Memorial Requerida

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Memorial Requerida

OLAVO BEVILÁQUA E ADVOGADOS ASSOCIADOS
EQUIPE 119
ALEGAÇÕES INICIAIS DA REQUERIDA
SUBMARINO AMARELO TECNOLOGIA S/A
CONTRA A REQUERENTE:
FUNDO DE INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÃO BACAMASO
Alegações Iniciais submetidas em 25.8.2014
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V
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Impossibilidade
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(Comentário do Art. II, (1) e (2) da Convenção de Nova
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CITADO COMO: Zanetti
XX
Jurisprudência Nacional
Supremo Tribunal Federal
Recurso Extraordinário nº102967/RJ, rel. Min Sydney
Sanches, j. 18.04.1986.
CITADO COMO: STF RE 102967/RJ
RE 176.626-3, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j
10-11-1998
CITADO COMO: RE 176.626-3
RE 88.705-9, 2ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j.
25-05-1979
CITADO COMO: RE 88.705-9
RE 88.716, 2ª Turma, rel. Min. Moreira Alves, j. 29-021980
CITADO COMO: Caso Disco
Superior Tribunal de Justiça
Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº
18296/SC, rel. Min. Denise Arruda, j. 28.08.2007
CITADO COMO: STJ RMS 18296/SC
Recurso Especial nº Resp. 27.384/SP, rel. Min. Barros
Monteiro, j. 23.03.1996.
CITADO COMO: Resp.27.384-SP
REsp 661.022, 3ª Turma, rel. Min. Castro Filho, DJ 1209-2006
CITADO COMO: REsp 661.022
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Apelação nº 1999.01.1.083360-3/DF, rel. Vasquez
Territórios
Cruxên, j. 05.03.2001.
CITADO COMO: TJDFT Ap 1999.01.1.083360-3
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação nº. 9124982-89.2007.8.26.0000/SP, rel. Luiz
Ambra, j. 03.08.11.
XXI
CITADO COMO: TJSP Ap 9124982-89.2007.8.26.0000
Agravo
de
Instrumento
nº
0025150-
66.2012.8.26.0000/SP, rel. Tasso Duarte de Melo, j.
30.05.2012.
CITADO COMO: TJSP AI 0025150
Apelação nª 7086044-7, rel. Tercio Negrato, j. 17.10.2007.
CITADO COMO: TJSP Ap.7086044-7.
Apelação n° 9065792-30.2009.8.26.0000/SP, rel. Moreira
Viegas, j. 27.07.2014.
Apelação n° 9250993-32.2008.8.26.0000/SP, rel. Paulo
Alcides, j. 30.06.2011.
Apelação nº 137861/SP, rel.
Francisco Loureiro, j.
13.02.2014.
CITADO COMO: TJSP AC 137861
Apelação nº 5871644/SP, rel.
Maia da Cunha, j.
09.10.2008.
CITADO COMO: TJSP AC 5871644
Agravo de Instrumento nº 630.378-4/8-0/SP, rel. Alvaro
Passos, j. 22.07.2009.
CITADO COMO: TJSP 630.378-4/8-0
Tribunal de Justiça do Estado do Paraná
EXSUSP nº 1089269001/PR, rel. Gamaliel Seme Scaff, j.
02.07.2014.
CITADO COMO: TJPR EXSUSP 1089269001
XXII
Apelação n° 288492-8/PR, rel. Augusto Cortês, j.
14.06.2005.
CITADO COMO: TJPR Ap 288492-8
Agravo de Instrumento nº 823.219-3/PR, rel. Augusto
Lopes Côrtes, j. 25.01.2012.
CITADO COMO: TJPR AI 823.219-3
Apelação n° 834058-7/PR, rel. Des. Luis Lopes, j.
19.01.2012.
CITADO COMO: TJPR Ap 288492-8
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro Apelação nº 2007.001.17.081/RJ, rel. Cláudio de Mello
Tavares, j. 08.08.2007.
CITADO COMO: TJRJ Ap 2007.001.17.081
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro Apelação nº 2007.001.22946/RJ, rel. André Andrade, j.
15.08.2007.
CITADO COMO: TJRJ Ap 2007.001.22946
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Apelação nº 70008053183/RS, rel. Luiz Roberto
Sul
Imperatore de Assis Brasil, j. 05/07/2005.
CITADO COMO: TJRS AC 70008053183
Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina Apelações n° 2010.042175-5 e n° 2010.042174-8, rel. Des.
Cláudio Valdyr Helfenstein, j. 20/06/13
CITADO COMO: TJSC AC 042175-5
XXIII
Jurisprudência Internacional
Corte di Cassazione
Italy No. 179, Louis Dreyfus Commodities v.
Cereal Mangimi s.r.l. (Italy), Corte di Cassazione
[Supreme Court], Plenary Session, 11529, 19 May
2009
CITADO COMO: Louis Dreyfus Commodities v. Cereal
Mangimi s.r.l.
Cour D'Appel de Paris
Société Sasma et autres v. société Docks de
France, Cour d'appel de Paris (1Ch. D), 8 March
1995
CITADO COMO: Société Sasma et autres v. société Docks
de France
ICC
Shipping Company v Shipping Company, Final
Award, ICC Case No. 6829.
CITADO COMO: ICC Award 6829
ICC
Agent v Supplier, Partial Award, ICC Case No.
8420, 1996
CITADO COMO: ICC Award 8420
ICSID
Amco
Asia
Corporation,
Pan
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Development Ltd. and PT Amco Indonesia
(referred to collectively as Amco) v The Republic
of Indonesia, Award on Jurisdiction, ICSID Case
No. ARB/81/1, 25 September 1983 in Pieter
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1985 - Volume X, Volume X, Kluwer Law
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CITADO COMO: ICSID case ARB/81/1
XXIV
LCIA
Parties Not Indicated, LCIA Court Decision on
Challenge to Arbitrator, LCIA Reference No.
5665, 30 August 2006, Arbitration International,
CITADO COMO: LCIA case 5665
United States Court of Appeals
Morelite Const. v. NYC Dist. Council Carpenters,
748 F. 2d 79 - Court of Appeals, 2nd Circuit 1984
CITADO COMO: US Court of Appeals, case 84-7351
Ormsbee Development Co. v. Grace, 668 F. 2d
1140 - Court of Appeals, 10th Circuit 1982
CITADO COMO: US Court of Appeals, case 80-1750,
80-1803 and 81-1161
Lotus Development Corp. v. Borland Intern.,
Inc., 49 F. 3d 807 - Court of Appeals, 1st Circuit
1995c
CITADO COMO: US Court of Appeals, case 93-2214
International
Ambassador
Programs
v.
Archexpo, 68 F. 3d 337 - Court of Appeals, 9th
Circuit 1995
CITADO
COMO:
US Court of Appeals, case 94-
35589.
International Produce, Inc. v. A/S Rosshavet, 638
F. 2d 548 - Court of Appeals, 2nd Circuit 1981
CITADO COMO: US Court of Appeals, case 80-7387.
Middlesex Mut. Ins. Co. v. Levine, 675 F. 2d 1197
- Court of Appeals, 11th Circuit 1982
XXV
Apperson v. Fleet Carrier Corp., 879 F. 2d 1344 Court of Appeals, 6th Circuit 1989
Sheet Metal Wkrs. Intern. Ass'n v. Kinney Air
Cond. Co., 756 F. 2d 742 - Court of Appeals, 9th
Circuit 1985
84-5742.
Merit Ins. Co. v. Leatherby Ins. Co., 714 F. 2d 673
- Court of Appeals, 7th Circuit 1983
M & A ELEC. POWER COOPERATIVE v.
Local Union No. 702, 977 F. 2d 1235 - Court of
Appeals, 8th Circuit 1992
91-3689.
United States District Court for the Middle CZARINA, LLC v. WF Poe Syndicate, 358 F. 3d
District of Florida
1286 - Court of Appeals, 11th Circuit 2004
CITADO COMO: Czarina v. W.F. Poe
United States District Court, S.D. New York.
Spector v. Torenberg, 852 F. Supp. 201 - Dist.
Court, SD New York 1994
CITADO COMO: Spector v. Torenberg
XXVI
ABREVIATURAS E DENOMINAÇÕES
Aditivo
1º Aditivo ao Contrato de Licenciamento de Software e
Prestação de Serviços de Suporte, Manutenção e
Desenvolvimento [Anexo 3]
Angie
Software de propriedade da SMU, que possui algumas
funcionalidades semelhantes
Árbitro Presidente
Dr. Theodoro M., Presidente do Tribunal Arbitral
CAMARB
Câmara de Arbitragem Empresarial - Brasil
CC
Código Civil (Lei Federal nº 10.406/2002)
CF
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
Código de Ética do CONIMA
Código de Ética para Instituições de Mediação e
Arbitragem CONIMA – Conselho Nacional das
Instituições de Mediação e Arbitragem
Colorado
Colorado Participações S/A
Comitê
Comitê de Desenvolvimento do Help!, responsável por
estabelecer as novas frentes prioritária de desenvolvimento
do software, discutindo a implementação de novas
ferramentas e procedimentos de correção de falhas e bugs.
CONIMA
Conselho Nacional das Instituições de Mediação e
Arbitragem
Contrato de Licenciamento
Contrato de Licenciamento de Software e Prestação de
Serviços de Suporte, Manutenção e Desenvolvimento
[Anexo 2]
CVM
Comissão de Valores Mobiliários
CPC
Código de Processo Civil (Lei Federal nº 5.869/1973)
Diretoria
Diretoria da CAMARB
Diretrizes
Diretrizes da International Bar Association
FIP
Fundo de Investimento em Participações
Help!
Software Help!
XXVII
IBA
International Bar Association
ICVM 391
Instrução Normativa da Comissão de Valores Mobiliários
n. 391, de 16 de julho de 2003.
