alguns problemas na adoção do distinguishing no - Libertas

Precedentes:algunsproblemasna
adoçã ododistinguishingnoBrasil.
DierleNunes
UniversidadeFederaldeMinasGerais
AlexandreFreire
UniversidadeFederaldoMaranhã o
DanielPolignanoGodoy
UniversidadeFederaldeMinasGerais
DaniloCorrêaLimadeCarvalho
UniversidadeFederaldeMinasGerais
INTRODUÇÃO
Como já se teve oportunidade de tematizar em outras oportunidades, 1o
Brasil, e os tradicionais sistemas de civil law, vê m vivenciando um
movimento de convergê ncia com o common law que nã o pode mais ser
consideradoaparente,devidoacolocaçã odecadavezmaiordestaqueaouso
dajurisprudê nciacomofundamentodeprolaçã odedecisõ espeloJudiciá rio
pá trio.
Há deseperceberqueapó saefetivafalê nciadomodeloreformistaimposto,
entre nó s, apó s a dé cada de 1990, que apostou, em apertada sın
́ tese,
prioritariamente em reformas legislativas (e nã o em uma abordagem
panorâ mica e multidimensional, nominada de “processualismo
constitucionaldemocrá tico”)2
1THEODOROJUNIOR,Humberto;NUNES,Dierle;BAHIA,Alexandre.Brevesconsideraçõ esdapolitizaçã o
do judiciá rio e do panorama deaplicaçã o no direito brasileiro – Aná lise da convergê ncia entre o
civillaweocommonlawedosproblemasdapadronizaçã odecisó ria.RevistadeProcesso,vol.189,
p. 3, Sã o Paulo: Ed. RT, nov. 2010. NUNES, Dierle. Processualismoconstitucionaldemocrático e o
dimensionamento de té cnicas para a litigiosidade repetitiva.Alitigância de interessepúblicoe as
tendê ncias“nã ocompreendidas”depadronizaçã odecisó ria.RevistadeProcesso,vol.199,p.38,Sã o
Paulo:Ed.RT,set.2011.
2NUNES,Dierle.Processualismoconstitucionaldemocráticoeodimensionamentodeté cnicasparaa
litigiosidade repetitiva. A litigância de interesse públicoe as tendê ncias “nã o compreendidas” de
padronizaçã odecisó ria.Cit.p.38
ARTIGOS
RevistaLibertas,UFOP,v.1,n.1,jan./jun. 2013
enoidealsocializadordebuscadereforçotã osó doprotagonismojudicial, 3
algunsvê ma algunsanos, em faceda explosã o exponencial de demandas e
dosaltosın
́ dicesde‘congestionamentojudicial’,defendendoumpeculiaruso
dos precedentes (vistos como padrõ es decisó rios) para dimensionar a
litigiosidaderepetitiva.
O pressuposto equivocado é o de que mediante o julgamento de um ú nico
caso, sem um contraditó rio dinâ mico como garantia de in luê ncia e nã o
surpresaparasuaformaçã o,medianteaté cnicadecausapiloto, 4oTribunal
Superior(eexisteamesmatendê nciadeampliaçã odessapadronizaçã onos
juıźos de segundo grau no CPC Projetado) formaria um julgado
(interpretadopornó scomoprecedente) quedeveriaseraplicadoatodos
oscasos“idênticos”.
Pode-senotaraintençã odeestenderoâ mbitodeaplicabilidadedasdecisõ es
judiciais, fazendo com que o Judiciá riono menornú merodevezespossıv́el
tenhaqueseaprofundarnaaná lisedequestõ essimilares,tornando-semais
e iciente quantitativamente atravé s do estabelecimento de padrõ es a
serem seguidos nos casos idê nticos subsequentes, sob o argumento de
preservaçã odaisonomia,daceleridade,daestabilidadeedaprevisibilidade
do sistema. Neste particular, o movimento reformista brasileiro converge
para uma aproximaçã o com o sistema do common law, ao adotar julgados
que devem ser seguidos nas decisõ es futuras – o que con iguraria uma
peculiar forma de precedente judicial, com diferentes graus de força
vinculante.
Pretende-se, nesses termos, para muitos, em suma: a) proporcionar
tratamentoigualitá rioaoslitigantesqueseencontrememsituaçã oidê ntica,
apesar de nã o se sondar com pro iciê ncia, em abordagem constitucional
adequada, o que seria esta identidade; b) dotar de estabilidade e
previsibilidade o Poder Judiciá rio pá trio; c) e abreviar a duraçã o dos
processos – seja pondo um im prematuro ao seu curso por uma decisã o
imediata (sentença de improcedê ncia prima facie – 285A), seja pela
inadmissã o de recursos em face daquele provimento por contrariar
posicionamento jurisprudencial trazido por sú mulas vinculantes, sú mulas
impeditivas de recursos, repercussã o geral, incidentes de recursos
repetitivos.
No contexto ora discutido, e que se projeta no CPC vindouro, que foram
criadosoincidentedeaferiçã odarepercussã ogeral(art.543-BdoCPC)eo
julgamento de recursos especiais repetitivos (art. 543-C do CPC) por
amostragem, instituı́dos, o primeiro, pela Emenda Constitucional nº 45/04
(comaregulamentaçã odadapelaLein.11.418/2006),eosegundo,pelaLei
3Para uma aná lise mais consistente dos equı́vocos do movimento reformista brasileiro conferir:
NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático: uma análise critica das reformas
processuais.Curitiba:Juruá ,2008.
4“Trata-sedeumaté cnicaconhecida emdiversospaıs
́ es,que adenominamde‘caso-piloto,‘casoteste’ ou ‘processo-mestre’. Consiste o mecanismo em permitir que, entre vá rias demandas
idê nticas, seja escolhida umasó , a ser decidida pelo tribunal,aplicando-se a sentença aos demais
processos, que haviam icado suspensos. Esse mé todo é utilizado pela Alemanha, Austria,
Dinamarca, Noruega e Espanha (nesta, só para o contencioso administrativo)’.” (GRINOVER, Ada
Pellegrini. “O tratamento dos processos repetitivos”. JAYME, Fernando Gonzaga; FARIA, Juliana
Cordeiro de; LAUAR, Maira Terra (coord). Processocivil:novastendências:estudosemhomenagem
aoprofessorHumbertoTheodoroJunior.BeloHorizonte:DelRey,2008,p.5
nº11.672/2008,respectivamente. 5
Percebe-se,assim,queapreocupaçã ocomacoerê nciaeauniformidadedos
pronunciamentos judiciais no Brasil é algo indiscutivelmente presente no
legislativo, no fó rum e na academia. A necessidade de estabilizaçã o e
uniformizaçã o da interpretaçã o das normas que compõ em o direito
brasileiroé inegá vel.Nadaobstante,exigirrespeitoaosprecedentesjudiciais,
noBrasil,é ,naverdade,enosdiasatuais,umamedidapertinente,desdeque
bem compreendida e delineada uma teoria dos precedentes, para conferir
segurança,igualdadeeprevisibilidadenoDireito,dentreoutrosmotivosque
ajusti icam.6
Noentanto,emquepeseanecessidadedesealcançartaisdesideratos,vá rias
questõ essuscitampreocupaçõ esnousodeprecedentesemsistemasqueos
levamasé rio(oqueaindainocorrenoBrasil),bastandoaquisecitaremdois:
a) se realmente seria possıv́el que apenas uma decisã o isolada pudesse se
tornar e ser aplicada como um precedente;7b) qual seria o papel da
doutrina8e doprocessoconstitucionalnacrıt́ica,pelaprimeira,enoauxıĺio
deconstruçã odestesprecedentes,dosdois.
Ademais,comoumdosautoresjá defendeuemoutrasede,naaplicaçã odos
padrõ esdecisó riosdeveriaseguir-seumitermın
́ imodeaplicaçã o:
Nesse aspecto, o processualismo constitucional
democráticopornó sdefendidotentadiscutiraaplicaçã o
de uma igualdade efetiva e valoriza, de modo
policê ntricoecomparticipativo,umarenovadadefesade
convergê ncia entre o civillaw e commonlaw, ao buscar
uma aplicaçã o legıt́ima e e iciente (efetiva) do Direito
para todas as litigiosidades (sem se aplicar padrõ es
decisó rios que pauperizam a aná lise e a reconstruçã o
interpretativadodireito),edefendendoodelineamento
de uma teoria dos precedentes para o Brasil que
suplante a utilizaçã o mecâ nica dos julgados isolados e
sú mulas em nosso paıś. Nesses termos, seria essencial
para a aplicaçã o de precedentes seguir algumas
premissas essenciais: 1.º – Esgotamento pré vio da
temá tica antes de sua utilizaçã o como um padrã o
decisó rio (precedente): ao se proceder à aná lise de
aplicaçã odosprecedentesnocommonlawsepercebeser
muito difıćil a formaçã o de um precedente (padrã o
5Nesse sentido: NUNES, Dierle, PATRUS, Rafael Dilly. Uma breve notıc
́ ia sobre o procedimento -
modeloalemã oesobreastendê nciasbrasileirasdepadronizaçã odecisó ria:umcontributoparao
estudo do incidente de resoluçã o de demandas repetitivas brasileiro. In. FREIRE, Alexandre,
DANTAS,NUNES,Dierle,DIDIERJR,Fredie,MEDINA,José MiguelGarcia,FUX,Luiz,CAMARGO,Luiz
HenriqueVolpe,OLIVEIRA,PedroMirandade.NovasTendê nciasdoProcessoCivil:estudossobreo
projetodonovoCó digodeProcessoCivil.Salvador:Juspodivm,2013.p.471ess.
