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revista Liberdades.
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| Publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais | nº 17 – setembro/dezembro de 2014 | ISSN 2175-5280 |
Expediente | Apresentação | Entrevista | Spencer Toth Sydow entrevista Ramon Ragués | Artigos | Audiência de custódia e a imediata
apresentação do preso ao juiz: rumo à evolução civilizatória do processo penal | Aury Lopes Jr. | Caio Paiva | Reflexões acerca do
Direito de Execução Penal | Felipe Lima de Almeida | Existe outro caminho? Uma leitura sobre discurso, feminismo e punição da Lei
11.340/2006 | Mayara de Souza Gomes | A ampliação do conceito de autoria por meio da teoria do domínio por organização | Joyce
Keli do Nascimento Silva | Quis, ubii, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando? | Tânia Konvalina-Simas | Os problemas do Direito Penal
simbólico em face dos princípios da intervenção mínima e da lesividade | André Lozano Andrade | História | Ressonâncias do Discurso
de Dorado Montero no Direito Penal Brasileiro | Renato Watanabe de Morais | Resenha de Livro | Jó, vítima de seu povo: o mecanismo
vitimário em “A rota antiga dos homens perversos”, de René Girard | Wilson Franck Junior | Milton Gustavo Vasconcelos Barbosa |
Resenhas de Filmes | A vida é notícia de jornal. Análises do contemporâneo a partir do filme “O outro lado da rua” | Laila Maria Domith
Vicente | Match Point: sorte na vida ou vencer a qualquer preço? | Yuri Felix | David Leal da Silva
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sumário
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Expediente
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Publicação do
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e
Diretoria da Gestão 2013/2014
Diretoria Executiva
Conselho Consultivo
Assessor da Presidência
Presidente:
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Ana Lúcia Menezes Vieira
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Rafael Lira
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2º Vice-Presidente:
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1ª Secretária:
Heloisa Estellita
Paulo Sérgio de Oliveira
2º Secretário:
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Suplentes da Diretoria Executiva
Suplente:
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1º Tesoureiro:
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2º Tesoureiro:
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Fernando da Nobrega Cunha
Leopoldo Stefanno G. L. Louveira
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Presidente: Marta Saad
Membros:
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Alberto Zacharias Toron
Carlos Vico Mañas
Luiz Flávio Gomes
Marco Antonio R. Nahum
Maurício Zanoide de Moraes
Roberto Podval
Sérgio Mazina Martins
Sérgio Salomão Shecaira
Diretora Nacional das Coordenadorias
Regionais e Estaduais:
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Revista Liberdades - nº 17 – setembro/dezembro de 2014 I Publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
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Coordenadores-Chefes dos Departamentos
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Biblioteca: Ana Elisa Liberatore S. Bechara
18º Concurso de Monografias de Ciências Criminais: Fernanda Regina Vilares
Boletim: Rogério FernandoTaffarello
20º Seminário Internacional: Sérgio Salomão Shecaira
Comunicação e Marketing: Cristiano Avila Maronna
Convênios: José Carlos Abissamra Filho
Cursos: Paula Lima Hyppolito Oliveira
Estudos e Projetos Legislativos: Leandro Sarcedo
Iniciação Científica: Bruno Salles Pereira Ribeiro
Mesas de Estudos e Debates: Andrea Cristina D’Angelo
Monografias: Fernanda Regina Vilares
Núcleo de Pesquisas: Bruna Angotti
Relações Internacionais: Marina Pinhão Coelho Araújo
Revista Brasileira de Ciências Criminais: Heloisa Estellita
Revista Liberdades: Alexis Couto de Brito
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Amicus Curiae: Thiago Bottino
Comissão Especial IBCCRIM – Coimbra
Presidente:
Ana Lúcia Menezes Vieira
Secretário-geral:
Rafael Lira
Coordenador-chefe da Revista Liberdades
Alexis Couto de Brito
Coordenadores-adjuntos:
Bruno Salles Pereira Ribeiro
Fábio Lobosco
Humberto Barrionuevo Fabretti
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Código Penal: Renato de Mello Jorge Silveira Cooperação
Roberto Luiz Corcioli Filho
Jurídica Internacional: Antenor Madruga Direito Penal
Conselho Editorial:
Econômico: Pierpaolo Cruz Bottini
Alexis Couto de Brito
Estudo sobre o Habeas Corpus: Pedro Luiz Bueno de Andrade
Cleunice Valentim Bastos Pitombo
Justiça e Segurança: Alessandra Teixeira
Daniel Pacheco Pontes
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Fábio Lobosco
Giovani Agostini Saavedra
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João Paulo Sangion
Luciano Anderson de Souza
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Política Nacional de Drogas: Sérgio Salomão Shecaira
Sistema Prisional: Fernanda Emy Matsuda
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Expediente.........................................................................................................................2
e
Apresentação....................................................................................................................6
Entrevista
Spencer Toth Sydow entrevista Ramon Ragués.....................................................................................8
Artigos
Audiência de custódia e a imediata apresentação do preso ao juiz:
rumo à evolução civilizatória do processo penal.................................................................................11
Aury Lopes Jr. e Caio Paiva
Reflexões acerca do Direito de Execução Penal..................................................................................24
Felipe Lima de Almeida
Existe outro caminho? Uma leitura sobre discurso, feminismo e punição da Lei 11.340/2006..........50
Mayara de Souza Gomes
A ampliação do conceito de autoria por meio da teoria do domínio por organização..................69
Joyce Keli do Nascimento Silva
Quis, ubii, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando?...............................................................................85
Tânia Konvalina-Simas
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Os problemas do Direito Penal simbólico em face dos princípios da
intervenção mínima e da lesividade.....................................................................................................99
André Lozano Andrade
História
Ressonâncias do discurso de Dorado Montero no direito penal brasileiro.........................................118
Renato Watanabe de Morais
Resenha de Livro
Jó, vítima de seu povo: o mecanismo vitimário em “A rota antiga dos
homens perversos”, de René Girard......................................................................................................141
Wilson Franck Junior e Milton Gustavo Vasconcelos Barbosa
Resenhas de Filmes
A vida é notícia de jornal. Análises do contemporâneo a partir do filme “O outro lado da rua”......149
Laila Maria Domith Vicente
Match Point: sorte na vida ou vencer a qualquer preço?....................................................................158
Yuri Felix e David Leal da Silva
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Apresentação
Mais uma edição da Liberdades, e mais uma vez, trabalhos notáveis.
Iniciamos com a entrevista do professor Ramón Ragués realizada pelo professor Spencer Toth Sydow, e faz
considerações sobre a teoria da cegueira deliberada.
Nos artigos científicos, variadas reflexões.
No campo processual, Aury Lopes Jr. e Caio Paiva abordam o projeto de lei 554/11 e as vantagens da implementação,
no Brasil, da audiência de custódia e imediata apresentação do preso ao juiz.
Em uma abordagem histórica da execução penal na legislação brasileira, Felipe Lima de Almeida disserta sobre a
natureza jurídica da execução penal e as finalidades que pretende alcançar.
Passando ao direito material, sobre a tensão que existe entre a violência domestica contra a mulher e a política
criminal de ultima ratio, Mayara de Souza Gomes analisa a dicotomia sugerindo uma solução que possa atender aos
anseios sociais e sistêmico-penais.
Joyce Keli do Nascimento Silva parte da ação comunicativa de Habermas para analisar autoria mediata e o domínio
do fato em aparatos organizados de poder.
Mudando da dogmática para a criminologia, a abordagem de Tânia Konvalina-Simas sobre a importância da profissão
de criminologista no cenário jurídico-penal português oferece um entendimento acerca de uma melhor operacionalização
da criminologia e sua capacidade de rendimento para os procedimentos penais
André Lozano Andrade também navega pela criminologia e pela política criminal ao discorrer sobre o direito penal
simbólico e a intervenção mínima e como tais conceitos podem ser sentidos e absorvidos pelo contexto social.
A abordagem histórica nos é trazida por Renato Watanabe de Morais. O sempre atual e discutido Dorado Montero e
seu correcionalismo são revisitados em busca de uma aplicação prática no campo da política de drogas.
Wilson Franck Junior e Milton Gustavo Vasconcelos Barbosa nos trazem a resenha do livro “A rota antiga dos homens
perversos”, do sempre crítico René Girard, que apesar de sua formação essencialmente religiosa nos traz observações
muito interessantes sobre o ser humano e seus desejo de vingança.
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Por fim, Laila Maria Domith Vicente, Yuri Felix e David Leal da Silva nos trazem duas resenhas de filmes
absolutamente recomendáveis. “O outro lado da Rua” interpreta a forma de ser e estar no mundo, e “Match Point” tem
como tema de reflexão a competitividade, aceleração e a busca do sucesso no mundo moderno.
Como se vê, mais uma interessante edição, elaborada com a ajuda dos colaboradores, que continuam apostando e
prestigiando a nossa publicação.
A todos, uma boa leitura.
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filmes
Spencer Toth Sydow entrevista Ramon Ragués
Spencer Toth Sydow: Como surgiu seu interesse pela teoria da cegueira deliberada?
Ramon Ragués: Hacia el año 2000 el Tribunal Supremo español empezó a aplicar esta teoría, de origen
angloamericano, en España. Se trataba de una decisión sorprendente, por cuanto el modelo de imputación
subjetiva continental no contempla tal categoría como una modalidad de dolo. Una de mis principales líneas de
investigación es la imputación subjetiva, de ahí el interés.
STS: O que é o instituto em si?
RR: La teoría resumidamente sostiene que conocer y no conocer deliberadamente deben ser tratados igual
a la hora de atribuir responsabilidad. Trasladado al sistema continental, que puede haber casos de dolo sin
conocimiento, concretamente, los supuestos de quien evita deliberadamente conocer que está realizando una
determinada conducta prohibida.
STS: Quais os requisitos para que consideremos que alguém agiu em tal situação?
RR: El sujeto debe estar en condiciones de conocer un determinado hecho abarcado objetivamente por un
tipo y ante la posibilidad de obtener tales conocimientos prefiere quedar al margen de ellos. Normalmente se
trata de casos en los que el sujeto cuenta con una sospecha genérica de que puede estar interviniendo en algo
ilícito pero prefiere no asegurarse procurando saber exactamente qué interés está contribuyendo a lesionar. A
mi juicio, cuando tal negativa a profundizar en los conocimientos se debe a que el sujeto busca construirse una
causa de exoneración merecen ser tratados como el dolo.
STS: É possível dizer para que haja a aplicação da teoria é necessária coautoria delitiva?
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RR: No necesariamente. El sujeto que da instrucciones por ejemplo a sus empleados de que no recojan ningún
requerimiento judicial -o que no abre el email si los requerimientos llegan por esta vía- puede estar cometiendo
un delito de desobediencia por ignoraria deliberada.
STS: É possível dizer que a teoria apenas se aplica aos denominados “delitos materiais”?
RR: No tengo clara la pregunta ni a qué categoría se alude con “delitos materiales”.
STS: A presunção de um “dever de conhecimento” não gera inseguranças jurídica, posto que tais deveres não são
positivados? Seria normativa?
RR: Evidentemente hay deberes de conocer en la interacción humana y la infracción de dichos deberes son
fuente de responsabilidad: quien dispara contra un árbol tiene el deber de asegurarse de que no hay nadie
detrás. La existencia de tales deberes no es algo propio de la doctrina de la ignorancia deliberada, sino que es
desde siempre una de las bases de la dogmática de los delitos imprudentes.
STS: Pode se dizer que a teoria quer gerar “deveres de comportamento” aos cidadãos? Isso não faria com que o “desvalor
da ação” ganhasse mais força do que o “desvalor do resultado” na teoria do delito?
RR: Existe efectivamente un deber según el cual cuando una persona sospecha que puede estar interviniendo
en algo ilícito debe asegurarse de la naturaleza de su comportamiento o abstenerse de realizarlo. Pero ello no
significa que, por ejemplo, en el caso de los delitos imprudentes sea necesario para sancionar el incumplimiento
de tal deber que además se produzca el desvalor de resultado. Luego ambos desvalores son necesarios.
STS: Pode-se dizer que a teoria alarga a tipicidade objetiva acrescentando deveres gerais de cuidado ou tais deveres
serão verificados caso a caso?
RR: Tales deberes ya existen, como he respondido en 6. En unos casos son deberes establecidos por el derecho
positivo; en otros casos son normas de prudencia reconocidas socialmente. En sí, la teoría no crea nuevos
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deberes que no existan ya: lo que en todo caso sucede en algunos delitos es que su infracción deliberada en
la medida en que se equiparase al dolo llevaría a una sanción que podría no producirse si no se rebasaran los
límites de la culpa.
STS: A criação de deveres de cuidado não seria, em verdade, a construção da exigibilidades de condutas diversas e,
portanto, não seria um debate dentro da culpabilidade?
RR: No a mi juicio: la existencia de un deber de cuidado -que considera como prohibidos determinados riesgoses más bien una cuestión del tipo objetivo o, en todo caso, del subjetivo, no de la culpabilidad. Cierto es, sin
embargo, que en algunos planteamientos se divide el deber de cuidado entre uno objetivo y genérico (en el
tipo) y otro referido al concreto autor con sus circunstancias particulares (en la culpabilidad)
STS: A dificuldade de debater-se a existência do dever de cuidado a partir da presunção não geraria uma verdadeira
responsabilidade objetiva? A imputação subjetiva não violaria o garantismo?
RR: No, porque una exigencia básica del principio de culpabilidad es que el sujeto pueda cumplir dicho deber.
Si cumpliendo el deber el sujeto podía evitar la conducta prohibida reprocharle no haberlo hecho no vulnera
principio alguno ni supone atribuir una mera responsabilidad objetiva.
STS: Como eliminar a insegurança de uma interpretação arbitrária do juiz, que pode presumir deveres de cuidado com
base em sua própria experiência?
RR: Exigiendo que los jueces razonen adecuadamente en sus sentencias cuál es la fuente -jurídica o culturalde la que extraen dichos deberes y estableciendo un control en segunda instancia que revoque las decisiones
en las que tales juicios no se fundamenten de manera adecuada.
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Audiência de custódia e a imediata apresentação do preso ao
juiz: rumo à evolução civilizatória do processo penal
Aury Lopes Jr.
Doutor em Direito Processual Penal.
Professor do Programa de Pós-Graduação – Mestrado e Doutorado – em Ciências Criminais da PUC-RS.
Advogado.
Caio Paiva
Especialista em Ciências Criminais.
Fundador do Curso CEI – Círculo de Estudos pela Internet e editor do site www.oprocesso.com.
Defensor Público Federal.
Sumário: 1. A prisão no (con)texto legislativo e judicial brasileiro; 2. Processo penal e direitos humanos; 2. Audiência de custódia:
previsão normativa, vantagens, definição de suas características, insuficiência do regramento jurídico interno, implementação no
Brasil e breves considerações sobre o PLS 554/2011; 4. Conclusão.
Resumo: O encarceramento em massa no Brasil tem crescido assustadoramente nos últimos anos. A Lei 12403/2011 não produziu o
seu efeito esperado, qual seja, o de fazer da prisão preventiva a ultima ratio das medidas cautelares pessoais. A denominada audiência
de custódia, que possibilita o encontro imediato do preso com o juiz, pode significar um passo decisivo rumo à evolução civilizatória
do processo penal, resgatando-se o caráter humanitário e até antropológico da jurisdição. No presente artigo são analisados todos os
aspectos deste direito previsto em diversos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, concluindo-se, ao final, pela insuficiência
do regramento jurídico interno e pela necessidade de se viabilizar, judicialmente e no plano legislativo, a implementação da audiência
de custódia no Brasil.
Palavras-chave: Prisão. Audiência de Custódia. Convenção Americana de Direitos Humanos. Processo Penal.
1. A prisão no (con)texto legislativo e judicial brasileiro
No teatro penal brasileiro, a prisão desponta, indiscutivelmente, como a protagonista, a atriz principal, que estreia um
monólogo sem fim. Não divide o palco; no máximo, permite que algumas cautelares diversas dela façam uma figuração,
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um jogo de cena, e isso apenas para manter tudo como sempre esteve... Dados da última contabilidade do Conselho
Nacional de Justiça, de junho/2014: 711.463 presos, a terceira maior população carcerária do mundo.1
Se por um lado, Foucault tem razão quando admite que Conhecem-se todos os inconvenientes da prisão, e sabe-se
que é perigosa, quando não inútil. E, entretanto não ‘vemos’ o que pôr em seu lugar. Ela é a detestável solução, de que
não se pode abrir mão,2 por outro, é preocupante o diagnóstico feito por Ferrajoli de que a prisão tem se convertido no
sinal mais evidente da crise da jurisdicionalidade, da tendência de administrativização do processo penal e, sobretudo, da
sua degeneração num mecanismo diretamente punitivo.3
Perdemos o pudor. Chegamos, conforme anota Carnelutti, a um círculo vicioso, “já que é necessário julgar para
castigar, mas também castigar para julgar”.4 Entre mortos e feridos, vamos nos assumindo como o país que transita –
artificialmente – entre rebeliões e mutirões, numa autofagia que faz, então, que o sistema alimente-se de si mesmo. Eisnos, portanto, adverte Vera Regina P. de Andrade,
“na periferia da modernidade, contando as vítimas do campo de (des)concentração difuso e perpétuo em que nos
tornamos; campo que, apesar de emitir sintomas mórbidos do próprio carrasco (policiais que matam, prisões que matam,
denúncias que matam, sentenças que matam direta ou indiretamente), aprendeu a trivializar a vida e a morte, ambas
descartáveis sob a produção em série do ‘capitalismo de barbárie’, ao amparo diuturno do irresponsável espetáculo
midiático, da omissão do Estado e das instituições de controle”.5
O (con)texto da prisão, no Brasil, é tão preocupante que sequer se registrou uma mudança efetiva na prática judicial
após o advento da Lei 12.403/2011, (dita) responsável por colocar, no plano legislativo, a prisão como a ultima ratio
das medidas cautelares. O art. 310 do CPP, alterado pelo diploma normativo citado, dispõe que o juiz, ao receber o auto
de prisão em flagrante, deverá fundamentadamente (i) relaxar a prisão, (ii) convertê-la em preventiva quando presentes
os requisitos do art. 312 e se revelarem inadequadas ou insuficientes as demais medidas cautelares não constritivas de
liberdade, ou (iii) conceder liberdade provisória. E o que verificamos na prática? Simples: que a lógica judicial permanece
vinculada ao protagonismo da prisão, que a homologação do flagrante, longe de ser a exceção, figura como regra no
1
2
3
4
5
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Disponível em: <www.cnj.jus.br/images/imprensa/diagnostico_de_pessoas_presas_correcao.pdf>.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 39. ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2011, p. 218.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón – Teoría del garantismo penal. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Boyón Mahino,
Juan Terradillos Bosoca e Rocio Cantarero Bondrés. Madrid: Trotta, 2001. p. 770.
CARNELUTTI, Francesco. Cuestiones sobre el proceso penal. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Librería el Foro, 1994. p. 36.
ANDRADE, Vera Regina P. de. Pelas mãos da criminologia – O controle penal para além da (des)ilusão. Rio de Janeiro: Revan, 2012. p. 32.
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sistema processual penal brasileiro. Prova disso é que não houve a tão esperada redução do número de presos cautelares
após a reforma de 2011.
A preocupação se agrava quando, além da banalização da prisão cautelar, ainda assistimos a uma redução da
potencialidade do principal instrumento apto a questioná-la, qual seja, o habeas corpus, que de “remédio constitucional”
passou, recentemente, a causar uma alergia nos Tribunais Superiores, notadamente após a jurisprudência defensiva de não
se admitir o seu uso quando substitutivo de espécies recursais cujo procedimento vagaroso e burocrático se distancia da
urgência que reclama o pleito de liberdade. Ou seja, como se já não bastasse prender em excesso, ainda se retira da defesa
a sua melhor tática de participar do jogo processual.6
Se o cenário não favorece o otimismo, que se confundiria, talvez, com certa ingenuidade, não podemos, jamais,
nos desincumbir da necessidade de – sempre – resistir. Zaffaroni nos lembra de que “O estado de polícia não está morto
num estado de direito real, senão encapsulado em seu interior e na medida em que este se debilita o perfura e pode fazêlo estalar”.7 O expediente do qual nos propomos a tratar adiante, a audiência de custódia, cumpre, entre outras, essa
finalidade: a de conter o Estado de Polícia, de limitar o poder punitivo.