LArb
Lei de Arbitragem (Lei Federal n° 9.307/1996)
LDA
Lei de Direitos Autorais (Lei Federal nº 9.610/1998)
LPI
Lei de Propriedade Industrial (Lei Federal nº 9.279/1996)
LS
Lei de Softwares (Lei Federal nº 9.609/1998)
LSA
Lei das Sociedades Anônimas (Lei Federal nº 6.404/1976)
MoU
Memorando de Entendimentos e Outras Avenças [Anexo
1]
Partes
REQUERENTE e REQUERIDA
PE/VC
Private Equity, Venture Capital
Regulamento
Regulamento de Arbitragem da CAMARB
REQUERENTE
Fundo de Investimentos em Participação BACAMASO
REQUERIDA
Submarino Amarelo Tecnologia S/A
SMU
Start Me Up Software e Tecnologia S/A
Tribunal
Tribunal Arbitral constituído perante a CAMARB
TRIPS
Acordo sobre aspectos dos Direitos de Propriedade
Intelectual relacionados ao Comércio, internalizado no
direito brasileiro por meio do Decreto Federal nº 1.355/94
Vilarebo
Vilarebo Gestão de Investimentos S/A, gestora e
administradora do Fundo de Investimentos em
Participação BACAMASO
XXVIII
ALEGAÇÕES INICIAIS
I. FATOS
1
II. O TRIBUNAL NÃO POSSUI JURISDIÇÃO SOBRE A CONTROVÉRSIA
2
A. AS
PRETENSÕES DA
REQUERENTE
ADVÊM DE INSTRUMENTO QUE NÃO CONTÉM CLÁUSULA
2
COMPROMISSÓRIA
B. A REQUERENTE INVOCA
EQUIVOCADAMENTE A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA CONSTANTE DO
CONTRATO DE LICENCIAMENTO
3
B.1. O ESCOPO DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA DO CONTRATO DE LICENCIAMENTO NÃO ABRANGE
3
A CONTROVÉRSIA
B.2. A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA DO CONTRATO DE LICENCIAMENTO NÃO PODE SER ESTENDIDA
AO MOU
C. O
4
PROSSEGUIMENTO DESSA ARBITRAGEM CRIARÁ FUNDAMENTOS PARA A ANULAÇÃO DA
SENTENÇA ARBITRAL
5
D. CONCLUSÃO
5
III. INEXISTE MOTIVO PARA A SUBSTITUIÇÃO DO ÁRBITRO PRESIDENTE
6
A. O DEVER DE IMPARCIALIDADE FOI RESPEITADO DURANTE TODA A ARBITRAGEM
6
A.1. A CONDUTA DO ÁRBITRO PRESIDENTE ESTÁ EM CONFORMIDADE COM A PRÁTICA JURÍDICA
BRASILEIRA
6
A.2. O ÁRBITRO PRESIDENTE AGIU DENTRO DOS LIMITES DE SUAS FUNÇÕES
7
A.3. O RECEBIMENTO DO PATRONO DA REQUERIDA PELO ÁRBITRO PRESIDENTE ERA NECESSÁRIO
8
DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS
B. O
RECEBIMENTO DO ADVOGADO DA
REQUERIDA
PELO
ÁRBITRO PRESIDENTE
NÃO
8
INFLUENCIOU A DECISÃO SOBRE A MEDIDA DE URGÊNCIA
B.1. OS ARGUMENTOS EXPOSTOS EM AUDIÊNCIA FORAM OS MESMOS DA MANIFESTAÇÃO ESCRITA 9
B.2. A DECISÃO FOI TOMADA EM CONJUNTO PELO TRIBUNAL
9
C. CONCLUSÃO
10
IV. A REQUERENTE NÃO REALIZOU INVESTIMENTO DE FATO NA REQUERIDA 10
A. A REQUERENTE
NÃO PRESTOU CONTRIBUIÇÕES À
REQUERIDA
10
INVESTIR
A.1. O CONTRATO
DE
LICENCIAMENTO
NÃO CONSTITUIU MEIO PARA A EFETIVAÇÃO DO
10
INVESTIMENTO
A.2. O
COM A FINALIDADE DE
AUXÍLIO PRESTADO PELA
REQUERENTE
À
REQUERIDA
CORRESPONDE A CUSTO TÍPICO DA ATIVIDADE DE UM FIP
XXIX
NO CURSO DAS NEGOCIAÇÕES
11
A.3. AS CONTRIBUIÇÕES RELATIVAS AO HELP! NÃO PODEM SER REVERTIDAS PARA O CAPITAL SOCIAL
DA REQUERIDA
12
B. AS PARTES
NÃO
MANIFESTARAM
SER
FAVORÁVEIS
À
IMEDIATA
EFETIVAÇÃO
DO
INVESTIMENTO
13
C. AS PARTES SEQUER SE OBRIGARAM A DAR CONTINUIDADE ÀS TRATATIVAS DO NEGÓCIO
14
C.1. O MOU
É MERO INSTRUMENTO DIRETIVO DAS NEGOCIAÇÕES ENTRE AS PARTES E NÃO
14
CONSTITUI CONTRATO PRELIMINAR
C.1.1. AS PARTES ESTIPULARAM QUE O MOU SE DESTINAVA EXCLUSIVAMENTE À REGULAÇÃO DAS
14
NEGOCIAÇÕES
C.1.2. O MOU NÃO CONTÉM OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À FORMALIZAÇÃO DO INVESTIMENTO 15
C.1.3. AS PARTES
REDIGIRAM O
MOU
DE FORMA A NÃO SE COMPROMETEREM A CONCLUIR O
16
INVESTIMENTO
C.2. SUBSIDIARIAMENTE,
EVENTUAL
OBRIGAÇÃO
DA
REQUERIDA
EM
FORMALIZAR
16
INVESTIMENTO NÃO COMPORTA CUMPRIMENTO ESPECÍFICO
C.2.1. A
CLÁUSULA DE ARREPENDIMENTO ESTIPULADA PELAS
O
PARTES
IMPOSSIBILITA O
CUMPRIMENTO ESPECÍFICO DO MOU
16
C.2.2. AS PARTES DEIXARAM EM ABERTO ELEMENTOS DA OPERAÇÃO IMPRESCINDÍVEIS À EXECUÇÃO
ESPECÍFICA DO MOU
17
C.2.3. NINGUÉM É OBRIGADO A SE ASSOCIAR CONTRA A SUA PRÓPRIA VONTADE
17
D. A REQUERIDA AGIU DE FORMA LEGÍTIMA AO INTERROMPER AS NEGOCIAÇÕES EM ANDAMENTO
COM A REQUERENTE
18
D.1. A CL. 5.2 DO MOU AUTORIZAVA A INTERRUPÇÃO IMOTIVADA DAS NEGOCIAÇÕES A QUALQUER
TEMPO
18
D.2. O ROMPIMENTO DAS NEGOCIAÇÕES OCORREU POR JUSTO MOTIVO
18
E. CONCLUSÃO
19
V. O HELP! PERTENCE EXCLUSIVAMENTE À REQUERIDA
20
A. O CONTRATO
DE
LICENCIAMENTO
NÃO IMPLICA A CESSÃO DE QUALQUER DIREITO DE
PROPRIEDADE INTELECTUAL
20
B. A REQUERIDA NÃO FOI CONTRATADA PARA DESENVOLVER O HELP! PARA A REQUERENTE
21
C. A REQUERENTE NÃO CRIOU O HELP!
22
C.1. O CÓDIGO DO HELP! É O ÚNICO ELEMENTO QUE POSSUI PROTEÇÃO
22
C.2. AS SUGESTÕES DA REQUERENTE CONSTITUEM MERAS IDEIAS
22
C.3. AS CONTRIBUIÇÕES DA REQUERENTE SÃO AUTÔNOMAS EM RELAÇÃO AO HELP!
23
D. CONCLUSÃO
24
XXX
VI. A REQUERENTE NÃO PODE SER PREMIADA POR UM COMPORTAMENTO
DESLEAL
24
VII. PEDIDOS
25
XXXI
I.
1.
FATOS
Em agosto de 2012, a startup Submarino Amarelo Tecnologia Ltda. (“REQUERIDA”), lançou o software
Help! (“Help!”), destinado à gestão otimizada de processos relativos a investimentos realizados por
fundos de private equity e venture capital (“PE/VC”) [Caso, §2]. A solução trazida pelo Help! chamou a
atenção do mercado e despertou o interesse do Fundo de Investimentos em Participação BACAMASO
(“REQUERENTE”) em investir na REQUERIDA [Caso, §4].
2.
Para regular o processo de negociação de eventual investimento futuro mediante aquisição de
participação societária, REQUERENTE e REQUERIDA (“Partes”) assinaram, em novembro de 2012,
Memorando de Entendimentos (“MoU”) [Caso, §4; Anexo 1]. Durante a negociação, a REQUERENTE
acordou que a REQUERIDA ocuparia imóvel de sua administradora e gestora, a VILAREBO Gestão de
Investimentos S/A (“Vilarebo”), que seria devolvido em caso de término do MoU [Anexo 1, cl. 3.1].
3.
A REQUERENTE decidiu, ainda, começar a utilizar o Help! em sua própria gestão de investimentos. Para
isso, as Partes celebraram em dezembro de 2012 um contrato de licenciamento de uso do Help!
(“Contrato de Licenciamento”) [Caso, §5; Anexo 2].
4.
Durante a execução do Contrato de Licenciamento, a REQUERENTE apenas reportava erros e bugs do
Help! e fazia sugestões de melhorias de suas funcionalidades, discutidas pelas Partes nas reuniões do
Comitê de Desenvolvimento do Help! (“Comitê”) [Caso, §7].
5.
Em decorrência do aumento da demanda de uso do Help! pela REQUERENTE, em abril de 2013, as
Partes celebraram 1° Aditivo ao Contrato de Licenciamento (“Aditivo”), por meio do qual previram
aumento da remuneração da REQUERIDA [Caso, §6; Anexo 3].
6.
Em julho de 2013, durante o processo de due dilligence, a REQUERIDA descobriu que a REQUERENTE
omitiu possuir, desde 2008, participação significativa na Start Me Up Software e Tecnologia S/A
(“SMU”), sociedade titular do software Angie (“Angie”), diretamente concorrente do Help!, a qual
demonstrara interesse em integrar os dois softwares e suprimir a marca Help! [Caso, §12]. Diante deste
fato, não restou alternativa à REQUERIDA senão interromper as tratativas com a REQUERENTE,
conforme expressamente autorizado pela Cláusula 5.2 do MoU [Caso, §13].
7.
No entanto, em setembro de 2013, a REQUERENTE instaurou esta arbitragem baseada em cláusula
compromissória contida apenas no Contrato de Licenciamento, requerendo (i) a participação societária
na REQUERIDA, devido ao suposto investimento de fato; ou, subsidiariamente, (ii) o reconhecimento
da cotitularidade sobre o Help! [Caso, §15].
8.
A REQUERENTE, ainda, protocolou pedido de medida de urgência para bloquear a venda de ações da
REQUERIDA, na tentativa de impedir sua capitalização e inviabilizar seus negócios [Anexo 10].
9.
A REQUERIDA foi notificada do pedido apenas na data de início do recesso da CAMARB e procurou
o Árbitro Presidente desse Tribunal (“Árbitro Presidente”) para garantir que pudesse responder ao
1
pedido de medida de urgência [Caso, §20], expondo argumentos refletidos em manifestação
encaminhada imediatamente aos demais árbitros e à REQUERENTE [Caso, §21; Anexo 11].
10. Após todos os árbitros terem recebido a manifestação da REQUERIDA, esse Tribunal Arbitral
(“Tribunal”), de forma correta, indeferiu o pedido da REQUERENTE, por decisão unânime.
Inconformada com a decisão, e com o único objetivo de tentar anular uma ordem processual
perfeitamente válida e desestabilizar a arbitragem, a REQUERENTE impugnou o Árbitro Presidente por
suposta parcialidade decorrente do recebimento do patrono da REQUERIDA [Caso, §23; Anexo 13].
11. Após o recebimento da impugnação, o Árbitro Presidente reafirmou sua imparcialidade e
independência [Caso, §26; Anexo 15] e, em 2 de maio de 2014, foi proferida a Ordem Processual,
determinando a manifestação das partes e fixando data para audiência [Caso, §27; Anexo 16].
II.
O TRIBUNAL NÃO POSSUI JURISDIÇÃO SOBRE A CONTROVÉRSIA
12. A presente controvérsia não pode ser resolvida por meio desta arbitragem, uma vez que o Tribunal não
possui jurisdição em razão de (A) as pretensões da REQUERENTE advirem do MoU, instrumento que
não contém cláusula compromissória, e (B) ao instaurar a arbitragem, a REQUERENTE ter invocado de
forma equivocada a cláusula compromissória inserida no Contrato de Licenciamento.
13. Além disso, caso o Tribunal decida pelo prosseguimento da arbitragem com base em cláusula invocada
erroneamente, (C) a sentença arbitral será passível de anulação pelo Poder Judiciário.
A.
AS
PRETENSÕES DA
REQUERENTE
ADVÊM DE INSTRUMENTO QUE NÃO CONTÉM CLÁUSULA
COMPROMISSÓRIA
14. O objeto desta arbitragem consiste nos pedidos da REQUERENTE de (i) obter participação societária na
REQUERIDA [Anexo 7, 6]; e (ii) ver reconhecida a sua cotitularidade sobre o Help! [Anexo 7, 7],
emergentes única e diretamente do MoU.
15. No que se refere ao primeiro pedido, a REQUERENTE invoca a aplicação da cláusula 4.2 do MoU [Anexo
7, 6-7], que prevê a formalização do investimento da REQUERENTE na REQUERIDA.
16. A segunda pretensão, por sua vez, seria consequência da suposta contribuição da REQUERENTE no
desenvolvimento do Help!, que decorreria diretamente das tratativas de investimento descritas no MoU,
e não da licença de uso prevista no Contrato de Licenciamento. Isso porque, o interesse da
REQUERENTE em contribuir para o aprimoramento do Help! provém apenas de sua intenção de
alavancar a REQUERIDA, e não da mera pretensão de utilização do Help! [Caso, §8].
17. Além disso, o Contrato de Licenciamento veda expressamente a transferência de titularidade do Help!
[Anexo 2, cl. 8.1], de forma que a pretensão de cotitularidade só poderia ser embasada na atuação da
REQUERENTE em decorrência das negociações previstas no MoU.
2
18. O MoU, no entanto, não apresenta cláusula compromissória e as Partes não celebraram convenção de
arbitragem a ele relativa, o que demonstra que não optaram pela via arbitral para a resolução de conflitos
oriundos desse instrumento contratual.