6Nesse sentido: FREIRE, Alexandre, FREIRE, Alonso Reis, MEDINA, José Miguel Garcia. Para uma
compreensã o adequada do sistema de precedentes no projeto do novo có digo de processo civil
brasileiro.In.FREIRE,Alexandre,DANTAS,NUNES,Dierle,DIDIERJR,Fredie,MEDINA,José Miguel
Garcia,FUX,Luiz,CAMARGO,LuizHenriqueVolpe,OLIVEIRA,PedroMirandade.NovasTendê ncias
doProcessoCivil:estudossobreoprojetodonovoCó digodeProcessoCivil. Salvador:Juspodivm,
2013.p.686.
7HONDIUS,Ewoud.Precedentanthelaw:ReportstotheXVIIthCongressInternationalAcademyof
ComparativeLawUtrecht,16-22July2006.Bruxelles,Bruylant,2007,p.16-17.
8Idem.p.23.
decisó rio a ser repetido) a partir de um ú nico julgado,
salvo se em sua aná lise for procedido um esgotamento
discursivo de todos os aspectos relevantes suscitados
pelosinteressados.Nestestermos,mostra-seestranhaa
formaçã odeum“precedente”apartirdeumjulgamento
super icial de um (ou poucos) recursos (especiais e/ou
extraordiná rios) pinçados pelos Tribunais (de
Justiça/regionais ou Superiores). Ou seja, precedente
(padrã odecisó rio)di icilmente se formaa partirdeum
ú nico julgado. 2.º – Integridade da reconstruçã o da
histó ria institucional de aplicaçã o da tese ou instituto
pelo tribunal: ao formar o precedente o Tribunal
Superior deverá levarem consideraçã o todoo histó rico
de aplicaçã o da tese, sendo inviá vel que o magistrado
decidadesconsiderandoopassadodedecisõ esacercada
temá tica.E mesmoque seja umahipó tesede superaçã o
doprecedente(overruling)9omagistradodeverá indicar
9Como
explica Bustamante: “O overruling é uma espé cie do gê nero das denominadas judicial
departures, ou seja, dos casos de afastamento de uma regra jurisprudencial. Uma hipó tese de
afastamentosedá quandootribunalresolveumproblemajurıd
́ icosolucioná velporumprecedente
judicial, mas de forma diferente. O juiz apela, nesses casos, para uma nova regra jurı́dica que
conduz a um resultado diverso do previsto pelo precedente. Como explicam Summers e Eng
[1997:521],nasjudicialdepartures‘adecisã oprecedentedeveserapropriadamentesemelhanteao
casosubsequente.Emú ltimainstâ ncia,oprecedenteeocasoaserdecididodevemtrazerà tonaas
mesmasquestõ esjurıd
́ icas,eocasoprecedentedevejá terresolvidoaquestã o.(...).Empaıśesde
commonlaw,umadepartureouafastamentodeumprecedenteporumacortesuperiorpode,viade
regra, ser prontamente identi icada como um regramento [ruling] diferente para uma questã o
postaporfatosmateriaisrelevantementesemelhantesaosdadecisã oprecedente’. (...)Assituaçõ es
quedã oocasiã oaooverruling–aanulaçã odeumprecedentepelopró prioó rgã ojurisdicionalqueo
estabeleceu – costumam variar, em cada sistema jurı́dico, em funçã o dos fatores institucionais e
extra-institucionaisquein luemsobreaforçadoprecedentejudicial.Noentanto,aregra-de-ouro
sobre as departures – e o overruling, em especial – deve ser a mesma, nã o importam a tradiçã o
jurıd
́ icaouaforçadoprecedentenocasoconcreto:semprequeumjuizoutribunalforseafastarde
seu pró prio precedente, este deve ser levado em consideraçã o, de modo que a questã o do
afastamento do precedente judicial seja expressamente tematizada. (...) Diferentemente do que
ocorre com os precedentes meramente persuasivos, a superaçã o de um precedente formalmente
vinculante normalmente é encarada como um ‘evento polı́tico e jurı́dico signi icativo’, pois
representa uma “forma dramá tica de modi icaçã o do Direito” [Spriggs/Hansford 2001:1.092].
Mesmonossistemasjurıd
́ icosemqueasestatıśticasapontamumgrandenú merodeoverrulingsna
jurisprudê nciadamaisaltacorte,comoodosEstadosUnidosdaAmé rica,aprá ticadeab-rogaçã o
da jurisprudê ncia formalmente vinculante é ao menos teoricamente descrita como excepcional e
encontraumasé riedelimitesnormativos.(...)NoReinoUnido,J.W.Harrisconseguiusistematizar
umnú cleodurodeprincı́piosqueorientamaprá ticadooverrulingelimitamseuexercıćio,osquais
podem ser genericamente quali icados como de inidores da teoria do ‘overruling’ adotada pela
House of Lords. De inıćio, Harris demonstra que para a House of Lords uma decisã o deve ser
overruled quando o Direito presente, levados todos os fatores relevantes em consideraçã o, for
incrementado [improved] com o estabelecimento do novo precedente judicial [Harris 1990:149].
Fatorescomoajustiça,certezaecoerê nciadoDireito–consideradocomoumsistemadenormas
destinado a reger nã o apenas ocaso particular,mas todo o universo dequestõ es futuras sobreo
mesmoassunto–devemserponderadoscomo itodejusti icaraconclusã odequearevogaçã oda
normacontidaemumprecedentejudicialirá contribuirparaoprogressodosistemajurıd
́ ico,queé o principal parâ metro a ser seguido pela Corte no momento em que esta decide sobre a
manutençã o ou revisã o da regra jurı́dica posta em xeque em um caso concreto. As vezes, por
exemplo,é justi icá velarevogaçã odeumaregrajurisprudencialparaevitarautilizaçã oexcessiva
daté cnicadodistinguishing,quegeraaconsequê nciaindesejá veldafragmentaçã odoDireitoedá margem a diferenciaçõ es capazes de comprometer a coerê ncia geral do ordenamento jurıd
́ ico.
Nesse sentido, valetranscrevero seguinte dictum de Lord Reid: ‘E notó rio que onde uma decisã o
existente é reprovada mas nã o pode ser ab-rogada [overruled] ostribunais tendem a distingui-la
combaseemfundamentosinadequados.Eunã oachoqueelesagemerroneamenteaofazê -lo:eles
estã o adotando a menos danosa das poucas alternativas que lhes estã o abertas. Mas isso está fadadoa causarincerteza,poisningué m podedizerdeantemã o seemumcaso particularaCorte
irá , ou nã o, se sentir vinculada a seguir a velha decisã o insatisfató ria. Ponderando-se ambos os
lados,parece-mequeaab-rogaçã o[overruling]detaldecisã oiriapromoverenã oreduzirograude
a reconstruçã o e as razõ es (fundamentaçã o idô nea)10
para a quebra do posicionamento acerca da temá tica.11
3.º – Estabilidade decisó ria dentro do Tribunal (stare
decisis12horizontal): o Tribunal é vinculado à s suas
pró prias decisõ es: como o precedente deve se formar
comumadiscussã opró ximadaexaustã o,opadrã opassa
a ser vinculante para os Ministros do Tribunal que o
formou.Eimpensá velnaquelastradiçõ esqueaqualquer
momentoumministrotentepromoverumentendimento
particular (subjetivo) acerca de uma temá tica, salvo
quandosetratardeumcasodiferente(distinguishing)ou
de superaçã o (overruling). Mas nestas hipó teses sua
fundamentaçã o deve ser idô nea ao convencimento da
situaçã o de aplicaçã o. 4.º – Aplicaçã o discursiva do
padrã o (precedente) pelos tribunais inferiores (stare
decisisvertical):asdecisõ esdostribunaissuperioressã o
consideradas obrigató rias para os tribunais inferiores
(“comparaçã o de casos”):13o precedente nã o pode ser
aplicado de modo mecâ nico pelos Tribunais e juıźes
(como v.g. as sú mulas sã o aplicadas entre nó s). Na
tradiçã o do common law, para suscitar um precedente
como fundamento, o juiz deve mostrar que o caso,
inclusive,emalgunscasos,noplanofá tico,é idê nticoao
precedente do Tribunal Superior, ou seja, nã o há uma
repetiçã o mecâ nica, mas uma demonstraçã o discursiva
daidentidadedoscasos.5.º–Estabelecimentode ixaçã o
e separaçã o das ratione decidendi dos obter dicta da
decisã o: a ratio decidendi 14 (elemento vinculante)
certeza do Direito’.” BUSTAMANTE , Thomas. Umateorianormativadoprecedentejudicial:opesoda
jurisprudêncianaargumentaçãojurídica.TesedeDoutorado,RiodeJaneiro,PUC,2007.p.235.
10“Isso
nã o signi ica, poré m, que a Corte assim o fará tã o prontamente, sem que haja uma
“justi icaçã oespecial”paraembasarumafastamentodoprecedente”. SELLERS,MortimerN.S.Op.cit.
Cf.Dickersonvs.UnitedStates,430U.S.428,120S.Ct.2326,2336(2000),citando UnitedStatesvs.
InternationalBusinessMachinesCorp., 517U.S. 843, 856,citando Paynev.Tennessee, 501 U.S. 808,
842(Souterconcordando)eArizonavs.Rumsey,467U.S.203,212(1984).
