss der Vertreibende den generellen Zielmarkt bestimmen
7 / L_LIVE_EMEA2:11241434v3
Product-Governance – Vertrieb
Technical Advice - Reporting
 ESMA sieht vor, dass Vertrieb dem Hersteller Vertriebsinformationen zur
Verfügung stellt
–
z.B. Überblick über Kundentyp, von Kunden erhobenen Beschwerden etc.
–
Ziel: Ermöglichung einer Überprüfung durch den Hersteller, insb. ob Produkt
noch mit Zielmarkt vereinbar ist
8 / L_LIVE_EMEA2:11241434v3
Product Governance – Vertrieb
Produktnachschaupflichten
 Angebotene oder vermarktete Finanzinstrumente sind regelmäßig zu
überprüfen
–
Entspricht Finanzinstrument weiterhin den Bedürfnissen des Zielmarkts?
–
Vertriebsstrategie noch geeignet?
–
Alle Ereignisse zu berücksichtigen, die wesentlichen Einfluss auf das Risiko
für den bestimmten Zielmarkt haben könnten
 Falls Finanzinstrument nach Erkenntnissen des Vertreibenden nicht mehr für
den bestimmten Zielmarkt geeignet ist:
–
Anpassungen des Zielmarkts, der Vertriebsstrategie oder des
Produktgenehmigungsprozesses
9 / L_LIVE_EMEA2:11241434v3
Von Product Governance zu Produktintervention
Nationale Aufsichtsbehörden können
verbieten oder beschränken:
• Vermarktung, Vertrieb oder Verkauf bestimmter Finanzinstrumente
oder strukturierter Einlagen oder Finanzinstrumente/strukturierter
Einlagen mit bestimmten Merkmalen; oder
• eine Form der Finanztätigkeit oder -praxis
ESMA kann vorübergehend
verbieten oder beschränken:
• Vermarktung, Vertrieb oder Verkauf bestimmter Finanzinstrumente
oder Finanzinstrumente mit bestimmten Merkmalen; oder
EBA kann vorübergehend verbieten
oder beschränken:
• Vermarktung, Vertrieb oder Verkauf bestimmter strukturierter
Einlagen oder von strukturierten Einlagen mit bestimmten
Merkmalen; oder
10 / L_LIVE_EMEA2:11241434v3
Zuwendungen
Zuwendung
Unabhängige Beratung
ja
nein
Portfolioverwaltung
nein
•
•
•
ja
Geringfügige
nicht-monetäre
Vorteile ?
nein
Zuwendungen nicht erlaubt
Art.24(7) b
Art.24(8)
ja
Offenlegung von Existenz, Art und Betrag der Gebühr oder Provision
Zuwendung muss dazu bestimmt sein, die Qualität der jeweiligen Dienstleistung für den Kunden zu verbessern
Zuwendung darf die Erfüllung der Pflicht, im bestmöglichen Interesse der Kunden zu handeln, nicht beeinträchtigen
11 / L_LIVE_EMEA2:11241434v3
Zuwendungen - Qualitätsverbesserung
Wann besteht eine Zuwendung den Qualitätsverbesserungstest?
 Technical Advice: Zuwendung muss gerechtfertigt sein durch
–
zusätzlichen oder höherwertigen Service im Verhältnis zur Höhe der
Provision, etwa:
–
Beratung und Zugangsverschaffung zu einer breiten Palette an
geeigneten Instrumenten, die auch solche von Drittanbietern umfasst
–
ein anderer fortdauernder Service, der Mehrwert für den Kunden
schafft (z.B. Beratung zu einer optimalen Verteilung des Vermögens)
 Auch darf die Provision an den Vermittler die Dienstleistung an den Kunden
nicht verzerren („without bias or distortion“)
 Organisationsanforderung: WpDU muss demonstrieren können, dass
Zuwendungen der Erbringung von zusätzlichem oder höherwertigem Service für
den Kunden dienen
12 / L_LIVE_EMEA2:11241434v3
Zuwendungen - Unabhängige Anlageberatung/PortfolioManagement
Geringfügige nicht-monetäre Vorteile
 Erlaubt, wenn sie:
–
Servicequalität für den Kunden verbessern können
–
vernünftig und verhältnismäßig sind
–
vermutlich nicht die Einhaltung der Pflicht der Wertpapierfirma, im
bestmöglichen Interesse ihrer Kunden zu handeln, beeinträchtigen
 Research-Leistungen durch Dritte zulässig, wenn im Gegenzug:
–
direkte Zahlung durch das WpDU aus ihren eigenen Ressourcen; oder
–
Zahlung durch das WpDU von „research payment account“, finanziert durch
vereinbarte Researchgebühr des Kunden
 Offenlegungspflicht:
–
ex ante & ex post
13 / L_LIVE_EMEA2:11241434v3
Kostentransparenz
Welche Kosten müssen offengelegt werden?