19. Dessa forma, considerando que (i) a arbitragem é vista como renúncia à jurisdição estatal [Baptista, p.197;
Costa, p.77; Dinamarco, p.31; Figueira Júnior, p.183; Strenger, p.25; Lew, Mistelis, Kröll, p.129, TJSP Ap
9065792-30.2009.8.26.0000; TJSP Ap 9250993-32.2008.8.26.0000; TJPR EXSUSP 1089269001], só
podendo ser invocada mediante expressa manifestação das partes [Carmona 2, p.147-166; Dinamarco,
p.210], e (ii) a controvérsia emerge unicamente do MoU, não havendo nele qualquer escolha pela via
arbitral, o Tribunal não possui jurisdição para decidir a controvérsia.
B.
A REQUERENTE INVOCA EQUIVOCADAMENTE A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA CONSTANTE DO
CONTRATO DE LICENCIAMENTO
20. Sabendo que o MoU não continha cláusula compromissória, a REQUERENTE utilizou-se da cláusula
contida no Contrato de Licenciamento para instaurar a arbitragem [Anexo 2, cl. 11] de forma equivocada.
Isso porque, (B.1) o escopo desta cláusula não abrange a controvérsia, e (B.2) a cláusula contida no
Contrato de Licenciamento não pode ser estendida ao objeto dessa arbitragem.
B.1. O ESCOPO DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA DO CONTRATO DE LICENCIAMENTO NÃO ABRANGE
A CONTROVÉRSIA
21. Um litígio só pode ser solucionado por meio de arbitragem caso exista cláusula compromissória com
redação que abranja a matéria da controvérsia [Selma Lemes 1, p.188; Born, p.1317]. Isso porque, é a
presença da cláusula que atesta a vontade das partes de submeter determinados conflitos à arbitragem
[Baptista, p.125; Carmona 1, p.84-85; Costa, p.77; Faria, p.72; Mendonça, p.91-116].
22. A fim de verificar se os pedidos da REQUERENTE estão abrangidos pela cláusula compromissória do
Contrato de Licenciamento, é necessário interpretar a sua redação. Essa interpretação deve ser feita de
forma restritiva [Vieira, p.5; TJRJ Ap 2007.001.17.081], ou seja, englobando somente os litígios
decorrentes do contrato no qual está inserida [Carmona 3, §15-17; Derains, p.130; Czarina v. W.F. Poe].
23. No caso, a cláusula compromissória engloba apenas as controvérsias relativas (i) à licença de uso do
Help!; e (ii) à prestação de serviços de manutenção. Esta arbitragem não discute nenhuma delas.
24. Note-se, ainda, que, caso fosse vontade das Partes submeter as controvérsias decorrentes do MoU à
arbitragem, as Partes teriam feito referência a elas na redação da cláusula compromissória,
especialmente em razão de o Contrato de Licenciamento ter sido celebrado posteriormente ao MoU.
No entanto, não foi isso que as Partes fizeram, mantendo tais conflitos sob a jurisdição estatal.
3
25. Ante o exposto, a presente controvérsia não pode ser dirimida pela via arbitral, visto que a redação da
cláusula compromissória do Contrato de Licenciamento, invocada pela REQUERENTE, claramente não
abrange a matéria relacionada ao MoU e, portanto, não engloba o objeto desta arbitragem.
B.2. A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA DO CONTRATO DE LICENCIAMENTO NÃO PODE SER ESTENDIDA
AO MOU
26. Considerando que o MoU não contém cláusula compromissória e que a cláusula invocada nesta
arbitragem não abrange a presente controvérsia, é possível que a REQUERENTE suscite a possibilidade
da extensão da cláusula compromissória. No entanto, em hipótese alguma a cláusula compromissória
do Contrato de Licenciamento deve ser estendida ao objeto da disputa, uma vez que inexiste qualquer
elemento capaz de ensejar tal extensão.
27. Para que haja a extensão da cláusula compromissória é indispensável o vínculo de dependência entre
os contratos [Barrocas, p.213; Wald, p.96; ICC Award 6829; ICC Award 8420; US Court of Appeals, case 9435589]. Esse vínculo pode ser verificado (i) no contexto negocial em que tais instrumentos são
celebrados, observando-se suas finalidades [Barrocas, p.214; Guerrero, p.136-137; Selma Lemes 2; Born,
p.1371-1372; Gaillard, Savage, p.304; LeBoulanger, p.6]; ou (ii) a partir dos respectivos instrumentos
contratuais [Guerrero, p.135-137; Gaillard, Savage, p.304; Hanotiau, p.120-121; LeBoulanger, p.6]. No caso,
todavia, não é observado vínculo de dependência entre o Contrato de Licenciamento e o MoU.
28. Em primeiro lugar, eles possuem finalidades completamente diversas. Enquanto o MoU visava à
regulamentação das tratativas de eventual investimento da REQUERENTE na REQUERIDA [Anexo 1, cl.
1.1], o Contrato de Licenciamento tinha por objeto a concessão da licença de uso do Help! e a prestação
de serviços de manutenção [Anexo 2, cl. 1.1], o que demonstra que não há vínculo de dependência a
partir da análise do contexto negocial.
29. Em segundo lugar, quando da análise do conteúdo do MoU e do Contrato de Licenciamento, nota-se
não só que as Partes não incluíram cláusula com referência expressa ao MoU no Contrato de
Licenciamento, mas também que não há uma relação de acessoriedade entre eles.
30. A única referência no Contrato de Licenciamento às negociações que estavam sendo travadas pelas
Partes é o considerandum C, que apenas contextualiza a relação existente entre elas naquele momento,
sem fazer qualquer menção ao MoU [Anexo 2]. Ainda que esse considerandum fosse entendido como
referência implícita ao MoU, os consideranda não indicam dependência alguma entre os contratos quando
apenas se referem a antecedentes da negociação [Junqueira 1, p.212; Marino, p.107], o que ocorre no caso.
31. Não bastasse, ao celebrar o MoU, a REQUERENTE já possuía a intenção de utilizar o Help! [Caso, §5],
mas optou por celebrar o Contrato de Licenciamento em instrumento diverso apenas um mês depois,
o que reforça a independência dos instrumentos. Exatamente em razão dessa independência, é
inaplicável a Cláusula 1.2 do MoU, que prevê a interpretação favorável às disposições do MoU.
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32. Quanto à acessoriedade, ela existe nos casos em que a execução de um contrato está subordinada à
execução do outro [Caio Mário, p.70; Orlando Gomes 1, p.93; Rizzardo, p.85; Venosa, p.124 e 414]. Isso não
ocorre no caso, uma vez que o licenciamento e a prestação de serviços não demandam negociação de
aquisição de participação societária e vice-versa.
33. Assim, resta claro que o MoU e o Contrato de Licenciamento (i) não possuem a mesma finalidade; e
(ii) não fazem referência um ao outro ou são acessórios. Portanto, não há vínculo de dependência entre
eles, motivo pelo qual não é possível sequer cogitar a extensão da cláusula compromissória.
34. Ainda assim, caso o Tribunal entenda que possa existir alguma conexão entre os instrumentos, a
REQUERIDA chama à atenção desse Tribunal uma série de julgados, nacionais e internacionais, que
expressam o entendimento de que, mesmo havendo relação entre contratos, não há justificativa para a
extensão da cláusula compromissória de um ao outro [TJSP Ap. 7086044-7; TJPR Ap 288492-8; TJRJ
Ap 2007.001.17.081; TJRJ Ap.2007.001.22946; Louis Dreyfus Commodities v. Cereal Mangimi s.r.l.; Société
Sasma et autres v. société Docks de France; ICSID case ARB/81/1].
35. Dessa forma, não resta dúvida de que a cláusula compromissória não abrange a presente controvérsia,
porque (i) não existe vínculo de dependência entre o MoU e o Contrato de Licenciamento; e (ii) ainda
que o Tribunal entenda que exista, a cláusula não pode ser estendida.
C.
O
PROSSEGUIMENTO DESSA ARBITRAGEM CRIARÁ FUNDAMENTOS PARA A ANULAÇÃO DA
SENTENÇA ARBITRAL
36. Na remota hipótese de esse Tribunal reconhecer sua jurisdição, eventual sentença arbitral terá decidido
controvérsia cujo objeto está além do escopo previsto pelas Partes. Uma sentença arbitral proferida
fora dos limites da cláusula compromissória é nula por força do art. 32, IV, da LArb, por violar o
princípio basilar da vontade das partes [Faria, p.44].
37. A eventual extensão da cláusula compromissória impõe às partes um ato contrário à sua vontade
[Baptista, p.125; Dinamarco, p.99]. Nesse sentido, a escolha das Partes por determinada via jurisdicional
seria desrespeitada, violando-se (i) o princípio da autonomia da vontade, tão caro ao instituto da
arbitragem [Bonilha, p.138; Cerqueira, p.365; Strenger, p.114]; e (ii) a garantia constitucional da
inafastabilidade do acesso à jurisdição estatal [art. 5º, XXXV, CF].
38. Desse modo, o prosseguimento dessa arbitragem daria ensejo à anulação de eventual sentença
proferida, por força do art. 33 da LArb, o que resultaria em desperdício de tempo, dinheiro e esforços
das Partes. Assim, a fim de garantir a prolação de sentença válida e eficaz, esse Tribunal deve reconhecer
que não possui jurisdição, bem como não deve dar prosseguimento à arbitragem.
D.
CONCLUSÃO
39. Diante de todo o exposto, demonstrado que (i) as pretensões da REQUERENTE advém do MoU,
5
instrumento que não contém cláusula compromissória; (ii) a REQUERENTE invocou de forma
equivocada a cláusula compromissória inserida no Contrato de Licenciamento ao instaurar a
arbitragem; e (iii) o prosseguimento da arbitragem com base na cláusula compromissória invocada
ensejará a anulação da sentença arbitral, requer a REQUERIDA que esse Tribunal reconheça que não
possui jurisdição sobre a controvérsia existente entre as Partes.
III.
INEXISTE MOTIVO PARA A SUBSTITUIÇÃO DO ÁRBITRO PRESIDENTE
40. No caso de esse Tribunal considerar que tem jurisdição sobre a presente controvérsia e, portanto,
prosseguir com esta arbitragem – o que somente se admite em respeito ao princípio da eventualidade
–, a composição do Tribunal deverá ser mantida, afinal (A) o Árbitro Presidente não tomou qualquer
atitude que justifique a sua substituição, tendo respeitado o seu dever de imparcialidade durante todo o
processo; e (B) a decisão do pedido de medida de urgência não foi afetada pelo contato do advogado
da REQUERIDA com o Árbitro Presidente, o que confirma que ele não deve ser substituído.
A.
O DEVER DE IMPARCIALIDADE FOI RESPEITADO DURANTE TODA A ARBITRAGEM
41. O Árbitro Presidente respeitou o dever de imparcialidade durante essa arbitragem, visto que (A.1) as
normas aplicáveis não vedam a comunicação dos árbitros com os representantes das Partes, estando
tal conduta em total conformidade com a prática jurídica brasileira. Ademais, (A.2) o Árbitro Presidente
agiu dentro dos limites de suas funções, mesmo porque (A.3) a comunicação com o advogado da
REQUERIDA era necessária devido às circunstâncias fáticas de excepcional urgência.
A.1. A
CONDUTA DO
ÁRBITRO PRESIDENTE
ESTÁ EM CONFORMIDADE COM A PRÁTICA JURÍDICA
BRASILEIRA
42. As Partes, ao assinarem o Termo de Arbitragem, decidiram submeter a solução da presente controvérsia
à administração da CAMARB bem como às normas constantes de seu Regulamento [Anexo 9], o qual
prevê expressamente a aplicação do Direito brasileiro [Regulamento, art. 12.6]. Da análise do Regulamento
e da legislação brasileira, depreende-se que é lícita a comunicação individual dos árbitros com os
representantes das partes.
43. Além disso, em razão de a CAMARB ser filiada ao CONIMA, aplica-se também o Código de Ética do
CONIMA [Apresentação CAMARB, Item 9], cujas regras preveem os princípios fundamentais aplicáveis
aos árbitros, determinando um verdadeiro padrão de conduta [Código de ética, item II], não havendo
qualquer proibição à comunicação individual dos árbitros com as partes e seus advogados.