11Ao lembrar do precedente Caseyvs.PlannedParenthoodofPennsylvania (505U.S. 833de 1992)
Sellersinformaque“constantessuperaçõ esprecedenciaisiriamexigirdemaisdacrençadoPaıśna
boa-fé daCorte,particularmentequandorevisitandocasosdivisó riosecontroversos”.Traduçã ode
André Frederico de Sena Horta. Graduando da UFMG. Membro do grupo de pesquisa
“processualismo constitucional democrá tico e circulaçã o dos modelos de civillaw e commonlaw”
sobacoordenaçã odoProf.Dr.DierleNunes. Nooriginal:“Frequentoverruling wouldovertaxthe
Country’s beliefin the Court’s good faith,” particularly when revisiting divisive and controversial
cases.”SELLERS,MortimerN.S.ThedoctrineofprecedentintheUnitedStatesofAmericacit.
12Aexpressã ocompletaseria:Staredecisisetquietanonmovereou“mantenha-seoquefoidecidido
enã omolesteoqueestá paci icado”
13Cf. uma busca de aplicaçã o dialé tica da “comparaçã o de casos” em: ROTH, Bram; VERHEIJ, Bart.
DialecticalArguments and Case Comparison. In: GORDON, T. (ed.) Legalknowledgeandinformation
systemsjuris2004:theseventeenthannualconference.Amsterdam:IOSPress,2004.p.99-108.
14ComoexplicaBustamante:“Adi iculdadeparadeterminararatiodecidendideumcasoqualquer
decorre,emminhaopiniã o,dapressuposiçã odequehá apenasumaratioemcadacasojulgado.Tal
premissaapenasresultariaplausıv́elenquantoseadmitissecomoinquestioná velatesepositivista
de que as razõ es dadas pelo juiz para sua decisã o sã o irrelevantes para determinar a regra
jurisprudencial. Uma teoria dos precedentes quesupere o PositivismoJurıd
́ ico e suaexasperaçã o
domomentoauctoritasnoraciocı́niojurı́diconã opodeaceitaressatese.Enasrazõ esqueosjuı́zes
dã oparajusti icarsuasdecisõ esquedevemserbuscadososprecedentes[MacCormick1987:155].
A ausê ncia dessas razõ es ou sua superaçã o por outras consideradas mais fortes em uma
argumentaçã o imparcial afeta a aplicaçã o e, em casos mais graves, a pró pria validade da norma
adscritaproduzidapeloJudiciá rio.Enamotivaçã ooufundamentaçã odassentençasjudiciaisqueas
justi icaepodeservirdepadrã oparaasoluçã odocaso
futuro; já o obter dictum constituem-se pelos discursos
nã o autoritativos que se manifestam nos
pronunciamentos judiciais “de sorte que apenas as
consideraçõ es que representam indispensavelmente o
nexo estrito de causalidade jurıd
́ ica entre o fato e a
decisã ointegrama ratiodecidendi,ondequalqueroutro
aspecto relevante, qualquer outra observaçã o, qualquer
outra advertê ncia que nã o tem aquela relaçã o de
causalidade é obiter: um obiterdictum ou, nas palavras
de Vaughan, um gratisdictum.” 156.º – Delineamento de
té cnicas
processuais
idô neas
de
distinçã o
(distinguishing) e superaçã o (overruling) do padrã o
decisó rio:Aideiadesepadronizarentendimentosnã ose
presta tã o só ao im de promover um modo e iciente e
rá pido de julgar casos, para se gerar uma profusã o
numé rica de julgamentos. Nestes termos, a cada
precedente formado (padrã o decisó rio) devem ser
criadosmodosidô neosdesedemonstrarqueocasoem
que se aplicaria um precedente é diferente daquele
padrã o,mesmoqueaparentementesejasemelhante,ede
proceder à superaçã o de seu conteú do pela inexorá vel
mudançasocial–comoordinariamenteocorreempaıśes
decommonlaw.16
Partindo do necessário resgate do papel e da importância da doutrina
na interlocução com esse recente e poderoso novo uso do Direito
Jurisprudencial entre nó s brasileiros, especialmente no trato da
litigiosidaderepetitiva,oobjetivodopresentebrevetextoserá odeexplicitar
alguns aspectos do sistema de commonlaw americano, para na sequê ncia,
perceber e demonstrar a ausê ncia de té cnicas de distinguishing no Brasil
há beis a permitir uma discussã o mais efetiva e democrá tica dos casos,
especialmenteaoseperceberapremissaacimainformadadenecessá riouso
destaté cnicanatradiçã odocommonlaw.
Nesse aspecto, se analisará , em especial, a existê ncia (ou nã o) de té cnicas
processuais postas no Brasil à disposiçã o das partes para o controle das
decisõ es que sobrestem recursos nã o idê nticos aos afetados para o
julgamento por amostragem, ou que apliquem soluçã o engendrada nos
“recursos-modelo”equivocadamente.Naessê ncia,trata-sedanecessidadede
criaçã o de mecanismos de distinçã o entre o recurso afetado ao julgamento
por amostragem e o recurso sob exame (similar ao distinguishing dos
sistemas de common law)17e de superaçã o do precedente (denominado
overrulingnaquelessistemas).
Referidasté cnicas,comodefendemoshá muito,fazempartedaestruturados
regras jurisprudenciais devem ser encontradas [Bernal Pulido 2005:211].” BUSTAMANTE , Thomas.
Op.cit.,p.236.
15BUSTAMANTE ,Thomas.Op.cit.
16NUNES,Dierle.Processualismoconstitucionaldemocráticoeodimensionamentodeté cnicaspara
a litigiosidade repetitiva.Alitigânciadeinteressepúblicoe as tendê ncias “nã o compreendidas” de
padronizaçã odecisó ria.RevistadeProcesso,vol.189,p.38,Sã oPaulo:Ed.RT,set.2011.
17DIDIERJR.,Fredie;BRAGA,PaulaSarno;OLIVEIRA,Rafael. Cursodedireitoprocessualcivil.4ªed.
Salvador:JusPodium,2009,v.2,p.392-395.
sistemas de common law e sã o essenciais a qualquer ordenamento que
pretenda atribuir força vinculante a precedentes judiciais, sob pena de
“engessar”oDireitoque,paraserdemocrá ticoeconstitucional,necessitaser
comparticipativo,dinâ micoediscursivo.
Algumasbrevesdigressõesdocommonlaw–adi iculdadenaobtençãode
identidadeentreoscasos
Segundo Church, no sistema de commonlaw, as decisõ es judiciais de hoje
sã o derivadas de decisõ es precedentes dos tribunais. Para determinar a
resposta para uma questã o jurıd
́ ica, o aplicador deve revisar decisõ es
judiciaispassadasefazerumexameanaló gicodetaisdecisõ es,aplicadoaos
fatos do caso sob aná lise. O commonlaw é prioritariamente caracterizado
porsua reverê nciaà sabedoriadasdecisõ es judiciaiscoletivasdo passado,
comoafonteprimeiradastesesaplicadasparaosproblemasdopresente. 18
No caso Allegheny County General Hospital v. NLRB, julgado em 1979, a
Corte de Apelaçõ es da Terceira Regiã o dos Estados Unidos, explicou que
“umprecedente judicial atribui uma consequê ncia jurı́dica especı́ ica para
um conjunto detalhado de fatos em um caso julgado ou decisã o judicial,
passando, entã o a ser considerado como algo que fornece a regra para a
determinaçã odeumcasosubsequenteenvolvendofatosmateriaisidê nticos
ousemelhantesquesurgemnomesmotribunalouemumjuıźoinferiorna
hierarquiajudicial.19
Um aspecto ú nico sobre o commonlaw, para o mesmo, é o modo como as
aná lisesdopassadosã oincorporadasdecasospassados(precedentes)para
as decisõ es do presente. Church considera que em nenhum outro grande
sistema legal existe tanta ê nfase nas opiniõ esdos pró priostribunaiscomo
fonteprincipaldodireito.Namaioriadosoutrossistemas,ostribunaistêm
de dividir seu poder de fazer o direito e interpretar com instituições
políticaseadoutrina,umavezqueostribunaistendemabuscaremoutros
lugaresasopiniõ esjurıd
́ icas,mais doque emsi mesmos,parade inirqual
institutodeveseraplicadoaumcasoemparticular. 20
E esta seria a essê ncia do Stare decisis no common law, com a inerente
vinculatividadeà sdecisõ esdostribunais. 21
No entanto, como aponta Church, a simplicidade do stare decisis é , no
entantoenganosa.QuandosedizqueostribunaisextraemoDireitodeum
18CHURCHW.L.TheAmericanLegalSystem.UniversityofWisconsinLawSchool.2011,p.10.
19608f.2d965,968-69(3edcir.1979)
20CHURCHW.L.TheAmericanLegalSystem.cit.p.15.
21Nesse sentido: FREIRE,Alexandre, FREIRE, AlonsoReis, MEDINA, José Miguel Garcia. Para uma
compreensã o adequada do sistema de precedentes no projeto do novo có digo de processo civil
brasileiro.In.FREIRE,Alexandre,DANTAS,NUNES,Dierle,DIDIERJR,Fredie,MEDINA,José Miguel
Garcia,FUX,Luiz,CAMARGO,LuizHenriqueVolpe,OLIVEIRA,PedroMirandade.NovasTendê ncias
doProcessoCivil:estudossobreoprojeto donovoCó digodeProcessoCivil.Salvador:Juspodivm,
2013.P.686ess.
precedente e aplicam os resultados em situaçõ es do presente, está -se
falando apenas em um simples esboço do que realmente acontece na
prá tica.22
Para começar, apenas casos “idê nticos” devem ser utilizados como
precedentes. No entanto, os casos nunca sã o completamente idê nticos –
semprehá diferençasfá ticasentre eles.Damesmaforma,doiscasosnunca
sã o absolutamente diferentes – sempre existem semelhanças fá ticas a
ambos.
