TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO PROCESSO

Transcrição

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO
Gab Des Marcelo A.S. Oliveira
Av. Presidente Antonio Carlos, 251 7o andar - Gab.42
Castelo Rio de Janeiro 20020-010 RJ
PROCESSO: 00313-2007-006-01-01-8 – RO
ACÓRDÃO
8ª TURMA
RECURSO ORDINÁRIO.
ENQUADRAMENTO
SINDICAL.
§
ART.
REALIZAÇÃO
581,
DE
1°,
DA
DIVERSAS
CLT.
ATIVIDADES
ECONÔMICAS. O modelo sindical brasileiro ainda
hoje em vigor, mesmo após a promulgação da
Constituição
Federal
enquadramento
sindical
de
1988,
através
da
prevê
o
atividade
econômica preponderante do empregador e não
pela função do empregado (CLT, arts. 570/577),
com
exceção
das
chamadas
categorias
profissionais diferenciadas (CLT, art. 511, § 3º),
discriminadas no Quadro Anexo ao art. 577, da
CLT. Assim, para se saber qual o legítimo
representante sindical do empregado, qual seu
sindicato profissional, qual norma coletiva é a ele
aplicável, basta seguir a regra da sindicalização
pela atividade preponderante do empregador, de
que fala o art. 581, §§ 1º e 2º da CLT. No presente
caso, observa-se que o objeto social da primeira ré
é bastante diversificado. Diante do exercício de
diversas atividades econômicas, sem que nenhuma
seja preponderante, o enquadramento sindical deve
ser dar segundo a regra inserta no § 1° do art. 581,
da CLT. Não colacionando a parte autora, contudo,
os instrumentos normativos a serem observados
pela reclamada, ônus que lhe cabia, a teor do
disposto nos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC,
deve ser mantida a improcedência do pedido de
diferenças salariais, por fundamento diverso do
esposado em sentença.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso
Ordinário nº TRT-RO-00313-2007-006-01-00-8, em que são partes: DANIELLE DA
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COSTA ANDRADE, como Recorrente, e CSU CARDSYSTEM S.A. e TIM
CELULAR S.A., como Recorridas.
I-RELATÓRIO
Trata-se de recurso ordinário interposto pela reclamante (fls.
314/318) contra a respeitável sentença de fls. 302/312, da MM. 6ª Vara do
Trabalho do Rio de Janeiro, da lavra do ilustre juiz Hélio Ricardo Monjardim, que
julgou IMPROCEDENTES os pedidos. Inicialmente, requer a reclamante a
concessão dos benefícios da gratuidade de justiça. Pretende, em síntese, a
reforma da sentença que julgou improcedente o pedido de aplicação do
instrumento normativo que acompanha a inicial e do dano moral. Argumenta que a
atividade desenvolvida pela primeira ré tem o condão de enquadrá-la no
instrumento colacionado aos autos. Por essa razão, entende fazer jus aos
benefícios previstos na convenção coletiva de trabalho por ela colacionada. No que
tange ao dano moral, aponta que a carga psicológica e a falta das pausas devidas
para descanso e utilização do banheiro configuram sobrecarga de trabalho, o que
prejudica a auto-estima do trabalhador.
Contrarrazões da segunda reclamada às fls. 335/347, pugnando
pela manutenção da decisão.
A primeira reclamada, devidamente intimada (fl. 334), deixou
transcorrer in albis o prazo assinado para contra-arrazoar o recurso ordinário
interposto pela reclamante.
Os autos não foram remetidos à Douta Procuradoria do
Trabalho por não ser hipótese de intervenção legal (Lei Complementar n° 75/1.993)
e/ou das situações arroladas no Ofício PRT/1ª Região n° 27/08-GAB, de
15/01/2008.
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II - F U N D A M E N T A Ç Ã O
DO CONHECIMENTO
O apelo é tempestivo - partes intimadas da decisão, por
notificação postal, em 28 de fevereiro de 2008, quinta-feira (fl. 313), e interposição
de recurso em 05 de março de 2008 (fl. 314) - e está subscrito por advogado
regularmente constituído (procuração de fl. 20). Parte beneficiária da gratuidade de
justiça (vide fl. 328/330). Dele conheço, pois.
DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
A reclamante, em recurso ordinário, requer a concessão dos
benefícios da gratuidade de justiça, declarando, na oportunidade, que não possui
condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem
prejuízo de seu próprio sustento e de sua família.
O MM. Juízo a quo denegou seguimento ao recurso ordinário da
reclamante, por deserto (fl. 314). Irresignada, interpôs a autora o Agravo de
Instrumento nº 00313-2007-006-01-01-8, que foi provido para dispensá-la do
pagamento de custas processuais e determinar o processamento do recurso
ordinário (fls. 328/330).
Tal como consignado no Agravo de Instrumento, o pedido de
assistência Judiciária, com isenção de custas, pode ser formulado até mesmo no
momento da interposição do recurso. A simples declaração firmada nos autos pelo
interessado de que não tem condições de arcar com as despesas do processo,
sem prejuízo próprio ou de sua família, é o suficiente para que o isente do
pagamento das custas processuais.
A comprovação do estado de miserabilidade, a ensejar o
deferimento da gratuidade da justiça, prescinde de atestado de pobreza ou de
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demonstração do efetivo ganho da reclamante. É o que se depreende da
Orientação Jurisprudencial nº 304, da SDI-1 do C.TST:
"Atendidos os requisitos da Lei nº 5584/70 (art. 14, pará. 2o), para a
concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do
declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para considerar
configurada a sua situação econômica (art. 4º, pará. 1º, da Lei nº
7510/86, que deu nova redação à Lei no 1060/50)".
Como se verifica, a menção na referida orientação do C. TST é
do § 2º do art. 14 da Lei nº 5.584/70, que cuida da formalidade a ser observada
para declarar o estado de insuficiência de recursos (“a situação econômica do
trabalhador será comprovada em atestado fornecido pela autoridade local do
Ministério do Trabalho e Previdência Social, mediante diligência sumária que não
poderá exceder de 48 (quarenta e oito) horas”), formalismo este que já havia sido
atenuado com a redação conferida ao art. 4º, § 1º, da Lei nº 1.060/50, pela Lei nº
7.510/86 e foi repetido pelo § 3º do art. 790 da CLT.
Com efeito, o § 3º do art. 790 da CLT faculta aos juízes e órgãos
julgadores a conceder, a requerimento ou de ofício, os benefícios da justiça
gratuita. E, no caso dos autos, a reclamante juntou aos autos declaração no
sentido de não possuir recursos financeiros para arcar com as custas processuais
e honorários advocatícios (fl. 21).
Registre-se, por oportuno, que a concessão do benefício da
gratuidade de justiça independe do fato de estar a reclamante assistida pelo
Sindicato de sua categoria profissional. A assistência sindical somente terá
relevância para uma eventual condenação ao pagamento da verba honorária.
Desta forma, tal como consignado no Acórdão do Agravo de
Instrumento, o benefício da gratuidade de justiça deve ser deferido à reclamante,
visto que não há nos autos qualquer prova que se oponha à sua declaração de
pobreza, sob pena de se contrariar o espírito da lei, que é o de garantir à parte o
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amplo direito à prestação jurisdicional, em sintonia com o mandamento insculpido
no artigo 5º, LXXIV, da nossa Carta Magna.
DO ENQUADRAMENTO SINDICAL
A reclamante ajuizou a presente reclamação trabalhista
postulando, dentre outros pedidos, a condenação da reclamada ao pagamento de
diferenças salariais. Relata a inicial que a autora sempre exerceu a função de
operadora de atendimento telefônico e que o piso salarial de tal função encontra-se
previsto no instrumento normativo que acompanha a inicial.