44. O fato de não haver vedação a essa conduta é condizente com o modelo de solução de litígios
tipicamente brasileiro, que permite a realização do “despacho” [STJ RMS 18296/SC]. Considerando
que a arbitragem se desenvolve perante uma câmara brasileira referência no cenário nacional, a
proibição desse comportamento demonstraria incongruência com os costumes do país, o que é
6
inadmissível. As peculiaridades culturais da sede de arbitragens domésticas devem ser levadas em
consideração no processo arbitral [US Court of Appeals, case 84-7351; US Court of Appeals, case 87-2184].
45. Com efeito, esse é o mesmo motivo pelo qual as diretrizes de soft law da IBA (“Diretrizes”), que vedam
a comunicação ex parte, não podem ser aplicadas ao caso em tela. Tendo sido criadas num contexto
internacional e de common-law [Carmona 4, p.26; Tercier, p.200], as Diretrizes estão em dissonância com o
padrão de conduta esperado em arbitragens inseridas no contexto brasileiro. De fato, não há qualquer
identidade entre os costumes anglo-saxões e os costumes latino-americanos que poderia justificar a
aplicação de tais diretrizes [Carmona 4, p.26-27], motivo pelo qual elas não podem ser adotadas sem que
haja o expresso consentimento das partes [Lucon, p.40].
46. Ademais, cumpre salientar que as Diretrizes não se referem a situações em que o teor da comunicação
entre o representante das partes e os árbitros relaciona-se com a concessão de medidas de urgência nesses casos, cabe unicamente a análise da legislação aplicável àquele processo arbitral [Mourre, Zuleta
p.108]. Nota-se que a legislação aplicável a essa arbitragem permite o contato do patrono da
REQUERIDA com o Árbitro Presidente sobre medidas de urgência.
47. Evidente, portanto, que o Árbitro Presidente não pode ser injustamente considerado parcial por ter
recebido o patrono da REQUERIDA, uma vez que não existe qualquer vedação ao comportamento por
ele adotado nas normas aplicáveis à arbitragem.
A.2. O ÁRBITRO PRESIDENTE AGIU DENTRO DOS LIMITES DE SUAS FUNÇÕES
48. O Árbitro Presidente cumpriu com as funções específicas do seu cargo, dentre as quais a
responsabilidade pelas questões administrativas e pelo correto desenvolvimento do processo arbitral
[Carmona 1, p.235; Estavillo-Castro, p.393; Gaillard, Savage, p.682-683; Peters, p.140-141].
49. Destacando-se por sua equidistância das partes [França Gouveia, p.6-7; Pinto Leite, p.114; Koch, p.332-333],
o árbitro presidente qualifica-se como a pessoa mais indicada para realizar comunicações individuais
com os procuradores das partes [Carmona 4, p.32; Estavillo-Castro, p.406].
50. Tendo o Árbitro Presidente agido em plena conformidade com o que dele se espera, não é razoável
que a REQUERENTE apresente pedido de impugnação sem indicar elementos que demonstrem que a
conduta do Árbitro Presidente foi efetivamente parcial.
51. Com efeito, a fundamentação de um pedido de impugnação deve ser baseada em evidências concretas
[Martins p.210; Elias, p.79; Faria, p.152; Ferro, p.852; Lucon p.42; Born, p.1477; Koch p.335; TJSP Ap
9124982-89.2007.8.26.0000; TJDFT Ap 1999.01.1.083360-3; TJPR AI 823.219-3; US Court of Appeals,
case 80-1750, 80-1803 and 81-1161; US Court of Appeals, case 80-5630], e não no mero desconforto de
uma parte [Elias, p. 67; US Court of Appeals, case 84-5598, 84-5742; US Court of Appeals, case 82-2885; US
Court of Appeals, case 80-7387; US Court of Appeals, case 91-3226, 91-3689]. Ademais, a impugnação
7
infundada de um árbitro, além de violar o princípio da boa-fé, também gera aumento dos custos de
transação, o que prejudica ambas as partes [Nunes Pinto, p.83].
52. No caso, o fato de o Árbitro Presidente ter recebido o patrono da REQUERIDA apenas garantiu que o
direito ao contraditório, permitindo que ambas as Partes pudessem se manifestar mesmo tendo a
CAMARB entrado em recesso e, portanto, antes que uma decisão tardia pudesse prejudicá-las.
53. Resta demonstrado, pois, que o Árbitro Presidente agiu dentro dos limites de suas funções, respeitando
seu dever de imparcialidade, razão pela qual não deve ser substituído.
A.3. O RECEBIMENTO DO PATRONO DA REQUERIDA PELO ÁRBITRO PRESIDENTE ERA NECESSÁRIO
DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS
54. É importante ressaltar que o contexto no qual se encontravam as Partes, os árbitros e a CAMARB
ensejou a necessidade da comunicação entre o Árbitro Presidente e o patrono da REQUERIDA. Ao
receber o advogado da REQUERIDA, o Árbitro Presidente acertadamente ponderou o contexto fático
que se colocava em torno do pedido de medida de urgência, bem como considerou que o recesso da
CAMARB iniciou-se na mesma data em que a REQUERIDA recebeu a cópia do pedido [Anexo 15].
55. O contexto fático era caracterizado pela necessidade de aumento de capital da REQUERIDA, como
forma de viabilizar o investimento já negociado com a Colorado [Caso, §18]. Considerando que o lapso
temporal entre a decisão de aumentar o capital e a efetiva captação de recursos deve ser o menor
possível [Eizirik, p.490], cabe ao árbitro ponderar a situação [Costa, p.102; Dinamarco, p.114] e decidir
antes que o dano se torne irreparável [Carmona 4, p.33].
56. Por esses motivos, o simples protocolo da manifestação pela REQUERIDA não seria suficiente para
evitar tempestivamente o bloqueio do aumento de capital, já que a manifestação somente seria
encaminhada aos árbitros após o final do recesso, quando o dano já teria se tornado irreparável, o que
prova a necessidade de o Árbitro Presidente ter recebido o patrono da REQUERIDA.
57. Por todo o exposto, fica comprovado que o Árbitro Presidente (i) agiu de acordo com as normas e
práticas nacionais, bem como (ii) dentro dos limites de suas funções. Além disso, (iii) sua conduta se
justifica pela situação de urgência, motivo pelo qual não foi desrespeitado o dever de imparcialidade.
Portanto, o Árbitro Presidente deve ser mantido no Tribunal, caso decida-se pelo prosseguimento dessa
arbitragem.
B.
O
RECEBIMENTO DO ADVOGADO DA
REQUERIDA
PELO
ÁRBITRO PRESIDENTE
NÃO
INFLUENCIOU A DECISÃO SOBRE A MEDIDA DE URGÊNCIA
58. A decisão proferida por meio da Ordem Processual n. 1 [Anexo 12] não foi influenciada pelo fato de o
Árbitro Presidente ter recebido o patrono da REQUERIDA, uma vez que (B.1) os argumentos expostos
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nessa ocasião foram os mesmos apresentados pela REQUERIDA em manifestação escrita. Além disso,
(B.2) a decisão foi tomada em conjunto pelos três árbitros que compõem o Tribunal.
B.1. OS ARGUMENTOS EXPOSTOS EM AUDIÊNCIA FORAM OS MESMOS DA MANIFESTAÇÃO ESCRITA
59. O mero recebimento do advogado da REQUERIDA pelo Árbitro Presidente não a beneficiou. Isso
porque, o conteúdo discutido correspondeu estritamente àquilo que foi apresentado em manifestação
escrita [Anexo 12], encaminhada no mesmo dia aos outros árbitros e à REQUERENTE [Caso, §21].
60. Dessa forma, ainda que a comunicação oral não tivesse ocorrido, o Tribunal certamente concluiria pela
improcedência da medida de urgência, pois levaria em consideração exatamente os mesmos
argumentos traduzidos na manifestação escrita. O único efeito da reunião, portanto, foi permitir que
os árbitros decidissem durante o recesso da CAMARB, beneficiando, em verdade, ambas as Partes, que
não tiveram que suportar o prejuízo da demora da decisão [III.A.3, supra].
61. Ante o exposto, o mero recebimento do advogado da REQUERIDA pelo Árbitro Presidente não
influenciou a decisão do Tribunal sobre a medida de urgência, uma vez que o advogado apenas
apresentou oralmente os argumentos contidos na manifestação escrita, de modo que não há justificativa
para a substituição do Árbitro Presidente.
B.2. A DECISÃO FOI TOMADA EM CONJUNTO PELO TRIBUNAL
62. Há que se ressaltar, ainda, que a decisão da medida de urgência foi tomada em conjunto pelos três
árbitros que compõem o Tribunal [Caso, §22], o que confirma que o mero recebimento do advogado
da REQUERIDA pelo Árbitro Presidente não influenciou o conteúdo da decisão, não havendo motivos
para questionar sua validade.
63. Com efeito, um órgão colegiado produz uma decisão mais qualificada e eficiente do que aquela tomada
por árbitro único [Romero, p.289]. Isso porque, o conjunto de árbitros tem a oportunidade de dialogar
profundamente sobre a questão, garantindo uma análise mais precisa do caso, sob diferentes pontos de
vista, o que diminui o risco de interpretações equivocadas [Brodsky, p.195; Born, p.1355; Caron, Caplan e
Pellonpaa, p.172; Craig, Park e Paulson, p.208; Júdice, p.23; Lew e Mistelis, p.226; Yu Jin Tay, p.114].
64. Dessa forma, o contato do advogado de uma das partes com apenas um dos árbitros não é suficiente
para macular a decisão unânime proferida por um colégio arbitral [TJSP AI 0025150; LCIA, n. 5665;
Spector v. Torenberg]. Tendo em vista que a questão acerca da medida de urgência foi amplamente
discutida por todos os três árbitros [Anexo 17, 24], não há que se questionar sua validade.
65. Demonstrado que (i) os argumentos expostos na conversa entre o Árbitro Presidente e o patrono da
REQUERIDA foram os mesmos apresentados em manifestação escrita; e (ii) a decisão foi tomada em
conjunto pelos três árbitros, não há razão para a substituição do Árbitro Presidente.
9
C.
CONCLUSÃO
66. Por todo o exposto, caso esse Tribunal decida pelo prosseguimento dessa arbitragem, a REQUERIDA
requer seja rejeitada a impugnação ao Árbitro Presidente, uma vez que (i) o Árbitro Presidente não
tomou qualquer atitude que justifique a sua substituição, tendo respeitado o seu dever de imparcialidade
durante todo o processo; e (ii) a decisão do pedido de medida de urgência não foi afetada pelo contato
do advogado da REQUERIDA com o Árbitro Presidente.
IV.
A REQUERENTE NÃO REALIZOU INVESTIMENTO DE FATO NA REQUERIDA
67. Caso o Tribunal entenda que essa arbitragem deve prosseguir, o que se admite a título de argumentação,
deve reconhecer que não houve investimento de fato capaz de atribuir à REQUERENTE o direito de
obter participação societária na REQUERIDA, porque (A) nenhuma das contribuições da REQUERENTE
foram prestadas à REQUERIDA com essa finalidade. Além disso, (B) as Partes não se manifestaram
favoravelmente à imediata efetivação do investimento; e (C) sequer se obrigaram a dar continuidade às
tratativas do negócio, e, mesmo que o tivessem feito, (D) a REQUERIDA agiu de forma legítima ao
interromper as negociações em curso com a REQUERENTE.
A.
A REQUERENTE NÃO PRESTOU CONTRIBUIÇÕES À REQUERIDA COM A FINALIDADE DE INVESTIR
68. A REQUERENTE alega em seu requerimento de arbitragem [Anexo 7] que faria jus à participação
societária na REQUERIDA, uma vez que teria (i) financiado o desenvolvimento do Help! por meio do
Contrato de Licenciamento; (ii) disponibilizado escritório para o exercício das atividades da
REQUERIDA no decorrer das tratativas; e (iii) colaborado com o desenvolvimento do Help!.