Ocatedrá tico de Winsconsinaduzqueumarevisã o re inadadomé todo do
common law, revela que ele nã o pode signi icar apenas a localizaçã o e
aplicaçã o de um precedente “aná logo”. O ‘mé todo’ envolve, ao contrá rio,
uma seleçã o a partir de uma multidã o quase in inita de precedentes
relativamente aná logos. O ponto crıt́ico desse processo é : o que torna um
casoaná logoaooutro,equalgraudesimilitudefá ticaé necessá riaperante
umcasoparaquepossaserconsideradain luentenaresoluçã odeoutro.Tal
processosempredesa ioudescriçã oprecisa,abstrata. 23
O procedimento de aplicaçã o de precedentes envolveria um agrupamento
defatosemcategoriasouclassesdeacordocomasuarelevâ nciaparauma
particular teoria normativa considerada aplicá vel a ambos os casos, de
modoquealgunsfatospodemserconsideradoscomosigni icanteseoutros
desconsiderados,porseremirrelevantes.
A im de descobrir uma teoria jurıd
́ ica aplicá vel a um caso a im de dar
coerê ncia a seus fatos, o recurso utilizado tradicionalmente tem sido a
recorrê nciaà spró priasquestõ esdocaso,asdecisõ esdotribunalacercadas
questõ es e a fundamentaçã o para dar suporte à decisã o, a chamada ratio
decidendi. Entretanto, tal clari icaçã o verbal do processo nã o trouxe maior
clarezaparaomé tododeaná liseanaló gicadoscasos:nã oexisteumaú nica
forma considerada correta de compreender as questõ es, decisõ es e
fundamentaçã odeumcaso.
Muito pelo contrá rio, Church a irma que existem diversas formas de
percepçã odoposicionamentojurıd
́ icodeumcaso,assimcomohá variadase
persuasivascrıt́icaspararevertalposicionamento.
Seria, assim, inteiramente possıv́el para um caso, particularmente os
chamados hard cases, produzir interpretaçõ es baseadas em questõ es
jurıd
́ icas que nã o estã o nele diretamente relacionados. Existiriam vá rios
exemplos de tal fato na tradiçã o americana, como o conhecido precedente
Shelley v. Kraemer, 334 U.S. 10 (1948), no qual convê nios particulares
estabeleciamrestriçõ esracistasaousodosserviçosimobiliá rioseque,por
esta razã o, foram derrubados por proibiçõ es constitucionais contra
discriminaçã o racial. Segundo Church, uma leitura isolada de Shelley v.
22CHURCHW.L.TheAmericanLegalSystem.cit.p.17.
23CHURCHW.L.TheAmericanLegalSystem.cit.p.17.
Kraemernã orevela, enã oconseguerevelar,qualé adecisã oouconclusã o
inaldocaso.Nã ohá umú nicojeitodeatingirumadeterminaçã oprecisa–o
caso é maleá vel o su iciente para permitir mais de uma interpretaçã o ou
nenhuma.
Assim,ousofuturodoprecedentedependedequalinterpretaçã oserá aceita
pelostribunaisnofuturo–issoquerdizer–oseusigni icado inalnã opoder
serde inidoanã oseratravé sdainterpretaçã oaserconduzidaemmomento
posterior.
Pode-sea irmarqueumprecedentejudicialé umadecisã oestabelecidaem
umcasojurı́dicoanteriorquesejavinculante oupersuasivaparaomesmo
ó rgã o judicial ou para outro ao decidircasos subsequentes como questõ es
jurıd
́ icasoufatossimilares.
Church a irma que existem vá rias outras razõ es pelas quais seria algumas
vezes difıćil ou impossıv́el veri icar uma clara ratio decidendi em um
precedente. Obviamente, ainda que haja uma ú nica teoria plausıv́el para
explicaradecisã odeumtribunalemumprecedente,aindaexistirá grande
ambiguidade na busca do grau com que o tribunal aplicará aquela teoria
posteriormente. Existem em todos os casos diversas maneiras de se
interpretar uma decisã o, todas condizentes com o mesmo princıp
́ io
gené rico, mas dissonantes no tocante ao aspecto mais gené rico ao mais
especı́ ico.
Percebe-se, assim, a di iculdade de se proceder de modo “tão certo e
evidente” a identidade entre os casos para aplicação de precedentes,
como as reformas processuais vêm implementando no direito
brasileiro, especialmente em face do modelo processual de formação
desses padrões decisórios pela técnica de pinçamento (causa piloto)
pela via dos recursos extraordinários e especiais repetitivos, sem
viabilizarumcontraditóriodinâmicodeformaçãoeaplicação.
Taruffo ao comentar a experiê ncia italiana, em per spectiva
assustadoramente semelhante à brasileira, informa que o emprego da
“jurisprudê ncia” tem caracterıśticas claramente diversas da aplicaçã o do
“precedente”naperspectivacomparada. 24
No emprego da jurisprudê ncia falta a aná lise comparativa dos fatos, ao
menos na maioria dos casos. Os enunciados das ementas, com recorrê ncia
citados nas decisõ es, sã o formulaçõ es verbais concentradas em uma ou
poucas frases, que tê m por regras jurıd
́ icas super iciais. Os textos que
servemdesubstratonamaioriadashipó teses(jurisprudê ncia)nã oincluem
osfatosqueforamobjetodasdecisõ es. Pode-se dizer, com Taruffo, que, em verdade, a ut ilizaçã o de precedentes
pelo julgador brasileiro, em alguns casos, chega ao requinte de nã o
24TARUFFO,
2011.p.143.
Michele. Precedente e Jurisprudência. Revista de Processo. Sã o Paulo: RT, vol. 199,
representar verdadeiros e pró prios precedentes, sã o simples julgados
isolados,masquevê msimplesmente usadascomoexemplos.Asuafunçã o,
por isso, nã o é aquela de indicar o crité rio da decisã o que deveria ser
seguidonoscasossucessivos,massimplesmentedemostrarqueanormada
qualsetratafoiaplicadadecertomodoemcertocaso. 25
Ademais, seria absolutamente necessá ria para aplicaçã o adequada de
precedentes viabilizar té cnicas processuais de distinguishing o que, como
veremos,vemsendoinviabilizadopelostribunaisSuperiores.
Aausênciadetécnicasdedistinçãonautilizaçãodajurisprudência
Segundo Como dito acima, a necessidade da criaçã o de mecanismos de
distinguishinge overruling é decorrê ncia natural da atribuiçã o de cada vez
maisforçavinculanteaoprecedentenosistemajurıd
́ icopá trio.
Naturalmente, com a utilizaçã o cada vez mais recorrente do incidente de
julgamento de recursos repetitivos e com a obrigatoriedade da aná lise da
repercussã ogeral nos REs, os Tribunais Superiores já foram provocadosa
semanifestaremrelaçã oaosmeiosdecontroledasdecisõ esquesobrestem
recursosrelativosatemá ticasdistintasouqueapliquempadrõ esdecisó rios
oriundosdojulgamentoderecursosrepetitivosoudarepercussã ogeralde
formasupostamenteincorreta.
Passa-se, entã o, à aná lise do posicionamento adotado pelos Tribunais
Superiores em relaçã o a cada um dos mecanismos que tentaram ser
utilizadosparaabrirasportasdasinstâ nciasextraordiná rias.
Reclamação
O instituto da reclamaçã o surge no cená rio jurıd
́ ico a partir de criaçã o
eminentemente jurisprudencial, como té cnica de aplicaçã o, pelo STF, da
teoriadospoderesimplıćitos,deprocedê nciadaexperiê nciaconstitucional
norte-americana.
Mas recentemente, com o advento da Constituiçã o Federal de 1988, a
reclamaçã o institucionalizada no art. 102, I, l, assim como no art. 105, I, f,
comas inalidadesdepreservaçã odacompetê nciaegarantiadaautoridade
dasdecisõ esdoSTFeSTJ.
Em2004,comoadventodaEmendaConstitucionaln.45,instituiu-seo§3º
do art. 103-A, que prevê outra hipó tese de cabimento para a reclamaçã o
quando ato administrativo ou decisã o judicial contrariar ou nã o aplicar
sú mulavinculanteincidenteparaocaso.
Poré m, a reclamaçã o nã o se presta tã o somente para as hipó teses acima
elencadas. O cabimento da reclamaçã o constitucional como mecanismo de
25TARUFFO,
2011.p.151.
Michele. Precedente e Jurisprudência. Revista de Processo. Sã o Paulo: RT, vol. 199,
distinguishing foi analisado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento
daReclamaçã onº7.569/SP,emSessã oPlená ria,sobarelatoriadaMinistra
EllenGracie26.
Novotocondutor,aMinistrarelatorachamouaatençã odeseusparesparaa
relevâ nciadocaso,diantedaquantidadedereclamaçõ esqueinvocavamas
mesmasrazõ esdaquelapostaemjulgamento:ausurpaçã odacompetê ncia
do STF pelos Tribunais ordiná rios ao impedir a subida de recursos
extraordiná rios e de agravos que nã o seriam idê nticos aos casos afetados
parajulgamentoporamostragem.
No acó rdã o, foram citados dois julgados anteriores, as Reclamaçõ es
7.523/SP e 7.557/SP, julgadas monocraticamente pelos Ministros Menezes
Direito e Eros Grau, respectivamente, em que as Reclamaçõ es foram
admitidasetiveramomé ritoapreciado,determinandooprosseguimentono
exame de admissibilidade de um recurso extraordiná rio no primeiro e o
processamentoeremessadeumagravodeinstrumentoà CorteSupremano
segundo.