2. Processo penal e direitos humanos
O processo penal certamente é o ramo do Direito que mais sofre (ou melhor, que mais se beneficia) da normativa
dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, não sendo exagero se falar, atualmente, que para se alcançar um devido
processo, esse deve ser, não apenas legal e constitucional, mas também convencional. Nesse sentido, Nereu Giacomolli
tem absoluta razão quando afirma que: “Uma leitura convencional e constitucional do processo penal, a partir da
constitucionalização dos direitos humanos, é um dos pilares a sustentar o processo penal humanitário. A partir daí, faz-se
6
7

Sobre processo penal e teoria dos jogos, cf. ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. 2. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2014. p. 157: “A partir da teoria dos jogos as medidas cautelares podem se configurar como mecanismos de pressão cooperativa e/ou
táticas de aniquilamento (simbólico e real, dadas as condições em que são executadas). A mais violenta é a prisão cautelar. A prisão do indiciado/acusado
é modalidade de guerra com tática de aniquilação, uma vez que os movimentos da defesa estarão vinculados à soltura”.
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Estructura básica del derecho penal. Buenos Aires: Ediar, 2009. p. 30-31. No mesmo sentido, Karam: “Embora mantidas as
estruturas formais do Estado de direito, vai se reforçando o Estado policial sobrevivente em seu interior, não sendo instituídos espaços de suspensão de
direitos fundamentais e de suas garantias, vai sendo afastada sua universalidade, acabando por fazer com que, no campo do controle social exercido
através do sistema penal, a diferença entre democracias e Estados totalitários se torne sempre mais tênue” (KARAM, Maria Lúcia. O Direito à Defesa e
a Paridade de Armas. In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo. Processo penal e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constitucional da
República de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 398-399).
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mister uma nova metodologia hermenêutica (também analítica e linguística), valorativa, comprometida de forma éticopolítica, dos sujeitos do processo e voltada ao plano internacional de proteção dos direitos humanos. Por isso, há que se
falar em processo penal constitucional, convencional e humanitário, ou seja, o do devido processo”.8
Parece-nos possível identificar, na superação deste enclausuramento normativo que somente tem olhar para o
ordenamento jurídico interno, o surgimento, talvez, de uma nova política-criminal, orientada a reduzir os danos provocados
pelo poder punitivo a partir do diálogo (inclusivo) dos direitos humanos. É imprescindível que exista uma mudança
cultural, não só para que a Constituição efetivamente constitua-a-ação, mas também para que se ordinarize o controle
judicial de convencionalidade.
Esse controle pode se dar pela via difusa ou concentrada, merecendo especial atenção a via difusa, pois exigível de
qualquer juiz ou tribunal. No RE 466.343/SP e no HC 87.585/TO, o STF firmou posição (por maioria apertada, registre-se)
de que a CADH tem valor supralegal, ou seja, está situada acima das leis ordinárias, mas abaixo da Constituição. Valerio
Mazzuoli9 (e o Min. Celso de Mello no STF) faz uma verdadeira tese para sustentar que todos os Tratados Internacionais
de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil têm índole e nível constitucional (por força do art. 5º, § 2º da CF). Inobstante
a divergência, ambas as posições coincidem em um ponto crucial: a CADH é um paradigma de controle da produção e
aplicação normativa doméstica.
Incumbe aos juízes e tribunais hoje, ao aplicar o Código de Processo Penal, mais do que buscar a conformidade
constitucional, observar também a convencionalidade da lei aplicada, ou seja, se ela está em conformidade com a
Convenção Americana de Direitos Humanos. A Constituição não é mais o único referencial de controle das leis ordinárias.
No que tange à audiência de custódia, o controle da convencionalidade é da maior relevância, na medida em que o
art. 7.5 determina: “Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra
autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta
em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem
o seu comparecimento em juízo”.
Diante disso, é inafastável o controle de convencionalidade, para que o sistema jurídico interno se adeque e
cumpra com a garantia nos limites definido na CADH, como veremos a continuação.
8
9

GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal – Abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. São Paulo: Atlas,
2014. p. 12.
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 3. ed. São Paulo: RT, 2013.
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3. Audiência de custódia: previsão normativa, vantagens, definição de suas
características, insuficiência do regramento jurídico interno, implementação
no Brasil e breves considerações sobre o PLS 554/2011
3.1. Previsão Normativa
Como visto, dispõe o art. 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos (também denominada de Pacto de
São José da Costa Rica), que “Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um
juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais (...)”. No mesmo sentido, assegura o art. 9.3 do
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, que “Qualquer pessoa presa ou encerrada em virtude de infração
penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções
judiciais (...)”.10
O Brasil aderiu à Convenção Americana em 1992, tendo-a promulgada, aqui, pelo Dec. 678, em 6 de novembro
daquele ano. Igualmente, nosso país, após ter aderido aos termos do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos
(PIDCP) naquele mesmo ano, o promulgou pelo Dec. 592. Passados, então, mais de vinte anos da incorporação ao
ordenamento jurídico interno dos citados diplomas internacionais de direitos humanos, que gozam de caráter supralegal,
por que a relutância em cumpri-los?
3.2. Vantagens
A denominada audiência de custódia consiste, basicamente, no direito de (todo) cidadão preso ser conduzido, sem
demora, à presença de um juiz para que, nesta ocasião, (i) se faça cessar eventuais atos de maus tratos ou de tortura e,
também, (ii) para que se promova um espaço democrático de discussão acerca da legalidade e da necessidade da prisão. O
10 Além de contar com previsão normativa nos sistemas global e interamericano de direitos humanos, a audiência de custódia também está assegurada na
Convenção Europeia dos Direitos do Homem, cujo art. 5.º, 3, dispõe que “Qualquer pessoa presa ou detida nas condições previstas no § 1, alínea c), do
presente artigo deve ser apresentada imediatamente a um juiz ou outro magistrado habilitado pela lei para exercer funções judiciais (...)”.
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expediente, anota Carlos Weis, “aumenta o poder e a responsabilidade dos juízes, promotores e defensores de exigir que
os demais elos do sistema de justiça criminal passem a trabalhar em padrões de legalidade e eficiência”.11
A mudança cultural é necessária para atender às exigências dos arts. 7.5 e 8.1 da Convenção Americana de Direitos
Humanos, mas também para atender, por via reflexa, a garantia do direito de ser julgado em um prazo razoável (art.
5.º, LXXVIII da CF), a garantia da defesa pessoal e técnica (art. 5.º, LV da CF) e também do próprio contraditório
recentemente inserido no âmbito das medidas cautelares pessoais pelo art. 282, § 3.º, do CPP. Em relação a essa última
garantia – contraditório – é de extrema utilidade no momento em que o juiz, tendo contato direto com o detido, poderá
decidir qual a medida cautelar diversa mais adequada (art. 319) para atender a necessidade processual.
São inúmeras as vantagens da implementação da audiência de custódia no Brasil, a começar pela mais básica:
ajustar o processo penal brasileiro aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos.12 Confia-se, também, à audiência
de custódia a importante missão de reduzir o encarceramento em massa no país, porquanto através dela se promove um
encontro do juiz com o preso, superando-se, desta forma, a “fronteira do papel” estabelecida no art. 306, § 1º, do CPP, que
se satisfaz com o mero envio do auto de prisão em flagrante para o magistrado.
Em diversos precedentes, a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem ressaltado que o controle judicial
imediato assegurado pela audiência de custódia consiste num meio idôneo para evitar prisões arbitrárias e ilegais, já que
no Estado de Direito corresponde ao julgador “garantir os direitos do detido, autorizar a adoção de medidas cautelares ou
de coerção quando seja estritamente necessário, e procurar, em geral, que se trate o cidadão da maneira coerente com a
presunção de inocência”.13 Já decidiu a Corte IDH, também, que a audiência de custódia é – igualmente – essencial “para
a proteção do direito à liberdade pessoal e para outorgar proteção a outros direitos, como a vida e a integridade física”,14
advertindo estar em jogo, ainda, “tanto a liberdade física dos indivíduos como a segurança pessoal, num contexto em que
11 WEIS, Carlos. Trazendo a realidade para o mundo do direito. Informativo Rede Justiça Criminal, Edição 05, ano 03/2013. Disponível em: <www.iddd.org.
br/Boletim_AudienciaCustodia_RedeJusticaCriminal.pdf>.
12 Cf., sobre esse ponto, CHOUKR, Fauzi Hassan. PL 554/2011 e a necessária (e lenta) adaptação do processo penal brasileiro à convenção americana de
direitos do homem. IBCCrim, Boletim n. 254 – jan. 2014.
13 Corte IDH. Caso Acosta Calderón Vs. Equador. Sentença de 24.06.2005. No mesmo sentido, cf. também Caso Bayarri Vs. Argentina. Sentença de
30.10.2008; Caso Bulacio Vs. Argentina. Sentença de 18.09.2003; Caso Cabrera Garcia e Montiel Flores Vs. México. Sentença de 26.11.2010; Caso
Chaparro Álvarez e Lapo Íñiguez Vs. Equador. Sentença de 21.11.2007; Caso Fleury e outros Vs. Haiti. Sentença de 23.11.2011; Caso García Asto e
Ramírez Rojas Vs. Perú. Sentença de 25.11.2005.
14 Corte IDH. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Sentença de 22.11.2005.
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a ausência de garantias pode resultar na subverção da regra de direito e na privação aos detidos das formas mínimas de
proteção legal”.15
3.3. Definição de suas características
Ao menos duas expressões constantes na redação dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos que asseguram
a audiência de custódia despertam alguma margem para interpretação.
Referimo-nos, primeiro e rapidamente, à expressão “juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções
judiciais”, encontrada na CADH, no PIDCP e também na CEDH. A esse respeito, importa dizer que a Corte IDH interpreta
aquela expressão em conjunto com a noção de juiz ou Tribunal prevista no art. 8.1 da CADH, que estabelece que “Toda
pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal
competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal
formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer
outra natureza”.
Desta forma, a Corte IDH já recusou considerar como “juiz ou outra autoridade por lei a exercer funções judicias”
(a) a jurisdição militar,16 (b) o Agente Fiscal do Ministério Público,17 e (c) o Fiscal Naval.18 Fácil perceber, portanto, a
partir da jurisprudência da Corte IDH, que juiz ou autoridade habilitada a exercer função judicial somente pode ser o
funcionário público incumbido da jurisdição, que, na grande maioria dos países (a exemplo do Brasil), é o magistrado.19
A segunda expressão a que nos referimos, agora, é sem demora, encontrada tanto na CADH quanto no PIDCP.
No sistema regional europeu, a garantia ainda é mais ampla, já que a CEDH exige que o cidadão preso seja apresentado
imediatamente ao juiz. Pois bem. O que deve significar a expressão “sem demora”? Falemos, primeiro, do que não
corresponde a tal garantia. A Corte IDH já reconheceu a violação do direito à audiência de custódia pela ofensa à celeridade
15
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Corte IDH. Caso de Los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales e outros) Vs. Guatemala. Sentença de 19.11.1999.
Corte IDH. Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Sentença de 18.08.2000.
Corte IDH. Caso Acosta Calderón Vs. Equador. Sentença de 24.06.2005.
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Sentença de 22.11.2005.
Registra-se, aqui, uma curiosidade: em pleitos individuais ajuizados na Justiça Federal de Manaus/AM, nos quais se requereu a efetivação do direito à
audiência de custódia, um dos motivos que têm ensejado o indeferimento é o de que o Defensor Público (assim como a autoridade policial – Delegado)
exerceria, no Brasil, “função judicial”. De tão descabido, o argumento sequer merece considerações. Tivesse o Defensor (ou o Advogado) “função judicial”,
poderia ele próprio, então, cessar a ilegalidade/desnecessidade da prisão, colocando o cidadão em liberdade?
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exigida pela CADH em casos de condução do preso à presença do juiz (a) quase uma semana após a prisão, (b) quase
cinco dias após a prisão,21 (c) aproximadamente trinta e seis dias após a prisão,22 (d) quatro dias após a prisão,23 entre
outros precedentes nos quais restou potencializada a expressão “sem demora” para garantir um controle judicial imediato
acerca da prisão. No que se refere ao Brasil, conforme se verá adiante, tramita no Congresso Nacional um Projeto de Lei
que, dando cumpridomento à CADH, estabelece o prazo máximo de vinte e quatro horas para ser feita a condução do
preso ao juiz.
20
3.4. Insuficiência do regramento jurídico interno
O Código de Processo Penal brasileiro (art. 306, caput e parágrafo único, do CPP), ao prever que o juiz deverá ser
imediatamente comunicado da prisão de qualquer pessoa, assim como a ele deverá ser remetido, no prazo de vinte e quatro
horas, o auto da prisão em flagrante, satisfaz a contento a exigência da audiência de custódia? A resposta é evidentemente
negativa, sendo bastante clara a insuficiência do regramento jurídico interno. A esse propósito, a Corte IDH tem decidido
reiteradamente que “o simples conhecimento por parte de um juiz de que uma pessoa está detida não satisfaz essa garantia,
já que o detido deve comparecer pessoalmente e render sua declaração ante ao juiz ou autoridade competente”,24 e ainda,
que “o juiz deve ouvir pessoalmente o detido e valorar todas as explicações que este lhe proporcione, para decidir se
procede a liberação ou a manutenção da privação da liberdade”, concluindo que “o contrário equivaleria a despojar de
toda efetividade o controle judicial disposto no art. 7.5 da Convenção”.25 Logo, conclui-se que a norma contida no Código
de Processo Penal não passa por um controle de convencionalidade quando comparada com os Tratados Internacionais
de Direitos Humanos a que o Brasil voluntariamente aderiu, especialmente a CADH, cujos preceitos, se violados, podem
ensejar a responsabilização do país perante a Corte IDH.
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Corte IDH. Caso Bayarri Vs. Argentina. Sentença de 30.10.2008.
Corte IDH. Caso Cabrera Garcia e Montiel Flores Vs. México. Sentença de 26.11.2010.
Corte IDH. Caso Castillo Petruzi e outros Vs. Perú. Sentença de 30.05.1999.
Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez e Lapo Íniguez Vs. Equador. Sentença de 21.11.2007.
Corte IDH. Caso Acosta Calderón Vs. Equador. Sentença de 24.06.2005.
Corte IDH. Caso Bayarri Vs. Argentina. Sentença de 30.10.2008. No mesmo sentido, cf. Caso Chaparro Álvarez e Lapo Íñiguez Vs. Equador. Sentença de
21.11.2007; Caso Garcia Asto e Ramírez Rojas Vs. Perú. Sentença de 25.11.2005; Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Sentença de 22.11.2005.
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3.5. Implementação no Brasil
Outro argumento recorrente para não se viabilizar, na prática, o direito à audiência de custódia é o de que tal
expediente requer uma alteração/inovação legislativa, não sendo franqueado ao Poder Judiciário substituir o legislador
para a implementação daquele direito no Brasil. Este argumento, no entanto, é claramente equivocado, seja porque as
normas de Tratados de Direitos Humanos são de eficácia plena e imediata, seja porque, igualmente, leciona Mazzuoli,
“Não somente por disposições legislativas podem os direitos previstos na Convenção Americana restar protegidos, senão
também por medidas ‘de outra natureza’. Tal significa que o propósito da Convenção é a proteção da pessoa, não
importando se por lei ou por outra medida estatal qualquer (v.g., um ato do Poder Executivo ou do Judiciário etc.).
Os Estados têm o dever de tomar todas as medidas necessárias a fim de evitar que um direito não seja eficazmente
protegido”.26
Assim, é de se ter por improcedente tal argumento, possuindo a CADH densidade (e potencialidade) normativa o
bastante para influir na prática judicial do ordenamento jurídico interno, afastando-nos, com essa orientação, do positivismo
nacionalista que predominou do século XIX até meados do século XX, quando se exigia que os direitos previstos em
Tratados Internacionais (também) fossem prescritos em normas internas para serem pleiteados em face do Estado ou de
particulares.27
3.6. Breves considerações sobre o PLS 554/2011
Embora os Tratados Internacionais de Direitos Humanos que asseguram o direito à audiência de custódia não
necessitem, conforme visto no tópico anterior, de implemento normativo interno algum, não se pode olvidar que a edição
de lei exerce um papel fundamental na promoção do direito, principalmente no caso da audiência de custódia, cuja
previsão normativa naqueles Tratados deixa em aberto (cf. o tópico 3.3) a definição de algumas características do instituto.
Justamente por isso, aliás, que vemos como uma medida absolutamente salutar o PLS 554/2011, de autoria do Senador
Antonio Carlos Valadares, com o seguinte teor:
“Art. 306. (...)
26 GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Comentários à Convenção Americana de Direitos Humanos. 4. ed. São Paulo: RT, 2013, p. 33.
27 Cf. RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 83: “O risco aos direitos humanos gerado pela adoção do
positivismo nacionalista é visível, no caso de as normas locais (inclusive as constitucionais) não protegerem ou reconhecerem determinado direito ou
categoria de direitos humanos. O exemplo nazista mostra a insuficiência da fundamentação positivista nacionalista dos direitos humanos”.
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§ 1.º No prazo máximo de vinte e quatro horas depois da prisão, o preso deverá ser conduzido à presença do juiz
competente, ocasião em que deverá ser apresentado o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas
colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública”.
O referido PLS veio a receber, depois, quando em trâmite na Comissão de Direitos Humanos e Participação
Legislativa (CDH), uma emenda substitutiva apresentada pelo Senador João Capiberibe, a qual, devidamente aprovada –
por unanimidade – naquela Comissão, alterou o projeto originário, conferindo-lhe a seguinte redação:
“Art. 306. (...)
§ 1.º No prazo máximo de vinte e quatro horas após a prisão em flagrante, o preso será conduzido à presença do
juiz para ser ouvido, com vistas às medidas previstas no art. 310 e para que se verifique se estão sendo respeitados seus
direitos fundamentais, devendo a autoridade judicial tomar as medidas cabíveis para preservá-los e para apurar eventual
violação.
§ 2.º A oitiva a que se refere o § 1.º não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versará,
exclusivamente, sobre a legalidade e necessidade da prisão; a prevenção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos; e
os direitos assegurados ao preso e ao acusado.
§ 3.º A apresentação do preso em juízo deverá ser acompanhada do auto de prisão em flagrante e da nota de culpa
que lhe foi entregue, mediante recibo, assinada pela autoridade policial, com o motivo da prisão, o nome do condutor e
os nomes das testemunhas.
§ 4.º A oitiva do preso em juízo sempre se dará na presença de seu advogado, ou, se não o tiver ou não o indicar, na
de Defensor Público, e na do membro do Ministério Público, que poderão inquirir o preso sobre os temas previstos no §
2.º, bem como se manifestar previamente à decisão judicial de que trata o art. 310 deste Código”.
Perceba-se que o referido Projeto de Lei do Senado, na redação que lhe foi dada pelo substitutivo do Senador João
Capiberibe, contém uma normativa praticamente completa sobre a audiência de custódia, sequer abrindo margem para
interpretações sobre a autoridade a quem o preso deve ser conduzido (o juiz) ou a respeito do prazo em que tal medida
deve ser viabilizada (em até vinte e quatro horas da prisão), além de cercar a realização da audiência de custódia das
garantias do contraditório e da ampla defesa quando prevê a imprescindibilidade da defesa técnica no ato.
O PLS 554/2011 passou e foi aprovado pela Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) em 26.11.2013, chegando,
depois, na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), onde foi distribuído para o Senador Humberto Costa
(relator) e recebeu, em 25.06.2014, uma emenda substitutiva de autoria do Senador Francisco Dornelles, que se limita
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basicamente a alterar a versão original do PLS para nele estabelecer que a audiência de custódia também poderá ser feita
mediante o sistema de videoconferência. Eis a redação deste substitutivo:
“Art. 306. (...)
§ 1.º No prazo máximo de vinte e quatro horas depois da prisão, o preso deverá ser conduzido à presença do juiz
competente, pessoalmente ou pelo sistema de videoconferência, ocasião em que deverá ser apresentado o auto de prisão
em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia
integral para a Defensoria Pública”.
O Senador Francisco Dornelles apresenta como justificativa principal para esta alteração o fato de que “A
diminuição da circulação de presos pelas ruas da cidade e nas dependências do Poder Judiciário representa uma vitória
das autoridades responsáveis pela segurança pública”, e conclui afirmando que “O deslocamento de presos coloca em
risco a segurança pública, a segurança institucional e, inclusive, a segurança do preso”.
O maior inconveninente desse substitutivo é que ele mata o caráter antropológico, humanitário até, da audiência
de custódia. O contato pessoal do preso com o juiz é um ato da maior importância para ambos, especialmente para quem
está sofrendo a mais grave das manifestações de poder do Estado. Não se desconhece que vivemos numa sociedade em
que a velocidade, inegavelmente, é um valor. O ritmo social cada vez mais acelerado impõe uma nova dinâmica na vida
de todos nós. Que dizer então da velocidade da informação? Agora passada em tempo real, via internet, sepultando o
espaço temporal entre o fato e a notícia. O fato, ocorrido no outro lado do mundo, pode ser presenciado virtualmente em
tempo real. A aceleração do tempo nos leva próximo ao instantâneo, com profundas consequências na questão tempo/
velocidade. Também encurta ou mesmo elimina distâncias. Por isso, Virilio28 – teórico da Dromologia (do grego dromos
= velocidade) – afirma que “a velocidade é a alavanca do mundo moderno”. Nesse cenário, surge o interrogatório on-line
ou videoconferência, que, além de agregar velocidade e imagem, reduz custo e permite um (ainda) maior afastamento dos
atores envolvidos no ritual judiciário, especialmente do juiz. Mas, sem dúvida, os principais argumentos são de natureza
econômica e de “assepsia”.
