Estrutura dos Contratos em parceria público

Transcrição

Estrutura dos Contratos em
parceria público-privada
Mestre Nelson Jeque, Advogado Legalline
Índice
§ Fontes
§ Apresentação geral da estrutura contratual PPP;
§ Apresentação em especial das cláusulas relativas à
reposição do equilíbrio financeiro, seguros e reversão
dos bens;
§ Garantias e vicissitudes contratuais;
§ Resolução alternativa de litígios: mediação de litígios e
arbitragem
Ponto 1
Fontes
Fontes
§ Lei n.º 15/2011, de 10 de Agosto, Lei das PPP´s
§ Lei n.º 7/2012, de 8 de Fevereiro, Lei de Base de
Organização e Funcionamento da Administração
Pública (arts. 4-30)
§ Lei n.º 26/2009, de 29 de Setembro, Regime de
Organização, Funcionamento e Processo da 3.ª
Secção do Tribunal Administrativo
§ Lei n.º 9/2001, de 7 de Julho, Lei do Processo do
Contencioso Administrativo (arts. 180-205)
§ Lei n.º 19/97, de 1 de Outubro, Lei de Terras
Fontes
§ Lei n.º 3/93, de 24 de Junho, Lei de Investimentos
§ Código dos Benefícios Fiscais (L.n.º 4/2009, de 12
de Janeiro)
§ Código Comercial aprovado pelo Decreto-Lei n.º
2/2005, de 27 de Dezembro com as alterações
introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 2/2009, de 24 de
Abril
§ Código de Mercado de Valores Mobiliários,
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2009, de 24 de
Julho
§ Decreto-Lei n.º 1/2010, de 31 de Dezembro,
Regime Jurídico dos Seguros
Fontes
§ Lei n.º 3/93, de 24 de Junho, Lei de Investimentos
§ Decreto n.º 16/2012, de 4 de Junho, Regulamento
da Lei das PPP´s
§ Decreto n.º 43/2009, de 21 de Agosto,
Regulamento da Lei de Investimentos
§ Decreto n.º 66/98, de 8 de Dezembro,
Regulamento da Lei de Terras e as suas alterações
(Decretos n.ºs 43/2010, de 20 de Outubro;
50/2007, de 16 de Outubro, 1/2003, de 18 de
Fevereiro)
Ponto 2
Apresentação geral da estrutura contratual
PPP
PPP
§ artigo 21.º, n.º 1, da Lei n.º 15/2011
São diversos os tipos contratuais como instrumentos de parceria
público-privada:
a) contrato de concessão;
b) contrato de cessão de exploração;
c) contrato de gestão.
§ artigo 40.º do Decreto n.º 16/2012 apresenta uma definição para
cada uma destas modalidades de contrato de parceria públicoprivada.
PPP
§ contrato de concessão:
O contrato de concessão consiste na concessão de direitos de
desenvolvimento ou reabilitação e respectiva exploração e
manutenção de empreendimento novo ou existente em área de
domínio público, para prestação de serviço público ou provisão de
bens, sob conta e risco da contratada e mediante remuneração
ao Estado por essa cedência, traduzida na forma de taxa de
concessão, fixa e variável, determinada nos termos da alínea b)
do n.º 2 do artigo 33.º da Lei n.º 15/2011, de 10 de Agosto.
(cfr. artigo 40.º, n.º 2, do Decreto n.º 16/2012, de 4 de Julho)
PPP
§ contrato de cessão de exploração:
O contrato de cessão de exploração consiste na cedência de
direitos de desenvolvimento ou reabilitação e respectiva
exploração e manutenção do empreendimento, sob conta e risco
da contratada e mediante remuneração ao Estado por essa
cedência, traduzida na forma de taxa de cessão de exploração,
determinada igualmente nos termos da alínea b) do n.º 2 do
artigo 33.º da Lei n.º 15/2011, de 10 de Agosto.
PPP
§ contrato de gestão:
O contrato de gestão consiste na cedência de direitos de gestão
de empreendimento existente e operacional do Estado, sob conta
e risco de gestão da entidade contratada e mediante
remuneração à entidade contratada de uma comissão de gestão
com base numa parte dos rendimentos gerados pelo próprio
empreendimento e a entrega dos resultados de exploração deste
à entidade contratante.