Nã o obstante, o STF entendeu, à unanimidade pelo nã o conhecimento da
Reclamaçã osobumfundamentopredominantementepragmá tico:oriscode
oTribunalserinvadidoporumaenxurradadereclamaçõ espretendendoa
demonstraçã o da distinçã o de recursos obstados em relaçã o ao caso
paradigma. Com efeito, o fundamento que predomina na decisã o é o que
está sintetizadonosseguintestrechos:
Pensonã oseradequadaa ampliaçãodautilizaçãoda
reclamaçãoparacorreçãodeequívocosnaaplicaçã o
da jurisprudê ncia desta Corte aos processos
sobrestadosnaorigem.
Isso acarretaria aumento na quantidade de processos
distribuı́dos e desvirtuamento dos objetivos almejados
comainstituiçã odomecanismodarepercussã ogeral.
Aaná liseindividualizadadaaplicaçã odajurisprudê ncia
irmada poresta Corte no â mbito da repercussã o geral
acarretará um drá stico aumento do nú mero de
reclamaçõ es a serem apreciadas neste Supremo
Tribunal, o que certamente nã o estará em harmonia
comoobjetivopretendidocomacriaçã odorequisitoda
repercussã ogeral.
Esse aumento já está ocorrendo. Enquanto nos
primeirosoitomesesdoanopassadoforamdistribuıd
́ as
702 reclamaçõ es, até agosto deste ano já recebemos
1.422reclamaçõ es.
A prosseguir esse ı́ndice de incremento, no futuro
provavelmente teremos que pedir ao Congresso
26BRASIL,STF,PLENO,Rcln.7 569/SP,RelatoraMin.EllenGracie,j.em19/11/2009,publicadono
DJede11/12/2009.
Nacionalquelegisleemrelaçã oà aplicaçã odoinstituto
darepercussã ogeralà reclamaçã o27.
Alé m disso, o Tribunal entendeu serincabıv́ela interposiçã odo agravo do
art.544doCPC–queeraorecursoqueareclamaçã opretendiadestrancar–
contra a decisã o do Tribunal de origem que julga prejudicado recurso
idê ntico contrá rio à posiçã o irmada no julgamento por amostragem, por
inexistirjuıźodeadmissibilidadepeloTribunalaquo.
Contudo, a Corte Suprema reconheceu a necessidade de criaçã o de um
instrumento para a correçã o da decisã o que erroneamente classi ique o
recurso no caso concreto, elegendo o agravo interno como meio
adequado.
No Superior Tribunal de Justiça també m houve o julgamento de uma
reclamaçã o que visava desobstruir a tramitaçã o de um recurso especial
considerado acobertado pelo julgamento de recurso representativo da
contrové rsia. Trata-se da Reclamaçã o nº 3.652/DF, julgada pela Segunda
Seçã o e relatada pela Ministra Nancy Andrighi. Contudo, o argumento
utilizado era completamente distinto, consistente na perplexidade da
reclamante à constataçã o de que o STJ continuava julgando recursos
especiaiscomdiscussõ esidê nticas,enquantooseuhaviasidosuspensopor
decisã odoTribunaldeJustiçadoDistritoFederaleTerritó rios.
O STJ consignou que a decisã o de sobrestamento dos recursos especiais
sobretemá ticaidê nticaproferidapeloTribunal localnã opodeseestender
aos outros tribunais pá trios, sob pena de violaçã o do pacto federativo.
Assim, “apesar de ser esta uma situaçã o indesejá vel, deve-se reconhecer
que, nosistema jurıd
́ icopá trio,ascoisasnã opoderiam sepassardeforma
diversa” 28 . Assim, nã o havia afronta à autoridade e, tampouco, à competê nciadoSTJ,nã ohavendosustentá culoparaareclamaçã o.
Na oportunidade, nã o foram dados indıćios do posicionamento da
Seçã oseareclamaçã ofosseutilizadacomomecanismodedistinçã oentreo
recursosobrestadoeoafetadocomorepresentativodacontrové rsia. MedidaCautelar
No julgamento da Medida Cautelar nº 17.226/RJ, de relatoria do Ministro
Massami Uyeda, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça
manifestou-se pelo nã o cabimento da Medida Cautelar para demonstraçã o
das diferenças entre um recurso sobrestado de forma equivocada e a
maté ria posta em aná lise no incidente de julgamento de recursos
repetitivos, ao menos até o exercıćio do juıźo de admissibilidade e do
reconhecimento da adequaçã o do recurso afetado como representativo da
27BRASIL,STF,PLENO,Rcln.7569/SP,RelatoraMin.EllenGracie,j.em19/11/2009,publicadono
DJede11/12/2009.
28BRASIL, STJ, 2ª Seçã o, Rcl n. 3652/DF, Rel. Min. Mi nistra Nancy Andrighi, j. em 14/10/2009,
publicadonoDJede04/12/2009.
contrové rsia.
No caso examinado, a instauraçã o do incidente de julgamento de recursos
especiais repetitivos e o sobrestamento dos recursos tidos como idê nticos
foramrealizadospor iniciativadoPresidentedoTribunaldeJustiçadoRio
de Janeiro e a medida cautelar foi ajuizada antes mesmo do juıźo de
admissibilidade dos recursosafetadosaojulgamento poramostragem pelo
STJ e de sua manifestaçã o sobre a representatividade dos recursos
escolhidos.
Nesta situaçã o, o STJ entendeu que ainda nã o podia exercer o controle
diretoatravé sdamedidacautelarsobreaidentidadedematé riasconstantes
no recurso especial suspenso na origem e no recurso representativo da
contrové rsia, pois a contrové rsia considerada representativa ainda nã o
estavadevidamentedelineada.Senã o,veja-se:
Isso porque o pretendido controle direto desta
augusta Corte sobre a adequação das matérias
constantes no recurso especial suspenso na origem
e no recurso representativo da controvérsia
somente se a iguraria possível, em caráter
excepcional,necessariamenteapósojuízoinicialdo
recurso representativo da controvérsia, em que o
relator,casoreconheçaapresençadosrequisitosde
admissibilidade e a correta representatividade da
controvérsia, afete o julgamento ao colegiado
competente, momento a partir do qual a
controvérsia, tidaporrepresentativa,encontrar-seádevidamentedelineada.
Sobreleva deixar assente que osRecursos Especiais ns.
1.117.859/RJ, 1.117035/RJ e 1.117.021/RJ, apontados,
segundoinformaarequerente,comoosrepresentativos
da contrové rsia, ainda nã o obtiveram qualquer
deliberaçã o do Ministro-relator designado, no sentido
de afetá -los ou nã o ao julgamento do colegiado
competente,oque,porsisó ,já revelaaimpossibilidade
de se confrontar, como pretende a ora requerente, a
maté riaconstantedeseurecursoespecial,queteve seu
trâ mite suspenso, com as maté rias constantes dos
recursos especiais encaminhados a essa Corte, como
representativosdacontrové rsia.
Portanto,
enquanto
os
recursos
especiais
representativos da contrové rsia nã o se encontrarem
devidamente afetados ao julgamento do ó rgã o
colegiadocompetente deste Tribunal Superior, inviá vel
apretensã oparaqueestaa.Corteproceda,emcará ter
excepcional,aumjuıźodeadequaçã o,talcomoora
requerido.(negritosnossos)
Notrechodestacadoacima,oSuperiorTribunaldeJustiçademodoindireto
a irmouque,emuma situaçã ona qualjá houvessesidorealizadoumjuıźo
inicialpositivopeloSTJemrelaçã oà instauraçã odoincidentedejulgamento
de recursos especiais repetitivos, seria possıv́el, excepcionalmente, o
exercıćio do controle direto sobre o sobrestamento de recurso que verse
sobrematé riadistintadapostaemjulgamento.
Outrostrechosdojulgadocorroboramestaa irmativa:
Sobaspremissasatéentãodelineadas,indaga-sese
a parte, que teve um recurso especial
indevidamente suspenso pelo Tribunal de origem,
nahipóteseexclusivadeamatériaversadaemseu
recursoespecialnãocondizercomaquestãoposta
no recurso representativo da controvérsia,
também deveria se submeter a este controle
diferido.
Caso efetivamente demonstrado pela parte o
equívoco da suspensão do trâmite de seu recurso
especial, na hipótese acima aventada, seria
razoável, a despeito disso, que aquela fosse
submetida ao mesmo procedimento dos recursos
repetitivos? A resposta, desenganadamente, é
negativa.
Incasu,aargumentaçã oexpendidapelaorarequerente,
ressalte-se, centra-se justamente na alegaçã o de que a
maté ria constante em seu recurso especial nã o se
coaduna com aquela constante nos recursos
representativosdacontrové rsia,o queteriaacarretado
oindevidosobrestamento.
Diante do posicionamento sufragado pela colenda
Segunda Seçã o desta a. Corte e em razã o de algumas
ponderaçõ esdeordemprá tica,aseguirexpostas, temse que a presente medida cautelar, tal como ora
engendrada, nã o permite que esta a. Corte conheça,
até este momento, da presente insurgê ncia. (negritos
nossos)
Nodesenrolardocaso,osrecursosespeciaisnº1.117.859/RJ,1.117035/RJ
e1.117.021/RJ,remetidospeloTribunaldeorigemcomorepresentativosda
contrové rsia não foram considerados aptos a representar a
multiplicidadedosrecursose,porisso,nãohouveoportunidadeparaa
utilizaçãodacautelarnomomentoconsideradoadequadopeloSTJ..
Agravodoart.544doCPC
Até a ediçã o da Lei nº 12.322/2012, o recursocabıv́el contra a decisã odo
Presidente do Tribunal de Justiça que inadmitia os recursos especial e
extraordiná rio era o agravo de instrumento dirigido aos respectivos
Tribunais Superiores. Depois de referida lei, tornou-se desnecessá ria a
formaçã o do instrumento, sendo o agravo juntado nos pró prios autos
(agravoderetençã o).