69. Entretanto, nenhuma dessas contribuições pode caracterizar investimento de fato e, assim ser
convertida em participação societária, tendo em vista que (A.1) o Contrato de Licenciamento não é
meio para a efetivação do investimento; e (A.2) o auxílio prestado pela REQUERENTE no curso das
negociações corresponde a custo típico da atividade de um Fundo de Investimento em Participações
(“FIP”). Além disso, (A.3) as meras sugestões ao Help! não podem ser revertidas em capital social da
REQUERIDA.
A.1. O CONTRATO
DE
LICENCIAMENTO
NÃO CONSTITUIU MEIO PARA A EFETIVAÇÃO DO
INVESTIMENTO
70. A alegação da REQUERENTE de que a celebração do Contrato de Licenciamento serviu para financiar
o desenvolvimento do Help! é desarrazoada. Além de inexistir nexo de dependência entre o Contrato
de Licenciamento e o MoU [II.B.2, supra], todas as parcelas pagas pela REQUERENTE à REQUERIDA
não se estendem para além dos limites do Contrato de Licenciamento.
10
71. A relação de reciprocidade e interdependência entre obrigações sinalagmáticas existe desde a
constituição do negócio até o cumprimento das prestações devidas por cada uma das partes [Gagliardi,
p.83-84; Moraes, p.107]. Nesse contexto, uma prestação existirá na exata medida em que a outra também
existir, caracterizando a sua causa [Orlando Gomes 1, p.111] e consequente justificativa para o
deslocamento patrimonial que resulta do adimplemento [Hironaka, p.228].
72. No caso, o Contrato de Licenciamento tem objeto certo e delimitado [V.B, infra] – a concessão de
licença de uso do Help! e a prestação de serviços de manutenção pela REQUERIDA [Anexo 2, cl.1.1], com
a correspondente remuneração devida pela REQUERENTE [Anexo 2, cls.5.1 e 5.2]. Tanto é assim que as
Partes optaram por celebrar o Aditivo para manter o equilíbrio entre o volume dos serviços
demandados e os valores das parcelas correspondentes [Anexo 3, considerandum B].
73. Portanto, o sinalagma do Contrato de Licenciamento e o permanente equilíbrio entre as prestações
devidas demonstram que a remuneração paga pela REQUERENTE não configurou investimento.
A.2. O
AUXÍLIO PRESTADO PELA
REQUERENTE
À
REQUERIDA
NO CURSO DAS NEGOCIAÇÕES
CORRESPONDE A CUSTO TÍPICO DA ATIVIDADE DE UM FIP
74. O uso de escritório de propriedade da Vilarebo, o pagamento de despesas pela ocupação desse espaço
e a contratação da funcionária de TI pela REQUERENTE tampouco constituem investimento. Na
realidade, todas essas contribuições representam custo típico dos negócios da REQUERENTE.
75. A realização de cuidadoso processo analítico e preparatório do investimento é prática corrente no
mercado de PE/VC [Offa, p.29; Gioielli, p.17; ABVCAP 2, p.13]. Para selecionar as empresas que irão
compor a sua carteira de investimento, um FIP costuma realizar trabalhos estratégicos antes mesmo de
investir. Nesse sentido, as gestoras de FIPs oferecem às empresas-alvo do investimento uma rede de
parceiros das áreas jurídica, tecnológica, financeira e mercadológica, de forma a minimizar os riscos
oriundos da operação [Revista Capital Aberto; ABVCAP 2, p.20].
76. Dessa forma, enquanto player experiente do mercado de PE/VC, a REQUERENTE sabia não estar
investindo na REQUERIDA ao disponibilizar infraestrutura e fornecer subsídios ao aprimoramento do
principal projeto dessa empresa, o Help!. Ao contrário, a REQUERENTE apenas buscava avaliar a
capacidade criativa, produtiva e financeira da REQUERIDA e patrocinar processo preparatório para
eventual investimento, mitigando os riscos do possível negócio.
77. Também à luz da dinâmica do mercado de PE/VC, verifica-se que a assinatura dos instrumentos que
estruturam a operação, via de regra, antecedem o investimento na empresa-alvo [Santos, p.56-57].
Considerando que a reiteração de um mesmo comportamento (i) torna esse padrão de conduta
previsível e vinculante aos contratantes [Forgioni, p.117; Caio Mário, p.44]; e (ii) enriquece o negócio
jurídico como se fosse direito objetivo [Couto e Silva, p.37], havia legítima expectativa da REQUERIDA de
que todos os recursos ora alegados pela REQUERENTE não configurariam investimento.
11
78. Ademais, não cabe ao investidor transferir os riscos inerentes a sua atividade de investimento para a
empresa investida [Santos, p.29-30]. No caso, as próprias Partes concordaram que todas as despesas
necessárias à preparação do investimento na REQUERIDA correriam às expensas da REQUERENTE.
79. Com base em cláusula expressa do MoU, os custos oriundos da ocupação do escritório seriam
deduzidos do valor a ser investido em troca de participação societária apenas se as Partes optassem pelo
fechamento do negócio [Anexo 1, cl. 4.3]. Prova disso é que a REQUERENTE silenciou quanto à possível
divisão dos custos de infraestrutura na hipótese de a operação não ser levada adiante, atribuindo à
REQUERIDA a singular obrigação de devolver as chaves do imóvel em caso de término das tratativas
[Anexo 1, cl. 3.3]. Assim, não tendo sido celebrada a operação de investimento, não pode a
REQUERENTE querer transferir os custos típicos de sua atividade à REQUERIDA.
80. Por fim, é necessário destacar que todos os custos relativos ao imóvel disponibilizado à REQUERIDA
foram incorridos pela Vilarebo, e não pela REQUERENTE, o que reitera o entendimento de que tais
custos não constituem investimento. Isso porque, é função típica da gestora prospectar e negociar os
ativos do FIP por sua própria conta, cabendo somente ao último injetar os recursos correspondentes
ao investimento quando da formalização do negócio [art. 33, §2º, I, ABVCAP 1; Infomoney].
81. Assim, é inadmissível que a REQUERENTE adquira participação societária em contrapartida às despesas
de infraestrutura e subsídios ao aprimoramento do Help!, pois ambos integram o risco de sua atividade.
A.3. AS CONTRIBUIÇÕES RELATIVAS AO HELP! NÃO PODEM SER REVERTIDAS PARA O CAPITAL SOCIAL
DA REQUERIDA
82. Nenhuma das despesas arcadas pela REQUERENTE teve relação com o investimento projetado pelas
Partes. Além disso, esse Tribunal também não pode entender as sugestões feitas pela funcionária de TI
da REQUERENTE como investimento apto a gerar aquisição de participação societária na REQUERIDA.
83. Decidir de outra maneira consistiria em violação à lei brasileira, que veda a integralização do capital
social através da simples prestação de serviços e, consequentemente, por meio de meras contribuições
de know how [Machado, p.799; Verçosa, p.134; TJSP AI 630.378-4/8-0]. Tal vedação existe tanto para uma
sociedade limitada [art.1.055, §2º, CC], como era a REQUERIDA no início das tratativas com a
REQUERENTE [Anexo 1, cl.4.4], quanto para uma sociedade anônima [art. 7º, LSA], atual forma societária
da REQUERIDA [Caso, §11].
84. Esta proibição legal está em consonância com o aspecto indissociável do know how em relação à pessoa
que o detém, como ocorre em outras formas de prestação de serviço. O fato de o know how (ou
experiência acumulada) ser intransmissível, a não ser como mera força de trabalho, inviabiliza a sua
admissão como forma de integralização de capital em sociedade anônima [Borba, p.198].
85. Mesmo que o Tribunal entenda que a REQUERENTE não prestou serviços de assessoria técnica, e
considere que o know how da funcionária de TI da REQUERENTE é um bem intangível, não é possível
12
considerá-lo como forma válida de integralização do capital social da REQUERIDA, pois não houve sua
conversão em valor monetário.
86. De fato, para que seja viável a integralização por meio de bens intangíveis, seria necessária a estipulação
e aplicação de métodos adequados para mensurar, avaliar e gerenciar o bem intangível [Antunes, César,
p.7], o que não foi feito no caso; impossibilitando a caracterização das sugestões da funcionária de TI
como integralização do capital social na REQUERIDA.
87. Também não se pode dizer que a REQUERENTE teria adquirido a condição de sócia de fato da
REQUERIDA, pois não é possível que uma sociedade anônima seja constituída apenas de fato,
inobservando as disposições legais [STF RE 102967/RJ]. Os únicos casos em que é possível a figura
do sócio de fato se referem à associação para formação de uma nova sociedade [TJSP AC 137861] ou
empreendimento específico [TJSP AC 5871644]. Isso não se aplica ao caso porque a REQUERENTE
pretende ingressar nos quadros sociais da REQUERIDA, sociedade constituída em 2008 [Caso, §1].
88. Ante o exposto, restou demonstrado que não há direito de participação a ser conferido à REQUERENTE,
já que todas as suas contribuições decorreram de motivo diverso ao investimento, o qual só poderia
ocorrer mediante a aquisição de títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações [art.
2º, caput, ICVM 391] por meio de contribuições em dinheiro ou bens suscetíveis de avaliação em
dinheiro [art. 7º, LSA], o que não foi acordado pelas Partes.
B.
AS PARTES NÃO MANIFESTARAM SER FAVORÁVEIS À IMEDIATA EFETIVAÇÃO DO INVESTIMENTO
89. Ainda que a REQUERENTE alegue ter investido na REQUERIDA, em nenhum momento as Partes
manifestaram-se favoráveis à imediata efetivação do investimento. Durante as tratativas, a conduta das
Partes sempre se orientou pela análise da viabilidade econômica e conveniência do negócio quando do
encerramento das negociações.
90. A maior evidência disso é que a due dilligence na REQUERIDA, promovida em benefício da própria
REQUERENTE, sequer havia terminado quando da interrupção das negociações [Caso, §12]. A due
dilligence visa justamente à verificação da situação de uma sociedade [Mori, p.6], possibilitando ao
investidor identificar eventual desvantagem não aparente [Godfrey, p.357] e que tenha o potencial de
afetar [Sher, p.15] ou impossibilitar a transação [Sherman, p.68]. Assim, a pendência de due dilligence sinaliza
(i) a ausência de convicção dos contratantes quanto à celebração do negócio [Rocha, p.54]; (ii) a ausência
de realização de valuation das ações e consequente definição do preço de sua emissão [Camp, p.3,
Saldanha, p.7]; e, finalmente, (iii) a possibilidade de o investimento não vir a se concretizar [Rossi, p.53].
91. Não por outro motivo, as Partes sempre se referiram ao investimento como um evento futuro e
pendente de acertos substanciais à própria existência da transação [Caso, §§8 e 10; Anexo 5], o que revela
o seu caráter não vinculante [Caso Disco].
13
92. O MoU apenas tinha a finalidade de regular as negociações travadas entre as Partes, ao passo que
continha cláusula expressa de arrependimento e deixava em aberto aspectos essenciais para que esse
instrumento fosse considerado vinculante [IV.C.1, infra]. Mesmo após a transformação da REQUERIDA
em sociedade anônima [Caso, §11], as Partes ainda se referiam aos termos básicos do investimento em
caráter estritamente informal e preliminar [Caso, §10; Anexo 17, 1].
93. A pendência da indicação do Diretor Financeiro (CFO) é outro indicativo de que as Partes ainda não
haviam deliberado favoravelmente à efetivação do investimento [Anexo 17, 6]. O CFO exerceria papel
crucial na due diligence, organizando demonstrativos financeiros e analisando financeiramente a
REQUERIDA para que a REQUERENTE decidisse se investiria ou não e qual seria o aporte de capital em
eventual investimento. De fato, cumpre ao CFO posicionar-se entre a empresa e os investidores
externos, explicando resultados dos ganhos e previsões para os investidores e a mídia [Brealey, p.6-7].
94. Por meio desta arbitragem, a REQUERENTE tenta enquadrar os custos de sua atividade em uma moldura
nunca antes definida ou mesmo discutida entre as Partes. Durante toda a negociação, inexistiu qualquer
consenso entre elas quanto à efetiva celebração do negócio.
C.
AS PARTES SEQUER SE OBRIGARAM A DAR CONTINUIDADE ÀS TRATATIVAS DO NEGÓCIO
95. Ficou demonstrado que as Partes não consentiram em efetivar o investimento. Além disso, a
REQUERENTE também não pode pleitear direito de participação societária na REQUERIDA, pois as
Partes sequer se obrigaram a dar sequência às negociações, uma vez que (C.1) o MoU é mero
instrumento diretivo das tratativas do investimento, não constituindo contrato preliminar, e, ainda que
pudesse ser considerado como tal, (C.2) o MoU não comporta cumprimento específico.