A primeira reclamada, em defesa, sustentou que a autora não
era operadora de atendimento telefônico e, ainda que fosse, nenhuma diferença
seria devida por falta de amparo legal e contratual. Argumentou que o operador de
telemarketing não integra categoria econômica diferenciada e que sua atividade
preponderante é a prestação de serviços de assessoramento, razão por que as
contribuições devidas por seus empregados são feitas ao Sindicato dos
Empregados de Agentes Autônomos do Comércio e em Empresas de
Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas do Município do Rio de
Janeiro.
O
MM.
Juízo
de
primeiro
grau,
em
sentença,
julgou
improcedente o pedido de diferenças salariais pelos fundamentos expostos às fls.
308/311.
A reclamante, irresignada, interpôs recurso ordinário. Aduz, em
síntese, que a atividade desenvolvida pela primeira ré tem o condão de enquadrála no instrumento normativo que acompanha a peça de ingresso.
Dito isso, tem-se que o cerne da questão em exame é perquirir a
fonte normativa aplicável à autora.
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Cumpre registrar, inicialmente, que não há dúvidas de que a
reclamante, não obstante a tese defendida pela primeira reclamada e as anotações
constantes em sua CTPS, era, de fato, operadora de teleatendimento /
telemarketing. Segundo o texto técnico básico do Anexo II da NR-17 (trabalho em
Teleatendimento / Telemarketing), item 1.1.2, “entende-se como trabalho de
teleatendimento/ ‘telemarketing’ aquele cuja comunicação com interlocutores
clientes e usuários é realizada à distância por intermédio da voz e/ou mensagens
eletrônicas, com a utilização simultânea de equipamentos de escuta e fala
telefônica e sistemas informáticos de processamento de dados”. No caso em
exame, é indiscutível que a reclamante realizava trabalho de teleatendimento e, por
conseguinte, utilizava equipamento de escuta e fala. E chega-se a tal conclusão a
partir da leitura do contrato firmado pelas rés, cujo objeto restringe-se à “prestação
de serviços de Contact Center, principalmente, mas não se limitando na
modalidade receptiva, para atender as chamadas originadas pelos clientes,
usuários e potenciais clientes da CONTRATANTE (...)” (fl. 254 – item 1.1). E a
primeira ré, parte contratada, aparece como “empresa especializada na prestação
de serviços de Contact Center” (fl. 254). Afastada, pois, a alegação de que o
reclamante não era operador de telemarketing e a de violação ao disposto na
Súmula n° 12 do C. TST.
Feitas tais considerações, passo a analisar o cerne da questão,
qual seja, a fonte normativa aplicável à reclamante.
O modelo sindical brasileiro ainda hoje em vigor, mesmo após a
promulgação da Constituição Federal de 1988, prevê o enquadramento sindical
através da atividade econômica preponderante do empregador e não pela função
do empregado (CLT, artigos 570/577), com exceção das chamadas categorias
profissionais diferenciadas (CLT, artigo 511, § 3º), discriminadas no Quadro Anexo
ao artigo 577, da CLT. Assim, para se saber qual o legítimo representante sindical
do empregado, qual seu sindicato profissional, qual norma coletiva é a ele
aplicável, basta seguir a regra da sindicalização pela atividade preponderante do
empregador, de que fala o art. 581 parágrafos 1º e 2º da CLT.
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No presente caso, a reclamada afirma que sua atividade
preponderante é de assessoramentos e prestações de informações na área
comercial. Observo, contudo, que o objeto social da primeira ré é bastante
diversificado e compreende, além da prestação de serviços de teleatendimento, as
seguintes atividades:
“Artigo 4° - A Companhia tem por objeto:
a) implantar, administrar, assessorar e prestar consultoria e serviços
vinculados a sistemas de:
i. cartões de crédito e de uso múltiplo;
ii. cartões de crédito de aceitação restrita;
iii. cartões de débito;
iv. cartão inteligente (smart card);
v. centrais de atendimento telefônico
b) prestar serviços de processamento eletrônico de dados através de
sistemas próprios ou de terceiros, bem como desenvolver e implantar,
prestar consultoria, assistência técnica e representação de programas
no que tange a processamento eletrônico de dados;
c) representar produtos e serviços por conta de terceiros;
d) prestar serviços de gestão terceirizada de todo o ciclo de crédito,
englobando a pesquisa e análise de cadastro, a concessão de limites de
crédito, recuperação de valores, dentre outras atividades relacionadas;
e) desenvolver atividades promocionais para terceiros, abrangendo:
i. desenvolvimento, comercialização e/ou compra, venda e importação
de serviços e bens, inclusive brindes, em nome próprio ou de terceiros,
para premiações, promoções, sorteios e/ou utilização em campanhas de
marketing;
ii.
realização
de
premiações,
sorteios
e
outras
formas
de
reconhecimento;
iii. produção direta ou terceirizada de catálogos, revistas e malas
diretas, inclusive eletrônicas;
iv. gerenciamento e administração de serviços de entrega de
mercadorias por conta própria e/ou por ordem de terceiros;
f) filiar e administrar redes de estabelecimentos comerciais para captura
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de transações e implementação de programas de descontos e
benefícios;
g) desenvolver atividades de comércio e serviços eletrônicos via
internet;
h) prestar serviços de consultoria, assistência técnica, administração,
assessoria e implantação de sistemas de centrais de atendimento
telefônico e de telemarketing em programas de fidelização de clientes;
i) assessorar, implementar e administrar programas para fidelização de
cliente a determinado produto, marca ou instituição, inclusive através da
concessão de benefícios, prêmios, descontos, dentre outros;
j) comercializar produtos nacionais e importados, inclusive com a
utilização de catálogos e telemarketing;
k) desenvolver, implantar e administrar bancos de dados, estudos e
pesquisas de mercado;
l) prestar serviços de consultoria e assessoria na intermediação de
negócios e realização de parcerias comerciais; e
m) participar em outras sociedades, civis ou comerciais, nacionais ou
estrangeiras, como sócia, quotista ou acionista” (fls. 77/79). Destaquei.
É sabido, no entanto, que, no Estado do Rio de Janeiro, a ré
exerce uma única atividade, qual seja, a de teleatendimento . Nesse sentido, já
afirmou a representante da primeira reclamada, em depoimento prestado nos autos
da RT nº 01419-2007-048-01-00-8, que, no Estado do Rio de Janeiro, a empresa
só faz teleatendimento e que tem mais de 1.500 empregados no Rio de Janeiro.
Diante do exercício de diversas atividades econômicas, sem que
nenhuma seja preponderante, o enquadramento sindical deve se dar segundo a
regra inserta no § 1° do art. 581, da CLT, que assim dispõe:
“Art. 581 (...)
§ 1° Quando a empresa realizar diversas atividades econômicas, sem
que nenhuma delas seja preponderante, cada uma dessas atividades
será
incorporada
à
respectiva
categoria
econômica,
sendo
a
contribuição sindical devida à entidade sindical representativa da
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mesma categoria, procedendo-se, em relação às correspondentes
sucursais, agências ou filiais, na forma do presente artigo”. Destaquei.
Sobre o enquadramento sindical de que trata o § 1º, do art.. 581,
da CLT, destaco as lições de Russomano e de Eduardo Gabriel Saad et alli:
“(...)
Quando forem várias as atividades econômicas exercidas pela mesma
empresa, usa-se o critério objetivo da atividade preponderante, definida
pelo § 2º, do art. 581. Não existindo meios de se considerar
preponderante determinada atividade, cada atividade desenvolvida 'será
incorporada à respectiva categoria econômica, sendo a contribuição
sindical devida à entidade sindical representativa da mesma categoria'
(art.
584,
§
1º)”.
(Mozart
Victor
Russomano.
Comentários
à
Consolidação das Leis do Trabalho. 10ª ed. 1983. Editora Forense, pág.
