Baixe aqui - Souza Cescon

fevereiro de 2014
informa
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Concorrencial
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Concorrencial
NOVOS CONSELHEIROS E PROCURADOR-CHEFE DO CADE
O Plenário do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”)
voltou a ficar completo. Em janeiro deste ano, tomaram posse Márcio
de Oliveira Júnior, que atuava como consultor legislativo do Senado
Federal, com mandato de três anos; e Gilvandro Vasconcelos Coelho
Este Boletim é um informe destinado
aos clientes e integrantes do Souza,
Cescon, Barrieu & Flesch Advogados.
Este Boletim não tem o objetivo de
prover e não deve ser interpretado como
aconselhamento legal sobre as matérias
aqui tratadas.
de Araújo, ex Procurador-Chefe do CADE, com mandato de quatro
anos. Em razão da posse de Gilvandro Araújo como Conselheiro, Victor
Santos Rufino, ex Procurador-Chefe Adjunto do CADE, assumiu o cargo
de Procurador-Chefe do CADE, com mandato de dois anos.
CADE JULGA MAIS DOIS CASOS COM ALEGAÇÃO DE
GUN JUMPING
Em sessão de julgamento realizada no dia 5 de fevereiro, o CADE analisou
mais dois atos de concentração em que houve alegação de ocorrência de
gun jumping pela Superintendência-Geral do CADE (“SG”). Os casos de
interesse das empresas UTC Óleo e Gás S.A. / Aurizônia Petróleo S.A. e UTC
Óleo Gás S.A. / Potióleo S.A. ocorreram no setor de óleo e gás.
Em síntese, o CADE decidiu pela aprovação de ambas as operações sem
restrições no mérito, ou seja, sem a aplicação da penalidade de nulidade/
desfazimento do negócio (conforme previsto no art. 88, 3º, da Lei Federal
n.º 12.529/2011 (a “Lei de Defesa da Concorrência”)), sob a justificativa de
que, embora caracterizado o pagamento antecipado nas parcelas para
cessão do empreendimento (fator deflagrador do gun jumping), o contexto
particular da operação afastava a imposição da penalidade (o pagamento
1
Fabíola C.L. Cammarota de Abreu
+55 11 3089.6514
[email protected]
Joyce Honda
+ 55 11 3089.6139
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www.scbf.com.br
antecipado não gerou influência de uma parte sobre a outra;
pelo CADE, em razão das peculiaridades do caso concreto
a estrutura do empreendimento manteve-se inalterada,
(partes de pequeno porte; atuação em estrita colaboração;
tratando-se, portanto, de situação análoga ao caso da OGX,
não alteração do operador do bloco, entre outras).
em que ocorreram apenas atos meramente operacionais).
Com esses dois novos julgados, o CADE esclarece e consolida
Em ambos os casos houve a negociação de um acordo com
o entendimento inicialmente manifestado pelo órgão quanto
o CADE (“ACC”), por meio do qual as partes reconheceram a
à obrigatoriedade de submissão de operações envolvendo
ocorrência do gun jumping e comprometeram-se a recolher
cessão dos contratos de farm-in/farm-out, como atos de
o valor de R$60.000,00 (sessenta mil Reais) a título de
concentração, nos termos da Lei nº 12.529/2011, bem como
contribuição pecuniária. Note-se que se trata do valor mínimo
sobre a caracterização de gun jumping quando houver
estabelecido na Lei de Defesa da Concorrência, que foi aceito
antecipação de pagamento.
CADE ANALISA CONTRATO DE LICENCIAMENTO DE USO DE TECNOLOGIA
Na sessão de julgamento realizada em 22 de janeiro de 2014,
do desincentivo ao uso da tecnologia alternativa (da própria
o Tribunal do CADE analisou e julgou a operação consistente
Monsanto, porém com a patente expirada), e dispositivo que
no licenciamento de uso de tecnologia da Monsanto à Bayer
tratava de direitos de preferência da Monsanto no caso de
para desenvolvimento, teste, produção e comercialização, no
uma possível aquisição, pela Bayer, de empresas relacionadas
Brasil, de variedades de sementes de soja contendo tecnologia
ao mercado.