A redução de custos é fruto de uma prevalência da ideologia economicista, em que o Estado vai se afastando de
suas funções a ponto de sequer o juiz estar na audiência. Sob o pretexto dos altos custos e riscos (como se não vivêssemos
numa sociedade de risco...) gerados pelo deslocamento de presos perigosos, o que estão fazendo é retirar a garantia
da jurisdição, a garantia de ter um juiz, contribuindo ainda mais para que eles assumam uma postura burocrática e de
assepsia da jurisdição. Matam o caráter antropológico do próprio ritual judiciário, assegurando que o juiz sequer olhe para
28 Sobre o tema: VIRILIO, Paul. A inércia polar. Lisboa: Publicações Dom Quixote, 1993.
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o réu, sequer sinta o cheiro daquele que está prendendo. É elementar que a distância da virtualidade contribui para uma
absurda desumanização do processo penal. É inegável que os níveis de indiferença (e até crueldade) em relação ao outro
aumentam muito quando existe uma distância física (virtualidade) entre os atores do ritual judiciário. É muito mais fácil
produzir sofrimento sem qualquer culpa quando estamos numa dimensão virtual (até porque, se é virtual, não é real...).
Acrescentando-se a distância e a “assepsia” geradas pela virtualidade, corremos o risco de ver a indiferença e
a insensibilidade do julgador elevadas a níveis insuportáveis. Estaremos potencializando o refúgio na generalidade
da função e o completo afastamento do eu, impedindo o avanço e evolução que se deseja com a mudança legislativa.
A Convenção Americana de Direitos Humanos assegura, em seu art. 7.5, que toda pessoa detida ou retida deve ser
conduzida, sem demora, à presença de um juiz. Por mais esforço que se faça, existe um limite semântico que não permite
uma interpretação tal que equipare presença com ausência...
O direito de defesa e do contraditório (incluindo o direito a audiência) são direitos fundamentais, cujo nível de
observância reflete o avanço de um povo. Isso se mede não pelo arsenal tecnológico utilizado, mas sim pelo nível de
respeito ao valor dignidade humana. E o nível de civilidade alcançado exige que o processo penal seja um instrumento
legitimante do poder, dotado de garantias mínimas, necessário para chegar-se à pena. Nessa linha, é um equívoco suprimirse o direito de ser ouvido por um juiz, substituindo-o por um monitor de computador. Novamente iremos mudar para que
tudo continue como sempre esteve...
4. Conclusão
Finalizamos esse ensaio registrando a importante atuação da Defensoria Pública da União em prol da implementação
da audiência de custódia no Brasil, tendo a instituição já obtido precedentes favoráveis na Justiça Federal de Cascavel/
PR29 e na 2.ª Turma Especializada do TRF-2.ª Reg.,30 merecendo destaque, ainda, a ação civil pública ajuizada pela DPU/
Manaus já noticiada no Conjur.31 Que os precedentes se multipliquem, que o Judiciário perca – de vez – o receio de se
29 Cf. Justiça determina que preso deve ser levado sem demora à presença de juiz: Disponível em: <www.dpu.gov.br/index.php?option=com_content&view=
article&id=22248:justica-determina-que-preso-deve-ser-levado-sem-demora-a-presenca-de-juiz&catid=79&Itemid=220>.
30 Cf. Audiência de custódia contribui para revogação de prisão preventiva: Disponível em: <www.dpu.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id
=21714:audiencia-de-custodia-contribui-para-revogacao-de-prisao-preventiva&catid=79&Itemid=220>.
31 Cf. DPU ajuíza ação cobrando implantação da audiência de custódia no Brasil: Disponível em: <www.conjur.com.br/2014-jun-13/dpu-ajuiza-acao-cobrandoimplantacao-audiencia-custodia>. A íntegra da ACP foi disponibilizada no blog do juiz Marcelo Semer: Disponível em: <http://blog-sem-juizo.blogspot.com.
br/2014/06/dpu-pede-audiencia-de-custodia-para.html>.
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encontrar com o jurisdicionado preso e, principalmente, que a audiência de custódia seja enfim, implementada no Brasil
com a aprovação do PLS 554/2011 (sem a faculdade da realização por videoconferência) e também com a mudança de
mentalidade judicial rumo à humanização do processo penal.
Além da importância de alinharmos o sistema jurídico interno à Convenção Americana de Direitos Humanos, é
crucial uma mudança de cultura, um resgate do caráter humanitário e antropológico do processo penal e da própria
jurisdição.
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Reflexões acerca do Direito de Execução Penal
Felipe Lima de Almeida
Mestre em Direito pela UCAM/RJ.
Membro do Conselho Penitenciário do Estado do Rio de Janeiro.
Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro
Sumário: 1. Evolução histórica da Execução Penal no Brasil; 1.1 Período Colonial; 1.2 Período Imperial; 1.3 Primeira República;
1.4 Projetos e Anteprojetos; 1.5 A Lei de Execução Penal; 1.6 A Constituição da República de 1988; 2. Os Sistemas de Execução
Penal; 2.1 Os sistemas de execução penal no ordenamento jurídico brasileiro; 2.2 A Lei de Execução Penal e a jurisdicionalização da
execução da pena; 2.3 A natureza jurídica da Execução Penal; 3. Direito de Execução Penal: autonomia e conceito; 3.1 Autonomia;
3.2 Conceito; 4. Considerações finais; 5. Referências bibliográficas.
Resumo: Esse artigo analisa a evolução da execução penal no ordenamento jurídico brasileiro, desde os primórdios até o atual
estágio, com a vigente Lei de Execução Penal e a consolidação do Direito de Execução Penal. O trabalho analisa a jurisdicionalização
promovida pela Lei de Execução Penal, os sistemas e a natureza jurídica da execução da pena, assim como examina a autonomia e o
conceito conferidos ao Direito de Execução Penal, com os consequentes questionamentos e diferenciações que necessitam ser feitos
Palavras-chave: Lei de Execução Penal – Jurisdicionalização da execução da pena – Direito de Execução Penal – Autonomia.
1. Evolução histórica da Execução Penal no Brasil
1.1 Período Colonial
O período colonial do Brasil (1500-1822), que ultrapassou o fim da Idade Média e o início da Modernidade,
contabilizando mais de três séculos de história, com influências do Iluminismo e da Revolução Francesa, não demonstrou
muito interesse com a execução das penas e o sistema penitenciário. O Brasil, na condição de colônia de Portugal,
submetia-se ao ordenamento jurídico português (Ordenações do Reino).
As Ordenações Afonsinas, em cuja vigência (1447-1521) se deu a descoberta do Brasil, não tiveram qualquer
influência na nova colônia. As Ordenações Manuelinas (1521-1603), igualmente, não conheceram aplicação prática, não
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passando de referência burocrática, casual e distante das práticas penais concretas em terras brasileiras. Ao contrário
disso, as Ordenações Filipinas, que sucederam as Ordenações Manuelinas, afirma a doutrina, “constituíram o eixo da
programação criminalizante de nossa etapa colonial tardia, sem embargo da subsistência paralela do direito penal
doméstico que o escravismo necessariamente implica”.1
Nas Ordenações Filipinas as penas principais eram: de morte, corporais (em várias modalidades) e de degredo,
restando a prisão como instrumento de constrangimento ao pagamento de dívidas ou de custódia do condenado que
aguarda o cumprimento de sua pena.2
A vigência das Ordenações Filipinas em matéria penal, inclusive, avançou alguns anos sobre o próprio estado
nacional brasileiro, até a promulgação do Código Criminal do Império em 1830, com os limites e alterações decorrentes
da nova ordem constitucional e de algumas leis penais editadas naquele período.3
1.2 Período Imperial
Após a independência do Brasil (1822), o Imperador D. Pedro I, em 25.03.1824, promulgou a primeira constituição
brasileira. A Constituição Imperial de 1824 não previa nenhum dispositivo específico sobre execução penal, contudo,
reconhecia princípios importantes como o juiz natural, a personalidade da pena; abolição das penas cruéis e a pioneira
previsão da individualização da pena.4 Como afirmava Roberto Lyra, “mal se libertou do espírito medieval das Ordenações,
1
2
3
4
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ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro – Teoria geral do direito penal. 3. ed. Rio de
Janeiro: Revan, 2006. v. 1, p. 413-417.
PAVARINI, Massimo; GIAMBERARDINO, André. Teoria da pena e execução penal. Uma introdução crítica. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2011. p. 218.
No âmbito do direito privado, inúmeras disposições das Ordenações Filipinas vigeram até 1.º de janeiro de 1917, quando entrou em vigou o Código Civil.
Cf. ZAFFARONI et al. Op. cit., 2006, p. 417.
Art. 179. “A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade,
é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte. (...)”
XI. “Ninguem será sentenciado, senão pela Autoridade competente, por virtude de Lei anterior, e na fórma por ella prescripta.(...)”
XIX. “Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas crueis.”
XX. “Nenhuma pena passará da pessoa do delinquente. Por tanto não haverá em caso algum confiscação de bens, nem a infamia do Réo se transmittirá
aos parentes em qualquer gráo, que seja.”
XXI. “As Cadêas serão seguras, limpas, o bem arejadas, havendo diversas casas para separação dos Réos, conforme suas circumstancias, e natureza dos
seus crimes”. (sic passim).
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o Brasil antecipou-se na revelação de sua sensibilidade aos então recentes clamores da consciência humana contra a
ignomínia do cárcere”.5
Com o Código Criminal do Império, sancionado em 16.12.1830, em seu Título II – Das Penas (arts. 33 a 64) foram
regulados alguns institutos. O referido Código trouxe, enfim, a previsão expressa da privação de liberdade como pena,
ainda que envolta a uma gama de onze penas possíveis (pena de morte,6 de galés,7 prisão com trabalho,8 prisão simples,9
banimento,10 degredo,11 desterro,12 multa,13 suspensão do emprego, perda do emprego e açoites14), sem a previsão de
qualquer sistema penitenciário.15
Com o passar dos anos, a pena de prisão (simples ou com trabalho) foi ganhando cada vez mais espaço como
modalidade principal de punição. Por conseguinte, os estabelecimentos destinados a consecução de seus fins declarados,
foram se tornando cada vez mais escassos.
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LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1942, v. 2, p. 94.
A pena capital era executada na forca (art. 38), depois de irrevogável a sentença, no dia seguinte ao da intimação do condenado (art. 39). Após a execução,
os corpos dos enforcados poderiam ser entregues aos seus parentes ou amigos, que não podiam enterrá-los com pompa, sob pena de prisão de um mês
a um ano (art. 42).
A pena de galés sujeitava os réus a andarem de calceta nos pés e corrente de ferro, juntos ou separados, e a se empregarem em trabalhos públicos nas
Províncias onde se perpetrou o delito (art. 44). Tal sanção era vedada às mulheres, aos menores de 21 anos e aos maiores de 60 anos, conforme art. 45
do Código Criminal.
A pena de prisão com trabalho obrigava ao preso trabalhar na atividade que lhe for destinada, no interior da prisão, na conformidade da decisão judicial
e do regulamento da prisão (art. 46). Na hipótese de não haver prisões com as comodidades e arranjos necessários para o trabalho dos condenados, as
penas de prisão com trabalho eram substituídas pela prisão simples (art. 49).
A pena de prisão simples implicava no recolhimento do condenado às prisões públicas, pelo tempo determinado na sentença (art. 47).
A pena de banimento privava os condenados para sempre dos direitos de cidadão brasileiro, impedindo-os perpetuamente de habitar o território do Império
(art. 50).
A pena de degredo obrigava o condenado a residir no exato lugar determinado pela sentença criminal, não podendo dele sair durante o tempo fixado por
esta, segundo o art. 51 do Código Criminal.
A pena de desterro impelia o condenado a deixar o lugar do delito, não podendo entrar em sua residência ou na residência do ofendido durante o tempo
marcado na sentença, segundo o art. 52 do Código Criminal.
“Art. 56. As multas serão recolhidas aos cofres das Camaras Municipaes; e os condemnados que, podendo, as não pagarem dentro em oito dias, sejam
recolhidos á prisão, de que não sahirão, sem que paguem.”
“Art. 57. Não tendo os condemnados meios para pagar as multas, serão condemnados em tanto tempo de prisão com trabalho, quanto fôr necessario para
ganharem a importancia dellas. (sic passim).”
14 Muito embora a Constituição Imperial tivesse expressamente vedado tal modalidade de pena, o Código Criminal cominava os açoites, limitados a 50 por
dia, aos escravos (art. 60).
15 Neste sentido. Cf. LYRA. Op. cit., 1942, p. 94.
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Nesse panorama punitivo, na primeira metade do século XIX, era comum a utilização como prisões, de instalações
precariamente adaptadas, tais como fortalezas, ilhas, quartéis e até mesmo navios, subsistindo ainda as prisões eclesiásticas,
estabelecidas especialmente em conventos.16 Neste sentido eram as críticas de Lyra: “Deve ser salientado o expressivo
pronúncio da individualização que se registra no preceito da Constituição de 1824. Na realidade, porém, a promiscuidade
entre os processados e condenados, maiores e menores, civis e militares, criminosos primários e habituais, políticos e
comuns; a ausência de regras de disciplina, educação, higiene, trabalho e moralidade caracterizavam a Cadeia Velha,
que, sob a República, serviu de sede à Câmara dos Deputados, o Aljube, antiga prisão eclesiástica, a da Ilha das Cobras,
a de Santa Bárbara no morro do Castelo (o chamado ‘calabouço’), a do Arsenal de Marinha, e as das fortalezas de Santa
Cruz e São João”.17
Como se pode perceber, os problemas que assolavam o sistema prisional brasileiro na primeira metade do século
XIX, infelizmente, não mudaram muito em praticamente duzentos anos de história. Apesar de novos tempos, constatamos
os mesmos velhos problemas.
O Código Criminal de 1830, não regulamentou nenhum outro aspecto da execução das penas, cabia a leis esparsas
a regulamentação de alguns poucos institutos como o cumprimento das penas de galés, que era obrigatória, juntamente,
com a pena de trabalhos forçados para os escravos, e facultativa para o condenado não escravo (neste caso aplicada de
forma temporária e onde não houvesse penitenciária, como na ilha de Fernando de Noronha).18
Somente alguns anos depois, com a inauguração da Casa de Correção da Corte, em 01.08.1850 (primeira prisão
propriamente “penitenciária” aberta no Brasil), foi editado o Dec. 678 de 06.07.1850 (Regulamento para a Casa de
Correção do Rio de Janeiro). Este regulamento, segundo Roig, “pode ser considerado a matriz de nosso regramento
carcerário, não apenas em razão de sua magnitude e extensão a outras unidades prisionais em território nacional, mas,
sobretudo, por erigir um arcabouço penitenciário cujas permanências são sentidas até hoje”.19
16 Neste sentido, vale a pena conferir o estudo histórico sobre as prisões e legislações no Rio de Janeiro Colonial, Imperial e Primeira República elaborado
por ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Direito e prática histórica da execução penal no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 2005. p. 28-101. Ver também: PAVARINI
e GIAMBERARDINO. Op. cit., 2011, p. 218.
17 LYRA. Op. cit., 1942, p. 94.
18 A Ilha de Fernando de Noronha não possui data precisa quanto ao início de sua utilização como Presídio, estima-se que teria sido entre o final do século
XVIII e o início do século XIX. O Regime Civil do Presídio de Fernando de Noronha teve início com a Lei de 03.10.1833, Lei Complementar à Constituição,
ao Código Criminal e ao Código de Processo Criminal. Sobre a história do Presídio da Ilha de Fernando de Noronha e a Reforma Prisional no Império: Cf.
COSTA, Marcos Paulo Pedrosa. “O Caos ressurgirá a ordem. Fernando de Noronha e a Reforma Prisional do Império.” São Paulo: IBCCRIM, 2009, p. 8587. Ver também: BRITO, Alexis Couto de. Execução Penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2011, p. 55-56. PAVARINI e GIAMBERARDINO. Op. cit., 2011, p. 220.
19 Certo é que o referido regulamento inspirou os demais Regulamentos Penitenciários do Império (Dec. 1.774/1856 – Regulamento da Casa de Detenção
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Posteriormente, com a abolição da escravidão em 13.05.1888 e a proclamação da República Federativa dos Estados
Unidos do Brasil, em 15.11.1889, foi necessário reformar o Código, adaptando-o à nova realidade social. A pena de galés
foi abolida (Dec. 774, de 20.09.1890) e foi editado, em 11.10.1890, um novo Código Penal.
1.3 Primeira República
O Código Penal da República (1890), como ficou conhecido, foi o primeiro a adotar a pena de prisão efetivamente
como reprimenda principal, afastando-se de certas práticas punitivas do Império, consideradas arcaicas e degradantes.
O aludido Código em seu art. 43 previa as seguintes penas: a) prisão celular, como pena principal;20 b) banimento;21 c)
reclusão;22 d) prisão com trabalho obrigatório;23 e) prisão disciplinar,24 além de possível interdição, multa e suspensão ou
perda de emprego público.
O Código Penal de 1890 também aboliu a prisão perpétua, limitando a privação de liberdade em trinta anos (art. 44),
adotou parcialmente o sistema progressivo de cumprimento de pena (apenas para as penas de prisão celular superiores
a seis anos – art. 50)25 e instituiu a figura do livramento condicional (embora inserido no Código como direito de graça
instalada nas dependências da Casa de Correção; Dec. 8.386/1882 – Novo Regulamento para a Casa de Correção da Corte). ROIG. Op. cit., 2005, p. 4559.
20 “Art. 45. A pena de prisão cellular será cumprida em estabelecimento especial com isolamento cellular e trabalho obrigatorio, observadas as seguintes
regras:
a) si não exceder de um anno, com isolamento cellular pela quinta parte de sua duração;
b) si exceder desse prazo, por um periodo igual a 4.ª parte da duração da pena e que não poderá exceder de dous annos; e nos periodos sucessivos, com
trabalho em commum, segregação nocturna e silencio durante o dia. (sic passim).”
Logo proscrita pela Constituição de 1891 (art. 72, § 2.º – fica abolida a pena de galés e a de banimento).
A pena de reclusão era cumprida em fortalezas, praças de guerra, ou estabelecimentos militares.
A pena de prisão com trabalho era cumprida em penitenciarias agrícolas, destinadas para esse fim, ou em presídios militares.
A pena de prisão disciplinar, destinada aos “menores até a idade de 21 anos”, era cumprida em estabelecimentos industriais especiais.
“Art. 50. O condemnado a prisão cellular por tempo excedente de seis annos e que houver cumprido metade da pena, mostrando bom comportamento,
poderá ser transferido para alguma penitenciaria agricola, afim de ahi cumprir o restante da pena.
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§ 1º Si não perseverar no bom comportamento, a concessão será revogada e voltará a cumprir a pena no estabelecimento de onde sahiu.
§ 2º Si perseverar no bom comportamento, de modo a fazer presumir emenda, poderá obter livramento condicional, comtanto que o restante da pena a
cumprir não exceda de dous annos.” (sic passim).
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– “concedido por ato do poder federal ou dos Estados” – e de cunho administrativo – “mediante proposta do chefe do
estabelecimento penitenciário”).26
Certo é que o Código Penal de 1890, desde o seu surgimento, foi alvo de severas críticas da comunidade jurídica,
visto que era considerado antiquado e em descompasso com as novas realidades, aquém dos anseios sociais e jurídicos
da época. Segundo Nilo Batista e Zaffaroni, o desprestígio proveio de seu fracasso na programação criminalizante dos
alvos sociais do sistema penal da Primeira República (imigrantes indesejáveis, anarquistas, prostitutas e cáftens etc), que
precisou ser empreendida através de uma profusão de leis extravagantes,27 fracasso esse ligado diretamente a circunstancia
do Código não passar de um decalque alterado do diploma anterior.28
O Código Penal da República previa, dentro da lógica dos sistemas penais do capitalismo industrial, que os vadios
que violassem o “termo de tomar ocupação dentro de 15 dias” seriam recolhidos, por um a três anos, em “colônias penais
que se fundarem em ilhas marítimas ou nas fronteiras do território nacional” (arts. 399, § 1.º e 400).29
De acordo com os mencionados autores, a programação criminalizante da Primeira República espelha, com evidente
didática, as contradições de um sistema penal que participa decisivamente da implantação da ordem burguesa, porém traz
consigo, e reluta em renunciar a ela, a cultura da intervenção corporal inerente ao escravismo.30
26 “Art. 50. O condemnado a prisão cellular por tempo excedente de seis annos e que houver cumprido metade da pena, mostrando bom comportamento,
poderá ser transferido para alguma penitenciaria agricola, afim de ahi cumprir o restante da pena.