PPP
§ Nota: artigo 40.º, n.º 5, do Decreto n.º 16/2012, de 4 de Julho:
Para efeitos de determinação da taxa de concessão ou cessão de
exploração fixa, nos termos do n.º 3 deste artigo, o valor justo dos
activos cedidos é o já deduzido do valor dos passivos e das
amortizações do imobilizado, inerentes a esses activos.
PPP
§ Nos termos do artigo 21.º, n.º 2, da Lei n.º 15/2011 e seguindo a
tradição anglo-saxónica, o contrato de concessão pode assumir
uma das seguintes modalidades:
a) BOT – Build, Operate and Transfer ;
b) DBOT – Design, Build, Operate and Transfer;
c) BOOT- Build, Own, Operate and Transfer ;
d) DBOOT - Design, Build, Own, Operate and Transfer;
e) ROT – Rehabilitate, Operate and Transfer;
f) ROOT - Rehabilitate, Operate, Own and Transfer.
PPP
§ Estabelece o n.º 3 do referido artigo 21.º, que compete ao
Governo definir as cláusulas essenciais e obrigatórias que cada
contrato principal do projeto de parceria público-privada deve
conter
PPP
§ A Lei n.º 15/2011 regula ainda da modificação do contrato e fixa
que a revisão do contrato obedece à tramitação para a aprovação
e celebração do contrato inicial e, quanto à modificação subjetiva
do parceiro privado, sujeita a mesma autorização expressa, nos
termos que sejam previstos no respetivo contrato.
PPP
§ O Decreto n.º 16/2012, em desenvolvimento da Lei n.º 15/2011,
veio estabelecer cláusulas obrigatórias dos contratos, nos termos
do seu artigo 37.º, como, designadamente:
v
v
v
v
v
v
v
v
v
v
Identificação e qualidade das partes contratantes e outorgantes;
Descrição do objecto e dos objectivos do empreendimento;
Resultados, indicadores, níveis e padrões de serviços ou de bens pretendidos;
Definição das obrigações, direitos e responsabilidades das partes;
Prazo de vigência;
DUAT, licenças/alvarás e autorizações quando aplicáveis;
Os mecanismos de remuneração e a sua actualização;
Os indicadores de avaliação de desempenho e da gestão;
A prestação de garantias de boa execução;
A prestação de eventuais garantias indispensáveis pelo Estado em
empreendimentos estratégicos economicamente viáveis mas não
financeiramente exequíveis;
PPP
do seu artigo 37.º, como, designadamente (continuação):
v Elegibilidade ao gozo de garantias e incentivos ao investimento,
incluindo o regime fiscal aplicável;
v Obrigação de prestação periódica de informação;
v Sanções;
v Formas de mitigação de riscos de eventos de força maior e de
riscos extraordinários imprevisíveis;
v Mecanismos de mitigação dos efeitos de alteração substancial de
circunstâncias;
PPP
do seu artigo 37.º, como, designadamente (continuação):
v tratamento a dar a benefícios e riscos extraordinários
imprevistos; causas determinantes da modificação contratual;
causas determinantes da extinção contratual e métodos e valor
de compensação; mecanismos de resolução de litígios;
v A partilha de benefícios e a sua inclusão económica no projeto é
regulada nos artigos 64.º e seguintes do Decreto n.º 16/2012;
v Condições do termo do contrato, da devolução com o respectivo
património (bens) do Estado;
v Cláusula anti-corrupção.
PPP
§ ALGUMAS CLÁUSULAS TÍPICAS
1. GARANTIAS E VICISSITUDES
Garantias
v Garantias do cumprimento de Contrato
v Responsabilidade subsidiária
v Multas
v Seguros
PPP
§ Estrutura contratual – algumas cláusulas típicas
GARANTIAS E VICISSITUDES
Vicissitudes contratuais e seus efeitos
v Modificações objectivas
v Iniciativa e participação das Partes
v Formalidades especiais
v Modificações subjectivas
PPP
GARANTIAS E VICISSITUDES
Vicissitudes contratuais e seus efeitos
v
v
v
v
v
v
v
v
v
v
Sequestro
Caducidade
Resgate
Rescisão por razões de interesse público
Rescisão por incumprimento contratual imputável ao parceiro privado
Incumprimento da Entidade Pública Contratante
Extinção por acordo
Reversão dos bens
Força maior
Reposição do equilíbrio financeiro.