680) Destaquei.
“O artigo cuida de três hipóteses: da empresa com sucursais, filiais ou
agências fora da base territorial do sindicato representativo da categoria
econômica; da empresa com várias atividades econômicas, sem que
uma delas seja preponderante, e da empresa com atividade
preponderante. No primeiro caso, o capital social deve ser repartido
entre as agências ou filiais ou sucursais proporcionalmente ao seu
movimento econômico; no segundo, cada atividade econômica da
empresa lhe dará o direito de filiar-se ao correspondente sindicato
patronal, mas a lei silencia – nesta hipótese – como desmembrar o
capital, pra o efeito do cálculo da contribuição sindical e, no último caso,
a atividade preponderante é que vai indicar o sindicato a que se há de
filiar a empresa. Quando a empresa, com atividades econômicas
distintas, se filia a vários sindicatos, o mesmo direito é conferido a seus
empregados. Esta circunstância, não raro, cria problemas de natureza
psicológica suscetíveis de perturbar a vida interna da empresa. Os
exercentes de uma atividade obtêm aumento de salário numa
determinada data; outros, só em data posterior. Na caracterização da
atividade preponderante é mister que todas as atividades da empresa
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se articulem de maneira a levar à elaboração de produto, ou de uma
série deles, saídos da mesma matéria-prima ou combinação delas”.
(Eduardo Gabriel Saad etti alli. CLT Comentada. 39ª ed. São Paulo: LTr,
2006. pág. 570) Destaquei.
Desenvolvendo a primeira reclamada, em suas filiais no Estado
do Rio de Janeiro, a atividade exclusiva de teleatendimento, estará obrigada a
observar as normas coletivas aplicáveis às empresas de instalação e manutenção
de redes, equipamentos e sistemas de telecomunicações do Estado do Rio de
Janeiro, e não as que acompanham a defesa.
Ainda que assim não fosse, a reclamada estaria obrigada a
observar os instrumentos normativos aplicáveis às empresas de telecomunicações
porque o operador de teleatendimento / telemarketing pertence à categoria
econômica diferenciada.
Como já dito anteriormente, o modelo sindical brasileiro em
vigor adota um sistema de representação em que o dado mais importante é a
atividade preponderante do empregador. A única exceção a essa regra geral são
os integrantes de categoria profissional diferenciada (CLT, art. 511, § 3º),
assim definida “a que se forma dos empregados que exercem profissões ou
funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em
conseqüência de condições de vida singulares.” Segue-se que, neste caso, a
própria atividade do empregado é quem indica o sindicato profissional que o
representa. Sobre categoria profissional diferenciada, afirma VALENTIN CARRION
que é:
“a que tem regulamentação específica do trabalho diferente da dos
demais empregados da mesma empresa, o que lhe faculta convenções
ou acordos coletivos próprios diferentes dos que possam corresponder
à atividade preponderante do empregador, que é regra geral. É difícil
harmonizar a liberdade de associação sindical (parcial na Constituição)
com o enquadramento sindical oficial e ainda com o princípio de que,
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salvo exceções, é a atividade preponderante da empresa que qualifica
os seus empregados. A casuística e a força da realidade fática é que
vêm prevalecendo. As empresas só se obrigam às convenções de que
participaram, sendo irrelevante que o empregado pertença a categoria
diferenciada. As categorias diferenciadas são as seguintes: Aeroviários;
Aeronautas; Atores teatrais, cenotécnicos e auxiliares de teatro;
Cabineiros (ascensoristas); Classificadores de produtos de origem
vegetal; Condutores de veículos rodoviários (motoristas); Desenhistas
técnicos, artísticos, industriais, copistas, projetistas técnicos e auxiliares
(empregados);
Enfermagem,
técnicos,
duchistas,
massagistas
e
empregados em hospitais e casas de saúde (profissionais de); Farmácia
(prático de); Gráficos (oficiais); Jornalistas profissionais; Manequins e
modelos; Maquinistas e foguistas (de geradores termoelétricos e
congêneres, exclusive marítimos); Mercadorias em geral (trabalhadores
na movimentação das); Músicos profissionais; Operadores de mesas
telefônicas (telefonistas em geral); Parteiras; Professores; Propaganda
(trabalhadores
em
farmacêuticos;
agências
Publicidade
Radiocomunicações
Radiotelegrafistas
da
da
de);
Propagandistas
(agenciadores
Marinha
Marinha
de);
Mercante
Mercante;
de
produtos
Publicitários;
(oficiais
Relações
de);
públicas
(profissionais de); Secretárias; Segurança do trabalho (técnicos de);
Subaquáticas e afins (trabalhadores em atividades); Tratoristas
(excetuados os rurais); Vendedores e viajantes do comércio.”
Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho: Editora LTr.. São
Paulo, 2005, p. 420.
No mesmo sentido, é a doutrina de MAURÍCIO GODINHO
DELGADO, que, ao conceituar a categoria profissional diferenciada, limita sua
abrangência àquelas descritas no quadro de que fala o artigo 577 da C.L.T., verbis:
“Nesse quadro, há os sindicatos que agregam trabalhadores em virtude
de seu ofício ou profissão. É claro que o sistema pode exigir identidade
profissional ou apenas uma relevante similitude de profissões.
Trata-se de modelo sindicato prestigiado nos primeiros momentos do
sindicalismo, com perda de densidade nos períodos subseqüentes, ao
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menos nos países capitalistas centrais. Contudo, sempre preservou
grande influência no berço do movimento operário ocidental, a
Inglaterra. No Brasil, esse padrão tem certa importância no conjunto das
entidades sindicais, embora não seja, de modo algum, dominante.
São sindicatos que agregam trabalhadores em vista de sua profissão,
no Brasil, ilustrativamente, os chamados sindicatos de categoria
diferenciada, como professores, motoristas, aeronautas, aeroviários,
jornalistas profissionais, músicos profissionais, etc.
A C.L.T. arrola, em seu final, no quadro a que se refere ser art. 577, um
grupo de categorias diferenciadas. Esclarece, a Consolidação que
categoria diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam
profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional
especial ou conseqüência de condições de vida singulares (art. 511, §
3º). Curso de Direito do Trabalho: Editora Ltr.. São Paulo, 2005, pp.
1325/1326.
Portanto, para serem diferenciadas as categorias deverão (a)
ter estatuto profissional especial (como as categorias que são regulamentadas
por lei) ou (b) condição de vida singular. Surgem, aqui, duas correntes
doutrinárias: uma que somente admite o surgimento de categorias diferenciadas
por regulamentação legal e outra que entende ser possível estabelecer categoria
diferenciada sem a exigência de um estatuto profissional especial. Se se adotar a
corrente mais restritiva, fica evidente que o operador de telemarketing não cumpre
o requisito porque não possui regulamentação legal específica, nem está descrita
no Quadro anexo ao artigo 577 da CLT. Mas, se for adotada uma interpretação
mais liberal, é possível afirmar que os operadores de telemarketing compõem uma
categoria profissional diferenciada porque cumprem o requisito da “condição de
vida singular”. Essa expressão, por óbvio, não pode se referir ao simples trabalho
com telefone. A condição de vida singular não pode ser amesquinhada, sob pena
de, ao fim e ao cabo, qualquer atividade humana (que sempre difere de uma outra)
poder ser considerado diferenciada. A condição de vida singular deve singularizar
a atividade de tal modo que impe ça a sindicalização pelo critério da atividade
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econômica preponderante do empregador, como por exemplo: aeronautas,
motoristas,
arquitetos,
etc.
E,
no
caso
específicos
dos
operadores
de
telemarketing, há, sem sombra de dúvida, condições que singularizam a atividade.