§ 1.º Si não perseverar no bom comportamento, a concessão será revogada e voltará a cumprir a pena no estabelecimento de onde sahiu.
§ 2.º Si perseverar no bom comportamento, de modo a fazer presumir emenda, poderá obter livramento condicional, comtanto que o restante da pena a
cumprir não exceda de dous annos.” (sic passim).
Entre os diplomas legais, vale ressaltar: Dec. 434, de 04.07.1891 (crimes falimentares); Dec. 121, de 11.11.1892 (furto de gado); dec. 177-A, 15.09.1893
(emissão não autorizada de títulos); Lei 452 de 03.11.1897 (contrabando de bebida); Lei 496 de 01.08.1898 (criminalizava contrafacção de obra literária
ou científica); Lei 1.102 de 21.11.1903 (emissão irregular de conhecimento de depósito); Lei 2.321, de 30.12.1910 (criminalização de rifas e loterias),
entre dezenas de outros diplomas que ora criminalizava determinada conduta, ora aumentava a pena, estendia punibilidade, tornava inafiançável ou
transformava em pública a ação penal de certo delito.
ZAFFARONI et al. Op. cit., 2006, p. 446.
O dec. 145, de 11.06.1893, dispunha que a pena de prisão correcional será cumprida em colônias fundadas pela União ou pelos Estados, para a ‘reabilitação’
de ‘mendigos válidos, vagabundos ou vadios, capoeiras e desordeiros.
ZAFFARONI et al. Op. cit., 2006 p. 456. “Se o proletariado dava os primeiros passos para organizar-se e reconhecer-se como classe, num enfrentamento
diuturno e frequentemente sangrento, os alvos desclassificados daquele sistema penal, que ousassem ultrapassar as fronteiras de seus lugares sociais,
eram quase passivamente vigiados e criminalizados, e suas improvisadas estratégias de autoproteção não dispunham de eficácia muito superior às velhas
orações para ‘fechar o corpo’, invocando um São Jorge algo africanizado, e ainda sob os riscos da feitiçaria, prevista em lei (art. 157 do CP 1890) e versada
pela Conferência Judiciária-policial.” (Idem, p. 459).
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Consequentemente o CP/1890 acabou sendo complementado e modificado por inúmeros textos legislativos. O
emaranhado de leis penais especiais, com ou sem alteração do texto do Código, foi se agravando, ao ponto de existirem
tantos textos legais que dificultavam até mesmo a própria aplicação da lei penal, o que levou alguns autores a publicarem
compilações para uso forense.
31
O mais completo desses trabalhos, segundo Zaffaroni e Nilo Batista, foi o “Código Penal Brasileiro, completado com
as leis modificadoras em vigor”, de autoria do Desembargador do Distrito Federal Vicente Piragibe, que com paciência
beneditina preservou a estrutura articulada do código, enxertando-lhe os acréscimos e alterações. Tal compilação foi
oficializada como Consolidações das Leis Penais, através do Dec. 22.213 de 14.12.1932.32
1.4 – Projetos e Anteprojetos
Nesse contexto histórico, era possível verificar diferentes regulamentos para cada uma das unidades prisionais do
país, muitas vezes colidentes entre si. A necessidade de uniformização do tratamento à questão carcerária, juntamente com a
consolidação da autonomia cientifica do Direito Penitenciário, suscitada desde o X Congresso Penitenciário Internacional,
realizado em 1930, em Praga, deflagrou a busca por uma legislação específica para a execução da pena, com inúmeros
debates e proposições legislativas.33
A primeira proposição em nosso país foi o Projeto de Código Penitenciário da República, elaborado em 1933 pela
14.ª Subcomissão Legislativa, composta por Cândido Mendes de Almeida, José Gabriel de Lemos Brito e Heitor Pereira
Carrilho. Este Projeto conferiu ao Brasil a condição de pioneiro na defesa da tripartição dos Códigos em matéria penal
31 A primeira alteração no código foi anterior à sua própria vigência: os artigos 205 e 206, que criminalizavam a greve, tiveram a sua redação modificada
pelo Dec. 1.162 de 12.12.1890. Sobre execução penal, vale ressaltar o Dec. 16.588 de 06.09.1924 – que introduziu o sursis no Direito brasileiro; o Dec.
16.664 de 05.11.1924 – que designava galerias da Casa de Correção como prisão privativa para detenção por efeito de estado de sítio; o Dec. 16.665 de
06.11.1924 – que criou o Conselho Penitenciário e jurisdicionalizou o livramento condicional, estabelecendo regras para a concessão; o Dec. 16.751 de
31.12.1924 – instituiu o Código de Processo Penal para o Distrito Federal, abordando a execução da sentença, sursis, livramento condicional e estatística
penitenciária; etc.
32 ZAFFARONI et al. Op. cit., 2006, p. 456.
33 Neste sentido Cf. LYRA, Roberto. Projetos e Anteprojetos de Código Penitenciário. Rio de Janeiro: Editora UFRJ, 1978, p. 8. Para uma análise das quatro
proposições de Códigos Penitenciários (1933 – Projeto de Cândido Mendes, Lemos Brito e Heitor Carrilho; 1957 – Anteprojeto de Oscar Stevenson; 1963
– Anteprojeto de Roberto Lyra e 1970 – Anteprojeto de Benjamin Moraes Filho) e a orientação criminológica de cada um de seus autores: Cf. ROIG, Op.
cit., 2005, p. 103-124. Ver também GOULART, José Eduardo. Princípios Informadores do Direito da Execução Penal. São Paulo: RT, 1994, p. 65-71.
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(Direito Penal, Processual e Executivo). O Projeto possuía 854 artigos, divididos em 25 títulos, fortemente influenciados
pela escola positiva e etiológica, com evidências positivistas e antropológicas ao longo de toda a obra.34
No ano seguinte, com a Constituição de 1934, finalmente foi definida a competência da União para legislar
sobre Normas fundamentais de Regime Penitenciário (art. 5.º, XIX, c). O Projeto apresentado ao Governo em 1933 foi
encaminhado para a Câmara dos Deputados em 1935 pela bancada da Paraíba, recebendo a denominação de Projeto n.
1. Com parecer favorável de 06 de maio do mesmo ano, foi publicado no Diário do Poder Legislativo em 25.02.1937.
Contudo, com a competência legislativa cassada pela Polaca, Constituição de 10.11.1937 (arts. 16, XVI e 18) e o advento
do Estado Novo, a discussão do Projeto foi impedida.35
Em 07.12.1940, foi publicado o Dec.-lei 2.848, que instituiu o Código Penal. Por conseguinte, o Projeto do Código
Penitenciário foi abandonado, visto que possuía vários pontos que conflitavam com o novo estatuto penal. O Código
Penal de 1940 trazia inovações como a atuação do judiciário na execução e o preparo técnico dos agentes administrativos
ligados ao sistema.
Assim, no lugar do Código Penitenciário, surgiu o Livro IV do Código de Processo Penal de 1941 (Dec.-lei 3.689
de 03.10.1941), que passava a disciplinar pela primeira vez na legislação brasileira a execução da pena e da medida de
segurança, entrando em vigor simultaneamente com o Código Penal, em 01.01.942.36
Com a Constituição Federal de 1946 (art. 5.º, XV, b), foi devolvida à União a competência para legislar sobre regime
penitenciário. Dessa forma, ante a necessidade de harmonização das normas penitenciária com o Código Penal de 1940,
foram apresentados diversos projetos legislativos.
Posteriormente, em 30.07.1956, o Ministro da Justiça Nereu Ramos constituiu uma Comissão para elaboração de
um código penitenciário, convidando para Presidência o professor Roberto Lyra, que recusou o convite.37 Com a recusa
de Lyra, os trabalhos foram conduzidos pelo Vice-presidente Oscar Penteado Stevenson.38 A Comissão era composta
34
35
36
37
Cf. LYRA. Op. cit., 1975, p. 179. No mesmo sentido: Cf. LYRA. Op. cit., 1978, p. 8.
Cf. LYRA. Op. cit., 1975, p. 122-125. Cf. Item n. 02 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal.
Cf. BRITO. Op. cit., 2011 p. 56.
Roberto Lyra, que alegou ter repugnância por um Código Penitenciário, afirmou: “Não era somente pela denominação, mas também pelo conteúdo.
Combato o intolerável anacronismo e tudo o que ele representa. A penitência cabe a sociedade. O convicto do velho Direito passou a ser o juiz. Por isso,
não pude aceitar a convocação do Ministro Nereu Ramos. A carta com as razões da recusa de Lyra estão publicadas em: LYRA, Roberto. Direito penal
normativo. Rio de Janeiro: José Konfino, 1975, p. 74-75.
38 Que justificou a ausência de Roberto Lyra com a informação que o mesmo se encontrava fora do país, exonerando-se quando de sua chegada Cf. LYRA.
Op. cit., 1978, p. 129 e 200.
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ainda por Rodrigo Ulisses de Carvalho, Justino Carneiro e Aníbal Bruno, além do Padre Fernando Bastos de Ávila e do
Major Victorio Caneppa. Os trabalhos foram concluídos em 28.04.1957, com a apresentação do Anteprojeto de Código
Penitenciário, a segunda proposição legislativa desta natureza em nosso país. Este Anteprojeto dividia a matéria em duas
partes: uma parte geral (contendo cinco títulos) e uma parte especial (contendo sete títulos).39
Entretanto, o Anteprojeto sequer foi enviado ao Congresso Nacional e o Governo contentou-se com o PL 636,
apresentado em 1951, de autoria do Deputado Carvalho Neto. O PL 636 foi sancionando em 02.10.1957, transformandose na Lei 3.274 (Normas Gerais de Regime Penitenciário).40
Em 1963, durante o Governo de João Goulart, o Ministro João Mangabeira convidou novamente Roberto Lyra para
elaboração de um código das execuções penais.41 Desta vez Lyra aceitou a tarefa, elaborando uma terceira proposição,
denominado por ele de Código das Execuções Penais.42 O Anteprojeto era composto de 240 artigos, dispostos em 14
capítulos, estabelecendo normas gerais do regime de cumprimento das penas e medidas de segurança, direitos e deveres
do preso, assistência ao sentenciado, medidas de segurança não detentivas, assistência ao egresso, entre outras relevantes
questões, impregnando a execução de humanidade, legalidade, jurisdicionalidade e responsabilidade.43
O Anteprojeto de Roberto Lyra pode ser considerado a proposição legislativa mais técnica sobre o assunto feita em
nosso país. O anteprojeto previa importantes postulados como a aplicação imediata da lei penal executiva e a retroatividade
para beneficiar o condenado (art. 11), aplicação da analogia (art. 12), métodos de interpretação da lei executiva (art. 13),
entre outros. O autor do projeto, preocupado com a necessidade de jurisdicionalização da execução, inseriu dispositivo
segundo o qual as margens do critério administrativo serão preenchidas sempre com senso da dignidade e solidariedade
humanas (art. 14).44 Assim, Lyra reuniu todos os poderes em sede de execução penal no Poder Judiciário, transformando
39 Cf. LYRA. Op. cit., 1978, p. 131. Neste sentido. Cf. GOULART. Op. cit., 1994, p. 66-67.
40 Cf. BRITO. Op. cit., 2011, p. 57. Sobre o Anteprojeto de Oscar Stevenson, cf. ROIG. Op. cit., 2005, p. 112-116.
41 Na ocasião Lyra foi chamado também para presidir a revisão do Anteprojeto do Código Penal de Nelson Hungria e do Anteprojeto do Código de Processo
Penal de Hélio Tornaghi.
42 Roberto Lyra optou pela denominação Código das Execuções Penais, visto que, segundo o autor “a penitência cabe à sociedade”. Cf. LYRA. Op. cit., 1978,
p. 200.
43 Cf. LYRA. Op. cit., 1978, p. 201. Neste sentido. Cf. GOULART, Op. cit., 1994, p. 68-69. De acordo com Alexis Couto de Brito, os profundos conhecimentos
criminológicos do autor proporcionaram a elaboração de um texto coeso e renovador que, em caso de aprovação, humanizaria o tratamento prisional à
altura das legislações mais modernas. Cf. BRITO. Op. cit., 2011, p. 57.
44 ... a autoridade administrativa tornou-se praticamente irresponsável. É mais influente a mudança de um diretor do que a de um Código. O rigor das penas
depende do carcereiro. Ele suspende a execução e libera de fato. Seu arbítrio atua para o bem e o mal, para o nobre e o ignóbil. Favorece, prejudica,
persegue contra a lei e a sentença. Que deve prevalecer numa democracia a serviço de um povo fiel à justiça e à verdade? O absolutismo dos carcereiros,
a ditadura administrativa, a inconstitucionalidade dos ‘desregimes’ ou a lei e a dignidade humana? Cf. LYRA. Op. cit., 1978, p. 211.
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o juízo da execução em universal, capaz de executar as sentenças em todos os seus termos e efeitos (art. 18), com
competência sobre todos os presos e internados (art. 19).45
Segundo Roig, o Anteprojeto de Lyra buscou “não apenas seguir o sentido da humanização da execução penal,
mas também arrefecer o absolutismo das premissas positivistas e antropológicas, muito embora as tenha substituído por
paradigmas igualmente etiológicos”.46
Com a tomada do poder pelas forças armadas, Roberto Lyra foi convocado pelo novo governo em 1964 para dar
continuação aos trabalhos de revisão dos anteprojetos, momento em que pediu dispensa da comissão, solicitando que
a revisão fosse feita numa “oportunidade mais propícia à reflexão, para não sobrecarregar e desviar, nesta hora, um
Parlamento ressentido e emprazado”.47 Assim, o Anteprojeto foi arquivado.
A Constituição de 1967, com a Emenda Constitucional 1, de 17.10.1969, manteve a competência da União para
legislar sobre regime penitenciário (art. 8º, XVII, c). Logo em seguida, foi publicado o Dec.-lei 1.004, de 21.10.1969, que
instituía o novo Código Penal, o chamado Código Hungria.
Em 1970, o Ministro da Justiça Alfredo Buzaid, com o objetivo de complementar a matéria do Código de Processo
Penal, incumbiu a Comissão de Estudos Legislativos da tarefa de elaborar um código penitenciário. Dessa forma, no dia
29.10.1970, o Coordenador da Comissão, José Carlos Moreira Alves, encaminhou para o Ministro Buzaid o “Código de
Execuções Penais” de Benjamim Moraes Filho, cuja revisão foi realizada pelos professores José Frederico Marques, José
Salgado Martins e José Carlos Moreira Alves. Este quarto anteprojeto foi publicado no dia 09.11.1970.48
Ocorre que o Código Penal de 1969 teve a sua vacatio prorrogada inúmeras vezes, sendo modificado substancialmente
pela Lei 6.016 de 31.12.1973 e, ao final, revogado pela Lei 6.578, de 11.10.1978. Assim, diante da necessidade de
modificação da lei penal (que acabara de ser alterada profundamente na execução da pena pela Lei 6.416/1977) e a
instituição de um novo código penal, o Anteprojeto de Benjamim Moraes Filho foi deixado de lado e retomou-se a
iniciativa de reforma dos códigos (Penal, Processual e Executivo).49
45 De acordo com Roberto Lyra, a jurisdicionalização teria o condão de conduzir a execução penal à humanidade, à legalidade e à responsabilidade, sendo
incompreensível a ausência do juiz no único momento real e concreto da jurisdição. Cf. LYRA. Op. cit., 1978, p. 212.
46 ROIG. Op. cit., 2005, p. 122.
47 Segundo Roberto Lyra: O novo poder atribui-se do arbítrio que não lhe daria o mais reacionário dos Códigos. Já estava com tudo. Não precisava, pois, de
leis propriamente ditas. Prefiro para o meu anteprojeto, o descanso em paz do arquivo. LYRA. Op. cit., 1975, p. 76-77 (íntegra da carta de demissão e a
respectiva resposta).
48 Item 5 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal. Neste sentido: Cf. GOULART. Op. cit., 1994, p. 69.
49 Sobre o Anteprojeto de Benjamim Moraes Filho: Cf. LYRA. Op. cit., 1978, p. 271-272; ROIG. Op. cit., 2005, p. 120-124.
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1.5 A Lei de Execução Penal
Dessa forma, por intermédio do Ministro da Justiça Ibrahim Abi-Ackel, em 1981, foi criada uma comissão (Portaria
429, de 22.07.1981), coordenada pelo professor Francisco de Assis Toledo e composta por juristas como os Professores
Renê Ariel Dotti, Benjamim Moraes Filho, Miguel Reale Júnior, Rogério Lauria Tucci, Ricardo Antunes Andreucci,
Sergio Marcos de Moraes Pitombo e Negi Calixto, para elaboração de um anteprojeto para a Lei de Execução Penal.
Em 1982, após a revisão por comissão integrada pelos professores Francisco de Assis Toledo, René Ariel Dotti,
Jason Soares Albegaria e Ricardo Antunes Andreucci e a participação dos Professores Sérgio Marcos de Moraes Pitombo
e Everardo Cunha Luna, o anteprojeto foi apresentado pela Comissão, transformando-se no PL 1.657, e encaminhado
ao Congresso Nacional pelo Presidente da República em 29.06.1983, através da Mensagem 242, publicada no Diário
do Congresso Nacional em 01.06.1983. Após algumas emendas na Câmara dos Deputados, tornou-se a Lei 7.210, de
11.06.1984, juntamente com a nova Parte Geral do Código Penal (Lei 7.209/1984).50
A Lei de Execução Penal – Lei 7.210/1984 encerrou um longo ciclo de esforços doutrinários e legislativos, no
sentido de dotar o país de um sistema de execução penal.51 A Lei surge como resposta aos reclamos de quase a totalidade da
comunidade jurídica nacional, pela revogação da Lei 3.274/1957 e a consolidação de uma execução penal jurisdicionalizada,
mais humana, responsável e alinhada com o Estado de Direito, com viés abertamente voltado à finalidade de prevenção
especial positiva e a harmônica integração social do condenado e do internado, como preconiza seu artigo inaugural.52
Na Lei de Execução Penal (LEP), segundo Beneti, o regramento dos direitos dos presos é pormenorizado, fiel à tese
de que o preso, mesmo após a condenação, continua titular de todos os direitos que não foram atingidos pelo internamento
prisional decorrente da sentença condenatória em que se impôs uma pena privativa de liberdade. Não se trata, como
adverte a Exposição de Motivos, de regras meramente programáticas, mas de direitos do prisioneiro, positivados através
de preceitos e sanções, indicados com clareza e precisão, a fim de se evitar a fluidez e as incertezas resultantes de textos
vagos ou omissões e, ainda, caracterizando-se como direitos invioláveis, imprescritíveis e irrenunciáveis, os quais, por
isso, podem ser invocados diretamente, de modo que a infringência implica excesso ou desvio reparável por intermédio
de procedimento judicial (LEP, arts. 185 e 194).53
50
51
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Item nº 185 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal. Neste sentido: Cf. GOULART. Op. cit., 1994 p. 70-71; BRITO. Op. cit., 2011, p. 58.
BENETI, Sidnei Agostinho. Execução Penal. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 31.
PAVARINI e GIAMBERARDINO. Op. cit., 2011, p. 227.
BENETI. Op. cit., 1996, p. 35.
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1.6 Constituição da República de 1988
A Constituição da República, promulgada em 05.10.1988, embora sem marcantes inovações no aspecto penal
e processual penal, além de incorporar garantias usuais da legislação ordinária ao texto constitucional, proclamou
expressamente postulados penais e processuais penais, que se transformam em garantias importantes na execução da
pena,54 quais sejam: a individualização da pena (art. 5.º, XLVI), a proibição de penas desumanas e cruéis (art. 5.º, XLVII),
a distinção de estabelecimentos penais de acordo com a natureza dos delitos, idade e o sexo do condenado (art. 5.º,
XLVIII), a garantia de integridade física e moral dos presos (art. 5.º, LIX), as garantias especiais para a mãe lactente presa
(art. 5.º, L), a garantia do devido processo legal (art. 5.º, LIV), a garantia do contraditório e da ampla defesa (art. 5.º, LV),
a proibição de provas ilícitas (art. 5.º, LVI), a comunicação da prisão (art. 5.º, LXII), os direitos do preso a calar-se e a ter
assistência jurídica e da família (art. 5.º, LXIII).55
2. Os sistemas de Execução Penal
A partir da Revolução Industrial e a expansão do capitalismo, iniciou-se um processo de “humanização” do Direito
Penal,56 mormente, após a Revolução Francesa, com um aumento substancial na utilização da pena de privação de
54 BENETI. Op. cit., 1996, p. 34-35.
55 Nesse sentido, necessário destacar os instrumentos internacionais de proteção às pessoas privadas de liberdade, tais como: as Regras Mínimas para o
Tratamento de Reclusos da ONU (1955); Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966); Convenção Americana de Direitos Humanos (1969);
Conjunto de Princípios para a proteção de todas as pessoas submetidas a qualquer forma de detenção ou prisão (1988); Convenção contra a Tortura e
outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes da ONU (Resolução 39/46, adotada pela ONU em 1984 e ratificada pelo Brasil em
1989); Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, da OEA (1985); Princípios básicos para o tratamento dos reclusos (Resolução da ONU n.