O Agravo Regimental no Agravo deInstrumentonº 1.223.072julgado pela
SegundaTurmadoSuperiorTribunaldeJustiça,sobarelatoriadoMinistro
Humberto Martins analisou o cabimento do, à quela é poca, agravo de
instrumentodoart.544doCPCparaademonstraçã odadiferençaentreum
recursosupostamentesobrestadodeformaequivocada,pordizerrespeitoa
maté riadistintadaquelasubmetidaaoincidentedejulgamentoderecursos
repetitivos.
Na oportunidade, o STJ entendeu que a decisã o de sobrestamento do
recursoespecialnã opossuicunhodecisó rio,poisojuıźodeadmissibilidade
dorecursoespecialnã ohaviasido,sequer,realizado.Assim,oagravoseria
incabıv́el,já queojuıźodeadmissibilidade–hipó teseparaaqualhaviasido
previstoocabimentodoagravodoart.544doCPC–nã oforaalcançado.
ATurmanã oseaprofundouemoutrasconsideraçõ es.
MandadodeSegurança
A Segunda Seçã o do STJ enfrentou a possibilidade de impetraçã o de
mandado de segurança contra decisã o que inadmite, na origem, recurso
especial interposto contra acó rdã o que se coaduna com o posicionamento
adotadopeloTribunalSuperiornojulgamentoderecursosrepetitivos 29.
Restou assentado que oSuperior Tribunal deJustiça nã otem competê ncia
paraconheceroriginariamentedemandadodesegurançaimpetradocontra
decisã odotribunalde origem,nos termos dasú mulanº41daquela Corte:
“O Superior Tribunal de Justiça nã o tem competê ncia para processar e
julgar, originariamente, mandado de segurança contra atos de outros
tribunaisoudosrespectivosó rgã os”. No julgamento, foram reforçados també m argumentos pragmá ticos,
relativosà interpretaçã oteleoló gicadalei:
4.Admitir-sequalquertipodeirresignaçã oporpartedo
recorrente para se "destrancar" o recurso especial
inadmitidonaformadosartigos543-Be543-CdoCPC,
seria o mesmo que desconstituir as diretrizes traçadas
pela reforma da Justiça e uma afronta ao ditame da
razoá velduraçã odoprocesso,assimcomoaceleridade
de sua tramitaçã o (art. 5º, inciso LXXVIII, da CF/88),
salvoemcasosdesobrestamentoequivocado,emquea
partedevedemonstrarexplicitamenteadiferençaentre
oseucasoconcretoeorepetitivo.
29BRASIL, STJ, 2ª Seçã o,AgRg noMS 17.942/RJ,Rel. MinistroMassami Uyeda,j. em 27/06/2012,
publicadonoDJede01/08/2012.
Em complemento,decidiu o STJ 30que, em casode decisã o manifestamente
teratoló gicaou lagrantementeilegal,seriacabıv́elomandadodesegurança
para o pró prio tribunal de origem. No caso o Terceiro Vice -Presidente do
TJRJinadmitiu,comamparo noart. 543-C,§7º, doCPC,orecursoespecial
manejado pelo impetrante e, em seguida, nã o conheceu do agravo
regimentalporeleinterposto,sobofundamentodeserdescabidoaoOrgã o
EspecialdoTribunaldeJustiçaatuarcomoinstâ nciarevisora.
AgravointernonoTribunalaquo
Conforme mencionado acima, o acó rdã o da Reclamaçã o nº 7569/SP de
relatoriadaMinistraEllenGraciesinalizouparaoentendimentodeque,por
ora,aú nicaté cnicaendoprocessualcabıv́elcontraasdecisõ esdostribunais
de origem que determinem o sobrestamento de recursos idê nticos ao
selecionado para o julgamento por amostragem é o agravo interno, para o
pró priotribunalaquo.Noentanto,arelatoramesmaanotouemseuvotoa
fragilidadedoagravointernoparaodesempenhodetã oelevadopapel:
Tendoemvistaaausênciadeoutromeioe icazpara
a correção da aplicação da jurisprudência irmada
neste Plenário, concluo que o agravo interno a ser
interposto no Tribunal de origem contra o ato da
presidê ncia que haja erroneamente classi icado o caso
concreto há de ser o instrumento adequado a ser
utilizado. Este instrumento recursal possibilitará a
correçã o, na via do juıźo de retrataçã o, ou por decisã o
colegiada31.
Oagravo doart.544do CPC,queseria uma formadeimpugnaçã odirigida
diretamente ao STF seria incabıv́el, por nã o haver se inaugurado a
competê ncia deste, ante a inexistê ncia de juıźo de admissibilidade.
Tampoucoseriacabıv́elqualqueroutromeiodeimpugnaçã odireta,comoa
reclamaçã oquefoiintentadanocasopostoemaná lisenaquelaocasiã o.
OentendimentoadotadopeloSTFnojulgadoacimafoiseguido ipsislitteris
peloSuperiorTribunaldeJustiça,quejá consignouemmaisdeumdeseus
acó rdã ososeguinte:
3. O STJ aplica o entendimento de que a mencionada
decisã o somente pode ser atacada por Agravo
Regimental a ser processado e julgado no Tribunal de
Origem.32
30BRASIL,STJ,2ªT.,RMSn.35.441/RJ,Min.HermanBenjamin,j.06/12/2012,publicadonoDJede
19/12/2012.
31BRASIL,STF,PLENO,Rcln.7569/SP,RelatoraMin.EllenGracie,j.em19/11/2009,publicadono
DJede11/12/2009.
32BRASIL,STJ,2ªT.,RMSn.35.441/RJ,Min.HermanBenjamin,j.06/12/2012,publicadonoDJede
19/12/2012.
AnálisedosEfeitosdosposicionamentosdosTribunaisSuperiores
Dos posicionamentos dos Tribunais Superiores analisados acima – que
reiteramveementementeainadmissibilidadetantodorecursodeagravodo
art.544doCPC,quantodossucedâ neos recursais(mandadode segurança,
medida cautelar e reclamaçã o) –, pode-se concluir que há uma marcada
tendê ncia à vedaçã o de qualquer tipo de insurgê ncia contra as decisõ es
preferidas nos julgamentos por amostragem, sejam elas de inadmissã o de
recursos que confrontam o entendimento irmado no julgamento por
amostragem, sejam de sobrestamento dos recursos idê nticos ao afetado
como representativo dacontrové rsia. Nosegundocaso,a restriçã o é ainda
maissevera,chegandoaseargumentarqueadecisã oquesobrestarecursos
idê nticosaorepresentativodacontrové rsianãopossuicunhodecisório33.
Em consonâ ncia com parte da doutrina 34, a restriçã o do acesso aos
Tribunais Superiores é medida conveniente no sistema processual pá trio,
com vistas a reduzir o comprometimento da capacidade funcional destas
Cortes – que deveriam se prestar, primordialmente, à guarda da
Constituiçã oeà inteligibilidadeeuniformizaçã odainterpretaçã odalei–se
vejam cada vez mais tomadas por julgamentos burocrá ticos – simples
reiteraçõ esde julgamentosanteriores e deposicionamentosdasinstâ ncias
ordiná rias.
Contudo, també m nã ose podemenosprezaraimportâ nciaqueo acessoà s
Cortes Superiores representa para a democracia, constituindo um
verdadeiropilardoEstadoDemocrá ticodeDireito.
Nocommonlawosurgimentodosmecanismosdedistinguishingeoverruling
foi uma exigê ncia natural para a manutençã o da coesã o do ordenamento
jurıd
́ icoque,apesardavinculaçã oaoprecedente,nã opodia icarengessado.
Vê -se, assim, que nem mesmo no sistema em que se originou a teoria do
precedente judicial, no qual a jurisprudê ncia tem força vinculante, foi
considerado salutar reduzir o juiz a um mero autô mato, reproduzindo a
soluçã odadaporoutroó rgã ojurisdicionalseminterpretá -ladevidamente35.
Assim,há queseanalisarcomcautelaaposiçã oasetomarfrenteà temá tica,
com vistas a equilibrar a inalidade da criaçã o dos julgamentos por
amostragem com a garantia de acesso aos Tribunais Superiores – uma
33BRASIL,STJ,2ªT.,AgRgnoAgn.1.223.072/SP,Rel.Min. HumbertoMartins,j.em 09/03/2010,
publicadonoDJede18/03/2010.
34Comoporexemplo:GRINOVER,AdaPellegrini.“Otratamentodosprocessosrepetitivos”.JAYME,
Fernando Gonzaga; FARIA, Juliana Cordeiro de; LAUAR, Maira Terra (coord). Processocivil:novas
tendências:estudosemhomenagemaoprofessorHumbertoTheodoroJunior.BeloHorizonte:DelRey,
2008,p.1-9.
35“Percebe-se, com isso, certa maleabilidade na aplicaçã o dos precedentes judiciais, cuja ratio
decidendi (tese jurıd
́ ica) poderá , ou nã o, se aplicada a um caso posterior, a depender de traços
peculiares que o aproximem ou afastem dos casos anteriores. Isso é um dado muito relevante,
sobretudoparadesmisti icaraideiasegundoaqual,diantedeumdeterminadoprecedente,ojuiz
se torna um autô mato, sem qualquer outra opçã o senã o a de aplicar ao caso concreto a soluçã o
dadaporumoutroó rgã ojurisdicional.Nã oé bemassim.Comoojuizprecisarinterpretaraleipara
veri icar se os fatos concretos se conformam à sua hipó tese normativa, cumpre-lhe també m
interpretaroprecedente paraveri icaroutraopçã osenã oa deaplicarao casoconcretoasoluçã o
dadaporumoutroó rgã ojurisdicional.”DIDIERJR.,Fredie;BRAGA,PaulaSarno;OLIVEIRA,R afael.