Intacta RR2 PRO , responsável por conferir às plantas,
TM
Segundo o Conselheiro Relator Alessandro Octaviani Luis,
simultaneamente, tolerância ao glifosato e resistência a
independente do nome dado ao contrato, ele extrapolou o
insetos1 (a “Operação Monsanto/Bayer”).
mero licenciamento de tecnologia e poderia ser enquadrado
Após recomendação da SG pelo não conhecimento da operação
no conceito de contrato associativo, hipótese que constitui
(por não se enquadrar nas hipóteses de submissão obrigatória),
ato de concentração nos termos do Art. 90, IV da Lei de
o CADE não apenas conheceu como também aplicou restrições
Defesa da Concorrência, por conter cláusulas que os
e aprovou a Operação Monsanto/Bayer condicionada a
precedentes do CADE consideram como requisitos para
alterações nas cláusulas do Contrato de Licenciamento
tal enquadramento, tais como, por exemplo, cláusulas de
que poderiam conferir à Monsanto capacidade de exercer
comunhão de interesse comercial, cláusulas de exercício
indevido controle e influência sobre a Bayer em sua atuação
de empreendimento comum ou cláusulas de coordenação
no mercado de soja. Embora o exato teor das cláusulas que
de atividades empresariais e compartilhamento de riscos,
sofreram restrição seja confidencial, deve-se destacar como
entre outras que tenham condições de alterar o cenário
pontos considerados problemáticos que o contrato em questão
concorrencial. Além de ser contrato associativo, que merecia
continha mecanismos que permitiam que o licenciante
ser conhecido (juízo de admissibilidade), foram identificadas
obtivesse informações do licenciado e controlasse a sua
cláusulas anticompetitivas (análise de mérito), conforme
expansão, tais como cobrança de royalties mínimos de forma a
resumido acima.
garantir a disseminação e o rastreamento da tecnologia, além
1
Ato de Concentração n.º 08700.004957/2013-72
2
CONDENAÇÕES POR CARTEL
Ruiz, o documento intitulado “Instrumento Particular de
CARTEL DAS FARMÁCIAS – CURITIBANOS/SC
Convenção”, criado em comum acordo entre as empresas
Na sessão de julgamento realizada em 22 de janeiro de 2014, o
e o Sindicato e registrado em cartório, estipulava diretrizes
Tribunal do CADE julgou procedente o Processo Administrativo
sobre os preços, condições de vendas e margens de lucro
n.º 08012.004365/2010-66, condenando diversas farmácias
aplicáveis aos produtos e serviços oferecidos pelas empresas
do Município de Curitibanos, em Santa Catarina, pela prática
condenadas. As multas aplicadas totalizam, aproximadamente,
de infração à ordem econômica consistente em obter ou
R$ 1.400.000,00 (um milhão e quatrocentos mil Reais).
influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou
concertada entre concorrentes, o chamado cartel. Segundo o
CARTEL DE TRANSPORTE DE COMBUSTÍVEL – MG
Conselheiro Relator Ricardo Machado Ruiz, as farmácias teriam
Outro caso julgado diz respeito à infração de indução à conduta
acordado duas práticas anticoncorrenciais consistentes na
uniforme supostamente praticada pelo Sindicato das Empresas
fixação de valor máximo de 20% de desconto, o que refletia
de Transporte de Combustível e Derivados de Petróleo do
no preço final dos medicamentos, e na divisão tabelada de
Estado de Minas Gerais (“Sinditanque/MG”) e seu presidente3.
mercado para concessão de descontos baseada nos dias da
Nos termos do voto do Conselheiro Relator Ricardo Machado
semana, em um sistema de rodízio entre elas.
Ruiz, a conduta consistiria (i) no envio de tabela às afiliadas do
No julgamento do caso, o Relator reafirmou o entendimento
Sindicato, distribuidoras de combustível no estado de Minas
já consolidado na jurisprudência do CADE de que a
Gerais, objetivando padronizar negociações e valores para a
formulação de tabelas de descontos entre concorrentes é
prestação do serviço de transporte de combustível da refinaria
um ato ilícito pelo objeto, tornando desnecessária qualquer
até os postos revendedores; e (ii) na imposição de sanções às
análise adicional no que se refere a poder de mercado ou
distribuidoras que se negassem a aderir à tabela, consistentes
barreiras à entrada, uma vez que a potencialidade lesiva da
em paralisações, ameaças de destruição de patrimônio e criação
conduta resulta diretamente das provas da materialidade
de dificuldades de acesso à bases de abastecimento. Neste caso,
do conluio organizado de preços. As multas aplicadas neste
a multa aplicada para o sindicato foi de, aproximadamente, R$
caso totalizam R$ 1.500.619,09 (um milhão, quinhentos mil,
319.000,00 (trezentos e dezenove mil Reais), e para o presidente
seiscentos e dezenove Reais e nove centavos).
do Sinditanque/MG a multa estipulada corresponde a 10% do
Já na sessão de julgamento do dia 5 de fevereiro de 2014, o
valor da multa aplicada para o sindicato.
Tribunal do CADE analisou três processos administrativos que
versavam sobre cartel.