45/111, de 1990); Declaração sobre a proteção de todas as pessoas contra os desaparecimentos forçados (Resolução da ONU n. 47/133, de 1992); Regras
das Nações Unidas para o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras (Regras de Bangkok – 2010).
56 “Historicamente o capitalismo recorreu ao sistema penal para duas operações essenciais: 1.º garantir a mão-de-obra; 2º impedir a cessação do trabalho.
Para garantir a mão-de-obra, criminalizava-se o pobre que não se convertesse em trabalhador. A experiência, nos séculos XVII e XVIII, das ‘casas de
trabalho’ (Workhouse, Arbeithaus), a pioneira das quais foi a rasp-huis holandesa (onde muito pau-brasil certamente foi raspado), conduziu à generalização
do internamento ‘correicional’. Com a revolução industrial, o esquema jurídico ganhou feições mais nítidas: criou-se o delito de vadiagem. Para impedir a
cessação do trabalho, criminalizava-se o trabalhador que se recusasse ao trabalho tal como ele ‘era’. Criou-se o delito de greve. (BATISTA, Nilo. Punidos
e Mal Pagos. Violência, justiça, segurança pública e direitos humanos no Brasil de hoje. Rio de Janeiro: Revan, 1990. p. 35). Em certo sentido, é válido
afirmar que os cárceres são a imagem do mundo burguês do trabalho pensado até suas últimas conseqüências, que o ódio dos homens pelo que devem
fazer com eles mesmos põe como emblema no mundo.” (ZAFFARONI et al. Op. cit., 2006, p. 395).
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liberdade, em detrimento das demais penas consideradas cruéis.57
Assim, a partir do século XIX, principalmente, a doutrina começou a se preocupar com a execução da pena de prisão,
seus estabelecimentos, sua administração, organização, etc. Consequentemente foram desenvolvidos os chamados sistemas
de execução penal, isto é, a forma como o estado executa e efetiva as suas próprias sentenças criminais (condenatória
ou absolutória imprópria). Na literatura especializada, segundo Anabela Miranda Rodrigues, existem três sistemas de
execução penal: o sistema administrativo, o sistema jurisdicional e o sistema misto.58
No sistema administrativo a pena é aplicada pelo juiz e, após o trânsito em julgado, é transferida aos órgãos
administrativos encarregados da custódia do condenado para sua execução. O Estado esgota a função jurisdicional na
prolatação da sentença penal condenatória, passando a execução à função administrativa.
Segundo a doutrina, o sistema administrativo tem como característica, a falta de ênfase legislativa nas garantias
de execução penal e, também, a inexistência de Juízo especial de Execução da Pena, ou a redução deste à atividade
administrativa, o que coloca o condenado sob o regramento de normatividade secundária, como Decretos e Regulamentos,
e sob a decisão puramente do administrador do presídio, agindo, este, verdadeiramente, como o clássico “supercarcereiro”.59
Exemplos desse sistema são fornecidos pela França (com tendência à mitigação), Inglaterra, Estados Unidos e
grande parte dos países da América Latina.60
Já no sistema jurisdicional, a execução da pena possui caráter eminentemente judicial, isto é, as penas e medidas
de segurança são executadas/fiscalizadas pelo Poder Judiciário. A jurisdicionalização da execução da pena significa a
garantia judicial de tutela efetiva, não apenas pelo aspecto do cumprimento da sentença, o que é óbvio, mas também pela
existência de um controle jurisdicional sobre toda a fase de execução.
57 “O cadafalso onde o corpo do suplicado era exposto à força ritualmente manifesta do soberano, o teatro punitivo onde a representação do castigo teria sido
permanentemente dada ao corpo social, são substituídos por uma grande arquitetura fechada, complexa e hierarquizada que se integra no próprio corpo
do aparelho do Estado. O muro alto, não mais aquele que cerca e protege, não mais aquele que manifesta, por seu prestígio, o poder e a riqueza, mas o
muro cuidadosamente trancado, intransponível num sentido e no outro, e fechado sobre o trabalho agora misterioso da punição, será bem perto e as vezes
mesmo no meio das cidades do século XIX, a figura monótona, ao mesmo tempo material e simbólica, do poder de punir.” (FOUCAULT, Michel. Vigiar e
punir: nascimento da prisão. Trad. Raquel Ramalhete. 35. ed., Petrópolis: Vozes, 2008, p. 96)..
58 Cf. RODRIGUES, Anabela Miranda. A posição jurídica do recluso na execução da pena privativa de liberdade. Seu fundamento e âmbito. São Paulo:
IBCCRIM, 2000. v. 11, p. 38-54.
59 Neste sentido: Cf. BENETI. Op. cit., 1996, p. 17. A expressão, utilizada relativamente à distorção da atuação do Juiz das Execuções Penais, é encontrada
em FRANCO, Alberto Silva. Jurisdicionalização da execução penal in Temas de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 104.
60 Cf. BENETI. Op. cit., 1996, p. 17-19; FRAGOSO. Op. cit., 1980, p. 19-23.
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O sistema jurisdicional de execução penal é adotado em países como a Alemanha (com as suas particularidades),
Itália,62 Espanha,63 Portugal64 e Polônia.65
61
Por fim, com uma composição híbrida, existem os sistemas mistos, também chamados de ecléticos, que possuem
uma atividade complexa na execução penal, desenvolvida entrosadamente nos planos jurisdicional e administrativo. Nessa
atividade participariam dois Poderes estatais: o Judiciário e o Executivo.
2.1 Os Sistemas de Execução Penal no ordenamento jurídico brasileiro
No Brasil, durante muito tempo, notadamente, por influência da doutrina italiana e francesa no início do século XX,
entendeu-se que a execução da pena tinha caráter estritamente administrativo, visto que caberia a lei determinar a pena, ao
juiz pronunciá-la e à administração executá-la. Dessa forma, a natureza da execução penal seria de ato de administração
(natureza administrativa), uma vez que cessada a atividade do Estado-jurisdição com a sentença final, começaria a do
Estado-administração com a execução penal.66
61 Na Alemanha, desde 1953, foi reconhecido o caráter de jurisdicionalidade das decisões envolvendo a concessão de livramento condicional e outras
que modificam a aplicação de medidas de segurança ou de correção. Atualmente, no sistema alemão, por meio da Strafvollzugsgesetz, de 16.03.976,
a execução da pena é conduzida pelo Juízo (comando jurisdicional da execução penal) e pela Promotoria (movimentação material da execução fora da
atividade propriamente do Juízo). Cf. BENETI. Op. cit., 1996, p. 20-22. No mesmo sentido: JESCHECK, Hans-Heinrich. WEIGEND, Thomas. Tratado de
derecho penal: parte general. Trad. Miguel Olmedo Cardenete. Granada: Editorial Comares, 2002, p. 821-822 (§72-IV).
62 Na Itália, desde o Código de 1930 (art. 144), os direitos subjetivos dos incidentes de execução são da competência do juiz de execução (art. 628 do CPP),
sendo o respectivo processo provido de especiais garantias. A tutela dos interesses legítimos era confiada ao juiz de supervisão (Giudice di Sorveglianza),
que provia com meras decisões administrativas, denominadas “ordens de serviço” (art. 585 do CPP), caracterizando um sistema eclético. Cf. RANIERI,
Silvio. Manual de derecho penal. 2. Parte General. Trad. Jorge Guerrero Bogotá: Temis, 1975, t. p. 358-359; BATTAGLINI, Giulio. Direito Penal. Parte Geral.
Tradução de Paulo José da Costa Júnior e Arminda Bergamini Miotto. São Paulo: Saraiva, 1973. v. 2, p. 665-666. Com a reforma penitenciária levada a
termo pela Lei 663 de 10.10.1986, as medidas e as decisões do magistrado de vigilância adquiriram igualmente uma forma jurisdicional, eliminando assim
toda possível dúvida sobre a natureza desta atividade. Cf. BENETI. Op. cit., 1996. p. 26.
63 A Espanha, com base no art. 25.2 da Constituição e pela Lei Geral Penitenciária de 1979 (LOGP: LO 1/1979, de 26 de setembro), que criou a figura do “Juiz
de Vigilância”, a quem cabe fiscalizar a atividade penitenciária e garantir o direito dos presos, adotou-se o sistema jurisdicional. Cf. MIR PUIG, Santiago.
Derecho Penal. Parte General. 8. ed., Buenos Aires: B de F, 2008. p.740-741.
64 Em Portugal, o Dec.-lei 265 de 01.08.1979, regia a matéria relativa a execução das medidas privativas de liberdade, sendo considerado país vanguardista
no movimento de reforma da execução penal, desde a Reforma Prisional de 1936. Cf. RODRIGUES. Op. cit., 2000, p. 51.
65 Na Polônia, desde 01.01.1970 existe o Código Penal Executivo, onde a intervenção judicial se estende praticamente a toda execução penal. Neste sentido:
Cf. GOULART. Op. cit., 1994, p. 57-58.
66 Adotavam o sistema administrativo de execução da pena: na Itália, Chiovenda, Manzini, Catelani, entre outros; na França, Garraud, Cuche, entre outros;
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Nesse sistema, afirma Couto de Brito, o juiz apenas calculava a pena do condenado, a partir daí, a tarefa era entregue
ao Estado em sua função executiva, que cuidava de executar a pena em todos os seus limites, resolvendo sobre seus
incidentes (as progressões e regressões, indultos e outros benefícios eram concedidos pelo Chefe do Executivo ou diretor
do estabelecimento prisional), excepcionalmente, algum incidente passava pelo Judiciário.67
Consequentemente, não havia um processo de execução penal, não havia sequer acesso à jurisdição, não sendo
possível falar em processo executivo penal.68 Contudo, como ressalta Salo de Carvalho, esse entendimento puramente
administrativista acabava se chocando com a imperativa necessidade de intervenção judicial nos chamados incidentes de
execução, principalmente, no caso do livramento condicional (que implica na libertação do preso).69
Desta forma, a doutrina passou a defender a necessidade de um sistema misto, de concepção híbrida, com natureza
administrativa e jurisdicional. Nesse sistema misto haveria duas esferas: uma administrativa, outra judiciária. Essa divisão
significaria que o Estado-administração ficaria encarregado de regular o sistema penitenciário e o Estado-jurisdição de
conceder/restringir os “benefícios” previstos em lei, mediante a deflagração do respectivo incidente.70
Esse entendimento acabou sendo acolhido pelo Código de Processo Penal de 1941 (Dec.-lei 3.689/1941), que
dedicou um Livro inteiro à execução da pena (n. IV – arts. 668 a 779), prevendo a figura do Juiz da Execução (art. 668),
a execução das penas em espécie (arts. 674 a 695), incidentes da execução como a suspensão condicional da pena e o
67
68
69
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no Brasil: Joaquim Canuto Mendes de Almeida (ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. A contrariedade na instrução criminal. Dissertação para concurso
à Livre Docência de Direito Judiciário Penal, na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 1937, p. 131); Fernando de Albuquerque
Prado (PRADO, Fernando de Albuquerque. Estudos e questões de processo penal. São Paulo: Max Limonad, 1954, p. 163-164), Adhemar Raymundo da
Silva (SILVA, Adhemar Raymundo da. Estudos de direito processual penal. Salvador: Livraria Progresso, 1957, p. 66), Hélio Tornaghi (TORNAGH, Hélio. A
relação processual. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 92-96). Neste sentido: Cf. CARVALHO, Salo. Penas e garantias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008, p. 163-164 e GOULART. Op. cit., 1994, p. 55-56; BENETI. Op. cit., 1996, p. 16.
BRITO. Op. cit., 2011, p. 26-27. No Dec. 8.386/1882 (Regulamento da Casa de Correção do Rio de Janeiro), o art. 116 prevê expressamente que todos
os benefícios gozados pelos presos são, na verdade, faculdades atribuídas ao exclusivo arbítrio do diretor, a quem compete decidir quais presos são
merecedores e quando serão deferidas. Vale lembrar que o livramento condicional previsto no Código Penal de 1890, era concedido a critério do diretor do
estabelecimento prisional, mediante relatório fundamentado (art. 51). O Dec. 3.647 de 1900, por sua vez, estabelecia a possibilidade de imposição de ferros
“a arbítrio do diretor”, ao recluso que ameaçasse ou atentasse contra algum empregado (art. 109). Neste sentido: Cf. ROIG, A “administracionalização” da
execução penal. Revista de Direito da Defensoria Pública, ano 19, n. 21, p. 271, Rio de Janeiro, Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, 2006.
Como afirma Salo de Carvalho, “a índole administrativa pressuporia, pois, que a execução não poderia nunca pertencer ao direito processual penal: este
terminaria com o trânsito em julgado da sentença” (Cf. CARVALHO. Op. cit., 2008, p. 164).
Idem, ibidem.
Essa era a posição de Eduardo Espínola Filho (ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal brasileiro anotado. 5. ed. Rio de Janeiro: Editora
Rio, 1962. v. 8, p. 319-320. Nesse sentido: Cf. CARVALHO. Op. cit., 2008, p. 164.
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livramento condicional (arts. 696 a 733), institutos como a graça, indulto, anistia e reabilitação (arts. 734 a 750) e a
execução das medidas de segurança (arts. 751 a 779).
Todavia, a previsão dos direitos e dos deveres do preso, a regulamentação, a organização, o sistema disciplinar, entre
outras importantes questões penitenciárias foram deixadas a cargo da administração,71 distanciadas do Poder Judiciário,
o que acabava gerando a inevitável discricionariedade do administrador prisional que, frequentemente, resultava em
violações aos direitos e garantias fundamentais dos presos.
Segundo Grinover, nesse sistema a intervenção judicial na execução da pena era bastante reduzida, “embora fosse
proclamado que a atuação do juiz devia se estender a todo o campo da execução penal, na prática essa intervenção
estava limitada aos ‘incidentes da execução’ (sursis e livramento condicional), dentre os quais apenas o último ensejava,
com maior frequência, um verdadeiro julgamento com alteração do título executivo”.72
A ausência de legislação específica para execução penal (uma codificação executiva completa), que assegurasse os
direitos dos presos e impusesse limites ao Estado na expiação da pena, evitando, destarte, os comuns excessos, dificultava
demasiadamente um sistema de execução penal legítimo e eficaz, alinhado com o estado democrático de direito.73
Daí o crescimento na doutrina, do movimento não apenas pela necessidade de uma legislação específica, mas
também pela imediata de jurisdicionalização da execução penal, com a retirada do Poder Executivo e a transferência
definitiva para o Poder Judiciário da competência para executar na integralidade as penas e medidas de segurança, como
já ocorria em diversos países.74
71 Por intermédio do direito penitenciário, como foi o caso da Lei 3.274/1957, criada anos depois.
72 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 7. ed. São Paulo: RT,
2001, p. 305. Originalmente publicado: GRINOVER, Ada Pellegrini; BUSANA, Dante. Execução penal. Mesas de processo penal. São Paulo: Max Limonad,
1987.
73 Nesse sentido era a crítica da doutrina: “É lamentável que até o momento não tenha sido promulgado um Código das Execuções Criminais, apesar dos
vários projetos que já tivemos. As restrições de direitos só podem provir da lei”. Cf. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Direito dos presos. Rio de Janeiro: Forense,
1980. p. 31.
74 Como afirmava Fragoso: “É urgente a necessidade de um Código das Execuções Criminais, através do qual se introduza a lei do mundo da prisão, definindo
a condição jurídica do preso e disciplinando seus direitos”. Cf. FRAGOSO. Op. cit., 1980 p. 44. Sobre a evolução da jurisdicionalização da execução e luta
pelos direitos dos presos no plano internacional: Cf. FRAGOSO. Op. cit., 1980, p. 17-30.
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2.2 A Lei de Execução Penal e a jurisdicionalização da execução da pena
Apenas com o advento da Lei 7.210/1984 – Lei de Execução Penal, finalmente no Brasil, institucionalizou-se um
modelo jurisdicional de execução penal. A Lei de Execução Penal (LEP) consolidou a ideia de uma jurisdição especializada,
o Juízo da Execução Penal. De acordo com a Exposição de Motivos da LEP, o legislador procurou jurisdicionalizar a
execução das penas e medidas de segurança, reconhecendo a autonomia do Direto de Execução Penal.75
Segundo a doutrina, o processo de jurisdicionalização foi previsto expressamente pela Lei de Execução Penal no art.
1.º (que fixa o conteúdo jurídico da execução penal), art. 2.º (que anuncia a jurisdição e o processo), art. 66 (que detalha
a competência do juiz de execução penal) e art. 194 (que determina o procedimento judicial), que objetiva tornar eficaz o
princípio da legalidade, assegurando aos reclusos seus direitos fundamentais.76
É certo que o art. 2.º da LEP não deixa dúvidas sobre o caráter eminentemente judicial que a execução penal
brasileira passou a ter. A Lei 7.210/1984 disciplina um processo de execução, na conformidade da Lei de Execução Penal
e do Código de Processo Penal, com a resolução de todos os incidentes e demais questões que sobrevenham à execução
da pena.77
A partir da Lei 7.210/1984, com a jurisdicionalização da execução penal, o Poder Judiciário adquiriu a integral
competência para conduzir o processo de execução das penas e medidas de segurança, retirando esta função do Poder
Executivo. Como afirma Beneti, a Lei de Execução Penal implantou a jurisdicionalização da execução em termos
absolutos, “em moldes que não havia antes, em que pesem a tradição de jurisdicionalização e a normação constante do
regime do Código de Processo Penal”.78
75 Neste sentido: item 10 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal: “Vencida a crença histórica de que o direito regulador da execução é de índole
predominantemente administrativa, deve-se reconhecer, em nome de sua própria autonomia, a impossibilidade de sua inteira submissão aos domínios do
Direito Penal e do Direito Processual Penal.”; item 12: “O Projeto reconhece o caráter material de muitas de suas normas. Não sendo, porém, regulamento
penitenciário ou estatuto do presidiário, evoca todo o complexo de princípios e regras que delimitam e jurisdicionalizam a execução das medidas de reação
criminal. A execução das penas e das medidas de segurança deixa de ser um Livro de Código de Processo para ingressar nos costumes jurídicos do
País com a autonomia inerente à dignidade de um novo ramo jurídico: o Direito de Execução Penal” e item 15 “A autonomia do Direito de Execução Penal
corresponde o exercício de uma jurisdição especializada, razão pela qual, no art. 2.º, se estabelece que a ‘jurisdição penal dos juízes ou tribunais da justiça
ordinária, em todo o território nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta lei e do Código de Processo Penal’”.
76 CARVALHO, Op. cit., 2008, p. 167-168.
77 BRITO, Op. cit., 2011, p. 27-28.
78 BENETI, Op. cit., 1996, p. 38.
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Nesse contexto, importante destacar que o enfoque jurisdicional da execução penal é extremamente relevante do
ponto de vista das garantias da defesa, visto que o condenado, nessa ótica, passa a ser titular de direitos públicos subjetivos
em relação ao Estado, obrigado a prestar-lhe a tutela jurisdicional.79
2.3 A natureza jurídica da Execução Penal
Em que pese o evidente caráter jurisdicional conferido à execução das penas e medidas de segurança, é preciso
reconhecer, todavia, que a Lei de Execução Penal ainda prevê a participação e a autonomia dos órgãos administrativos na
prática de determinados atos, tais como: permissão para trabalho externo (art. 36), permissão de saída (art. 120), aplicação
do sistema disciplinar (arts. 47 e 48), transferências de presos (prevista nos regulamentos penitenciários) etc.
Dessa forma, parcela da doutrina passou a sustentar que a execução penal possuiria uma natureza jurídica complexa80
(ou mista81), uma vez que se desenvolveria no plano jurisdicional (juízo da execução) e administrativo (demais órgãos do
executivo).82
79 GRINOVER. Op. cit., 2001, p. 305. No mesmo sentido: “Essa tomada de posição metodológica, pela qual o processo de execução penal tem natureza
jurisdicional (apresentando as características inerentes a tal função: a substitutividade e a atuação da vontade concreta da lei), tem consequências práticas
importantíssimas. Nessa visão, o réu não pode mais ser considerado, como no procedimento administrativo representado pelo inquérito policial, mero
objeto da execução: torna-se titular de posições jurídicas de vantagem, como sujeito da relação processual. E as garantias constitucionais do devido
processo legal e do contraditório hão de ser-lhe amplamente asseguradas, mediante observância do direito de defesa (compreendendo a defesa técnica),
do duplo grau de jurisdição, igualdade processual, etc.” (CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel
Teoria geral do processo. 19. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 316).