Cursodedireitoprocessualcivil.4ªed.Salvador:JusPodium,2009,v.2,p.394.
formadeproteçã oaoEstadoDemocrá ticodeDireito.
Aqui, vale citar o voto do Ministro Teori Albino Zavascki 36na Questã o de
OrdemsuscitadanojulgamentodoAgravodeInstrumentonº1.154.599/SP
ejulgadapelaCorteEspecialdoSuperiorTribunaldeJustiça 37,naqualfoio
ú nico Ministroa nã oacolher a questã o de ordem queversava sobre o nã o
cabimentodoagravodeinstrumentocontraadecisã oquenegaseguimento
ao recurso especial com base no art. 543-C, § 7º, inciso I, do Có digo de
ProcessoCivil.Nojulgamentodaquestã odeordem,oMinistrofez ressalvas
convergentescomaspresentesconsideraçõ es:
3. Inobstante as conseqüências positivas que tal
orientação pode acarretar na redução da carga de
recursos dirigidos ao STJ, ela esbarra, no meu
entender,emsériosempecilhosdeordemjurídica.
Antes de mais nada, porque institui, por via
pretoriana,
um
requisito
negativo
de
admissibilidade de recurso especial não
contemplado na Constituição (art. 105, III), fonte
normativa primá ria dessa maté ria, nem previsto na lei
processual (CPC, arts. 541 e seguintes). Seria um
peculiaríssimo e atípico requisito negativo, distinto
dos comuns porque, como reconhece o voto do relator
na questã o de ordem, estaria vinculado à própria
matériademéritoobjetodacausa.Eimportante
considerarqueoart.543-CdoCPCinstituiu,apenas,um
sistema novo de julgamento do recurso especial, mas
nã o limitou as hipó teses de admissibilidade dessa via
recursal.(negritosnossos)
O voto prossegue, abordando exatamente a questã o da necessidade de
criaçã o de mecanismos de superaçã o do precedente – overruling – e
remontandoaossistemasdeprecedentejudicialvinculante:
4.Poroutrolado,negando-seacessoaoSTJ,emcasos
tais, o que se faz, na prática, é conferir aos
precedentes julgados pelo regime do art. 543-C nã o
apenasum efeito vinculante ultrapartes, mastambém
um caráter de absoluta imutabilidade, eis que
não subsistiria, no sistema processual, outro meio
adequado para provocar eventual revisão do
julgado. Essa de iciência não seria compatível com
nosso sistema,nemcomqualqueroutrosistemade
direito. Mesmo os sistemas que cultuam
36Na
data do julgamento, 16/02/2011, o Ministro Teori Albino Zavascki ainda era Ministro do
Superior Tribunal de Justiça. Em 29/11/2012, o Ministro Teori Albino Zavascki tomou posse no
STF, em substituiçã o ao Ministro Cezar Peluso, aposentado em razã o do limite constitucional de
idade.
37BRASIL, STJ, Corte Especial, QO no Agr n. 1.154.599/SP, Min. Cesar Asfor Rocha, j. em
16/02/2011,publicadonoDJe12/05/2011.
rigorosamente a força vinculante dos precedentes
judiciais admitem iniciativas dos jurisdicionados
tendentes a modi icar a orientação anterior,
especialmente em face de novos fundamentos
jurídicosoudenovascircunstânciasdefato.Équea
e icáciadasdecisõesjudiciaisestánecessariamente
subordinada à cláusula rebus sic stantibus,
comportando revisão sempre que houver
modi icaçãonoestadodefatooudedireito.
Traça,ainda,uminteressanteparaleloentreoefeito“quase-vinculante”dos
paradigmas irmadosemjulgamentosderecursosespeciaisrepetitivoscom
osmecanismosdesuperaçã oourevisã odos“precedentes”commaiorforça
vinculante no sistema processual pá trio, que sã o as sú mulas vinculantes.
Referidas sú mulas obedecem a requisitos mais rigorosos que os
julgamentos por amostragem e, nem por isso, prescindem de um meio de
revisã o das mesmas, que está previsto expressamente na Constituiçã o da
Repú blica, noart. 103-A, § 2º e na Lei 11.417/06, nosarts. 3º a 6º. E nem
mesmoasdecisõ esdoSTFquenegamexistê nciaderepercussã ogeraleas
sú mulasdoSTJestã oimunesà superaçã o–oqueé salutarparaodireito:
Até mesmo para as súmulas vinculantes editadas
peloSTFhámecanismosdeacessoàCorteSuprema
para ins de revisão (CF, art. 103-A, § 2º e Lei
11.417/06, arts. 3º a 6º). O mesmo ocorre com as
decisões do STF que negam existência de
repercussão geral, que também estão sujeitas a
revisão (CPC, art. 543-A, § 5º). São igualmente
passíveis de revisão – e não são raros os casos em
que isso ocorre na prática – as súmulas editadas
pelo STJ (Regimento Interno, art. 125). (negrito
nosso)
Ressaem, assim, argumentos para reforçar a tese de que os Tribunais
pá trios terã o de enfrentar a questã o da criaçã opretoriana de mecanismos
desuperaçã o(overruling)doparadigmasedimentadonosjulgamentospor
amostragem,principalmentenocasodosrecursosespeciaisrepetitivos,que
nã opossuemnenhummeioprevistoemleiparatanto.
Valedestacardovoto,ainda,duasconsideraçõ esimportantes: 6. Por outrolado, ainda que se acolhesseaquestão
de ordem, para a irmar não ser cabível recurso
especialouagravodeinstrumento,é certoquenão
se poderia estender o requisito negativo de
admissibilidade quando o recurso, além de versar
matéria julgada nos termos do art. 543-C do CPC,
trouxer também fundamento autônomo, por si só
aptoareformarouaanularoacórdãorecorrido.Eo
queocorrenahipó teseobjetodaquestã ode ordem,em
que a parte recorrente, alé m da maté ria de mé rito,
invoca ofensa, pelo acó rdã o recorrido, ao art. 535 do
CPC,oque,seacolhida,levaà nulidadedojulgado.Enã o
é difıćil imaginar que esta será uma porta larga para
acessoaoSTJ,mesmoseacolhidaaquestã odeordem.
7. Aliás, a experiência brasileira tem mostrado que
as tentativas de eliminar drasticamente o
cabimento de recursos podem produzir resultados
contrários aos pretendidos, já que a via recursal
acaba sendo substituída por meios alternativos,
nomeadamente o do mandado de segurança, o das
medidascautelaresouodareclamação.Nocasoem
exame, a proposta de substituir o recurso especial
ou o agravo de instrumento por agravo interno
perante o tribunal local pode, na prática, signi icar
apenas a instituição de um degrau a mais ou um
desvio para o próprio recurso especial, a ser
interpostocontra a decisão colegiada produzida no
julgamentodoagravointerno.(negritosnossos)
Pode-se conceber que, independentemente do mecanismo processual que
eventualmente venha a ser considerado adequado para a realizaçã o do
distinguishing(edooverruling),sejaexigidaumafundamentaçã ovinculada,
concernente à demonstraçã o objetiva de peculiaridades que justi iquem a
nã o aplicaçã o do precedente à quele caso, ou à exposiçã o de novos
argumentos que nã o tenham sido levados em conta no julgamento
paradigma (com o objetivo v.g. de convencer o Tribunal a realizar o
overruling).
Amerainsurgê nciacontraatesejurıd
́ ica ixadanoparadigma,arepetiçã o
deargumentosjá enfrentadosnojulgamento-modeloouasimplesexposiçã o
deargumentosquenã osevoltemao imespecı́ icodeprocederà distinçã o
ou superaçã o do precedente seriam motivos para obstar, com base em
razõ esprocessuais,atentativadeaberturadasinstâ nciasextraordiná rias,à semelhança do que já ocorre, hoje, com o juıźo de admissibilidade dos
recursosespeciaispordivergê nciajurisprudencial 38.
Note-sequeapossibilidadedeinsurgê nciacontraasdecisõ esproferidasem
julgamentosporamostragemcombaseemargumentosnovosfaria comque
os Tribunais Superiores tivessem que se apronfudar mais nas questõ es a
seremdecididas,evitandoaformaçã odeparadigmaslastreadosemaná lises
super iciais.
Seria de interesse do tribunal enfrentar o maior leque de argumentos
possıv́el para obstar, de imediato, insurgê ncias posteriores. Alé m disso, o
enfrentamento posterior de novos argumentos permitiria a
complementaçã o do debate que tivesse sido travado sem levar em conta
38Nestesrecursos,seorecorrentenã odemonstrarclaramenteocotejoanalıt
́ icoentreoseucasoe
oacó rdã oparadigma,orecursoespecialé inadmitido.
certa argumentaçã o relevante, bem como a oxigenaçã o do paradigma,
rea irmado mesmo diante de novos argumentos, trazidos à lume com as
mudançasdeinterpretaçã ododireito 39.
Por im,importaressalvarqueasdecisõ esdoSTFquenegamexistê nciade
repercussã o geral, excepcionalmente, tê m um mecanismo de overruling,
poisestã osujeitasarevisã o,naformadoart.543-A,§5ºdoCPC.
ConsideraçõesFinais
Comosedemonstrou,existehá algunsanosatendê nciadeseutilizaro
direitojurisprudencialcomofontedodireitoespecialmenteparaabuscade
resoluçã odasquestõ esenvolvendoalitigiosidaderepetitiva. Osexemplosmaisevidentessã oasté cnicasdejulgamentoporamostragem
(Causa piloto) mediante o incidente de julgamento de recursos especiais
repetitivos e repercussã o geral – sob os pressupostos dos artigos 543-B e
543-CdoCó digodeProcessoCivilpelosTribunaisSuperioresbrasileiros.