MiFID
MiFID 2
Art. 19 (3) MiFID; Art. 33 MiFID Durchführungsrichtlinie
Art. 24 (4) MiFID 2
Gesamtpreis, den der Kunde im
Zusammenhang
mit
dem
Finanzinstrument,
der
Wertpapierdienstleistung
oder
der Nebendienstleistung
zu
zahlen hat, inklusive:
•
•
•
•
Nebenkosten,
Provisionen,
Gebühren, Entgelte, Auslagen
und
über die Wertpapierfirma zu
entrichtende Steuern
14 / L_LIVE_EMEA2:11241434v3
Sämtliche Kosten und Gebühren
für Wertpapierdienstleistungen,
Nebendienstleistungen und die
Finanzinstrumente, inklusive:
•
•
•
•
•
•
Nebenkosten,
Provisionen,
Beratungskosten
über die Wertpapierfirma zu
entrichtende Steuern
Kosten des empfohlenen/ vermarkteten Finanzinstruments,
Zahlungen durch Dritte
(Art. 24 (9) MiFID 2)
Kostentransparenz
 Offenlegung gegenüber wem?
–
Regel: Kleinanleger & professionelle Kunden sowie geeignete
Gegenparteien
–
Ausnahme:
–
–
Bestimmte Opt-out Regelungen für professionelle Kunden & geeignete
Gegenparteien
Rückausnahme (!)
 Wann müssen Kosten offengelegt werden?
–
Point of sale & periodische Berichterstattungspflicht nach Ordererteilung
(mindestens jährlich während der Laufzeit)
 Kosten müssen als Gesamtkosten dargestellt werden
 Kunde hat das Recht eine Liste mit allen Einzelkosten zu erhalten
15 / L_LIVE_EMEA2:11241434v3
(Neue) Aufzeichnungspflichten
 Telefongespräche oder elektronische
Kommunikation
Gespräche
unter
Anwesenden
 Dienstleistungen im Anwendungsbereich:
–
Annahme, Übermittlung und Ausführung
von Kundenaufträgen
–
Handel für eigene Rechnung
 Interne Kontrollmechanismen
–
Neue interne Policy
–
Angemessenes und risikenbasiertes
periodisches internes Monitoring
–
Kosten? Privatsphäre der Arbeitnehmer?
–
Gespräche unter Anwesenden?
16 / L_LIVE_EMEA2:11241434v3
Telefongespräche
Elektronisch
Aufzeichnungspflicht
Generelle
MiFID 1
Aufzeichnung
Drittlandsfirmen: Status quo
AG
Schweiz
Gründet Gesellschaft
(oder: Zweigstelle)
Deutschland
Präsenz
Nur für Tochtergesellschaft:
Passport für EU
EU
French
Branch
UK
Branch
 MiFID enthielt keine Regelung für den
Marktzugang aus Drittländern. Kein
einheitlicher Standard in den
Mitgliedsstaaten.
 Aktuelle deutsche Regelung erlaubt
zumindest Marktzugang über
Zweigstelle (§ 53 KWG)  kein
„Passporting“ möglich.