Após muitas discussões surgidas sobre o trabalho dos
operadores de telemarketing – que, segundo dados da Associação Brasileira de
Telesserviços (ABT) de 2003 a 2006, cresceu 235% -, foi editada, em 02 de abril
de 2007, a Portaria nº 109 do MTE, que aprovou o Anexo II da Norma
Regulamentadora 17. Essa Portaria veio a consolidar as condições necessárias à
singularização da atividade desenvolvida pelos operadores de telemarketing. Podese afirmar, com veemência, que, desde 2007, o trabalho dos operadores de
telemarketing os distingue completamente de todos os outros da mesma empresa.
Segundo reza o item 1, o Anexo I da NR 17 “estabelece
parâmetros mínimos para o trabalho em atividades de teleatendimento /
telemarketing nas diversas modalidades desse serviço, de modo a proporcionar um
máximo
de conforto,
segurança,
saúde
e desempenho
eficiente”.
Suas
disposições, de acordo com o item 1.2, “aplicam-se a todas as empresas que
mantêm serviço de teleatendimento / telemarketing nas modalidades ativo ou
receptivo em centrais de atendimento telefônico e/ou centrais de relacionamento
com clientes (call centers), para prestação de serviços, informações e
comercialização de produtos”. Também é de observância obrigatória para as
empresas e postos de trabalho que possuem setores dedicados a esta atividade
(item 1.1.1.1).
O Anexo II da NR 17 conceitua o trabalho de teleatendimento /
telemarketing, além de estabelecer o mobiliário e os equipamentos a serem usados
nos postos de trabalho (itens 2 e 3). Também são especificadas as condições
ambientais de trabalho (item 4) e a organização do trabalho (item 5). Neste último
item, é definida a duração da jornada de trabalho – seis horas diárias e trinta e seis
horas semanais), o intervalo intrajornada de 20 minutos, além da concessão de
duas pausas de 10 minutos contínuos. Eis o que dispõe o Anexo II da NR 17:
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“TRABALHO EM TELEATENDIMENTO/TELEMARKETING
1. O presente Anexo estabelece parâmetros mínimos para o trabalho
em
atividades
de
teleatendimento/telemarketing
nas
diversas
modalidades desse serviço, de modo a proporcionar um máximo de
conforto, segurança, saúde e desempenho eficiente.
1.1. As disposições deste Anexo aplicam-se a todas as empresas que
mantêm serviço de teleatendimento/telemarketing nas modalidades
ativo ou receptivo em centrais de atendimento telefônico e/ou centrais
de relacionamento com clientes (call centers), para prestação de
serviços, informações e comercialização de produtos.
1.1.1. Entende-se como call center o ambiente de trabalho no qual a
principal atividade é conduzida via telefone e/ou rádio com utilização
simultânea de terminais de computador.
1.1.1.1. Este Anexo aplica-se, inclusive, a setores de empresas e postos
de trabalho dedicados a esta atividade, além daquelas empresas
especificamente voltadas para essa atividade-fim.
1.1.2. Entende-se como trabalho de teleatendimento/telemarketing
aquele cuja comunicação com interlocutores clientes e usuários é
realizada à distância por intermédio da voz e/ou mensagens eletrônicas,
com a utilização simultânea de equipamentos de audição/escuta e fala
telefônica e sistemas informatizados ou manuais de processamento de
dados.
2. MOBILIÁRIO DO POSTO DE TRABALHO
2.1. Para trabalho manual sentado ou que tenha de ser feito em pé deve
ser proporcionado ao trabalhador mobiliário que atenda aos itens
17.3.2, 17.3.3 e 17.3.4 e alíneas, da Norma Regulamentadora n.º 17
(NR17) e que permita variações posturais, com ajustes de fácil
acionamento, de modo a prover espaçosuficiente para seu conforto,
atendendo, no mínimo, aos seguintes parâmetros:
a) o monitor de vídeo e o teclado devem estar apoiados em superfícies
com mecanismos de regulagem independentes;
b) será aceita superfície regulável única para teclado e monitor quando
este for dotado de regulagem independente de, no mínimo, 26 (vinte e
seis) centímetros no plano vertical;
PROCESSO: 00313-2007-006-01-01-8 – RO
c) a bancada sem material de consulta deve ter, no mínimo,
profundidade de 75 (setenta e cinco) centímetros medidos a partir de
sua borda frontal e largura de 90 (noventa) centímetros que
proporcionem zonas de alcance manual de, no máximo, 65 (sessenta e
cinco) centímetros de raio em cada lado, medidas
centradas nos
ombros do operador em posição de trabalho;
d) a bancada com material de consulta deve ter, no mínimo,
profundidade de 90 (noventa) centímetros a partir de sua borda frontal e
largura de 100 (cem) centímetros que proporcionem zonas de alcance
manual de, no máximo, 65 (sessenta e cinco) centímetros de raio em
cada lado, medidas centradas nos ombros do operador em posição de
trabalho, para livre utilização e acesso de documentos;
e) o plano de trabalho deve ter bordas arredondadas;
f) as superfícies de trabalho devem ser reguláveis em altura em um
intervalo mínimo de 13 (treze)
centímetros, medidos de sua face superior, permitindo o apoio das
plantas dos pés no piso;
g) o dispositivo de apontamento na tela (mouse) deve estar apoiado na
mesma superfície do teclado, colocado em área de fácil alcance e com
espaço suficiente para sua livre utilização;
h) o espaço sob a superfície de trabalho deve ter profundidade livre
mínima de 45 (quarenta e cinco) centímetros ao nível dos joelhos e de
70 (setenta) centímetros ao nível dos pés, medidos de sua borda frontal;
i) nos casos em que os pés do operador não alcançarem o piso, mesmo
após a regulagem do assento, deverá ser fornecido apoio para os pés
que se adapte ao comprimento das pernas do trabalhador, permitindo o
apoio das plantas dos pés, com inclinação ajustável e superfície
revestida de material antiderrapante;
j) os assentos devem ser dotados de:
1. apoio em 05 (cinco) pés, com rodízios cuja resistência evite
deslocamentos involuntários e que não comprometam a estabilidade do
assento;
2. superfícies onde ocorre contato corporal estofadas e revestidas de
material que permita a perspiração;
3. base estofada com material de densidade entre 40 (quarenta) a 50
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(cinqüenta) kg/m3;
4. altura da superfície superior ajustável, em relação ao piso, entre 37
(trinta e sete) e 50 (cinquenta) centímetros, podendo ser adotados até
03 (três) tipos de cadeiras com alturas diferentes, de forma a atender as
necessidades de todos os operadores;
5. profundidade útil de 38 (trinta e oito) a 46 (quarenta e seis)
centímetros;
6. borda frontal arredondada;
7. características de pouca ou nenhuma conformação na base;
8. encosto ajustável em altura e em sentido antero-posterior, com forma
levemente adaptada ao corpo para proteção da região lombar; largura
de, no mínimo, 40 (quarenta) centímetros e, com relação aos encostos,
de no mínimo, 30,5 (trinta vírgula cinco) centímetros;
9. apoio de braços regulável em altura de 20 (vinte) a 25 (vinte e cinco)
centímetros a partir do assento, sendo que seu comprimento não deve
interferir no movimento de aproximação da cadeira em relação à mesa,
nem com os movimentos inerentes à execução da tarefa.
3. EQUIPAMENTOS DOS POSTOS DE TRABALHO
3.1. Devem ser fornecidos gratuitamente conjuntos de microfone e fone
de ouvido (head-sets) individuais, que permitam ao operador a
alternância do uso das orelhas ao longo da jornada de trabalho e que
sejam substituídos sempre que apresentarem defeitos ou desgaste
devido ao uso.
3.1.2. Alternativamente, poderá ser fornecido um head set para cada
posto de atendimento, desde que as partes que permitam qualquer
espécie de contágio ou risco à saúde sejam de uso individual.