80 “A natureza jurídica da execução penal é complexa (jurisdicional e administrativa). É jurisdicional com relação aos incidentes (processos executivos)
e administrativa quando visa à integração social do condenado ou internado, à fiscalização dos presídios e institutos penais, à obtenção de pareceres
técnicos e demais documentos como ficha de término de pena, guia de recolhimento etc.” (LIMA, Roberto Gomes; PERALLES, Ubiracyr. Teoria e prática
da execução penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 2). Este já era o entendimento de Paulo Lúcio Nogueira, que defende a natureza complexa e
eclética da execução penal, sujeita não só às normas de Direito Processual e Administrativo, mas até mesmo às normas regulamentares editadas pelos
órgãos administrativos. Cf: NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Comentários à Lei de Execução Penal. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 6.
81 Segundo Maurício Kuehne: “a natureza da Execução Penal é mista. Contempla normas que repercutem no Direito Penal, Processual Penal, Administrativo
e de Execução propriamente dito”. Cf. KUEHNE, Maurício. Lições de execução penal. Aspectos objetivos. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2012. p. 28.
82 Segundo Ada Pellegrini, “a execução penal é atividade complexa, que se desenvolve, entrosadamente, nos planos jurisdicional e administrativo. Dessa
atividade participam dois Poderes estatais – o Judiciário e o Executivo –, por intermédio, respectivamente, dos órgãos jurisdicionais e dos administrativos”.
Cf. GRINOVER. Op. cit. 2001, p. 303.
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Alguns autores, todavia, alertam que embora não seja possível negar essa atividade complexa da execução penal,
“não é pelo fato de não prescindir de certo rol de atividades administrativas que sua natureza se transmuda; prevalece a
atividade jurisdicional, não só na solução dos incidentes da execução”. Dessa forma, “mesmo havendo um envolvimento
intenso no plano administrativo, todo e qualquer incidente ocorrido na execução pode ser submetido à apreciação judicial
por imperativo constitucional (art. 5.º, XXXV, da CRFB/1988)”.83
Com o devido respeito ao autor, ousamos discordar desse entendimento. Basta um mínimo de contato real com o
sistema prisional, os presos e as mazelas do cárcere (duro), para saber que na prática as coisas não funcionam assim. A
experiência mostra que fora do plano teórico, os princípios da legalidade e da inafastabilidade do Poder Judiciário não
alcançam tão facilmente às sombrias, fétidas e superlotadas celas do sistema penitenciário brasileiro.84
Filiamos-nos ao entendimento de Salo de Carvalho, para quem a natureza mista e multiforme impõe séria avaliação
no que diz respeito à tutela do condenado frente ao poder administrativo: “Se é relativamente pacífico na doutrina, após o
estatuto de 1984, o direito do apenado à jurisdição, tal conteúdo material carece de eficácia na vida carcerária quando da
necessidade de controle da legalidade”.
Segundo Salo, a execução está vinculada à sentença penal, constituindo lesão toda e qualquer atividade restritiva
além do estabelecido pelo Estado-juiz. Assim, conclui o professor gaúcho, “o processo penal dever operar de maneira
otimizada na execução, controlando os atos administrativos de forma a resguardar a dignidade e a humanidade dos
apenados, pois o juízo de execução tem poderes para interferir diretamente nas relações entre a administração dos
estabelecimentos penais e os detentos”.85
Certo é que a intensa atividade administrativa que ainda hoje permeia a execução da pena, notadamente, no que diz
respeito ao sistema disciplinar, é nefanda e incompatível com o sistema jurisdicional e o Estado Democrático de Direito.
Por isso, concordamos com Roig quando este afirma que o “viés totalitário do sistema penitenciário continua a ser
alimentado por um modelo administrativista e meritocrático que rege todo o aparato normativo em sede de execução
83 MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 33.
84 De acordo com os dados fornecidos pelo Departamento Penitenciário Nacional (Depen), relativos a junho de 2013, havia no país 574.027 presos, o que
significava um déficit de 256 mil vagas no sistema. Agora, ao se considerar também a prisão domiciliar como resultado de carência, o número de vagas
faltantes sobe para 358.373. Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/main.asp?View=%7BD574E9CE-3C7D-437A-A5B6-22166AD2E896%7D&Team= &
params=itemID=%7BC37B2AE9-4C68-4006-8B16-24D28407509C%7D;&UIPartUID=%7B2868BA3C-1C72-4347-BE11-A26F70F4CB26%7D>. Acesso
em: 13.06.2014.
85 CARVALHO. Op. cit., 2008, p. 168-169. No mesmo sentido afirma Couto de Brito, que a orientação, condução e fiscalização devem ser ponderadas e
determinadas pelo juiz de direito, para que se garanta a execução da pena dentro dos ditames de um Estado de Direito. (Cf. BRITO. Op. cit., 2011, p. 28).
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penal e que pretende fazer do preso um refém e do Poder Judiciário um servo”. Como afirma o autor, “a primeira
implicação consiste na total submissão do preso ao exclusivo arbítrio da autoridade custodiante, que se vale da vagueza
da norma para manejar utilitariamente a aplicação de sanções disciplinares, muitas vezes motivadas por desavenças
pessoais, conveniência ou por necessidade de manutenção de respeito e ordem”.86
Em suma, não se pode perder de vista que a natureza jurídica da execução penal é determinada pelo sistema de
execução da pena por ela adotado, no nosso caso, o sistema jurisdicional, estabelecido pela Lei de Execução Penal. Daí o
alerta de Geraldo Prado, quanto a premente necessidade de se implementar um caráter jurisdicional pleno da execução,
mormente, para englobar a questão das faltas graves e suas consequências,87 assegurando, desta forma, uma execução
penal de acordo com os preceitos legais e constitucionais.
3. Direito de Execução Penal: autonomia e conceito
Como mencionado anteriormente, a Lei de Execução Penal ressaltou expressamente o caráter jurisdicional e a
autonomia científica da Execução Penal, destacando-a do Direito Penal, Processual Penal e Administrativo. De acordo
com a Exposição de Motivos da LEP (itens 10, 12 e 15), o legislador reconheceu o Direto de Execução Penal como um
novo ramo do Direito, distinto do direito penitenciário e muito além de um mero capítulo no Código de Processo Penal.88
A autonomia da execução penal pode ser considerada consequência lógica da própria jurisdicionalização operada
pela Lei 7.210/1984. Dessa forma, a doutrina passou a entender que o Direito Penal em sentido amplo, se apoiaria em três
pilares: o Direito Penal Material, Direito Processual Penal e o Direito de Execução da Pena.89
Todavia, embora tenha havido o reconhecimento expresso da autonomia cientifica da execução penal pelo
legislador, na doutrina, há quem discorde, não reconhecendo a existência de um verdadeiro processo executivo. Segundo
86 ROIG, A “administracionalização”. cit., p. 272.
87 PRADO, Geraldo. Sistema acusatório. A conformidade constitucional das leis processuais penais. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 238. Nesse
sentido é a sóbria reflexão de Roig: “a normatização penitenciária atual, a despeito de consideráveis progressos, não logra estabelecer uma contundente
ruptura paradigmática, sendo constantemente importunada pela ‘tradição’ brasileira de discricionarismo administrativo, positivismo e cientificismo etiológico.
O sistema penal, assim, continua a determinar o penitenciário. A falta de reformas lúcidas e não emergenciais, capazes de adequar a legislação penitenciária
aos preceitos fundamentais da Carta de 1988, impede o estabelecimento de limites racionais ao poder executivo estatal, inviabilizando por completo uma
perspectiva reducionista de danos penitenciários”. Cf. ROIG. Op. cit., 2005, p. 14.
88 Vide nota 75.
89 Neste sentido: Cf. GOULART. Op. cit.,1994, p. 64.
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esse posicionamento, a execução penal não constituiria uma nova relação jurídica processual, sendo, na verdade, um
prolongamento da relação processual instaurada pelo processo de conhecimento, ou seja, a última fase do processo penal.90
Com o todo respeito aos renomados autores, discordamos desse entendimento. Preferimos a lição, sempre relembrada,
de Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, segundo a qual a execução representaria outro processo autônomo, não consistindo
fase derradeira do processo de conhecimento. Segundo o mencionado autor, “é bom recordar de que o processo penal
de conhecimento volta-se para o passado, que tende a reconstruir. O processo penal de execução mira o futuro e visa
prevenir infrações penais, de modo prevalente, sem esquecer o castigo medido”.91
A Exposição de Motivos da LEP também descreve a dificuldade enfrentada pelo legislador, como corolário dessa
autonomia científica, para encontrar consenso na doutrina e jurisprudência, quanto à denominação empregada para definir
esse novo ramo do direito relativo à execução das penas e medidas de segurança. Segundo o referido texto, alguns autores
procuraram defini-lo como Direito Penal Executivo (Roberto Lyra), outros, como Direito Executivo Penal (Ítalo Luder),
contudo, denominação que parecia predominar era “Direito Penitenciário”, embora essa expressão fosse mais voltada à
problemática do cárcere.92
O denominado direito penitenciário, segundo Arminda Bergamini Miotto, “consiste num conjunto de normas
jurídicas que regulam as relações entre o Estado e o condenado, desde que a sentença condenatória legitima a execução,
até que dita execução se finde no mais amplo sentido da palavra” (conceito elaborado no III Congresso Internacional
de Direito Penal, realizado em Palermo, Itália, em 1933). Como pondera a autora, essa noção é datada de 1933, quando
a pena privativa de liberdade, com recolhimento a estabelecimento próprio constituía a regra sem exceção ou quase, em
todo o mundo ocidental de cultura europeia ou dela derivada.93
90 Para Vicente Greco Filho existe uma única relação processual (conhecimento), que se prolonga (fase executiva). Neste sentido: Cf. GRECO FILHO,
Vicente. Manual de processo penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 101. Segundo Ada Pellegrini Grinover, “a tutela tendente à efetivação da sanção
penal é objeto do processo de execução, o qual guarda natureza indiscutivelmente jurisdicional e faz parte do direito processual” (Cf. GRINOVER. Op. cit.,
2001, p. 303).
91 “Sob o ângulo processual, a execução consiste em modalidade de tutela jurisdicional, correspondente à atuação de órgão do Poder Judiciário, aplicando
norma jurídica especificada à satisfação do poder-dever estatal de punir ou sancionar reconhecido em sentença condenatória penal” (Cf. PITOMBO, Sérgio
Marcos de Moraes. Execução penal. RT, vol. 623, P. 259-260, São Paulo: RT, set. 1987.
92 Item 8 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal: “O tema relativo à instituição de lei específica para regular a execução penal vincula-se à
autonomia científica da disciplina, que em razão de sua modernidade não possui designação definitiva. Tem-se usado a denominação Direito Penitenciário,
à semelhança dos penalistas franceses, embora se restrinja essa expressão à problemática do cárcere”. Outras, de sentido mais abrangente, foram
propostas, como Direito Penal Executivo por Roberto Lyra (As execuções penais no Brasil. Rio de Janeiro, 1963, p. 13) e Direito Executivo Penal por Ítalo
Luder (El princípio de legalidad en la ejecución de la pena. Revista del Centro de Estudios Criminológicos, Mendoza, 1968, p. 29 e ss.).
93 MIOTTO, Arminda Bergamini. Temas penitenciários. São Paulo: RT, 1992. p. 18.
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Atualmente, em pleno Estado democrático de Direito, num ordenamento jurídico garantidor de direitos fundamentais,
cuja liberdade é a regra e a prisão exceção, com as inúmeras medidas descarcerizadoras como o sursis, penas restritivas de
direitos, pena de multa, os aparatos de vigilância indireta da monitoração eletrônica etc., a execução penal passou a ter um
espectro muito mais amplo do que outrora possuía. Por isso, define a renomada penitenciarista, o Direito Penal Executivo,
mais abrangente, é considerado o conjunto de normas jurídicas que disciplinam a execução das penas aplicadas e medidas
outras impostas na sentença condenatória.94
Quanto à terminologia, o legislador, ao nosso entender, empregou a definição mais técnica – Direito de Execução
Penal –, conforme o item 9 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, considerando-o como o conjunto de
normas jurídicas relativas à execução das penas e medidas segurança.95
É de suma importância não confundir ou associar o direito de execução penal ao direito penitenciário, o que implicaria
num grande equívoco conceitual. De acordo com a doutrina, o direito de execução penal tem maior amplitude em relação
ao direito penitenciário, não podendo se confundir com este. Para Goulart, com arrimo nas lições do penitenciarista
francês Stanislaw Plawski, “o direito da execução das penas, é o conjunto das normas jurídicas referente à execução de
todas as penas, o direito penitenciário, por sua vez, preocupa-se unicamente com o tratamento dos presos”.96
O direito penitenciário também é autônomo, distinto do direito penal e processual penal, e representa o conjunto de
normas que regulamentam a organização carcerária. Diferentemente do direito de execução penal (que possui regras de
direito material e direito processual), ao direito penitenciário cabe estabelecer diretrizes administrativas com o escopo de
regular o ambiente da instituição, sob o aspecto da disciplina e da segurança.97
94 Idem, ibidem, p. 20.
95 Item 9: “Em nosso entendimento pode-se denominar esse ramo Direito de Execução Penal, para abrangência do conjunto das normas jurídicas relativas à
execução das penas e das medidas de segurança” (cf. CALÓN, Cuello. Derecho penal. Barcelona, 1971. v. 2, t. I, p. 773; DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito
processual penal. Coimbra, 1974. p. 37).”
96 GOULART. Op. cit, 1994, p. 53.
97 Neste sentido: Cf. CARVALHO. Op. cit., 2008, p. 166. Vale observar que esta sistemática foi adotada pelo legislador constituinte ao prever as competências
legislativas. De acordo o art. 24, I, da Constituição da República de 1988, compete a União, Estados e Distrito Federal, concorrentemente, legislarem
sobre direito penitenciário (considerando as próprias peculiaridades e necessidades de cada ente federativo, como ocorreu no âmbito federal com o Dec.
6.049/2009 – Regulamento Penitenciário Federal –; e ocorre no âmbito estadual e distrital, com os chamados regulamentos penitenciários). Contudo, em
se tratando de direito de execução penal, ante a autonomia científica e a inteligência do inc. I do art. 22 da CRFB/1988, compete privativamente à União
legislar sobre a matéria.
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4. Considerações finais
Esse trabalho buscou demonstrar, a partir de uma breve evolução histórica da execução penal em nosso país, a
transformação promovida pela Lei 7.210/1984 (LEP) no ordenamento jurídico brasileiro, com a adoção do sistema
jurisdicional de execução das penas e medidas de segurança, e a autonomia conferida ao Direito de Execução Penal.
Nesse estudo procuramos nos posicionar quanto à natureza eminentemente jurisdicional da execução da pena, visto
que não concordamos que o atual sistema possa ser considerado complexo ou misto. Para nós, não há dúvidas que o
sistema jurisdicional é absoluto, motivo pelo qual defendemos uma execução penal plenamente judicial, com a retirada de
todos os atos de conteúdo decisório (e de repercussão no processo executivo do condenado) ainda existentes no âmbito da
administração, e a consequente transferência para o Poder Judiciário.
Ademais, a adoção de um sistema misto implicaria qualificar os direitos decorrentes dos incidentes como meros
benefícios concedidos pelo Estado ao condenado, ou seja, medidas político-criminais facultadas ao juiz (regalias
domésticas), contrariando a ideia de que os incidentes da execução constituem-se como verdadeiros direitos públicos
subjetivos dos apenados.98
Da mesma forma esse estudo demonstrou que a Lei de Execução Penal, como corolário da jurisdicionalização e
da autonomia, previu expressamente o Juízo da Execução, verdadeira jurisdição especializada, e reconheceu um legítimo
processo de execução, distinto do processo de conhecimento, conduzido pelo Judiciário dentro dos ditames do devido processo
legal e todos os demais princípios constitucionais, como a ampla defesa, o contraditório, a presunção de inocência, etc. Nesse
contexto, ficou claro o nosso posicionamento quanto à existência de um processo executivo autônomo, pois como alerta
Couto de Brito, “posicionar-se pela ausência de um processo autônomo, é reduzir o âmbito da execução penal judicial”.99
98 CARVALHO. Op. cit., 2008, p. 165. Segundo o autor, esta estrutura formal da execução penal vigorou em nosso país até a reforma de 1984.
99 BRITO. Op. cit., 2011 p. 27. Nesse ponto, é importante destacar a posição de Sidnei Beneti. Para o autor, o processo de execução penal não é mera fase
do processo penal de conhecimento, mas, ao contrário, “é novo processo, que se constitui para a praticização do título executório.”. Mas, segundo Beneti,
a existência de novo processo vem também em prol da caracterização de nova ação, “a ação penal de execução, pois, do contrário, estaria aumentada
a dificuldade de congruência teórica na adequação do sistema, com maiores dificuldades também práticas, pois se teria de admitir, como reconhece
Vicente Greco Filho, uma única relação processual, que prosseguisse depois de esgotado seu objetivo, que era o de servir de base ao julgamento regido
pelo Estado de Direito, isto é, segundo direitos e deveres constantes da ordem jurídica e, mais, seria preciso admitir que a pretensão ao reconhecimento
da existência do delito, imputação de autoria e dosagem de pena (sentença condenatória) já trouxesse em seu bojo a série de providências práticas da
execução, o que equivaleria a dizer que, assim que iniciado o processo de conhecimento, já se estaria pensando no réu como réu condenado no aguardo
da definição da medida condenatória, já antes pressuposta. Ao se iniciar o processo de conhecimento, que visa à análise isenta do caso para eventual
condenação, já se teria o prejulgamento condenatório, porque pressuposta a condenação à própria ação penal de conhecimento” (Cf. BENETI. Op. cit.,
1996, p. 49).
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Por fim, esse artigo ao analisar o Direito de Execução Penal como categoria autônoma do Direito, distinta do direito
administrativo, penal ou processual penal, dada a sua autonomia científica, demonstrou a necessária (e nem sempre clara)
distinção com o denominado direito penitenciário.
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Existe outro caminho? Uma leitura sobre discurso, feminismo e
punição da Lei 11.340/2006
Mayara de Souza Gomes
Bacharela pela faculdade de Direito de São Bernardo do Campo.
Sumário: 1. Algumas considerações sobre o feminismo: 1.2 O movimento feminista brasileiro; 1.3 Situando o lugar da violência;
2. Algumas conquistas reais; 3. Novos paradigmas penais: 3.1 Sendas punitivas; 3.2 A política criminal e seu papel; Referências
bibliográficas.
Resumo: O Estado brasileiro acompanhando a tendência mundial tem optado por políticas criminais cada vez mais repressoras.
Neste contexto, o projeto ressocializador tem sido substituído por outro, que se limita apenas à incapacitação dos apenados. Além
disso, observamos que este tipo de política mais repressora tem contado com o apoio da sociedade. Pretendemos neste artigo analisar
a interação entre um desses discursos punitivos, assumido por parte do movimento feminista, como forma de enfrentamento à
violência contra a mulher, assim como o papel da Lei 11.340/2006 nesse cenário político criminal.
Palavras-chave: Movimento feminista. Violência doméstica. Punição. Política criminal. Lei 11.340/2006.
1. Algumas considerações sobre o feminismo
Encontramo-nos ainda no início de um novo século que tem, inclusive, tentado absorver e compreender as
transformações oriundas do século precedente. Sem dúvida, o século XX representou um momento histórico-social
fecundo e de profundas transformações nos mais diversos campos do conhecimento, que implicaram paradoxalmente em
avanços e retrocessos.
Um dos movimentos mais expressivos do século anterior corresponde ao movimento feminista que, embora tenha
germinado no século XIX, tem no século XX a sua efetiva formação e afirmação enquanto movimento político e social.
O fato de o movimento ter se tornado autônomo em relação a outros movimentos políticos possibilitou a criação e a
elaboração de articulações próprias. Os movimentos feministas dos Estados Unidos e da Europa, com prevalência do
francês, tiveram maior repercussão a partir de 1960, influenciando nas décadas seguintes movimentos feministas de outros
países ao redor do globo.
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Falar sobre o movimento feminista requer, primeiramente, que façamos uma leitura de sua inscrição na história
como um movimento plural, multifacetado, dinâmico é, por isso, que não pode ser compreendido apenas por meio de
um único discurso, haja vista, por exemplo, a existência de correntes de pensamento feminista tão diversificada como o
feminismo socialista, radical e o liberal.1
Para este trabalho, retomamos brevemente as linhas teóricas centrais do(s) movimento(s) feministas(s). Podemos
afirmar que uma das primeiras linhas teóricas desse(s) movimento(s) se desenvolveu buscando compreender a condição da
mulher na história. Reconheceu que as mulheres vivenciavam e, porque não, ainda vivenciam uma condição da opressão,
que tem ao longo dos séculos sido reproduzida de forma sistemática, na qual tal opressão não advém de alguma inscrição
na natureza, mas somente de construções sociais que as tem diferenciado ao longo do tempo.2
Alguns estudos no campo das ciências humanas começaram a despontar na linha teórica feminista. Há aqueles que
se orientam na linha marxista outros designam que o machismo, o patriarcado e as relações de poder hierarquizante são
sinais distintivos na condição da mulher e finalmente, a história começa a ser compreendida por um novo enfoque: o das
mulheres.