C.1. O MOU
É MERO INSTRUMENTO DIRETIVO DAS NEGOCIAÇÕES ENTRE AS PARTES E NÃO
CONSTITUI CONTRATO PRELIMINAR
96. O MoU não constitui contrato preliminar à futura operação de investimento almejada pelas Partes, na
medida em que, por estipulação expressa, esse instrumento (C.1.1) tinha a finalidade exclusiva de
regular as negociações entre REQUERIDA e REQUERENTE. Ademais, (C.1.2) o MoU não contém os
requisitos essenciais do contrato de investimento; assim como (C.1.3) as cláusulas ali estipuladas
evidenciam que, em nenhum momento, as Partes se comprometeram a concluir o investimento.
C.1.1. AS PARTES
ESTIPULARAM QUE O
MOU
SE DESTINAVA EXCLUSIVAMENTE À REGULAÇÃO DAS
NEGOCIAÇÕES
97. O objeto do MoU foi expressamente definido como a regulação da relação entre as Partes durante a
fase de negociações [Anexo 1, cl.1.1]. Em outras palavras, por meio do MoU, as Partes fixaram as
premissas norteadoras de documentos que, em momento conveniente e oportuno, constituiriam as
obrigações de cada parte relativas à operação [Anexo 1, cls. 1 e 2]; nada além disso.
14
98. A restrição do escopo do MoU encontra respaldo no próprio mercado de PE/VC. Por vezes
denominado term sheet ou carta de intenção, um memorando de entendimentos objetiva, via de regra,
(i) a apresentação simplificada das primeiras intenções das partes quanto aos direitos e obrigações que
venham a assumir; e (ii) a criação de regras que auxiliarão os contratantes no preparo dos documentos
definitivos do investimento [FGV, p.150; Santos, p.57].
99. Tanto é assim que as negociações que precedem o contrato preliminar, ainda quando documentadas,
não tem o condão de estabelecer um vínculo obrigacional entre as partes [Botrel, p.256; Orlando Gomes 1,
p.61; Pereira, p.54; Rossi, p.47]. De fato, o aspecto não vinculante de um memorando de entendimentos
permite que as partes analisem e discutam o negócio em profundidade, para julgarem se este lhes é
conveniente e para se precaverem na redação do contrato definitivo contra eventuais prejuízos que
possam ocorrer na execução da operação [Costa, p.51].
100. O contrato preliminar, ao contrário, não se esgota com a mera formalização por escrito de premissas
que as partes devem adotar nas tratativas [Orlando Gomes 1, p.61; Saad, p.410] e se destina a criar uma
obrigação futura de constituir uma relação contratual definitiva [Pereira, p.109, Tomasetti, p.18, c p.124;
Serpa Lopes, p.94], o que destoa da finalidade vislumbrada pelas Partes relativamente ao MoU.
101. Dessa forma, em razão de sua finalidade, o MoU firmado entre as Partes não pode ser considerado
contrato preliminar, mas mero instrumento diretivo de negociações.
C.1.2. O MOU NÃO CONTÉM OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À FORMALIZAÇÃO DO INVESTIMENTO
102. Além de possuir finalidade própria, o MoU não pode ser considerado contrato preliminar por não
conter os elementos essenciais ao negócio definitivo vislumbrado pelas Partes. Isso porque, somente
existirá contrato preliminar quando, por indicação clara dos contratantes [Botrel, p.255], houver definição
dos elementos essenciais do contrato definitivo [art. 462, CC; Tomasetti, p.20; Zanetti, p.126] e acordo
sobre os elementos naturais e acidentais indispensáveis para o consentimento [Prado Fiho, p.108].
103. Nesse sentido, o MoU só poderia ser classificado como contrato preliminar se contivesse os elementos
essenciais ao negócio de investimento, correspondente a contrato de compra e venda de novas ações
e/ou debêntures, a saber: objeto definido, preço (determinado ou determinável) e o consentimento das
partes [Anexo 1, cl.4.2; LAVCA, p.11; Rocha, p.90]. Também é comum que esse tipo contratual contenha
a indicação dos números e séries das ações e/ou debêntures que serão emitidas, o valor e as condições
de pagamento e de saída do FIP da empresa investida [Barrueco, Perrotti p.18; FGV, p.166].
104. No caso, o MoU (i) não define a quantidade de ações e/ou debêntures que seriam adquiridas pela
REQUERENTE; (ii) não fixa o preço a ser pago pela REQUERENTE pela aquisição da participação
societária; e também (iii) não expressa o consentimento das Partes. Ao contrário, as Partes limitaramse a estipular um parâmetro daquilo que, posteriormente, nortearia a estruturação da operação [MoU,
15
cl. 4.1]. É evidente, assim, que o MoU não contém os elementos essenciais de um possível contrato
definitivo, o que afasta sua caracterização como contrato preliminar.
C.1.3. AS PARTES
REDIGIRAM O
MOU
DE FORMA A NÃO SE COMPROMETEREM A CONCLUIR O
INVESTIMENTO
105. Não bastasse a ausência dos elementos necessários a um contrato preliminar, a redação das cláusulas
do MoU deixa explícito que o documento não obrigava as Partes a levar as negociações adiante.
106. Primeiro, porque as Partes optaram por utilizar linguagem condicional [Anexo 1, cl. 3.3], a qual,
normalmente, expressa a intenção e o cuidado dos futuros contratantes em não se obrigarem
mutuamente [Caso Disco]. Além disso, a estipulação de possibilidade de interrupção das tratativas a
qualquer tempo e livre de qualquer ônus [Anexo 1, cl. 5.2; IV.D.1, infra] torna evidente a intenção das
Partes de não assumir nenhum compromisso recíproco.
107. Ante o exposto, demonstrado que o MoU consiste em instrumento diretivo das negociações e dos
documentos que poderiam vir a ser celebrados pelas Partes, os quais, frise-se, só não foram firmados
em razão da conduta desleal da REQUERENTE [VI, infra], a REQUERIDA requer não seja reconhecido o
direito de participação societária da REQUERENTE.
C.2. SUBSIDIARIAMENTE, EVENTUAL OBRIGAÇÃO DA REQUERIDA EM FORMALIZAR O INVESTIMENTO
NÃO COMPORTA CUMPRIMENTO ESPECÍFICO
108. Ainda que o MoU seja considerado contrato preliminar à operação de investimento, esse Tribunal não
está autorizado a dar cumprimento específico à suposta obrigação de formalizá-la. Primeiro, porque
(C.2.1) o MoU contém cláusula de arrependimento que impede sua execução. Segundo, porque (C.2.2)
as Partes deixaram em aberto a definição de termos da operação imprescindíveis ao cumprimento
específico do MoU. Ademais, o cumprimento específico do MoU também violaria princípio
constitucional, uma vez que (C.2.3) ninguém é obrigado a se associar contra a sua própria vontade.
C.2.1. A CLÁUSULA DE ARREPENDIMENTO ESTIPULADA PELAS PARTES IMPOSSIBILITA O CUMPRIMENTO
ESPECÍFICO DO MOU
109. É lícito que, em decorrência da autonomia da vontade das partes, os contratantes estipulem o direito
de qualquer um deles desistir do negócio jurídico, inserindo no instrumento uma cláusula de
arrependimento [Moura, p.28; Peluso, p.497].
110. Portanto, é perfeitamente válida a cl. 5.2 do MoU, que exime as Partes de celebrarem o negócio
definitivo ao prever que “qualquer das Partes poderá, a qualquer tempo, interromper as negociações objeto deste
Memorando independentemente do motivo” [Anexo 1, cl. 5.2]. Essa cláusula, assim, atende aos requistos de
explicitude e precisão, entendidos como necessários para a classificação de um dispositivo como
16
cláusula de arrependimento [Araken de Assis, p.447, STJ REsp. 27.384-SP]. Ressalte-se que, ainda que
inexistente tal disposição, a interrupção das tratativas foi suficientemente motivada [IV.D.2, infra].
111. Assim, a existência de cláusula de arrependimento obsta a adjudicação do contrato definitivo [art. 463,
CC; Rosenvald, p.515; Tomasetti, p.268; Zanetti, p.149], que seria celebrado pelas Partes, devendo esse
Tribunal reconhecer a impossibilidade de celebração do investimento por meio de sentença arbitral.
C.2.2. AS PARTES DEIXARAM EM ABERTO ELEMENTOS DA OPERAÇÃO IMPRESCINDÍVEIS À EXECUÇÃO
ESPECÍFICA DO MOU
112. Ainda que se considere o MoU um contrato preliminar, as Partes silenciaram a respeito de relevantes
condições da operação, sem as quais a constituição do negócio definitivo, mediante o cumprimento
específico do MoU, se torna juridicamente impossível.
113. Com efeito, contratos preliminares que carecem de acordos residuais ulteriores não comportam
cumprimento específico [Tomasetti, p.24]. Isso porque, não definidos diversos pontos do regramento
negocial, a declaração de vontade de um dos contratantes não pode ser simplesmente suprida pelo
exercício da tutela jurisdicional [Junqueira 2, p.250-255; Tomasetti, p.245; Zanetti, p.146; Caso Disco].
114. No caso, as Partes não determinaram de forma definitiva o preço, nem os parâmetros para a sua
definição [IV.C.1.2, supra] e tampouco a REQUERENTE especificou como o investimento seria
formalizado [Anexo 1, cl. 4.2]. Ainda, o valor final do aporte de capital não foi definitivamente acordado,
uma vez que as Partes ainda estavam em fase de due dilligence [Caso, §11], e, não tendo conhecimento de
todas as contingências da operação, indicaram valores apenas de forma preliminar [Caso, §10].
115. Logo, na existência de lacunas em pontos relevantes do negócio, é impossível o cumprimento específico
do MoU pelo Tribunal sem que este afronte a autonomia das Partes.
C.2.3. NINGUÉM É OBRIGADO A SE ASSOCIAR CONTRA A SUA PRÓPRIA VONTADE
116. Na ausência de consenso quanto à aquisição de participação societária pela REQUERENTE, eventual
execução específica do MoU violaria o princípio da liberdade de associação [art. 5.º, XX, CF], que
abrange objetivamente tanto associações quanto sociedades [José Afonso, p.267].
117. A celebração de um contrato de sociedade ou a entrada de um novo sócio em uma sociedade préexistente exigem, além de inequívoca manifestação de vontade, a finalidade de empreender esforços
para atingir objetivo econômico comum [Verçosa, p.272-273; Ulhôa Coelho, p.398]. No caso, todavia,
inexiste tal convergência de vontades em prol da realização de uma atividade empresarial. No momento,
interessa somente à REQUERENTE a celebração do contrato de investimento, uma vez que os sócios da
REQUERIDA já se manifestaram contra a entrada daquela como sócia [Anexo 6].
118. Dessa forma, uma decisão favorável à admissão da REQUERENTE como sócia da REQUERIDA
prejudicaria a consecução de suas atividades empresariais, fato agravado pela possibilidade de conflito
17
de interesses entre as Partes em virtude da participação societária da REQUERENTE em concorrente da
REQUERIDA [IV.D.2, infra].
119. Nessa linha, o cumprimento específico do MoU violaria a CF ao forçar os sócios da REQUERIDA a
admitirem a REQUERENTE como sócia contra a sua própria vontade. Além disso, a lei também impede
o cumprimento específico de um contrato preliminar quando não é possível a formação do contrato
definitivo [art. 466-B, CPC], o que ocorre em virtude da impossibilidade de se obrigar uma sociedade a
emitir ações [TJRS AC 70008053183]. Assim, esse Tribunal não pode conceder à REQUERENTE
nenhum direito de participação societária na REQUERIDA.
D.