3.1.3. Os head-sets devem:
a) ter garantidas pelo empregador a correta higienização e as condições
operacionais recomendadas pelos fabricantes;
b) ser substituídos prontamente quando situações irregulares de
funcionamento forem detectadas pelo operador;
c) ter seus dispositivos de operação e controles de fácil uso e alcance;
d) permitir ajuste individual da intensidade do nível sonoro e ser
providos de sistema de proteção contra choques acústicos e ruídos
indesejáveis de alta intensidade, garantindo o entendimento das
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mensagens.
3.2. O empregador deve garantir o correto funcionamento e a
manutenção contínua dos equipamentos de comunicação, incluindo os
conjuntos de head-sets, utilizando pessoal técnico familiarizado com as
recomendações dos fabricantes.
3.3. Os monitores de vídeo devem proporcionar corretos ângulos de
visão e ser posicionados frontalmente ao operador, devendo ser
dotados de regulagem que permita o correto ajuste da tela à iluminação
do ambiente, protegendo o trabalhador contra reflexos indesejáveis.
3.4. Toda introdução de novos métodos ou dispositivos tecnológicos
que traga alterações sobre os modos operatórios dos trabalhadores
deve ser alvo de análise ergonômica prévia, prevendo-se períodos e
procedimentos adequados de capacitação e adaptação.
4. CONDIÇÕES AMBIENTAIS DE TRABALHO
4.1. Os locais de trabalho devem ser dotados de condições acústicas
adequadas à comunicação telefônica, adotando-se medidas tais como o
arranjo físico geral e dos postos de trabalho, pisos e paredes,
isolamento acústico do ruído externo, tamanho, forma, revestimento e
distribuição das divisórias entre os postos, com o fim de atender o
disposto no item 17.5.2, alínea “a” da NR-17.
4.2. Os ambientes de trabalho devem atender ao disposto no subitem
17.5.2
da
NR-17,
obedecendo-se,
no
mínimo,
aos
seguintes
parâmetros:
a) níveis de ruído de acordo com o estabelecido na NBR 10152, norma
brasileira registrada no INMETRO, observando o nível de ruído aceitável
para efeito de conforto de até 65 dB(A) e a curva de avaliação de ruído
(NC) de valor não superior a 60 dB;
b) índice de temperatura efetiva entre 20º e 23ºC;
c) velocidade do ar não superior a 0,75 m/s;
d) umidade relativa do ar não inferior a 40% (quarenta por cento).
4.2.1. Devem ser implementados projetos adequados de climatização
dos ambientes de trabalho que permitam distribuição homogênea das
temperaturas e fluxos de ar utilizando, se necessário, controles locais e/
ou setorizados da temperatura, velocidade e direção dos fluxos.
4.2.2. As empresas podem instalar higrômetros ou outros equipamentos
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que permitam ao trabalhador acompanhar a temperatura efetiva e a
umidade do ar do ambiente de trabalho.
4.3. Para a prevenção da chamada “síndrome do edifício doente”,
devem ser atendidos:
a) o Regulamento Técnico do Ministério da Saúde sobre “Qualidade do
Ar de Interiores em Ambientes Climatizados”, com redação da Portaria
MS n.º 3.523, de 28 de agosto de 1998 ou outra que a venha substituir;
b) os Padrões Referenciais de Qualidade do Ar Interior em ambientes
climatizados artificialmente de uso público e coletivo, com redação dada
pela Resolução RE n.º 9, de 16 de janeiro de 2003, da ANVISA Agência Nacional de Vigilância Sanitária, ou outra que a venha
substituir, à exceção dos parâmetros físicos de temperatura e umidade
definidos no item 4.2 deste Anexo;
c) o disposto no item 9.3.5.1 da Norma Regulamentadora n.º 9 (NR 9).
4.3.1. A documentação prevista nas alíneas “a” e “b” deverá estar
disponível à fiscalização do trabalho.
4.3.2. As instalações das centrais de ar condicionado, especialmente o
plenum de mistura da casa de máquinas, não devem ser utilizadas para
armazenamento de quaisquer materiais.
4.3.3. A descarga de água de condensado não poderá manter qualquer
ligação com a rede de esgoto cloacal.
5. ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO
5.1. A organização do trabalho deve ser feita de forma a não haver
atividades aos domingos e feriados, seja total ou parcial, com exceção
das empresas autorizadas previamente pelo Ministério do Trabalho e
Emprego, conforme o previsto no Artigo 68, “caput”, da CLT e das
atividades previstas em lei.
5.1.1. Aos trabalhadores é assegurado, nos casos previamente
autorizados, pelo menos um dia de repouso semanal remunerado
coincidente com o domingo a cada mês, independentemente de metas,
faltas e/ou produtividade.
5.1.2. As escalas de fins de semana e de feriados devem ser
especificadas e informadas aos trabalhadores com a antecedência
necessária, de conformidade com os Artigos 67, parágrafo único, e 386
da CLT, ou por intermédio de acordos ou convenções coletivas.
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5.1.2.1.
Os
empregadores
devem
levar
em
consideração
as
necessidades dos operadores na elaboração das escalas laborais que
acomodem necessidades especiais da vida familiar dos trabalhadores
com dependentes sob seus cuidados, especialmente nutrizes, incluindo
flexibilidade especial para trocas de horários e utilização das pausas.
5.1.3. A duração das jornadas de trabalho somente poderá prolongar-se
além do limite previsto nos termos da lei em casos excepcionais, por
motivo de força maior, necessidade imperiosa ou para a realização ou
conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar
prejuízo manifesto, conforme dispõe o Artigo 61 da CLT, realizando a
comunicação à autoridade competente, prevista no §1 º do mesmo
artigo, no prazo de 10 (dez) dias.
5.1.3.1. Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um
descanso mínimo de 15 (quinze) minutos antes do início do período
extraordinário do trabalho, de acordo com o Artigo 384 da CLT.
5.2. O contingente de operadores deve ser dimensionado às demandas
da produção no sentido de não gerar sobrecarga habitual ao
trabalhador.
5.2.1. O contingente de operadores em cada estabelecimento deve ser
suficiente para garantir que todos possam usufruir as pausas e
intervalos previstos neste Anexo.
5.3.
O
tempo
de
trabalho
em
efetiva
atividade
de
teleatendimento/telemarketing é de, no máximo, 06 (seis) horas diárias,
nele incluídas as pausas, sem prejuízo da remuneração.
5.3.1. A prorrogação do tempo previsto no presente item só será
admissível nos termos da legislação, sem prejuízo das pausas previstas
neste Anexo, respeitado o limite de 36 (trinta e seis) horas semanais de
tempo efetivo em atividade de teleatendimento/telemarketing.
5.3.2.
Para
o
cálculo
do
tempo
efetivo
em
atividade
de
teleatendimento/telemarketing devem ser
computados os períodos em que o operador encontra-se no posto de
trabalho, os intervalos entre os ciclos laborais e os deslocamentos para
solução de questões relacionadas ao trabalho.
5.4. Para prevenir sobrecarga psíquica, muscular estática de pescoço,
ombros, dorso e membros
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superiores, as empresas devem permitir a fruição de pausas de
descanso e intervalos para repouso e alimentação aos trabalhadores.
5.4.1. As pausas deverão ser concedidas:
a) fora do posto de trabalho;
b) em 02 (dois) períodos de 10 (dez) minutos contínuos;
c) após os primeiros e antes dos últimos 60 (sessenta) minutos de
trabalho em atividade de teleatendimento/telemarketing.
5.4.1.1. A instituição de pausas não prejudica o direito ao intervalo
obrigatório para repouso e alimentação previsto no §1° do Artigo 71 da
CLT.
5.4.2. O intervalo para repouso e alimentação para a atividade de
teleatendimento/telemarketing deve ser de 20 (vinte) minutos.