CARTEL DE LICITAÇÕES DE LIXO – RS
Por fim, o Tribunal do CADE condenou empresas do Rio
CARTEL DOS EXTINTORES DE INCÊNDIO – DF
Grande do Sul e funcionários destas pela suposta prática
No primeiro caso , diversas empresas do mercado de
de atuação concertada em licitações públicas destinadas à
comercialização e manutenção de extintores de incêndio do
contratação de serviços de coleta, transporte e destinação final
Distrito Federal foram condenadas pela infração de cartel e a
de resíduos sólidos4. O ajuste entre as empresas impedia que
Associação das Empresas de Equipamentos Contra Incêndio
os valores apresentados ficassem abaixo de um preço base.
do Distrito Federal (“AEECI-DF”) e dois de seus dirigentes foram
As multas aplicadas neste caso totalizam, aproximadamente,
condenados pela prática de indução à conduta uniforme.
R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil Reais).
2
Segundo o Conselheiro Relator do caso, Ricardo Machado
Processo Administrativo n.º 08012.001794/2004-33.
Processo Administrativo n.º 08012.007002/2009-49.
4
Processo Administrativo n.º 08012.011853/2008-13.
2
3
3
TCC NO CARTEL INTERNACIONAL DO FRETE
Na segunda quinzena de janeiro, o Tribunal do CADE
Requerentes não serão obrigados a colaborar com a instrução
homologou o primeiro Termo de Compromisso de Cessação
processual, tendo em vista a manifestação da SG no sentido
de Prática (“TCC”) no âmbito do Processo Administrativo
de que a colaboração proposta inicialmente não seria útil
que investiga suposto cartel internacional no mercado de
para o desenvolvimento do Processo Administrativo, (ii) a
prestação de serviço de agenciamento de frete internacional
apresentação do TCC ocorreu em estágio inicial do processo,
aéreo e marítimo de cargas tendo como origem ou destino o
quando a fase de notificação dos investigados sequer havia
Brasil (“Cartel Internacional do Frete”)5 .
sido concluída, (iii) uma possível estimativa da multa a ser
aplicada no caso de eventual condenação e (iv) o faturamento
O TCC homologado entre o CADE e a Expeditors International
dos Requerentes, considerando recentes julgados do CADE que
of Washington, Inc., Expeditors International do Brasil Ltda. e
estabelecem um patamar médio para fixação de multa em
Bruce Krebs (os “Requerentes”) prevê o reconhecimento de
15% (quinze por cento) do valor do faturamento das empresas
participação na conduta investigada e contribuição pecuniária
condenadas pela prática de cartel.
no valor de R$ 7.423.931,00 (sete milhões, quatrocentos e vinte
e três mil, novecentos e trinta e um Reais) para a Expeditors
O Processo Administrativo que investiga o Cartel Internacional
(empresa americana e subsidiária brasileira) e R$ 74.239,00
do Frete atualmente está na fase de apresentação de defesa
(setenta e quatro mil, duzentos e trinta e nove Reais) para
e não possui previsão para julgamento final pelo Tribunal
o Sr. Bruce Krebs. Para fixação do valor da contribuição
do CADE.
pecuniária foram considerados os seguintes aspectos: (i) os
FATURAMENTO BRUTO DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
Na segunda quinzena de janeiro, o Tribunal do CADE julgou
O Conselheiro Relator, Ricardo Machado Ruiz, em seu voto,
sob o rito da Lei n.º 8.884/1994 (a “Antiga Lei de Defesa da
seguiu o entendimento explanado pela Secretaria de Direito
6
Concorrência”) a Consulta apresentada pelo Banco Sofisa
Econômico (“SDE”) e Procuradoria Geral do CADE (“ProCADE”)
que teria por finalidade esclarecer o entendimento do CADE
no sentido de que o termo “faturamento bruto” disposto
quanto à expressão “faturamento bruto”, contida no §3º, do
na norma antitruste equivale à receita bruta da empresa,
Artigo 54 da Antiga Lei de Defesa da Concorrência, aplicável
considerado seu estado mais ilíquido possível. Assim, no caso
às instituições financeiras.
das instituições financeiras, as “Receitas de Intermediação
7
Processo Administrativo n.º 08700.010662/2012-54.
5
Consulta n.º 08700.002294/2011-90
6
“§3º Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração
econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer
o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de
empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que
qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a
R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais).”
7
4
Financeira” são o nível mais elevado e global de faturamento
interpretação do Artigo 88 da Lei de Defesa da Concorrência8
e devem ser consideradas como faturamento bruto para fins
e reforça a postura do CADE quanto a sua competência na
da legislação concorrencial.
análise de operações envolvendo instituições financeiras.
Este entendimento pode ser utilizado de forma análoga para
“Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração
econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha
registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano
anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 750.000.000,00 (setecentos e cinquenta milhões de
reais); e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço,
faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente
ou superior a R$ 75.000.000,00 (setenta e cinco milhões de reais).”, alterado pela Portaria Interministerial
nº 994, de 30 de maio de 2012, expedida pelo Ministro de Estado da Justiça e pelo Ministro de Estado
da Fazenda.
8
SÃO PAULO
RIO DE JANEIRO
BELO HORIZONTE
BRASÍLIA
5
SALVADOR
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