 Alternative: Gründung einer separaten
(Tochter-)Gesellschaft in einem EUMitgliedsstaat
–
Aufwand und Kosten
–
Passporting möglich
17 / L_LIVE_EMEA2:11241434v3
Status quo: Unterschiedliche Regelungen in der EU
Zweigstellen
Grenzüberschreitende Erbringung
 Vornehmlich Banken aus
Drittländern
 Keine EU-weiten Regelungen
 Beispiele:
 Banken-Richtlinie erlaubt Erteilung
nationaler Erlaubnissen
–
Komplett erlaubnisfrei (UK,
Irland, Luxemburg, Schweden)
 Keine Regelungen in der MiFID
–
Nationale Erlaubnis oder
Registrierung (Belgien,
Deutschland, Niederlande)
–
Keine harmonisierten
Anforderungen an
“vergleichbaren Standard” der
Beaufsichtigung oder in Bezug
auf Wohlverhaltensregelungen
 Keine bevorzugte Behandlung
 Teilweise weitere
Kapitalanforderungen
 Wohlverhaltensregelungen der
Aufnahmemitgliedstaaten
anwendbar
 Kein EU-Pass
18 / L_LIVE_EMEA2:11241434v3
MiFID 2/MiFIR: Erweiterter Anwendungsbereich
 MiFID 2: Diese Richtlinie gilt für Wertpapierfirmen, Marktbetreiber,
Datenbereitstellungsdienste und Drittlandfirmen, die in der Union durch die
Einrichtung einer Zweigniederlassung Wertpapierdienstleistungen erbringen
oder Anlagetätigkeiten ausüben. (Art. 1 (1))
 MiFIR: Titel VIII dieser Verordnung findet auf Drittlandfirmen Anwendung, die
infolge eines gültigen Beschlusses der Kommission über die Gleichwertigkeit
mit oder ohne Zweigniederlassung in der Union Wertpapierdienstleistungen
erbringen oder Anlagetätigkeiten ausführen.(Art. 1)
 Konsequenz: Unterschiedliche Behandlung von
–
Zweigniederlassungen und
–
grenzüberschreitendem Dienstleistungsverkehr.
19 / L_LIVE_EMEA2:11241434v3
Marktzugang für Drittlandfirmen nach MiFID 2
Europaweite Harmonisierung
 MiFID 2: Mitgliedsstaaten können die Errichtung einer Zweigniederlassung bei
Erbringung von Finanzdienstleistungen an Privatkunden oder „gekorene”
professionelle Kunden fordern.
 Wahlrecht der Mitgliedsstaaten:
–
In Deutschland: Erfordernis einer Zweigniederlassung wahrscheinlich.
–
Ohne Ausübung des Wahlrechts: Behandlung des Marktzugangs fraglich.
 Zweigniederlassung als „Brückenkopf“ für Erbringung an „geborenen”
professionellen Kunden oder geeigneten Gegenparteien (MiFIR).
 Passive Dienstleistungsfreiheit
20 / L_LIVE_EMEA2:11241434v3
Erlaubniserfordernis für Zweigstellen
Europaweit gleicher Maßstab
 Erlaubnis muss bei Aufsichtsbehörde im Aufnahmestaat beantragt werden.
 Erlaubnisanforderungen (Auswahl):
–
Unternehmen: Erlaubnis und Aufsicht im Herkunftsstaat; ausreichendes
Kapital; Kompetenzanforderungen an das Management; Mitgliedschaft in
Entschädigungseinrichtung.
–
Nationale Aufsicht: FATF und Geldwäsche/Terrorismusfinanzierung;
Abkommen über Zusammenarbeit mit BaFin.
–
Staaten: Steuerabkommen (Art. 26 OECD Muster Steuerabkommen)
 Konsequenz: Geltung der Wohlverhaltensregelungen von MiFID 2 und MiFIR
(kein gold-plating durch Mitgliedsstaaten!)
21 / L_LIVE_EMEA2:11241434v3
Privatkunden / gekorene professionelle Kunden (Art. 3943 MiFID 2)
Beantragung nationaler
Lizenz
Keine Ausübung des
Wahlrechts
Grenzüberschreitende
Dienstleistungserbringung?
Wahlrecht der
Mitgliedsstaaten
Ausübung des Wahlrechts:
Errichtung einer
Zweigniederlassung
22 / L_LIVE_EMEA2:11241434v3
Grenzüberschreitende Dienstleistung aus Drittstaaten
Neuheit aus MiFIR
 Neue Regelungen ermöglichen Erbringung von
Wertpapierdienstleistungen an „geborene”
professionelle Kunden oder geeignete
Gegenparteien ohne Erfordernis einer
Zweigniederlassung.