5.4.3. Para tempos de trabalho efetivo de teleatendimento/telemarketing
de até 04 (quatro) horas diárias, deve ser observada a concessão de 01
pausa de descanso contínua de 10 (dez) minutos.
5.4.4. As pausas para descanso devem ser consignadas em registro
impresso ou eletrônico.
5.4.4.1. O registro eletrônico de pausas deve ser disponibilizado
impresso para a fiscalização do trabalho no curso da inspeção, sempre
que exigido.
5.4.4.2. Os trabalhadores devem ter acesso aos seus registros de
pausas.
5.4.5. Devem ser garantidas pausas no trabalho imediatamente após
operação onde haja ocorrido
ameaças, abuso verbal, agressões ou que tenha sido especialmente
desgastante, que permitam ao operador recuperar-se e socializar
conflitos e dificuldades com colegas, supervisores ou profissionais de
saúde ocupacional especialmente capacitados para tal acolhimento.
5.5. O tempo necessário para a atualização do conhecimento do
operador e para o ajuste do posto de trabalho é considerado como parte
da jornada normal.
5.6. A participação em quaisquer modalidades de atividade física,
quando adotadas pela empresa, não é obrigatória, e a recusa do
trabalhador em praticá-la não poderá ser utilizada para efeito de
qualquer punição.
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5.7. Com o fim de permitir a satisfação das necessidades fisiológicas, as
empresas devem permitir que os operadores saiam de seus postos de
trabalho a qualquer momento da jornada, sem repercussões sobre suas
avaliações e remunerações.
5.8. Nos locais de trabalho deve ser permitida a alternância de postura
pelo trabalhador, de acordo com suas conveniência e necessidade.
5.9. Os mecanismos de monitoramento da produtividade, tais como
mensagens nos monitores de vídeo, sinais luminosos, cromáticos,
sonoros, ou indicações do tempo utilizado nas ligações ou de filas de
clientes em espera, não podem ser utilizados para aceleração do
trabalho e, quando existentes, deverão estar disponíveis para consulta
pelo operador, a seu critério.
5.10. Para fins de elaboração de programas preventivos devem ser
considerados os seguintes aspectos da organização do trabalho:
a) compatibilização de metas com as condições de trabalho e tempo
oferecidas;
b) monitoramento de desempenho;
c) repercussões sobre a saúde dos trabalhadores decorrentes de todo e
qualquer sistema de avaliação para efeito de remuneração e vantagens
de qualquer espécie;
d) pressões aumentadas de tempo em horários de maior demanda;
e) períodos para adaptação ao trabalho.
5.11. É vedado ao empregador:
a) exigir a observância estrita do script ou roteiro de atendimento;
b) imputar ao operador os períodos de tempo ou interrupções no
trabalho não dependentes de sua conduta.
5.12. A utilização de procedimentos de monitoramento por escuta e
gravação de ligações deve ocorrer somente mediante o conhecimento
do operador.
5.13. É vedada a utilização de métodos que causem assédio moral,
medo ou constrangimento, tais como:
a)
estímulo
abusivo
à
competição
entre
trabalhadores
ou
grupos/equipes de trabalho;
b) exigência de que os trabalhadores usem, de forma permanente ou
temporária, adereços, acessórios, fantasias e vestimentas com o
PROCESSO: 00313-2007-006-01-01-8 – RO
objetivo de punição, promoção e propaganda;
c) exposição pública das avaliações de desempenho dos operadores.
5.14. Com a finalidade de reduzir o estresse dos operadores, devem ser
minimizados os conflitos
e ambigüidades de papéis nas tarefas a executar, estabelecendo-se
claramente as diretrizes quanto a ordens e instruções de diversos níveis
hierárquicos, autonomia para resolução de problemas, autorização para
transferência de chamadas e consultas necessárias a colegas e
supervisores.
5.15. Os sistemas informatizados devem ser elaborados, implantados e
atualizados contínua e
suficientemente, de maneira a mitigar
sobretarefas como a utilização constante de memória de curto prazo,
utilização de anotações precárias, duplicidade e concomitância de
anotações em papel e sistema informatizado.
5.16. As prescrições de diálogos de trabalho não devem exigir que o
trabalhador forneça o sobrenome aos clientes, visando resguardar sua
privacidade e segurança pessoal.
6. CAPACITAÇÃO DOS TRABALHADORES
(...)
7. CONDIÇÕES SANITÁRIAS DE CONFORTO
(...)
8. PROGRAMAS DE SAÚDE OCUPACIONAL E DE PREVENÇÃO DE
RISCOS AMBIENTAIS
(...)
9. PESSOAS COM DEFICIÊNCIA
(...)”
A situação peculiar dos operadores de telemarketing, inclusive,
motivou a elaboração do Projeto de Lei nº 2.673/2007, hoje em tramitação na
Câmara dos Deputados, que tem por objetivo “dispor sobre as condições especiais
sobre a duração e condições do trabalho em teleatendimento (telemarketing)”. Vale
ressaltar que o citado Projeto de Lei tem por objeto a criação dos art. 350-A a 370F, que ficarão, justamente, no Título das “Normas Especiais de Tutela do
Trabalho”.
PROCESSO: 00313-2007-006-01-01-8 – RO
Assim é que, sob qualquer ângulo que se veja a hipótese dos
autos, conclui-se que a primeira reclamada tem dever de observância às normas
coletivas aplicáveis às empresas de telecomunicações.
Destaca-se, por oportuno, que a alegação da primeira ré de que
não tem dever de observância a instrumento normativo da qual não foi signatária
não merece amparo. Isso porque, evidenciando os elementos dos autos a
existência de fraude – no caso, o exercício de atividade de teleatendimento no
Estado do Rio de Janeiro e o enquadramento incorreto de seus empregados -, é
perfeitamente possível que o correto enquadramento se dê em Juízo. Relembre-se
o disposto no art. 9º da CLT. Não é demais lembrar o brocardo jurídico nemo
turpitudinem. Por outro lado, não poderia a ré ser signatária de convenção coletiva
de trabalho porque esta, como se sabe, é celebrada entre sindicatos
representantes da categoria de empregados e sindicatos representantes da
categoria dos empregadores.
Diante do exposto, a reclamante faz jus aos benefícios previstos
na Convenção Coletiva de Trabalho de fls. 34/53, razão por que dou provimento
ao apelo para, reformando a sentença hostilizada, julgar PROCEDENTES EM
PARTE os pedidos, e condenar as rés ao pagamento dos seguintes títulos e
parcelas:
- diferenças salariais decorrentes da não observância do piso
salarial de R$ 616,60 e reflexos sobre verbas contratuais e resilitórias, no caso,
férias e gratificações natalinas, as primeiras acrescidas do terço constitucional,
horas extras e FGTS (pedidos de alíneas “i”, “j”, “l”, “o”, “q”, “r” e “s”);
- diferença de R$ 4,50 a título de bilhete refeição (vide fl. 15 e
Cláusula 12 - fl. 45; pedido de alínea “u”);
- pausa de 10 minutos a cada 50 trabalhados, a serem
PROCESSO: 00313-2007-006-01-01-8 – RO
acrescidos com o adicional de 50% (vide Cláusula 10 – fl. 45; pedido de alínea “n”).
Registre-se, por oportuno, que realizando a reclamante
atividade de teleatendimento / telemarketing, é presumível que utilize audiofone e
terminal de vídeo de forma permanente e ininterrupta, de forma a atrair o disposto
na Cláusula 10 da Convenção Coletiva de Trabalho que acompanha a inicial.