Durante a produção desse novo saber, surge uma categoria que renova as ciências humanas dado o seu potencial de
inovação e abordagem: nos referimos ao gênero, que, de forma geral, se refere à construção social do sexo.3 O binômio
feminino – masculino trata-se de uma construção social, assim, os papéis designados para homens e mulheres são
significados e simbolizados pela cultura, nas quais os indivíduos estão inseridos.
Da mesma forma que os estudos feministas, os estudos de gênero orientaram-se em diversas linhas de pensamento,
criando variadas alternativas à interpretação do gênero.4 Ambos os estudos viabilizaram a inclusão de outras correntes
teóricas e políticas, como o movimento negro, dos trabalhadores e LGBT.
O movimento feminista, com a produção de um novo saber teórico, prático e político, viabilizou a (re)criação da
história social das mulheres. Rompendo com a afonia e invisibilidade históricas, as mulheres passaram a ser inseridas
1
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PISCITELLI, Adriana. Recriando a (categoria) mulher? Campinas, 2001, p. 3.
FOUGERYROLLAS; SCHEWEBEL, Dominique. Movimentos feministas. In: HIRATA, Helena et al . (orgs.). Dicionário crítico do feminismo. São Paulo:
Unesp, 2009. p. 145.
HEILBORN, Maria Luísa. De que gênero estamos falando? CEPESC/IMS/UERJ. Sexualidade, Gênero e Sociedade, ano 1, n. 2, CEPESC/IMS/UERJ,
1994, p. 1.
É impossível abarcar em uma única discussão todos os pensamentos, que criaram e recriaram a categoria gênero, mas o texto Recriando a (categoria)
mulher? de Adriana Piscitelli, ilustra de forma didática e com um interessante levantamento bibliográfico as questões centrais do pensamento teórico sobre
a construção do gênero.
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na esfera política e pública, como sujeitos capazes de repensar o status quo, podendo ressignificar quais papeis lhe são
cabíveis.
Um dos assuntos que adquire visibilidade com o movimento feminista, acadêmico e político é a violência contra
a mulher.5 Esse assunto será aprofundado mais à frente, mas gostaríamos de chamar a atenção para essa pauta, pois
compreendemos que as severas críticas às legislações e práticas judiciais fomentaram debates e transformações no campo
jurídico.6
1.2 O movimento feminista brasileiro
O Brasil experimentou algumas iniciativas de movimentos de liberação de mulheres, ainda durante o Império,
tendo Nísia Fernandes como sua maior expoente. No entanto, apenas na década de 1920 temos a formação das primeiras
organizações e associações de mulheres de cunho feminista, entre elas a Federação Brasileira para o Progresso Feminino –
FBPF, em 1922, tendo Bertha Lutz como a principal voz da organização. Ela foi uma das principais sufragistas brasileiras,
inclusive participando da elaboração do anteprojeto à constituinte de 1934.
A despeito das diversas pautas que eram objeto de insatisfação e desejo das feministas, uma questão tornou-se
preponderante e foi eleita como luta principal do movimento, o sufrágio – pois compreendiam que somente mediante o
acesso aos direitos políticos é que outras garantias poderiam ser obtidas por meio da lei. Apesar dos percalços e dificuldades,
as feministas viram seu desejo concretizado em 1933, e, posteriormente, reconhecido na Constituinte de 1934.7
Após a conquista do sufrágio, nas décadas seguintes o movimento feminista passou por uma fase de menor
expressividade, incapaz de elaborar grandes reformas/alterações no âmbito social. No entanto, a década de 1970 representou
a retomada ou início de novo(s) movimento(s) feminista.
Durante este período, fruto da influência do movimento feminista americano e europeu, além das alterações sociais
estabelecidas no Brasil na década anterior,8 o movimento feminista (re)surge. Nessa década, a luta armada já havia
5
6
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Aqui, violência contra a mulher adquire um espectro amplo, pois além da violência doméstica, incluem-se outras formas de violência como sexual, de
gênero e intrafamiliar.
ALEMANY, Carme. Violências. In HIRATA, Helena et al ( orgs ). Dicionário Crítico do Feminismo, São Paulo: Ed. UNESP, 2009. p.272.
SOIHET, Rachel. Formas de Violência, Relações de Gênero e Feminismo. In: PISCITELLI, Adriana et al (orgs). – Olhares Feministas, Educação Para
Todos. Brasilia: Ministério da Educação. Unesco, 2009. p. 368-393.
SARTI Cyntia Andersen. Contexto e feminismo: lições do caso brasileiro. Cadernos PAGU (16). Campinas, 2001, p. 31-48.
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experimentado amargas derrotas, com baixas e mortes. Nesse contexto, a mobilização feminista atrelou-se aos movimentos
de resistência à ditadura, mas o ano de 1975, com a Declaração da ONU como o Ano Internacional da Mulher, marcou
definitivamente a trajetória da luta feminista brasileira. Foi o ano que viabilizou a organização das mulheres de maneira
pública.9
Novos grupos e reflexões se seguiram e, na década de 1980, o movimento feminista se tornou autônomo de forma
organizativa e ideológica. O movimento se proliferou, se associou aos movimentos populares, novas bandeiras apareceram,
questões de gênero, trabalho, sexualidade e a violência contra a mulher se inseriram na pauta a ser discutida no espaço
público.10
O lema “o pessoal é político” impulsionou aquilo que as feministas queriam ver reconhecido: que o privado fosse
público, que a sociedade desse espaço aos problemas enfrentados diariamente pelas mulheres, politizando-os. Uma das
questões que se torna prevalente nesse momento diz respeito à erradicação da violência contra a mulher, que foi e ainda é
a realidade de muitas mulheres.
1.3 Situando o lugar da violência
O esforço em romper com a tradição da violência contra as mulheres pode ser observado desde as primeiras ações
do movimento feminista. Alguns dos grupos contavam com ex-militantes dos movimentos de resistência à ditadura, que
haviam sido vítimas de uma forma específica de violência de Estado,11 mas que também sabiam da existência de uma
violência oculta, aquela praticada nos lares.
Compreendemos que a violência é um elemento constitutivo da sociedade brasileira, vivemos mais pela negação
do que pela afirmação de direitos.12 Muitos significados podem ser elaborados para compreender o porquê da existência
9
COSTA, Ana Alice Alcântara. O movimento feminista no Brasil: dinâmica de uma intervenção política In: PISCITELLI, Adriana et al (orgs.). – Olhares
feministas, educação para todos. Brasília: Ministério da Educação: Unesco, 2009. p. 59.
10 Idem, 2009, p. 60.
11 Algumas das primeiras militantes do movimento feminista estavam ligadas aos movimentos de resistência ao regime militar, sendo que muitas haviam sido
presas políticas. As presas políticas sentiram que seus corpos foram tratados como objetos, “um corpo ferido e torturado com base naquilo que identifica
o ser mulher em nossa sociedade, dada a forma específica de violência a que a repressão submeteu as mulheres militantes”. “Elas foram atingidas não
apenas sexualmente, mas também por uma manipulação do vínculo entre mãe e filhos, uma vez que este vínculo torna a mulher particularmente vulnerável
e suscetível à dor”. In: SARTI Cyntia A. Contexto e feminismo: lições do caso brasileiro. Campinas: Cadernos PAGU (16), 2001, p. 31-48.
12 Compreendemos, assim como Teresa Caldeira, que no Brasil o reconhecimento de direitos, principalmente os direitos civis, só foram reconhecidos (de
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e continuidade da violência dirigida às mulheres, no entanto, um elemento aparece comum na literatura sobre o tema: as
relações de poder.
A produção de estudos sobre a violência no campo das ciências sociais nacional conta com uma vasta literatura,
abordando de diversas maneiras essa temática.13 Os estudos de violência correlatos com questões raciais e de gênero,
além da distribuição e exercício de poder nas instituições formais e informais de controle, contam com uma produção
expressiva.
Heilborn e Sorj (1999) afirmam que uma das razões pelas quais isso ocorre advém do próprio feminismo nacional,
que sempre teve a questão da violência doméstica e conjugal como um problema a ser resolvido pelo social, somando-se,
ainda, o fato de que, ao contrário de outros países, aqui as delegacias especializadas (Delegacias de Defesa da Mulher)
viabilizaram pesquisas sobre seu funcionamento.14
Na seara desse conhecimento produzido, alguns embates teóricos se estabelecem a fim de tentar compreender como
e de que maneira a violência contra a mulher era percebida. Izumino e Santos (2005) agrupam esses estudos em três eixos
teóricos:
“A primeira, que denominamos de dominação masculina, define violência contra as mulheres como expressão de
dominação da mulher pelo homem, resultando na anulação da autonomia da mulher, concebida tanto como “vítima”
quanto “cúmplice” da dominação masculina; a segunda corrente que chamamos de dominação patriarcal, é influenciada
pela perspectiva feminista e marxista, compreendendo violência como expressão do patriarcado, em que a mulher é vista
como sujeito social autônomo, porém historicamente vitimada pelo controle social masculino; a terceira corrente, que
nomeamos de relacional, relativiza as noções de dominação masculina e vitimização feminina, concebendo violência
como uma forma de comunicação e um jogo do qual a mulher não é a ‘vítima’ senão ‘cúmplice’”.15
forma material) à uma parcela da população. Assim, há certos sujeitos aos qual a violação do corpo e de seus direitos não implica em nenhuma sanção ou
estranhamento, uma vez que a tradição fática nacional é pelo não reconhecimento desses sujeitos como “cidadãos” portadores de direitos. Neste rol de
“não sujeitos” estão mulheres, crianças, presos, pobres, marginais. Para aprofundar a abordagem ver: CALDEIRA, Teresa Pires do Rio. Cidade de muros:
crime segregação e cidadania em São Paulo. 3 ed. São Paulo: Editora 34/Edusp, 2011.
13 SUÁREZ, Mireya; BANDEIRA, Lourdes apontam alguns autores que produziram relevantes estudos sobre a questão da violência, são eles: “Violência
estatal e a administração da criminalidade por parte do Estado (Pinheiro, 1997; Brant, 1989; Zaluar, 1994; Velloso, 1994; Soares, L. E 1996; Velho,
Alvito 1996). (...) Tempo Social 1997 dedicado ao tema de justiça criminal” (A politização da violência contra a mulher e o fortalecimento da cidadania. In:
BRUSCHINI, Cristina; UNBEHAUM, Sandra G.(orgs). Gênero, democracia e sociedade brasileira. São Paulo: FFC; Editora 34, 2002).
14 Idem, ibidem.
15 IZUMINO, Wânia Pasinato; SANTOS, Cecília MacDowell. Violência contra as mulheres e violência de gênero: notas sobre estudos feministas no Brasil.
E.I.A.L Estudios Interdisciplinares de America Latina y El Caribe, Universidade de TelAviv, 2005
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As mesmas autoras ainda elaboram um breve panorama sobre o desenvolvimento dos estudos da violência contra a
mulher. Na década de 1980 os trabalhos iniciais tinham como interesse principal dar visibilidade às denúncias de violência
contra a mulher, com a identificação dos perfis das vítimas e dos agressores. Na década seguinte, a categoria gênero
passa a ser incluída em alguns estudos. Ademais, observa-se que a questão da vitimização passa a ser mais aprofundada,
a existência das delegacias da mulher é responsável pela produção de diversos estudos que, preferencialmente, abordam
temáticas como o seu funcionamento, a problemática da criminalização e da impunidade.16
Esses estudos convergiram para algumas perspectivas, e que, a partir delas, demonstraram a existência de uma
modalidade específica de violência, aquela que advém e se estabelece nas relações entre homens e mulheres no âmbito
doméstico e familiar.17
Outra questão que nos parece interessante situar é a variedade de definições sobre a violência. As principais definições
que aparecem são: violência contra a mulher, violência doméstica, violência intrafamiliar e violência de gênero.
A existência de violências expressa de certo modo que o a violência possui manifestas formas de exercício e que
deve se atribuir uma interpretação polissêmica, uma vez, que em razão dos atores sociais envolvidos e das interações a
depender do contexto, pode reforçar ou afrouxar o exercício de algumas formas de violência. Além disso, compreendemos
que no caso das violências ao gênero mulher, o seu exercício é múltiplo, no entanto, em comum tem-se na origem a
negação de um sujeito diferente e igual, ao mesmo tempo.
Saffioti apud Izumino (2004) compreende que a violência doméstica se estabelece em um espaço físico e simbólico,
em que o agressor exerce um domínio, sobre o cônjuge, familiares (consanguíneos ou de afinidade), ou empregados que
também podem ser vítimas. Ademais sugere que a ruptura de ciclos dessa forma de violência, em regra, demanda uma
intervenção externa. Para essa autora, a violência intrafamiliar tem um campo de análise mais restrito, ou seja, não há um
espaço de exercício de poder, mas as pessoas envolvidas possuem laços de consanguinidade ou afinidade, além de algum
tipo de relacionamento, podendo ou não coabitar no mesmo espaço. Ademais, as vítimas da violência, além de mulheres,
podem ser crianças, adolescentes, idosos, e os agressores podem ser de ambos os sexos.18
16 Idem, 2005, p. 2.
17 HEILBORN, Maria Luiza; SORJ, Bila. Estudos de Gênero no Brasil. In: MICELI, Sérgio (org). O que ler na ciência social brasileira (1970-1995). ANPOCS/
CAPES. São Paulo: Editora Sumaré, 1999. p. 23.
18 Assim como dito sobre outras questões, há variedade na literatura sobre essa definição, mas aqui optamos por utilizar essa referência. IZUMINO, Wânia
Pasinato. Justiça para todos: os Juizados Especiais Criminais e a violência de gênero. Tese de Doutorado do Departamento de Filosofia e Ciências
Humanas. USP, 2004.
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O conceito de violência contra a mulher possui um campo de interpretação muito mais amplo do que aqueles
designados como: violência doméstica e/ou intrafamiliar. A desigualdade e a dominação masculina são elementos
essenciais no constitutivo dessa violência contra a mulher, sendo que a relação violenta começa e se mantém pelo fato de
que são mulheres.19 Dessa maneira, podemos afirmar que violência contra a mulher se espraia nos delitos contra a honra,
contra a liberdade sexual, contra a integridade física, dentre outros.
No que tange à definição de violência de gênero, se observa que a revisão da literatura em meados do final da década
de 1980, bem como a inserção da categoria de análise gênero nos estudos das ciências sociais, permitiu a incorporação dessa
definição também no discurso dos movimentos feministas.20 A Lei 11.340/2006 promove a inclusão do termo violência
de gênero, introduzindo o conceito e estabelecendo um novo paradigma, pois rompe com tipos penais incriminadores
tradicionais, que se atribuem apenas a homem/mulher.21
Não pretendermos esgotar todas as abordagens e definições para a violência de gênero, mas gostaríamos de chamar
a atenção para uma das definições elaboradas no trabalho de Izumino, na qual,
“violência de gênero não se definirá apenas como aquela violência praticada contra a mulher. A definição aqui
proposta, como se pretende demonstrar a seguir, pressupõe que as mulheres atuam como sujeitos nessas histórias de
violência e como tal exercem poder”.22
Dessa forma, entende-se que as mulheres, enquanto sujeitos, podem ser vítimas, mas também podem ser protagonistas
ao romper com ciclos de violência. Além disso, por melhor se adequar na literatura sobre o tema e até pela definição
proveniente da Lei 11.340/2006, faremos a partir de agora o uso da expressão violência de gênero, relembrando que a
opção por também utilizá-la advém da compreensão de que a definição do que é mulher, bem como do que é gênero, está
em continum desenvolvimento.
19 Há uma excelente descrição e análise dos discursos sobre a formação dos conceitos de violência doméstica, conjugal, intrafamiliar, contra a mulher e de
gênero no trabalho de: IZUMINO, Wânia Pasinato. Op. et loc. cits..
20 DEBERT, Guita Grin; GREGORI, Maria Filomena. Violência de gênero: novas propostas, velhos dilemas. Revista Brasileira de Ciências Sociais. vol. 23, n.
66, fev. 2008, p.66.
21 CAMPOS, Carmen Hein. Razão e sensibilidade: teoria feminista do direito e Lei Maria da Penha. Lei Maria da Penha, comentada em uma perspectiva
jurídico-feminista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 145.
22 IZUMINO, Wânia Pasinato. Justiça para todos: os Juizados Especiais Criminais e a violência de gênero. Tese de Doutorado do Departamento de Filosofia
e Ciências Humanas USP, 2004. p. 76.
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2. Algumas conquistas reais
Para situar algumas conquistas concretas do movimento feminista no enfrentamento à violência será preciso retornar
novamente à década de 1980. Uma das primeiras atuações foi a criação do SOS Corpo em Recife e do SOS Mulher em
São Paulo, ambas as atuações da sociedade civil. A despeito desta inovação, a vida das associações foi curta, com a
duração aproximada de três anos. Com o avanço na reabertura política no país, também foram criados conselhos em
âmbito estadual e nacional.23
A criação das Delegacias Especializadas no Atendimento à Mulher – DEAM corresponderam a um avanço no
enfrentamento à violência. Orientada por uma perspectiva positiva, tem-se que as DEAM representaram um ganho no
campo da construção e conscientização da cidadania de mulheres em suas trajetórias pessoais na busca de direitos e
cidadania. Além de beneficiar as mulheres mais excluídas socialmente, pois eram destinadas, principalmente, àquelas
carentes de atendimento jurídico, psicológico, médicos, que procuravam nas delegacias um meio de garantir sua integridade
física e moral.24
Suárez e Bandeira (2002) ainda ressaltam que as delegacias especializadas promovem a mediação dos conflitos,
tarefa que muitas vezes é interpretada como menos prestigiosa por outros agentes do Estado, como juízes e promotores,
que compreendem que lhes cabe somente aplicar a lei. Destacam a mediação “porque procuram adotar soluções novas
para velhos problemas, o que as torna mais eficientes e eficazes em relação aos processos de administração dos conflitos
pessoais e da violência deles decorrentes”.25
Por outro lado, como as delegacias só podiam atuar, em conformidade com a estrutura da polícia judiciária existente
a época, a despeito da clientela diferenciada (mulheres), a tipificação dos crimes não era específica.26 Assim, as queixas
que chegavam às delegacias, dependiam muito mais da “cultura policial” que interpretava os fatos e adequava aos tipos
penais existentes, ainda sem uma modalidade específica que criminalizasse a violência contra as mulheres.27
23 Ver mais em SUÁREZ, Mireya; BANDEIRA, Lourdes. – A politização da violência contra a mulher e o fortalecimento da cidadania. In BRUSCHINI, Cristina;
UNBEHAUM, Sandra G.(orgs.). Gênero, democracia e sociedade brasileira. São Paulo: FFC; Editora 34, 2002.
24 Idem, p. 301.
25 Idem, ibidem.
26 DEBERT, Guita Grin; GREGORI, Maria Filomena. Violência de gênero: Novas propostas, velhos dilemas, Revista Brasileira de Ciências Sociais. vl 23, n.
66. p. 168, fev. 2008.
27 Existiam tipos penais específicos em que as vítimas eram mulheres, como rapto, sedução, no entanto, estes crimes eram manejados de acordo com o
reflexo da importância social atribuída aos bens jurídicos tutelados, que posteriormente foram revogados, consoante às modificações sociais.
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A despeito desses avanços, observou-se que com o passar dos anos o tratamento dado à polícia judiciária e às DEAMs
permanecia pouco alterado desde a sua criação. Ou seja, criadas com um propósito de dar um tratamento diferenciado,
não tinham sequer promovido a qualificação das agentes para que tivessem uma compreensão do que seria, por exemplo,
relações de gênero, e aqui não está a se afirmando que as agentes do Estado sejam incompetentes ou incapazes de realizarem
suas tarefas, mas que o Estado se limita a criar, mas não viabiliza a continuidade ou a melhoria de “suas” criações.28 Aliás,
a precariedade das agências policiais é um fator conhecido no Brasil. A baixa solução de crimes e a ausência de condições
materiais e de recursos humanos correspondem a um dos muitos problemas enfrentados no dia-a-dia pelas policias.29
Outro órgão relevante no cenário nacional criado em 2003 foi a Secretaria de Políticas para Mulheres, destinada
a viabilizar políticas voltadas às mulheres de modo que a legislação transcenda a esfera do legislativo e judiciário,
possibilitando uma articulação entre os três poderes para concretizar legislações como a 11.340/2006.
Certamente, a criação da Lei 11.340/2006 representa uma das maiores conquistas do movimento feminista, e foi
recebida com entusiasmo. Todavia, sua aplicação tem experimentado avanços e retrocessos ao longo dos últimos anos.