PPP
§ Estrutura contratual – ainda algumas cláusulas típicas
§
§
§
§
§
§
§
RESOLUÇÃO DE LITÍGIOS E DISPOSIÇÕES FINAIS
Mediação;
Arbitragem;
Litígios que envolvam subcontratados;
Não exoneração;
Comunicações;
Produção de efeitos;
Contagem de prazos.
PPP
Do prazo em especial
§ Uma parceria é uma relação duradoura.
§ Estabelece o artigo 22.º da Lei n.º 15/2011, que a duração do contrato deve
ser determinada tendo em conta:
o a sua atractividade económica,
o o tempo necessário para a sua implementação e o período de tempo de
recuperação do capital investido, ou seja, terá de considerar o tempo
necessário para a amortização do investimento privado,
o mas não deverá exceder 30 anos para o contrato de concessão de
empreendimento, 20 anos no caso de contrato de concessão e contrato de
exploração de empreendimento existente que requeira reabilitação ou
expansão e 10 anos para contrato de gestão de empreendimento em situação
operacional.
PPP
§ Prevê ainda o artigo 22.º da Lei n.º 15/2011, as situações em que
se admite a possibilidade de prorrogação da duração do contrato.
§ Consagra o n.º 5 do artigo 22.º que, findo o prazo, no novo
concurso para celebração de novo contrato, o anterior parceiro
privado tem uma «margem de preferência de 5% em caso de
igualdade na avaliação das propostas técnicas e financeiras,
contanto que ele tenha demonstrado um desempenho e
resultados bons na execução do contrato anterior».
PPP
§ O prazo é, como referido, uma cláusula obrigatória dos
contratos, nos termos do artigo 37.º, n.º 1, alínea e) do Decreto
n.º 16/2012.
§ O artigo 41.º do Decreto n.º 16/2012 estabelece regras de
determinação dos prazos dos contratos em parceria públicoprivada, que atendem em especial à grandeza e complexidade do
empreendimento, ao volume de investimento, às exigências
tecnológicas e de actualização, ao mercado e à procura, ao tempo
necessário para amortização do investimento e criação de lucro.
PPP
§ Deve o contrato regular cláusulas que são típicas de técnicas
concessórias e de transferência do risco na execução de
prestações com vista à satisfação de necessidades coletivas.
§ Assim, os artigos 25.º e 26.º da Lei n.º 15/2011 apontam a
disciplina do direito de resgate por parte do parceiro público e da
rescisão do contrato.
§ Em especial os artigos 43.º (Resgate), 44.º (Rescisão), do Decreto
n.º 16/2012, e as restrições estabelecidas no artigo 42.º
(Transmissão da posição contratual de PPP) do mesmo diploma,
dão igualmente cumprimento ao quadro geral da disciplina
tipicamente concessória do contrato em parceria público-privada.
PPP
§ Estrutura contratual básica PPP – ex.
Entidade pública
Contrato de parceria
Bancos
Empréstimo
Sociedade específica
Accionistas
Contrato de construção
Contrato de operação
Construtor
Sub-contratos
Sub-contratados
Operadora
Sub-contratos
Sub-contratados
PPP
§ Para execução do contrato de parceria público-privada e com
vista a alocar e a alocar apenas os riscos próprios do projeto deve
ser constituída pelo parceiro privado uma sociedade veículo que,
conforme determina o artigo 7.º da Lei n.º 15/2011, deve revestir
a forma de sociedade comercial e ter como objecto claramente
delimitado a implementação do respectivo empreendimento e
duração não inferior ao período de execução do contrato.
PPP
§ Nos termos do artigo 7.º do Decreto n.º 16/2012, cabe à
entidade implementadora o financiamento e realização integral
dos investimentos requeridos nos projetos.