 Registrierung bei ESMA erlaubt EU-weite
Erbringung ohne (weitere) nationale Anmeldung
in Mitgliedsstaaten.
 Kein Goldplating der MiFID 2/MiFIR
Anforderungen für registrierte Firmen.
23 / L_LIVE_EMEA2:11241434v3
Passporting: Rechtlicher Rahmen
 Voraussetzungen:
–
Äquivalenzentscheidung der Europäischen
Kommission/Gegenseitigkeit
–
Lizensierung und Beaufsichtigung in
Herkunftsland
–
Abkommen zur Zusammenarbeit zwischen
Aufsichtsbehörden
 Beantragung der Registrierung bei ESMA.
 Verlust Registrierung durch
–
Aufhebung der Äquivalenzentscheidung
–
Widerruf durch ESMA
 Erbringung von Dienstleistung auf Initiative des
Kunden.
24 / L_LIVE_EMEA2:11241434v3
Passporting: Weitere Anforderungen/Restriktionen
 Drittlandfirma muss auf Beschränkungen der Lizenz schriftlich und deutlich vor
Erbringung von Dienstleistungen hinweisen.
 Drittlandfirma muss Gerichtsstand oder Schlichtungsverfahren in der EU
anbieten.
 ESMA führt ein öffentliches Register der Drittlandfirmen.
 Übergangsregelung: Erbringung von Dienstleistungen nach nationalen
Regelungen auch bis drei Jahre nach Ergehen einer Äquivalenzentscheidung
möglich.
25 / L_LIVE_EMEA2:11241434v3
Professionelle Kunden/geeignete Gegenparteien
Grenzüberschreitende
Dienstleistungserbringung
(EU-Passport)
Äquivalenzentscheidung
und Registrierung bei der
ESMA
Nutzung einer Zweigstelle
Professionelle Kunden
Geeignete Gegenparteien
Nationale Regelungen
Keine
Äquivalenzentscheidung
Erbringung auf Initiative der
Kunden
26 / L_LIVE_EMEA2:11241434v3
Mehr Informationen von Simmons & Simmons
 Elexica
http://www.elexica.com/
 MiFID 2 Tracker
http://www.elexica.com/en/Resources/Microsite/M
iFID-2-Tracker
27 / L_LIVE_EMEA2:11241434v3
Thomas Scharfenberg
Partner
T +49 69 9074 5460
E [email protected]
Christian Stedler, LL.M. (London)
Associate
T +49 69 9074 5436
E [email protected]
simmons-simmons.com
elexica.com
28 / L_LIVE_EMEA2:11224290v2
Jochen Kindermann
Partner
T +49 69 9074 5443
E [email protected]
Lennart Dahmen
Associate
T +49 69 9074 5428
E [email protected]
simmons-simmons.com
elexica.com
This document is for general guidance only. It does not contain definitive advice. SIMMONS & SIMMONS and S&S are registered trade marks of Simmons & Simmons LLP. Simmons & Simmons is an international legal practice carried on by Simmons & Simmons LLP and its affiliated practices.
Accordingly, references to Simmons & Simmons mean Simmons & Simmons LLP and the other partnerships and other entities or practices authorised to use the name “Simmons & Simmons” or one or more of those practices as the context requires. The word “partner” refers to a member of
Simmons & Simmons LLP or an employee or consultant with equivalent standing and qualifications or to an individual with equivalent status in one of Simmons & Simmons LLP’s affiliated practices. For further information on the international entities and practices, refer to simmonssimmons.com/legalresp. Simmons & Simmons LLP is a limited liability partnership registered in England & Wales with number OC352713 and with its registered office at CityPoint, One Ropemaker Street, London EC2Y 9SS. It is authorised and regulated by the Solicitors Regulation Authority.
A list of members and other partners together with their professional qualifications is available for inspection at the above address.
29 / L_LIVE_EMEA2:11224290v2
30 / L_LIVE_EMEA2:11241434v3

Auswirkungen der MiFID 2 auf Zertifikate und deren

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