Contudo,oposicionamento absolutamenterestritivo queos Tribunais vê m
adotando em relaçã o à recorribilidade das decisõ es proferidas em
consonâ ncia com os paradigmas irmados tende a “engessar” o direito,
praticamente suprimindo a possibilidade de que discussõ es sobre teses
jurıd
́ icas já decididas cheguem à s instâ ncias superiores, mesmo diante de
circunstâ ncias que aconselhem a superaçã o do precedente ou a sua nã o
aplicaçã o ao caso concreto (distinçã o), em razã o de peculiaridades
essenciais.
Ademais,acredulidadedebuscadeumaidentidadeevidenteentrecasosse
mostraindubitavelmentesuper icialemfacedadi iculdadedesepromover
aformaçã odeumpadrã odecisó riorealmentepanorâ mico(comrespeitoao
processoconstitucional)edoqualseextraiamcomnaturalidadeasratione
decidendi.
Assim,é de se esperar que asmesmas razõ es que induziram a criaçã odas
té cnicas de overruling e distinguishing no commonlaw se façam sentir na
39Há que se destacar que Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha, em sua obra conjunta,
apontam a reclamaçã o constitucional como mecanismo processual adequado, “tal entendimento
revela-se preocupante. Imagine-se que determinado recurso especial ou extraordiná rio foi
sobrestadoindevidamente,pornã oguardarpertinê nciacomocasoescolhidoparajulgamentopor
amostragemouporversarsobrematé riadiversa.Oquedeveapartefazer?Segundoaorientaçã o
ministradapeloSTF,deveinterporagravointerno.Esetalagravonã oforprovido?Oquefazer?A
demonstraçã o de que há um distinguishing ou um overruling deve ser feita perante o tribunal
superior, e nã o perante o tribunal local. Parece mais adequado que se admita uma reclamaçã o
constitucional ao tribunal superior para que determine ao tribunal local que nã o mantenha o
recursosobrestado,pornã oversarsobreomesmoassuntodorecursoescolhidoparajulgamento
poramostragemoupornã oselheaplicarmaisoprecedente,emrazã odeumnovocontextofá tico
ounormativo.Manterumrecursoindevidamentesobrestadoequivale,emú ltimaaná lise,ausurpar
competê ncia do tribunal superior, a quem cabe veri icar se realmente o caso escolhido para
julgamento por amostragem há ou nã o de se aplicar aquele que foi sobrestado pelo tribunal de
origem”DIDIERJR., Fredie;CUNHALeonardoJosé Carneiro da. Cursodedireitoprocessualcivil.9ª
ed.Salvador:JusPodium,2011,v.3,p.317.
prá tica forense pá tria. Oexemplohistó rico do commonlawdemonstraque
umarigidezexcessivaemrelaçã oà aplicaçã odosprecedentesjudiciaispode
levar a resultados indesejá veis, sendo necessá rio admitir mecanismos que
con iram alguma maleabilidade à atividade judicante, mesmo diante de
casosaparentementejá assentadosnajurisprudê ncia.
A necessidade de que os Tribunais Superiores reconheçam algum
mecanismoprocessualparaarealizaçã odo distinguishing(edooverruling)
no â mbito dos julgamentos por amostragem deverá aumentar,
naturalmente, exigindo alguma construçã o pretoriana capaz de
compatibilizar os objetivos dos julgamentos por amostragem (segurança
jurıd
́ ica, isonomia, celeridade) com o cará ter dinâ mico e discursivo do
direito.AlgoquenaatualidadesebuscamedianteoCPCprojetado,ora em
aná lisenaCâ maradosDeputados
Há se de viabilizar urgentemente alguma via de acesso à s instâ ncias
superiores que permita um distinguishing caso nã o haja similitude entre
seus casos e os respectivos paradigmas que autorizaram o
sobrestamento/inadmissã o.
Cabe chamar a atençã o, aqui, para o fato de que até mesmo as Sú mulas
Vinculantes – espé cie de “precedente judicial” formulado sob requisitos
ainda mais rigorosos que nos casos da repercussã o geral e julgamento de
recursos especiais repetitivos – tê m mecanismos previstos expressamente
em lei para sua revisã o (art. 103-A, § 2º da Constituiçã o da Repú blica, Lei
Federalnº11.417/2006eRegimentoInternodoSTF),sendoum paradoxo
nã oadmitirapossibilidadederevisã oparaoutrashipó teses.
Destaque-se, també m que dentro do pró prio STF já foram admitidas
reclamaçõ es para controle das decisõ es proferidas pelos tribunais locais –
Reclamaçõ es 7.523/SP e 7.557/SP, de relatoria dos Ministros Menezes
Direito e Eros Grau, respectivamente –, tendo sido este entendimento
suplantado no julgamento da Reclamaçã o nº 7569/SP, de relatoria da
MinistraElenGracieesubmetidoaoplenodaqueletribunal.
Oquepareceserindubitá velé queosTribunaisSuperioresserã oinstadosa
enfrentar a questã o, construindo pretorianamente algum caminho para a
realizaçã o do distinguishing (e do overruling), ao menos enquanto no CPC
projetado nã o implemente regramento té cnico, que se espera ser mais
precisoelegı́timo.
E só como provocaçã o inal aos defensores da e iciê ncia quantitativa, com
Damaš kadevemosperceberque “de fatohá uma preocupaçã oonipresente
com a maior e iciê ncia. Em meio a essa preocupaçã o, é perceptıv́el a
tendê ncia em desenfatizar as preocupaçõ es processuais sobre a forma –
incluindodiferençasresiduaisentreosregimescommonlaweocivillaw–e
se concentrando em medidas que possam contribuir para o bom
funcionamento da justiça civil. Mas consideramos que a e iciê ncia, quando
bem entendida, é uma medida darelaçã oentre oresultado,ou objetivo de
umaatividade,aocusto dealcançá -lo.Avelocidadeecustoqueumsistema
de justiçaincorre paraa resoluçã odoscasosnos dizempoucosobreasua
e icá cia se nã o formos informados de suas metas: sem referê ncia a elas, a
e iciê ncia é um ideal sem conteú do. Agora, seria errado acreditar que as
metas e sistemas de valor de má quinas mais ou menos burocratizadas de
justiçasã oiguais.Suasavaliaçõ essobreimportâ nciadadescobertaacurada
dos fatos, a coerê ncia na tomada de decisõ es, a dissidê ncia, a discriçã o
o icial ou a terceirizaçã o das açõ es o iciais, tudo isso se difere de maneira
signi icativa. Assim, enquanto persistem vestıǵios no processo civil de
atitudesdıśparesnasestruturasdeautoridadeentreo commonlaweocivil
law,elesnã odevemserdesconsiderados,mesmoseapreocupaçã oprincipal
é oaumentodae iciê nciaprocessual.També mnã oé algodopassado,paraa
inalidade de orientaçã o aproximada sobre uma sé rie de questõ es
processuais, manter em mente que o processo civil continental conserva
resquıćios de atitudes processuais e concisõ es propıćias para um
mecanismo hierá rquico-burocrá tico da justiça, enquanto seu homó logo no
commonlaw manté m resquıćios de um ambiente mais igualitá rio e menos
burocrá tico.” 40
40DAMASKA, Mirjan. TheCommonLaw-CivilLawDivide:ResidualTruthofaMisleadingDistinction.
CARPI Federico. The future of categories. Toronto: International Association of Procedural Law,
2009.–Traduçã olivredosmembrosdogrupodepesquisaegraduandosdaUFMG“processualismo
constitucional democrá tico e circulaçã o dos modelos de civil law e common law”: Anna Carolina
Pedroso Tameirã o Ferreira e Silva, Fernanda Costa Gouthier, Lıd
́ ia Gonçalves, Patrıćia Fernanda
Gonçalves, Gustavo Costa Ferreira, Tereza de Assis Fernandes, Fernanda Costa Gouthier, Lı́dia
Gonçalves. No original “And indeed there is ubiquitous concern with increased ef iciency. In the
midst of this concern, a tendency is discernible to deemphasize preoccupations with procedural
form—includingresidualdifferencesbetweencommonlawandcivillawregimes—andconcentrate
insteadonmeasureslikelytocontributetotheef icientfunctioningof civiljustice.34But consider
thatef iciency,properlyunderstood,isameasureoftherelationofthevaluedoutput, orgoalofan
activity,tothecostofachievingit.Thespeedandcostatwhichajusticesystemdisposesofingested
casestelluslittleaboutitsef iciencyunlessweareinformedofitsgoals:withoutreferencetothem,
ef iciencyisacontentlessideal.Now,itwouldbewrongtobelievethatgoalsandvaluesystemsof
moreorlessbureaucratizedmachineriesofjusticearealike.Theirassessmentsoftheimportance
of accurate fact- inding, consistency in decision-making, dissent, of icial discretion, or the
outsourcingofof icialaction,alldifferinsigni icantways.Thus,solongasvestigespersistincivil
procedureofattitudestraceabletodisparatecommonlawandcivillawstructuresofauthority,they
shouldnotbedisregarded,evenifone’sprincipalconcernistheincreaseofproceduralef iciency.
Norisitreallypassé ,forthepurposeofroughorientationonanumberofproceduralissues,tokeep
inmindthatcontinentalcivilprocedureretainsremnantsofproceduralattitudesandarrangements
congenial to a hierarchical-bureaucratic machinery of justice, while its common law counterpart
keepsalivevestigesofamoreegalitarianandlessbureaucratizedinstitutionalenvironment.”