§ Além de garantir o financiamento e o investimento, a entidade
implementadora está adstrita a garantir os processos de
exploração e gestão da atividade e manutenção do
empreendimento, bem como a sua reversão à entidade
contratante em ótimas condições de operacionalidade,
funcionamento e conservação aquando da extinção do contrato,
consagrando-se deste modo um modelo próprio da técnica
concessória.
Ponto 3
Apresentação em especial das cláusulas
relativas à reposição do equilíbrio financeiro,
seguros e reversão dos bens
Apresentação em especial das cláusulas relativas à reposição
do equilíbrio financeiro, seguros e reversão dos bens
Reposição do equilíbrio financeiro
§ Reposição do equilíbrio financeiro
§ Os pressupostos de facto
§ Formas de reposição do equilíbrio financeiro
a) Alteração do prazo da parceria;
b) Aumento ou redução de obrigações de natureza pecuniária;
c) Atribuição de compensação directa;
d) Combinação das modalidades anteriores;
e) Qualquer outra forma que venha a ser acordada entre as partes.
Seguros
§ Os contratos de seguros visam garantir os riscos do projecto.
§ O parceiro público deverá exigir que:
v O parceiro privado, em conformidade com as obrigações
contratuais a que cada fica adstrito, se obrigue a celebrar e a
manter em vigor, de acordo com a legislação em vigor e pagando
periodicamente os respectivos prémios, as apólices de seguros
necessárias para garantir uma efectiva e compreensiva
cobertura dos riscos inerentes às actividades a desenvolver e
para tal a adoptar um programa de seguros.
Seguros
v O parceiro privado se obrigue a contratar e a manter em vigor
apólices de seguros em conformidade com o programa de seguro
e a comprová-lo ao parceiro público.
v O parceiro privado se obrigue a fazer consignar as disposições
aplicáveis aos seguros contratados no âmbito do Contrato em
todos os contratos e subcontratos que estabeleçam.
v A entidade pública seja indicada como co-beneficiária nos
contratos de seguro aplicáveis.
§ Para tal o parceiro privado vai contratar com as seguradoras a
cobertura dos riscos do projecto
Seguros
v O parceiro privado se obrigue a contratar e a manter em vigor
apólices de seguros em conformidade com o programa de seguro
e a comprová-lo ao parceiro público.
v O parceiro privado se obrigue a fazer consignar as disposições
aplicáveis aos seguros contratados no âmbito do Contrato em
todos os contratos e subcontratos que estabeleçam.
v A entidade pública seja indicada como co-beneficiária nos
contratos de seguro aplicáveis.
§ Para tal o parceiro privado vai contratar com as seguradoras a
cobertura dos riscos do projecto
Reversão dos bens
Nos termos do artigo 7.º do Decreto n.º 16/2012 a reversão à
entidade contratante tem de ser feita em óptimas condições de
operacionalidade, funcionamento e conservação aquando da
extinção do contrato.
Reversão dos bens
Nos termos do artigo 45.º do Decreto n.º 16/2012
«Durante toda a vigência do contrato e nos termos nele previstos,
a entidade contratada obriga-se a manter em bom estado de
conservação, funcionamento e operacionalidade todos os bens e
equipamentos que integram e estejam afectos ao
empreendimento, devendo efectuar, a expensas próprias, as
reparações e renovações que se mostrem necessárias».
Reversão dos bens
Nos termos do artigo 46.º do Decreto n.º 16/2012
«Independentemente do regime e da modalidade de contratação
do empreendimento de PPP adoptados, e sem prejuízo do gozo do
direito de uso e usufruto concedido à entidade contratada, todos
os bens patrimoniais de domínio público que o integrem,
incluindo o recurso terra cedido ao empreendimento a título de
activo fundiário de propriedade exclusiva do Estado, permanecem
propriedade inalienável e impenhorável do Estado. E devem, no
termo do contrato, ser integralmente devolvidos ao Estado».