A REQUERIDA AGIU DE FORMA LEGÍTIMA AO INTERROMPER AS NEGOCIAÇÕES EM ANDAMENTO
COM A REQUERENTE
120. Na hipótese de esse Tribunal entender que as Partes se obrigaram a concluir o negócio, ainda assim
não há qualquer direito de participação a ser conferido à REQUERENTE, uma vez que a REQUERIDA
interrompeu as negociações exercendo de forma legítima direito que lhe foi conferido por determinação
das próprias Partes, na medida em que (D.1.) o MoU autorizava a qualquer tempo a interrupção
imotivada das negociações. Ainda que inexistisse previsão nesse sentido, (D.2.) houve justo motivo
para a REQUERIDA recusar o investimento da REQUERENTE.
D.1. A CL. 5.2 DO MOU AUTORIZAVA A INTERRUPÇÃO IMOTIVADA DAS NEGOCIAÇÕES A QUALQUER
TEMPO
121. Conforme já demonstrado [IV.C.2.1, supra], a cl. 5.2 do MoU autorizava as Partes a interromperem as
negociações a qualquer tempo, sem qualquer ônus, e independentemente do motivo. Tal possibilidade
está em consonância com o princípio da autonomia da vontade, limitado tão somente pela boa-fé
objetiva, e com o princípio da liberdade de contratar [Miranda, p.360].
122. Questionar o rompimento imotivado das negociações pela REQUERIDA após anuir com essa
possibilidade constitui comportamento que fere o princípio do pacta sunt servanda. Considerando que o
contrato é lei entre as partes [Washington de Barros, p.9-10; Silvio Rodrigues, p.17-18; Fernandes, p.17], a
REQUERENTE deve se conformar com a desistência da REQUERIDA amparada pela cl. 5.2 do MoU.
D.2.O ROMPIMENTO DAS NEGOCIAÇÕES OCORREU POR JUSTO MOTIVO
123. Um FIP tem o dever de participar do processo decisório da companhia investida [art. 2º, ICVM 391;
Carvalho, p.165]. Assim, caso o investimento tivesse sido realizado e a REQUERENTE tivesse adquirido
a participação societária pleiteada nessa arbitragem, ela poderia e deveria interferir, ao mesmo tempo,
nas decisões estratégicas da REQUERIDA e da SMU, sua concorrente direta. Haveria, por consequência,
inevitável conflito de interesses, ou seja, situação em que o atendimento do interesse de uma das partes
efetivamente sacrifica o interesse da outra [Aviz, p.92; Lobo, p.276].
18
124. Esse conflito de interesses é gerado pela coincidência de mercado-alvo e pela semelhança funcional dos
softwares da SMU (Angie) e da REQUERIDA (Help!), o que implica uma disputa inevitável entre as duas
empresas por market-share. A capacidade de competir por market-share em paridade com a SMU é
fundamental para a REQUERIDA que, enquanto novo player no mercado de softwares para fundos de
investimento, necessita expandir o seu rol de clientes e seu volume de vendas para crescer.
125. A expansão da REQUERIDA certamente resultaria na perda de market-share de suas concorrentes, dentre
elas a SMU. Nessa linha, ter a REQUERENTE como sócia seria extremamente prejudicial para o seu
desenvolvimento, pois, a longo prazo, a REQUERENTE poderia frear o crescimento da REQUERIDA
para evitar perdas significativas no investimento feito na SMU.
126. Além disso, enquanto partícipe das decisões estratégicas da REQUERIDA, a REQUERENTE teria fácil
acesso a suas informações comerciais, as quais poderia utilizar em benefício da SMU, tanto para o
aprimoramento do Angie, quanto para a redução dos custos de monitoramento da concorrência.
127. Portanto, não seria possível determinar quando e/ou se a REQUERENTE estaria agindo no melhor
interesse da REQUERIDA. Consequentemente, na presença de conflito de interesses, a REQUERENTE
não poderia exercer seu direito de voto nas deliberações de assembleia geral ou do conselho de
administração [art. 115, §1º, LSA]. Logo, a concessão de participação societária na REQUERIDA não é
possível, sob pena de desvirtuar a própria natureza da REQUERENTE enquanto FIP, impedindo-a de
exercer influência nas decisões estratégicas da empresa investida [art. 2º, ICMV 391].
128. Ainda, o simples fato de a REQUERENTE desconhecer a tentativa de aquisição da REQUERIDA pela
SMU [Anexo 17, 14] não é suficiente para descaracterizar o justo motivo da interrupção das negociações.
Como investia em concorrente direta da REQUERIDA, detentora de software com funcionalidades
semelhantes, a REQUERENTE, pautada na boa-fé objetiva [art. 422, CC], tinha o dever de informar a
existência dessa participação para que a REQUERIDA pudesse ponderar sobre a conveniência do
investimento ou apontar eventuais conflitos de interesse [VI, infra].
129. Ante o exposto, e considerando que (i) a participação da REQUERENTE em concorrente direta da
REQUERIDA caracteriza conflito de interesses; e (ii) a REQUERENTE violou o dever de informar, deve
ser reconhecida a existência de justa causa para a interrupção das negociações, ainda que dispensável
por expressa estipulação das Partes [Anexo 1, cl.5.2].
E.
CONCLUSÃO
130. Demonstrado que (i) ao prestar meras contribuições, a REQUERENTE não tinha o intuito de investir na
REQUERIDA, (ii) as Partes nunca se manifestaram favoravelmente à sua imediata efetivação, e (iii) sequer
se obrigaram a dar continuidade às tratativas, de tal forma que (iv) a REQUERIDA agiu legitimamente ao
interromper as negociações; resta provado que a REQUERENTE não realizou investimento de fato na
REQUERIDA, não fazendo jus à participação societária.
19
V.
O HELP! PERTENCE EXCLUSIVAMENTE À REQUERIDA
131. A REQUERENTE afirma ter contribuído para a criação do Help!, fazendo jus à cotitularidade sobre ele.
No entanto, esse Tribunal deve reconhecer a titularidade exclusiva da REQUERIDA, porque (A) o
Contrato de Licenciamento celebrado entre as Partes não implica a cessão de qualquer direito de
propriedade intelectual; (B) a REQUERIDA não foi contratada para desenvolver um software para a
REQUERENTE; (C) as sugestões da REQUERENTE são meras ideias e não caracterizam criação do Help!.
A.
O CONTRATO
DE
LICENCIAMENTO
NÃO IMPLICA A CESSÃO DE QUALQUER DIREITO DE
PROPRIEDADE INTELECTUAL
132. O licenciamento é modalidade contratual [art. 9º, LS] por meio da qual o licenciante autoriza tão
somente o uso do seu bem intelectual pelo licenciado, permanecendo como titular dos demais direitos
patrimoniais [Bittar 1, p.41; Bertrand, p.101; Sette, p.620; Brancher, p.124; Veiga; Venosa, p.572; Abrão, p.136;
Cieri, p.1658; Cavalli, p. 253, Andrade Santos, p.32] e conservando o segredo de sua criação [Bittar 1, p.39
e 41]. É justamente a retenção da titularidade que torna a exploração do software economicamente viável
[Brancher, p.124] e, por isso, muito comum nesse ramo [Bittar 2, p.42].
133. No caso, visando a utilizar o Help!, desenvolvido pela REQUERIDA [Caso, §§2 e 3], a REQUERENTE
decidiu celebrar o Contrato de Licenciamento para a gestão dos seus próprios investimentos [Caso, §5].
Assim, a autorização da REQUERIDA limitou-se ao uso mediante contraprestação em dinheiro [Anexo
2, cls.1.1 e 5], sem que houvesse alteração da sua titularidade exclusiva.
134. Ademais, aplica-se ao software o regime da legislação autoral [art.2º, LS; art. 7º, XII, LDA], o qual prevê
a interpretação restritiva dos negócios jurídicos [art. 4º, LDA; Bittar 1, p.33; Brancher, p.124; Bertrand,
p.101]. Assim, para que haja transferência de direitos sobre um programa, é necessária previsão expressa
com a extensão, finalidade e duração dos direitos transferidos [art.49, LDA; Bertrand, p.101].
135. Além de inexistir previsão de tal transferência no Contrato de Licenciamento, as Partes ainda acordaram
expressamente que não haveria cessão à REQUERENTE de quaisquer direitos de propriedade intelectual
relativos ao Help! [Anexo 2, cl. 8.1].
136. A manifestação de vontade da REQUERENTE, portanto, foi clara e inequívoca no sentido de que o
Contrato de Licenciamento não ensejaria alteração na titularidade do Help! [Anexo 2, cl. 8.1]. Como é
vedada a revisão judicial e a retratação unilateral de contratantes que externam livremente sua vontade
[Orlando Gomes 1, p.38-39; Caio Mário, p.13], o conteúdo do Contrato de Licenciamento não pode ser
modificado pela REQUERENTE nem por esse Tribunal. Nesse sentido, qualquer interpretação diversa
implica evidente violação ao princípio do pacta sunt servanda [§122, supra].
137. Ante o exposto, demonstrado que (i) o objeto principal do Contrato de Licenciamento consiste
unicamente na concessão de uso do Help!, sem alteração na sua titularidade, e que (ii) a REQUERENTE
20
reconheceu expressamente o direito de propriedade intelectual exclusivo da REQUERIDA, não deve ser
admitida a cotitularidade da REQUERENTE sobre o Help!.
B.
A REQUERIDA NÃO FOI CONTRATADA PARA DESENVOLVER O HELP! PARA A REQUERENTE
138. Demonstrado que a REQUERENTE adquiriu apenas o direito de usar do Help!, esse Tribunal deve
reconhecer que a previsão da obrigação acessória de “prestação de serviços de suporte, manutenção e
desenvolvimento” [Anexo 2, cl. 1.1] não caracteriza o Contrato de Licenciamento como “contrato de
desenvolvimento”, inexistindo direito de cotitularidade a ser conferido à REQUERENTE.
139. No contrato de desenvolvimento, também conhecido como contrato de encomenda, o prestador de
serviço é contratado especificamente para desenvolver um software que atenda às necessidades exclusivas
do contratante [Bittar 2, p.44-45; Brancher, p.46; Saavedra, p.29-30; Pricewaterhouse Coopers, p.12-13; Cavalli,
p.253; Andrade Santos, p.32; STF RE 176.626-3], resultando em um “software personalizado”, de
titularidade do contratante [art. 4º, caput , LS].
140. No caso, no entanto, o Help! não foi criado para atender às necessidades exclusivas da REQUERENTE,
nem a REQUERIDA foi contratada para esse fim. O Help! já existia, tendo sido lançado antes mesmo de
as Partes começarem a negociar [Caso, §3], e era destinado a todo o mercado de fundos de private equity
e venture capital e não apenas à REQUERENTE [Caso, §2].
141. Além disso, o termo “desenvolvimento” constante no Contrato de Licenciamento [Anexo 2, cl. 1.1.]
indica somente a obrigação da REQUERIDA de manutenção do Help! durante o período de vigência
contratual para garantir o seu adequado funcionamento [art. 8º, LS; Veiga, §44; Bittar 2, p.36].
142. Caso as Partes tivessem a intenção de contratar o desenvolvimento de software, seria necessário que elas
refletissem expressamente esse animus no objeto do Contrato de Licenciamento, não bastando a simples
menção ao termo “desenvolvimento” [Caio Mário, p.43-44]. Em face da interpretação restritiva dos
negócios relativos a direitos autorais sobre o software [§134, supra; Brancher, p.124], não é permitida a
extensão do escopo do Contrato de Licenciamento além do que foi pactuado.
143. Dessa forma, ausentes os elementos constitutivos de um contrato de desenvolvimento, quais sejam,
iniciativa da contratante na criação do software e definição das condições de elaboração do software pela
contratante [Diniz, p.609], não resta descaracterizado o Contrato de Licenciamento.
144. Ademais, ainda que as Partes tivessem celebrado contrato de desenvolvimento, a REQUERENTE não
faria jus à cotitularidade do Help!, porque pactuou de forma diversa [Anexo 2, cl. 8.1], faculdade prevista
no art. 4º, caput, da LS [Carboni, p.184], em privilégio à autonomia da vontade das Partes.
145. Ante o exposto, demonstrado que a obrigação de desenvolvimento é acessória do Contrato de
Licenciamento, a REQUERIDA requer seja declarada a sua titularidade exclusiva sobre o Help!.
21
C.
A REQUERENTE NÃO CRIOU O HELP!