Repita-se, por oportuno, o disposto no texto técnico básico do Anexo II da NR-17
(trabalho em Teleatendimento / Telemarketing), item 1.1.2, segundo o qual
“entende-se como trabalho de teleatendimento/ ‘telemarketing’ aquele cuja
comunicação com interlocutores clientes e usuários é realizada à distância por
intermédio da voz e/ou mensagens eletrônicas, com a utilização simultânea de
equipamentos
de
escuta
e
fala
telefônica
e
sistemas
informáticos
de
processamento de dados”. Aplicável, in casu, a antiga lição de Malatesta, segundo
a qual o ordinário, ou seja, aquilo que se verifica no curso natural das coisas, se
presume, e o extraordinário se comprova.
Ressalte-se, por fim, que a reclamante é mensalista, motivo por
que não faz jus a qualquer diferença de repouso semanal remunerado.
Assim é que, pelas razões expostas, dou provimento ao
recurso interposto para, reformando a sentença hostilizada, julgar PROCEDENTE
EM PARTE o pedido, e condenar as rés ao pagamento dos seguintes títulos e
parcelas: - diferenças salariais decorrentes da não observância do piso salarial de
R$ 616,60 e reflexos sobre verbas contratuais e resilitórias, no caso, férias e
gratificações natalinas, as primeiras acrescidas do terço constitucional, horas
extras e FGTS (pedidos de alíneas “i”, “j”, “l”, “o”, “q”, “r” e “s”); - diferença de R$
4,50 a título de bilhete refeição (vide fl. 15 e Cláusula 12 - fl. 45; pedido de alínea
“u”); - pausa de 10 minutos a cada 50 trabalhados, a serem acrescidos com o
adicional de 50% (vide Cláusula 10 – fl. 45; pedido de alínea “n”).
DO DANO MORAL
PROCESSO: 00313-2007-006-01-01-8 – RO
A autora também pretende a reforma da sentença que julgou
improcedente o pedido de indenização fundada em dano moral. Aduz, em síntese,
que a carga psicológica em busca de resultados e a falta das pausas devidas para
descanso e utilização do banheiro configuram sobrecarga de trabalho, o que
prejudica a auto-estima do trabalhador.
Como se sabe, os elementos da responsabilidade civil (da
obrigação de indenizar), da qual o dano moral é mera espécie, são: a) a prática de
um ato ilícito; b) o dano causado por este ato ilícito e c) o nexo de causa e efeito
entre o ato e o dano. A primeira abordagem, então, deve ser sobre a existência ou
não de ato ilícito capaz de gerar dor extrema, um desconforto excessivo.
Não cuidou a reclamante, no entanto, de comprovar a existência
de ato ilícito capaz de justificar o deferimento de indenização fundada em dano
moral. Não se encontra nos autos qualquer prova de existência de assédio moral
ou proibição para o uso do banheiro.
No
que
tange
à
não
concessão
da
pausa
prevista
normativamente, melhor sorte não lhe socorre. É que, como é cediço, o simples
inadimplemento contratual não é capaz de gerar, a priori, dano moral. A não
concessão da pausa importa em infração legal que é sancionada pela indenização
material correspondente (a condenação no pagamento da verba).
Destaque-se
que
lesões
materiais
são
corrigidas
por
condenações ressarcitórias, também de natureza material. Desta forma, cabe ao
empregado, credor de algum dever jurídico, demonstrar que o inadimplemento
contratual ou a inobservância da lei causou-lhe abalo moral. Todavia, nos
presentes autos, a autora não cuidou de produzir esta prova. Portanto, uma vez
que o abalo moral decorrente da inexecução contratual deve ser comprovado, não
bastando ser intuído e, tampouco, presumido, nego provimento.
PROCESSO: 00313-2007-006-01-01-8 – RO
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Incontroversa, nos autos, a existência de contrato firmado entre
a segunda ré e a empregadora da reclamante. O contrato de prestação de serviços
celebrado entre as reclamadas encontra-se nos autos a fls. 254/278. Tal contrato
refere-se à “prestação de serviços de Contact Center, principalmente, mas não se
limitando na modalidade receptiva, para atender as chamadas originadas pelos
clientes, usuários e potenciais clientes da CONTRATANTE (...)” (fl. 254 – item 1.1).
A terceirização não é um fenômeno que nasce no território do
Direito do Trabalho, decorrendo da reorganização do processo produtivo, dos
novos métodos de produção, da reformulação da administração do pessoal, das
características econômicas da sociedade contemporânea. Apesar de gestada por
outro ramo do conhecimento, tem profundas e graves conseqüências sobre o
Direito do Trabalho porque (a) pode, por vias transversas, impedir que os direitos
mínimos inegociáveis (art. 444 da CLT) dos trabalhadores sejam desrespeitados e
(b) pode tornar inexeqüível o crédito trabalhista pela inserção na relação contratual
de pessoa jurídica (do terceiro) sem idoneidade financeira.
É exatamente por isso que o Direito Positivo do Trabalho não
está preocupado em regular minudentemente a terceirização de serviços, mas se
satisfaz ao enfrentar os dois efeitos mais deletérios dela, como bem lembrado por
Mario de La Cueva (Derecho Mexicano del Trabajo. Mexico: Editorial Porrua S/A,
Reimpressão, 1967, Tomo I, p. 33): (a) a insolvabilidade do crédito trabalhista pela
inidoneidade da empresa contratante e (b) a diminuição do salário ou a sonegação
dos direitos dos trabalhadores porque, tendo que retirar seu lucro, somente restaria
à empresa interposta a alternativa de pagar menos pelo mesmo serviço ou
descumprir a legislação trabalhista e fiscal. Essa é a razão dele (do Direito do
Trabalho) não conter senão uma norma que trata da responsabilidade solidária dos
contratantes na hipótese de intermediação de mão-de-obra (art. 455 da CLT) e
uma outra, que trata da paridade de tratamento entre os empregados contratados
pela empresa tomadora e aqueles contratados por empresa de serviço temporário
PROCESSO: 00313-2007-006-01-01-8 – RO
(art. 12 da Lei n° 6.019/74).
A Constituição Federal, norma jurídica básica que confere
validade a todas as outras, perfilhou o princípio fundante e também hermenêutico
da legalidade do não-proibido (Constituição Federal, art. 5º, inciso II). É ela
também que assegura que todo o trabalho humano lícito (ou não ilícito) deve ser
livremente exercitado (Constituição Federal, art. 5º, inciso XIII), bem como que
deve ser assegurado o livre exercício de toda e qualquer atividade econômica
(Constituição Federal, art. 170, parágrafo único). O primeiro pilar, portanto, é este:
toda a terceirização é lícita, salvo quando violada norma tutelar trabalhista.
E a norma tutelar trabalhista é ferida, basicamente, em três
hipóteses: primeira: quando, não obstante a inserção de interposta pessoa, todos
os elementos do contrato de trabalho (trabalho não-eventual, pessoalmente
prestado, de forma onerosa e subordinada, na forma do art. 3º da CLT) estão
ligados à empresa contratante e não à empregadora aparente; segunda: quando se
terceiriza serviços ligados à atividade-fim do contratante, aqueles serviços
essenciais ao desempenho de sua atividade econômica e terceira: quando a
empresa terceirizada não tem idoneidade financeira para arcar
com o
adimplemento do crédito trabalhista.
No caso em exame, a responsabilidade subsidiária da segunda
ré decorre de sua incúria na contratação de empresa prestadora de serviços, sem
a devida solidez para arcar com todos os termos da pactuação, assim como no seu
dever de efetiva e constante fiscalização de todos os liames que envolvem o objeto
do contrato, em que se insere a observância do correto adimplemento das
obrigações daquela empregadora para com os efetivos prestadores do serviço
contratado, o que em termos jurídicos é conhecido como culpa in eligendo e culpa
in vigilando, derivação do abrangente instituto da responsabilidade civil.