Outros aspectos comuns – subcontratos
§ Regras gerais subcontratos - exemplo de clausulado:
§ A subcontratação não pode, em caso algum, pôr em causa o
cumprimento pontual das obrigações assumidas pelo parceiro
privado;
Outros aspectos comuns – subcontratos
§ Regras gerais subcontratos - exemplo de clausulado:
§ Os parceiros privados, nos contratos a celebrar com terceiros,
devem assegurar que:
a) Os subcontratos contêm mecanismos que permitam ao
parceiro privado reflectir as vicissitudes modificativas e extintivas
do Contrato;
b) Todos os profissionais que prestem serviço ao abrigo dos
subcontratos possuem as qualificações e as competências
adequadas à actividade que se propõem desenvolver;
c) A entidade subcontratada está devidamente habilitada para o
exercício da sua actividade;
Outros aspetos comuns – subcontratos
§ Regras gerais subcontratos - exemplo de clausulado (continuação):
d) A entidade subcontratada possui um adequado sistema de monitorização e
avaliação de desempenho, bem como, um plano de contingências, coerente
com o estabelecido no Contrato, nos mesmos termos exigidos para a prestação
feita directamente pelo parceiro privado;
e) o parceiro público, ou qualquer outra entidade por este designada, tem a
faculdade de, em caso de extinção ou suspensão, por qualquer motivo, do
Contrato, suceder na posição jurídica do parceiro privado;
§ O parceiro público deve conhecer todos os subcontratos celebrados.
Outros aspetos comuns – subcontratos
§ Regras gerais subcontratos - exemplo de clausulado (continuação):
d) A entidade subcontratada possui um adequado sistema de monitorização e
avaliação de desempenho, bem como, um plano de contingências, coerente
com o estabelecido no Contrato, nos mesmos termos exigidos para a prestação
feita directamente pelo parceiro privado;
e) o parceiro público, ou qualquer outra entidade por este designada, tem a
faculdade de, em caso de extinção ou suspensão, por qualquer motivo, do
Contrato, suceder na posição jurídica do parceiro privado;
§ O parceiro público deve conhecer todos os subcontratos celebrados.
Ponto 4
Garantias e vicissitudes contratuais
§ Resgate – cfr. artigo 25.º da Lei n.º 15/2011
e artigo 43.º do Decreto n.º 16/2012
§ Rescisão – cfr. artigo 26.º da Lei n.º 15/2011
e artigo 44.º do Decreto n.º 16/2012
§ Sequestro – típico das técnicas concessórias
v No sequestro, o Concedente toma a seu cargo a realização das
actividades integradas na Concessão e pode resultar de:
- Cessação ou interrupção, total ou parcial, das obras ou da exploração dos
serviços;
- Deficiências graves na organização e regular desenvolvimento das actividades
objecto da concessão, ou no estado geral das instalações e equipamentos, que
comprometam a continuidade das obras, a sua integridade, a segurança das
pessoas e bens, ou a regularidade da exploração;
- Atrasos na construção que comprometam as datas de entrada em serviço da
infra-estrutura;
Ponto 5
Resolução alternativa de litígios:
mediação de litígios e arbitragem
§ Apesar do envolvimento de um parceiro privado, o contrato está
sujeito aos mecanismos normais que o Estado tem ao seu dispor
para as funções de fiscalização dos contratos em que é parte
§ Podem considerar-se também como mecanismos de gestão do
Contrato a determinação de formas alternativas de Resolução
de Litígios (arts. 180-205 da LPAC)
§ Nos contratos PPP são previstos, em regra, mecanismos
alternativos de resolução de litígios:
§ a) Mediação;
§ b) Arbitragem
§ A MEDIAÇÃO
vA Mediação é uma forma de resolução de conflitos que se traduz
na submissão do litígio à apreciação de uma terceira entidade,
escolhida por acordo entre o Concedente e a Concessionária.
vPode ser determinado que a mediação seja consagrada como
forma de resolução de litígios, realizada obrigatoriamente antes
da submissão desse litígio a arbitragem.
vO resultado da Mediação deve constar de acordo entre as partes,
sujeito à forma escrita.
§ A ARBITRAGEM
v A arbitragem como forma de resolução de litígios entre entidade
contratante e entidade contratada tem vindo a ser consagrada na
generalidade dos contrato como instrumentos de PPP celebrados
§ A ARBITRAGEM
v A arbitragem como forma de resolução de litígios entre entidade
contratante e entidade contratada tem vindo a ser consagrada na
generalidade dos contrato como instrumentos de PPP celebrados
Obrigado
Mestre Nelson Jeque, Advogado Legalline
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