146. Como se demonstrará, a REQUERENTE não criou o Help!, uma vez que (C.1.) não redigiu uma linha
sequer do seu código, único elemento do software sobre o qual recai proteção jurídica; e (C.2.) as suas
sugestões em relação aos fluxogramas, à estrutura de menus e ao layout, e seu relato de erros e bugs
constituem meras ideias e não são protegidas pelo direito brasileiro. Subsidiariamente, (C.3.) ainda que
esse Tribunal não entenda dessa maneira, deve, ao menos, reconhecer que tais elementos não lhe
conferem direito de cotitularidade, pois são criações autônomas em relação ao Help!.
C.1. O CÓDIGO DO HELP! É O ÚNICO ELEMENTO QUE POSSUI PROTEÇÃO
147. A LS define o software como a “expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou
codificada” [art.1º, LS] e adota o mesmo regime de proteção das obras literárias [art.2º, LS].
148. Considerando que o software, assim como as obras literárias, também é expresso por texto escrito
[Cavalli, p.253; Colares, p.29-30; Tomasevicius 1, p.57-58; Borges Barbosa, p.16], protege-se a forma como o
autor ordena a sequência de palavras e símbolos [Colares, p.36; Veiga; §11; Ulmer e Kolle, p.143]. Isto
porque, dois autores podem até partir da mesma ideia para escrever um livro ou um software, mas é
impossível que haja identidade na forma como ele é escrito, a menos que um deles copie exatamente a
expressão do outro [Colares, p.27; Ulmer e Kolle, p.141-142].
149. No caso do software, é o código que expressa as suas funcionalidades e o torna original [Colares, p. 30],
traduzindo a personalidade de seu autor [Bertrand, p.61; Ulmer e Kolle, p.141], à semelhança das partituras
das obras musicais [Orlando Gomes 2, p.15; Bertrand, p.64; Ascensão, p.82]. Por isso, o código é o elemento
protegido pela lei brasileira [art.1º, LS; art.10, item I, TRIPS; Colares, p.36; Veiga, §10], sendo até mesmo
utilizado para a verificação da existência de cópia de softwares [Bertrand, p.74-75].
150. Tendo isso em vista, a criação do software corresponde à elaboração do código pelos programadores,
por meio de (i) linguagem natural (código-fonte), passível de leitura e compreensão pelo ser humano; e
(ii) linguagem codificada (código-objeto), escrita em código binário e compreensível apenas ao
computador [Brancher, p.17-19; Colares, p.29; Ascensão, p.53].
151. Com efeito, como a REQUERENTE não programou ou redigiu uma linha sequer do código do Help!
[Anexo 17, 4], resta evidente que ela não o criou. A REQUERIDA, por meio de seus empregados [art.4º,
caput, LS], foi a única responsável por transpor todas as funcionalidades do Help! em linguagem de
programação [Anexo 5, Ata de Reunião, §3] e, portanto, é sua titular exclusiva.
C.2. AS SUGESTÕES DA REQUERENTE CONSTITUEM MERAS IDEIAS
152. Além de a REQUERENTE não ter escrito o código do Help!, todas as sugestões em relação aos
fluxogramas, à estrutura de menus e ao layout [Caso, §9; Anexo 5, Ata de Reunião, §§2º e 3º] e os relatos
de erros e bugs [Caso, §7] configuram meras ideias, as quais não são protegidas pelo direito autoral
22
brasileiro [art.8º, I a VII, LDA; RE 88.705-9; REsp 661.022; Barbosa, p.88; Borges Barbosa, p.10; Chaves,
p.15; Colares, p.27; Grossi, p.37-39; Saavedra, p.111; Silveira, p.70; Andrade Santos, p.32].
153. Não fosse assim, bastaria que alguém tivesse certa ideia para impedir que todas as demais pessoas se
valessem dela em suas criações e obras, em violação à liberdade de expressão da atividade intelectual e
artística [art.5º, IX, CF; Grossi, p. 37-38; Barbosa, p. 88-89; TJ-PR 8340587]. Exatamente por esse motivo,
a proteção do software é restrita a sua expressão [V, C.1, supra].
154. No caso, a REQUERENTE apenas sugeriu os fluxogramas, não os elaborando [Caso, §9; Anexo 5, Ata de
Reunião, §§2 e 3]. Além disso, a proteção legal dos fluxogramas é expressamente afastada [art. 8º, II,
LDA], por serem meros esquemas que representam a sequência lógica do software, isto é, ideias que
servem apenas como orientação aos programadores no momento da criação por meio da codificação.
155. Assim, as sugestões da REQUERENTE quanto à estrutura de menus e ao layout não passam de ideias que
foram concretizadas e desenvolvidas exclusivamente pela REQUERIDA, por meio do seu empregado
designado da área de usabilidade e design [Anexo 5, Ata de Reunião, §3].
156. Não há também qualquer proteção a ser conferida à REQUERENTE devido aos relatos de erros e bugs
[Caso, §7], pois constituem sugestões de correção que poderiam ou não ser acatadas pelos criadores do
Help!. Trata-se de situação análoga à revisão gramatical de um texto por pessoa diversa do escritor, que
permite seu aperfeiçoamento, mas não confere titularidade [art.15, §1º, LDA].
157. Ante o exposto, demonstrado que a REQUERENTE atuou somente no campo especulativo das ideias,
este Tribunal não deve conferir à REQUERENTE direito de cotitularidade sobre o Help!.
C.3. AS CONTRIBUIÇÕES DA REQUERENTE SÃO AUTÔNOMAS EM RELAÇÃO AO HELP!
158. A cotitularidade sobre o Help! não pode ser concedida à REQUERENTE ainda que esse Tribunal entenda
que ela elaborou os fluxogramas e a estrutura de menus e layout, uma vez que esses elementos não são
protegidos pela LS, sendo possível, no máximo, considerá-los criações autônomas.
159. Conforme demonstrado anteriormente, tais elementos não são abarcados pela LS, pois esta protege
apenas o código do software [V, C.1, supra]. Assim, esses elementos somente poderiam ser protegidos
caso apresentassem os requisitos mínimos exigidos pela LDA [Borges Barbosa, p.11], quais sejam,
criatividade e fixação em algum suporte [art.7º, LDA]. Nesse caso, eles seriam considerados apenas
desenhos, distinção feita pela própria lei [art.7º, VIII e XII, LDA].
160. Os fluxogramas são desenhos simples que ilustram os detalhes procedimentais a serem utilizados na
confecção do software. Isso porque são constituídos apenas pelos seguintes elementos gráficos: (i) caixas,
que indicam uma ação; (ii) losangos, que representam as opções das ações; e (iii) setas, que encaminham
as possibilidades às respostas [Pressman, p.453]. Caso apresentem elevado grau de criatividade, podem
ser protegidos autonomamente como desenhos [Pereira dos Santos, p.147].
23
161. Também a estrutura de menus e layout são desenhos protegidos pela LDA, desde que apresentem
caráter artístico e não decorram de necessidades técnicas, pois, nesse caso, não haveria liberdade de
expressão do seu criador [Pereira dos Santos, p.285].
162. Além disso, a proteção da interface gráfica poderia gerar efeitos nocivos à concorrência [Colares, p.37;
Lupi, p.74], uma vez que a sua padronização é comum no segmento dos softwares para permitir a fácil
migração pelo usuário médio de um programa a outro [Colares, p.34; Lupi, p.73-74]. Caso fosse protegida,
haveria o risco de se impedir o desenvolvimento de novos softwares.
163. Ademais, a jurisprudência internacional, notadamente a americana, não confere proteção ao aspecto
visual de um software [US Court of Appeals, case 93-2214].
164. Ante o exposto, demonstrado que as contribuições da REQUERENTE são autônomas, ainda que possa
haver algum direito a ser conferido à REQUERENTE, em nenhuma hipótese se admitiria a atribuição de
direito de cotitularidade sobre o Help!.
D.
CONCLUSÃO
165. Portanto, demonstrado que (i) o Contrato de Licenciamento não transfere qualquer direito de
titularidade do Help! à REQUERENTE; e (ii) a REQUERIDA não foi contratada para desenvolver um
software exclusivo à REQUERENTE; bem como, (iii) todas as contribuições dadas pela REQUERENTE são
meras ideias e não configuram a criação do Help!, este Tribunal não deve conferir à REQUERENTE
cotitularidade sobre o Help!.
VI.
A REQUERENTE NÃO PODE SER PREMIADA POR UM COMPORTAMENTO DESLEAL
166. Demonstrado que a REQUERENTE não possui direito à participação societária na REQUERIDA, nem
direito à cotitularidade sobre o Help!, acrescente-se que a REQUERENTE adotou comportamento desleal
durante as tratativas com a REQUERIDA, o que não pode ser premiado por eventual acolhimento de
suas pretensões por esse Tribunal.
167. Em respeito à boa-fé objetiva [art. 422, CC], os negociantes devem informar todos os fatos que
porventura ameacem a higidez dos negócios da contraparte, mantendo postura leal e cooperativa de
forma a perseguir a finalidade da contratação [Tomasevicius 2, p.86-87; Menezes Cordeiro, p.649; Couto e Silva,
p.94; Martins-Costa, p.439; Ferreira da Silva, p.65-66; Vasconcelos, p.405].
168. Como os investimentos da REQUERENTE são concentrados em empreendimentos na área de tecnologia
[Anexo 17, 11], a REQUERIDA possuía justa expectativa de que seria informada a respeito das
participações da REQUERENTE em conflito de interesse com os negócios da REQUERIDA. Nesse
sentido, a REQUERENTE não poderia ter omitido o fato de possuir participação significativa na SMU
desde 2008 [Anexo 17, 12], pois esta é detentora de software diretamente concorrente com o Help!, por
possuir funcionalidades semelhantes [Caso, §12].
24
169. Assim, a descoberta da relação entre REQUERENTE e SMU ensejou a quebra da confiança entre as
Partes e motivou a legítima interrupção das negociações pela REQUERIDA [Caso, §13]. Isso porque, a
REQUERIDA foi privada da oportunidade de apreciar a conveniência e de mensurar os riscos do
investimento, pois informações relevantes não foram trazidas ao seu conhecimento pela REQUERENTE,
que violou a boa-fé objetiva ao descumprir o dever de informar.
170. Além disso, o reconhecimento da cotitularidade do Help! em favor da REQUERENTE poderia facilitar o
acesso da SMU aos segredos de negócio da REQUERIDA, informações técnicas que costumam ser
mantidas em sigilo pelo seu titular [Brancher, p.124; Borges Barbosa, p.11]. Tal hipótese coloca em risco o
sucesso do Help! e, por consequência, a própria existência da REQUERIDA.
171. A esse respeito, o comportamento da REQUERENTE poderá ser qualificado como crime de
concorrência desleal, caso as informações obtidas sejam compartilhadas com a SMU [art.195, XI, LPI;
Bittar 2, p.74-75; Parente, p.183-184; Pierangeli, p.488-490].
172. Mesmo que não configurado o crime, um ato de concorrência desleal, por ser caracterizado como
modalidade especial de responsabilidade civil [Bittar 2, p.48 e 78], também enseja a tutela civil [art.207 e
209, caput, LPI; art.186 e 944 e ss., CC; TJSC AC 042175-5], sendo possível à REQUERIDA pleitear perdas
e danos caso a REQUERENTE e a SMU lhe causem prejuízos pelo uso indevido dos segredos do Help!.
173. Portanto, esse Tribunal não deve reconhecer o investimento de fato da REQUERENTE ou a
cotitularidade sobre o Help!, sob pena de premiar o comportamento desleal da REQUERENTE, além de
prejudicar gravemente os negócios da REQUERIDA.
VII.
PEDIDOS
174. Ante todo o exposto, a REQUERIDA requer, preliminarmente, que esse Tribunal reconheça que (a) o
Tribunal não possui jurisdição sobre a controvérsia; e, (b) subsidiariamente, caso o Tribunal reconheça
sua jurisdição, o Árbitro Presidente deve ser mantido.
175. No mérito, a REQUERIDA requer seja reconhecido que (c) não houve investimento de fato da
REQUERENTE apto a conferir participação societária na REQUERIDA; e (d) a REQUERENTE não faz jus
à cotitularidade sobre o Help!.
Pede deferimento.
Belo Horizonte, 25 de agosto de 2014.
(Assinado)
Olavo Beviláqua
25

Memorial Requerida

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