Na autorizada lição de ORLANDO GOMES, “entre nós, é
dominante o entendimento de que a vítima não precisa provar que houve culpa in
PROCESSO: 00313-2007-006-01-01-8 – RO
vigilando. A
lei a presume. Basta, portanto, o ofendido provar a relação de
subordinação entre o agente direto e a pessoa incumbida legalmente de exercer a
vigilância e que agiu de modo culposo, para que fique estabelecida a presunção
juris tantum de culpa in vigilando” (in “Obrigações”. 10. ed., RJ, Forense, 1995, p.
290).
Dedicando-se ao estudo que candente matéria suscita na seara
trabalhista, Desirré Dorneles de Ávila Bolmann e Darlene Dorneles de Ávila,
tratando da responsabilidade por culpa in eligendo, apresentam artigo doutrinário,
assim pontificando:
“Embora se admita a inexistência de vínculo de emprego entre o
empregado da prestadora de serviços e a empresa tomadora de
serviços (ou seja, a legalidade do contrato de terceirização), não há
como excluir a responsabilidade subsidiária da última pelo pagamento
dos débitos de natureza trabalhista inadimplidos pela primeira.
É que, na hipótese de não-pagamento das obrigações trabalhistas pela
prestadora de serviços, concluiu-se que a tomadora de serviços, ao
contratá-la, descuidou-se de seu dever de averiguar a idoneidade
financeira da referida, no que se refere à possibilidade de solvência das
obrigações.
Na medida em que negligenciou sua obrigação, permitiu a empresa
tomadora de serviços que o empregado da prestadora de serviços
trabalhasse em proveito de seus serviços essenciais, sem receber a
justa contraprestação pelo esforço despendido.
Em decorrência da atitude culposa da tomadora de serviços, resultou o
empregado da prestadora de serviços desamparado sob o aspecto mais
essencial de sua sobrevivência: a verba de natureza alimentar, pela
qual tão arduamente laborou.
Sob este aspecto, por culpa in eligendo, a tomadora de serviços
responde, sim, pelas obrigações contraídas pela prestadora de serviços
perante o empregado, ainda que de forma subsidiária” (in Revista
Genesis, Curitiba, Ed. Genesis, nº 45, setembro de 1996, pág. 359).
PROCESSO: 00313-2007-006-01-01-8 – RO
Deriva daí, pois, a responsabilidade subsidiária da segunda
reclamada pelos débitos trabalhistas do reclamante, no período em que este
despendeu seu suor para a satisfação das necessidades da ré, sem a correta
contraprestação pecuniária, cujo dever de vigilância e responsabilidade também
para ela se transfere.
À míngua de uma legislação regulamentar, a jurisprudência
trabalhista preencheu bem o espaço vazio, por meio da Súmula nº 331 do C. TST,
in verbis:
“CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – LEGALIDADE
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,
formando-se o vínculo diretamente como tomador dos serviços, salvo no
caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 3.1.74).
II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa
interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da
Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da
Constituição da República).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de
serviços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20.6.83), de conservação e
limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividademeio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e subordinação
direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da
administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das
empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que
hajam participado da relação processual e constem também do título
executivo judicial (artigo 71 da Lei n. 8.666/93).”
Assim, aquele que se utilizou a força de trabalho do empregado
deve indenizá-lo por isso. Esta é a regra - advinda de um princípio, que deve se
sobrepor a todas as outras estipulações, inclusive as constantes de contrato entre
PROCESSO: 00313-2007-006-01-01-8 – RO
as reclamadas. Eventuais cláusulas de que a responsabilidade pelos créditos
trabalhistas não pode ser repassada ao tomador dos serviços apenas têm validade
entre as partes contratantes, ficando garantido o direito de regresso da segunda ré
em face à primeira reclamada.
Mesmo quando
for legítima a contratação de mão-de-obra,
subsiste a responsabilidade subsidiária do tomador quanto às obrigações
trabalhistas inadimplidas pelo prestador de serviços. Resultado da obrigação de
reparar os danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros.
Destarte, dou provimento ao apelo para condenar a segunda
reclamada, subsidiariamente, à satisfação dos créditos deferidos à autora.
DOS ACRÉSCIMOS À CONDENAÇÃO
Como a r. sentença rejeitou todos os pedidos formulados e,
como visto acima, a autora obteve êxito em grau de recurso, é necessário fixar os
seguintes critérios e limites da condenação:
A natureza das parcelas deferidas é aquela prevista no art. 28 e
parágrafos da Lei nº 8.212/91.
As rés deverão proceder ao cálculo, dedução e recolhimento
dos valores devidos à previdência social e ao imposto de renda - (Provs. 01/96 e
02/93 da CG/TST), os quais serão abatidos do montante a ser pago à parte autora.
O imposto de renda será devido sobre o montante a ser pago à
autora, nos termos do artigo 46, da Lei 8.541/92, observando-se as isenções
previstas na legislação tributária. Os valores devidos à previdência social também
devem ser calculados sobre o montante a ser pago à autora, observando-se o teto
do salário-de-contribuição e as isenções previstas na Lei no 8.212/91 (art. 22).
PROCESSO: 00313-2007-006-01-01-8 – RO
Juros e correção monetária, na forma da lei. O índice a ser
adotado para a atualização monetária é aquele previsto na Súmula nº 381/TST.
O quantum debeatur será calculado através de liquidação por
simples cálculos.
Custas, em reversão, pelas rés, no importe de R$ 120,00,
calculadas sobre R$ 6.000,00, valor provisoriamente atribuído à condenação.
III - D I S P O S I T I V O
ACORDAM os Desembargadores que compõem a 8ª Turma do
Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL
PROVIMENTO ao Recurso Ordinário interposto pela reclamante para, reformando
a sentença hostilizada, julgar PROCEDENTES EM PARTE os pedidos, e condenar
as rés, sendo a segunda subsidiariamente, ao pagamento dos seguintes títulos e
parcelas: - diferenças salariais decorrentes da não observância do piso salarial de
R$ 616,60 e reflexos sobre verbas contratuais e resilitórias, no caso, férias e
gratificações natalinas, as primeiras acrescidas do terço constitucional, horas
extras e FGTS (pedidos de alíneas “i”, “j”, “l”, “o”, “q”, “r” e “s”); - diferença de R$
4,50 a título de bilhete refeição (vide fl. 15 e Cláusula 12 - fl. 45; pedido de alínea
“u”); - pausa de 10 minutos a cada 50 trabalhados, a serem acrescidos com o
adicional de 50% (vide Cláusula 10 – fl. 45; pedido de alínea “n”). A natureza das
parcelas deferidas é aquela prevista no art. 28 e parágrafos da Lei nº 8.212/91. As
rés deverão proceder ao cálculo, dedução e recolhimento dos valores devidos à
previdência social e ao imposto de renda - (Provs. 01/96 e 02/93 da CG/TST), os
quais serão abatidos do montante a ser pago à parte autora. O imposto de renda
será devido sobre o montante a ser pago à autora, nos termos do artigo 46, da Lei
8.541/92, observando-se as isenções previstas na legislação tributária. Os valores
devidos à previdência social também devem ser calculados sobre o montante a ser
pago à autora, observando-se o teto do salário-de-contribuição e as isenções
previstas na Lei no 8.212/91 (art. 22). Juros e correção monetária, na forma da lei.
PROCESSO: 00313-2007-006-01-01-8 – RO
O índice a ser adotado para a atualização monetária é aquele previsto na Súmula
nº 381/TST. O quantum debeatur será calculado através de liquidação por simples
cálculos. Custas, em reversão, pelas rés, no importe de R$ 120,00, calculadas
sobre R$ 6.000,00, valor provisoriamente atribuído à condenação.
Rio de Janeiro, 29 de setembro de 2009.
MARCELO AUGUSTO SOUTO DE OLIVEIRA
Desembargador Federal do Trabalho
Relator
MASO/jnl/mlpf

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO PROCESSO

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