Como salienta Basterd (2011), o acesso à justiça, o reconhecimento da violência de gênero como uma questão de direitos
humanos e a necessidade do poder judiciário romper com a tradição hierarquizada existente são apenas algumas das
muitas questões que ainda precisam ser enfrentadas para a consolidação dessa legislação.30
Na mesma perspectiva, são ressaltados como avanços a inovação das medidas cautelares de proteção, a limitação
da tutela penal para mulheres, a exclusão da violência doméstica do rol de crimes de menor potencial ofensivo, dentre
outros.31 A aplicação da lei, inicialmente, gerou algumas divergências no campo doutrinário e jurisprudencial. Algumas
das críticas orientaram-se no sentido de uma suposta inconstitucionalidade ao criar uma legislação só para mulheres, um
maior rigor penal e a impossibilidade da aplicação de sursis aos acusados.
28 PASINATO, Wânia. Avanços e obstáculos na implementação da Lei 11.340/2006. In: CAMPOS, Carmen Hein (Org). Lei Maria da Penha, comentada em
uma perspectiva jurídico-feminista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
29 Estudos como de Paixão e Beato Filho apontam para a baixa solução de crimes de homicídio no Brasil, outros estudos apontam para a mesma realidade.
Para aprofundar o porquê dessa questão, ver: BEATO FILHO, Cláudio Chaves; PAIXÃO, Antônio Luiz. Crimes. vítimas e policiais. Tempo Social. – Revista
de Sociologia. USP, n. 9 (1), p. 233-246, maio 1997.
30 BASTERD, Leila Linhares. Lei Maria da Penha, uma experiência bem sucedida de advocacy feminista, In: CAMPOS, Carmen Hein (Org). Lei Maria da
Penha, comentada em uma perspectiva jurídico-feminista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p 13-37.
31 CAMPOS, Carmen Hein; CARVALHO, Salo de. Tensões atuais entre a criminologia feminista e a criminologia crítica: a experiência brasileira. In: CAMPOS,
Carmen Hein (Org). Lei Maria da Penha, comentada em uma perspectiva jurídico-feminista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p 146-148.
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3. Novos paradigmas penais
O apelo a políticas criminais mais repressoras tem, nas últimas décadas, experimentado franca expansão nos
países do Ocidente. O Brasil, seguindo esta tendência, tem atuado de maneira ativa no seu processo de criminalização
e agravamento de legislações existentes,32 além disso, pode-se afirmar que temos revisitado, com alguma frequência,
paradigmas criminógenos outrora superados.
Buscando delimitar a análise dessa política criminal brasileira, gostaríamos de destacar o papel do discurso enquanto
prática argumentativa racional (que também pode ser apenas retórica e vazia) que constrói, estabelece e orienta um modo de
pensar frequentemente difundido nas mídias existentes (jornais, internet, televisão), assim como em meios considerados,
por excelência, legitimadores de um tipo de saber (poder legislativo, judiciário, ciências sociais e humanas etc.).
Para Garland (2008), esse novo paradigma de política criminal observa com a substituição de um modelo punitivo
capaz de ressocializar os indivíduos (modelo correcionalista), característico de um Estado de previdência, para o atual
modelo, no qual os apenados são incapacitados, característica predominante no contexto neoliberal.
Embora o autor situe sua análise sobre a Grã Bretanha e os Estados Unidos que tiveram constituições sociais
e políticas bastante diferentes do Brasil, observamos que as políticas criminais de ambos os países são com alguma
frequência ressaltadas como viáveis no enfrentamento à criminalidade brasileira, forjando políticas criminais que, além
de inadequadas, são incompatíveis com a realidade das agências criminalizadoras nacionais.
O autor pontua o uso da politização e do novo populismo33 como condicionantes destas novas políticas criminais,
que são elaboradas de acordo com os desejos da opinião pública ansiosa por maior repressão e da opção político partidária
em fazer uso dessa ansiedade.
Merece destaque que a elaboração dessa nova política deve ser analisada dentro do sistema penal como algo que
“não delega o poder de decisão ao público. É o sistema que decide se, quando e como o público será integrado”.34 Dessa
forma, acolher o desejo da opinião pública não implica, necessariamente, na efetiva capacidade de introduzi-la no sistema
formal e informal de controle.
32 Ver, CAMPOS, Marcelo da Silveira. Crime e Congresso Nacional: uma análise da política criminal de 1989 a 2006. São Paulo: IBCCRIM. Neste trabalho, o
autor reconstrói a trajetória legislativa de diversas leis penais criminalizantes e constata que o Brasil produziu ao longo dos últimos anos mais legislações
repressivas do que descriminalizadoras.
33 GARLAND, David. A cultura do controle: crime e ordem social na sociedade contemporânea. Rio de Janeiro: Revan; Instituto Carioca de Criminologia, 2008.
, p. 57.
34 PIRES, Álvaro. A racionalidade penal moderna, o público e os direitos humanos. Novos Estudos. Cebrap, n. 68. p. 39-60, mar. 2004.
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Outro elemento reside na reinserção das vítimas enquanto sujeitos ativos dentro do processo penal, participação
que havia sido inexpressiva nos últimos séculos, mas que é retomada quase que concomitantemente com a substituição
do sistema penal providência. Porém, esse novo protagonismo se trata apenas de uma “imagem projetada, politizada da
‘vítima’, e não dos interesses e opiniões das próprias vítimas”.35
Ainda se observa que essa nova política criminal procura dar ênfase às “consequências do crime”, ou seja, aos danos
suportados pela vítima, os custos, o medo e a ansiedade da opinião pública. Por sua vez, essa nova estratégia se afasta
cada vez mais das “causas” (agente da agressão) confluindo para um modelo de maior expressão segregadora, punitiva
e estigmatizante; apenados já não são passíveis de ressocialização, mas somente de incapacitação. Nesta esteira, esses
sujeitos assumem uma nova imagem:
“Acompaña con un discurso que enfatiza la responsabilidad individual, al tiempo que reclama que todo el mundo
tiene lo que se merece, esto es, que realza que las causas da delincuencia son individuales, dependen de uno mismo”.36
Em síntese, podemos concluir que esse novo modelo é orientado pela expansão de políticas criminais que não
se voltam à aplicação de penas de caráter ressocializador. O populismo penal se infiltra no campo político e o Estado
expande o direito penal para lidar com outros interesses que se afastam de qualquer projeto de recuperação (sejam eles
para docilizar/remodelar) aos apenados.
3.1 Sendas punitivas
Compreendemos que a violência em seu aspecto amplo corresponde a um traço distintivo na formação brasileira,
em que “práticas de violência dentro de casa e práticas públicas de violência não podem ser colocadas em oposição.
[...] A violência doméstica é constitutiva do padrão brasileiro de direitos individuais e não oposta a ele”.37 Constituindo,
assim, um problema estrutural na formação do consciente coletivo nacional, em que a violência parece ocupar um espaço
expressivo nas relações privadas e públicas.
35 GARLAND, David. Op. cit., 2008, p. 316.
36 LAURRARI, Elena. Populismo punitivo...Y como resistirlo. Revista de Estudos Criminais. ano VII, 25/9-24. PUC/RS, 2007. “Acompanha com um discurso
que enfatiza a responsabilidade individual, ao tempo que reclama que todo mundo tem o que merece, isto é, que realça que as causas da delinquência são
individuais, dependem de si mesmo” ( tradução livre).
37 CALDEIRA, Teresa Pires do Rio. Cidade de muros: crime, segregação e cidadania em São Paulo. São Paulo: Editora 34/Edusp, 2000, p. 142.
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A despeito da criação da Lei 11.340/2006 ter constituído um marco significativo no campo penal, julgamos que,
apesar do entusiasmo em relação à via eleita nos parece que esta opção encontra-se eivada de uma ideia de justiça
“baseada no ressentimento e na vingança, tendo como finalidade o castigo”.38
Frise-se que não estamos afirmando que somos a favor da ausência de responsabilização aos agressores contra a
mulher. Porém chamamos a atenção para o fato de que a política criminal acontece no plano real, em que seus efeitos
repercutem de maneira concreta na vida dos atores sociais envolvidos. A doutrina e os Tribunais Superiores se dividem
sobre a forma e aplicação da lei, alguns de orientação mais crítica, outros mais otimistas em relação a sua aplicação.
Um discurso voltado à punição dos agressores se limita a reafirmar a sedução e a suposta eficácia do Direito Penal,
que seria capaz de solucionar o problema da violência de gênero, “como se e edição da lei penal, sentença ou cumprimento
de pena, fosse mecanicamente sendo cumprido um pacto mudo que opera o traslado da barbárie ao paraíso”.39
Também não é incomum referir-se ao Direito Penal como um direito da “impunidade”, característica que se atribui
com maior frequência pela sua (in)capacidade de lidar com o problema de certa criminalidade, o que esse tipo de argumento
encerra em si muitas vezes é:
“O uso do termo ‘impunidade’, nessa linha, é perigoso porque nos leva a dois tipos de redução: fecha a atuação do
sistema de justiça na responsabilização individual com atribuição da pena e faz coincidir a ideia de pena como privação
de liberdade por longos períodos. Esses diagnósticos partem de uma percepção de que algo está faltando para que
possamos melhor lidar com um determinado problema social. E esse algo é sempre a prisão. Ainda que muitas vezes se
esteja diante de problemas sérios na atuação do sistema de justiça, o discurso da impunidade nunca coloca em causa a
resposta prisional e fecha o espaço para pensarmos sobre a melhor forma de resolver o problema”.40
A construção de uma nova consciência social a respeito da violência doméstica perpassa por instâncias que
transcendem o Poder Judiciário, isto porque o sistema de justiça criminal não possui em si a capacidade inerente de alterar
estruturas sociais e políticas de forma positiva.
38 SOARES, Lúcia. Violência contra a mulher e o abolicionismo penal. Revista Verve, n. 3. p. 246-256. 2003.
39 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A soberania patriarcal: o sistema de justiça criminal no tratamento da violência sexual contra a mulher. Revista
eletrônica de Ciências Jurídicas. RECJ 03.04.2006.
40 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis Machado; MACHADO, Maíra Rocha. O direito penal é capaz de conter a violência? In: MACHADO, Marta Rodriguez
de Assis Machado; MACHADO, Maíra Rocha; GONÇALVES, Felipe (coords.). Manual de sociologia jurídica. p. 344-345.
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Assim, a aplicação de penas reduz o problema ao seu efeito mediato, pois, se há algumas décadas as políticas
criminais têm se afastado de qualquer propósito ressocializador,41 temos que aqueles que adentram o sistema de justiça
criminal carregam consigo além dos estigmas decorrentes dessa situação, uma incapacidade de elaborar uma nova visão
a respeito da violência de gênero.
Outro fato relevante é que a aplicação de penas não implica automaticamente num processo emancipatório da
vítima. É possível que a vítima elabore um novo presente para si, rompendo com os ciclos de violência. Contudo se a
aplicação da Lei 11.340/2006 vier desacompanhada de condições econômicas e sociais inclusivas as vítimas, a lei terá se
limitado a reproduzir a violência estigmatizante da pena ao apenado e da marginalidade social para a vítima.42
3.2 A política criminal e seu papel
Quando falamos sobre política criminal nos referimos a um arcabouço de saberes orientados para a constituição
e manutenção do poder punitivo. A opção de qualquer Estado em estabelecer o que é um delito, quem são passíveis de
punição, como, quando, são apenas algumas das formas que racionalizam qual é a política criminal escolhida.
A aplicação da pena está diretamente ligada à política criminal, assim como afirma Roxin “o direito penal é muito
mais a forma, através da qual as finalidades político-criminais podem ser transferidas para o modo de vigência jurídica”.43
Dessa maneira, designar o que é crime, e qual é a pena corresponde a um processo complexo que, primeiro, elege quais
bens jurídicos devem ser protegidos, em seguida afirma qual a pena a ser aplicada e, por fim, age para que a pena atinja a
sua função retributiva de prevenção especial e geral.
Tomando a política criminal como uma unidade, a pena constitui apenas uma partícula dessa trama complexa.
Porém não se pode deixar de reconhecer que, apesar de todas as críticas à pena, ela ainda continua sendo o pilar de todo
um sistema de punição e justiça.
41 Aqui seria uma possibilidade de readequar os indivíduos, torná-los moral e socialmente aceitos, o que nos parece complexo exatamente nas questões de
gênero é que a desconstrução de um argumento violento traz consigo uma tarefa precedente a aplicação da pena ao acusado, traz a responsabilidade de
que a sociedade compreenda o que são questões de gênero e porque não se devem prosseguir em práticas violentas.
42 Muitas das vítimas de violência doméstica afirmam não deixam de se relacionar, também, com seus agressores porque não possuem condições econômicas
de se estabelecerem a si e seus filhos.
43 ROXIN, Claus. – Política criminal e sistema jurídico-penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 14.
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Zaffaroni (1991) expressa que é preciso reconhecer o poder político por detrás do Direito Penal, e que é preciso uma
tomada de consciência de tal situação para se propor qualquer reelaboração deste sistema:
“Reconhecer que o direito penal é político compromete seriamente, e isto porque impõe a imediata definição
de objetivos, bem como a conseqüente seleção de meios para alcançá-los, obriga a delinear o sentido do exercício de
poder que aspira a programar com seu sistema de regulação decisória, e arriscar-se a possíveis conflitos com as outras
agências do sistema penal, quando não gera antagonismos e contradição com o outro exercício de poder, bem como para
a prática do próprio poder”.44
A pena ao longo dos dois últimos séculos tem sido objeto de estudo e (re)invenções no campo de sua teoria e prática.
Mesmo com a existência de diversas críticas sobre sua continuidade, julgamos que a pena ainda resiste e se “readéqua”
aos projetos racionais dos Estados por uma questão de política criminal, que tem na pena, talvez, o maior símbolo da sua
capacidade coercitiva.
Versando sobre os efeitos da Lei 11.340/2006, de imediato pode se afirmar que a lei em si não aplica pena aos
agressores, nem inseriu tipos penais novos, contudo, basta o descumprimento de qualquer restrição de direito anteriormente
aplicada para que seja requerida aplicação da pena aflitiva.
Se o movimento feminista tem desde seu início uma via alternativa capaz de questionar e que busca transformar a
realidade social que tanto diferencia homens e mulheres, ao optar por fazer uso do direito penal como a saída mais eficaz
ao problema da violência de gênero, com a aplicação de penas aflitivas, simplifica-se a questão do problema estrutural da
violência. Além disso, assume uma ineficaz45 resposta a este problema.
Conforme alerta Karam (1996) recorrer ao Direito Penal potencializa a reprodução de estruturas de poder dominante
e, que muitas vezes limita-se a gerar um suposto alívio, muito embora “afasta a busca de outras soluções mais eficazes,
dispensando a investigação de razões ensejadoras daquelas situações negativas, ao provocar a superficial sensação de
que, com a punição o problema já estaria resolvido”.46
Embora a ideia de punição supostamente caminhe para um modelo de erradicação da violência contra o gênero, a
sua opção também contribui para fechar o movimento feminista em si e em torno da “sempre enganosa, dolorosa, danosa
44 ZAFFARONI. Eugénio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 1991. p. 208.
45 Aqui ressaltamos que, segundo dados do governo federal, apesar dos sete anos da lei e do número crescente de denúncias sobre o tema, a violência contra
a mulher não diminuiu ao longo dos últimos anos. Conforme relatório do IPEA. Disponível em: [www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/130925_sum_
estudo_feminicidio_leilagarcia.pdf]. Acesso em: 29 jan. 2014.
46 KARAM, Maria Lúcia. A esquerda punitiva. Discursos sediciosos: crime, direito e sociedade, ano 1, n. 1, 1996.
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intervenção do sistema penal”. Ademais, aprofunda a existência de duas teorias “uma para mulher vítima, e outra para
a mulher infratora, uma curva estatística em alta, especialmente na periferia do capitalismo vídeo-financeiro”.48
47
Nesse sentido, a assunção da via penal não pode se afastar de questioná-la enquanto tal, posto que:
“o direito penal não é capaz de transformar a cultura nos moldes de seus projetos, pois invariavelmente reproduz
violências, alarma falsas soluções e, logo após, desconversa encontrando novas ameaças para nossos filhos, mudando o
foco conforme for conveniente”.49
Com a “submissão ao direito e a adequação a fins político-criminais”,50 tem-se que, atualmente, é preciso buscar
uma harmonização entre a persecução penal e o direito à liberdade dos indivíduos. Pensamos que a pena representa ainda
um forte paradigma na construção do ideário de justiça na esfera penal, a ela se atribui um espaço no qual a ordem moral
e social pode ver sua ansiedade punitiva contemplada.
Porém, julgamos que parte dessa concepção advém do fato de que “o saber jurídico tem dificuldade de pensar o
crime e o sistema penal sem aplicar a esses objetos as categorias de pensamento produzidas e legitimadas pela própria
racionalidade penal moderna”.51
É preciso que se elaborem novas alternativas, que rompam com o paradigma da pena e punição como respostas aos
“problemas” do crime e da violência. O movimento feminista pela sua potencialidade transformadora deve buscar uma
via alternativa à solução do problema da violência de gênero. O emergir de novos paradigmas (a)penais52 viabilizará que
as mulheres em sua luta possam construir novas vias que transcendam a punição.
47 KARAM, Maria Lúcia. Violência de gênero: o paradoxal entusiasmo pelo rigor penal. Boletim IBCCRIM, n. 168, nov. 2006.
48 ANDRADE, Vera Regina Pereira de Andrade. In: BATISTA, Nilo. Só Carolina não viu.
49 ALIMENA, Carla Marrone; LINCK, José Antônio Gerzon. Criminologia e feminismo na contemporaneidade: fendas, discursos e subversões pós modernas.
In: FAYET JÚNIOR, Ney; MAYA, André Machado (orgs.). Ciências Penais e Sociedades Complexa II. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2009. p.82.
50 ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.20.
51 PIRES, Álvaro. A racionalidade penal moderna, o público e os direitos humanos. Novos Estudos. CEBRAP, n. 68, p. 42, mar. 2004.
52 Aqui, se chama atenção, para a experiência da comunidade do Jardim Columbia, na cidade de Campinas (SP). A própria comunidade e, principalmente,
as mulheres estão envolvidas na resolução de conflitos de Violência Doméstica, majoritariamente, ameaças ou agressões verbais. Algumas das medidas
tomadas pelas mulheres são o controle e fiscalização de atividades recreativas dos agressores, bem como, abstinência sexual, conforme notícia: [www1.
folha.uol.com.br/cotidiano/2014/04/1437916-maridos-agressivos-ficam-sem-sexo-e-bilhar-em-comunidade-em-campinas-sp.shtml]. Acesso em: 26 ago.
2014. Embora seja uma experiência pontual, destacamos que essa forma de lidar com a violência doméstica abre espaço para as mulheres, agressores e
comunidade discutirem sobre saídas mais “eficazes” segundo as próprias mulheres e menos violentas – para todos envolvidos.
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Se o movimento feminista afirma que a sua luta é orientada por uma questão de direitos humanos, tem-se que mesmo
representando um movimento de vanguarda a opção por um discurso punitivo nos leva ao paradoxo destacado por Pires:
“As relações entre direito penal e os direitos humanos se constroem de maneira paradoxal e conflitante na
racionalidade penal moderna. A pena aflitiva é frequentemente valorizada como uma “maneira forte” de defender ou
afirmar os direitos humanos”.53
Deve se viabilizar a inclusão dos agressores e vítimas de violência de gênero em um novo modelo que lhes ofereça
alternativas diversas da punição, assim como afirma Zaffaroni de que: “A experiência nos ensina que a omissão no
discurso que o explica, por regra, oculta uma das facetas de sua perversão”.54 Dessa forma, um discurso que afirma
apenas a punição como a saída adequada esquece-se de que a pena também possui seu caráter perverso para o agressor
(dado o contexto fático do caos do sistema carcerário), além de que a punição em si é uma saída, mas não a única como
meio emancipatório para as vítimas.
Destacamos que os apenados por crimes de violência doméstica, diante do contexto político criminal atual – que
se afastou de qualquer projeto ressocializador, (muito embora, se questione se algum dia a lei de execuções penais foi
cumprida no Brasil), inviabiliza-se não apenas a capacidade de se (re)inserir no seio social sujeitos “mais dóceis”, mas
também, indivíduos capazes de elaborar um novo pensamento sobre seu relacionamento com a outra – vítima, como
sujeita autônoma, livre e capaz.
De outro lado, se a punição for aplicada de maneira isolada, as vítimas serão (re)vitimizadas ante a sociedade
com a chancela da justiça criminal, pois se as vítimas forem deixadas à margem de qualquer possibilidade concreta de
emancipação por meio de vias afetivas, psicológicas e econômicas, tende-se a ratificar que a punição apenas estigmatiza
e sujeita vítimas e agressores à marginalidade.
Como ensina Rosa del Olmo: “Os protagonistas da história às vezes não se dão conta do significado de sua
atuação. Limitam-se a aprender seu papel de memória sem refletir sobre seu conteúdo, mas isso não os absolve de sua
responsabilidade histórica”.55 Dessa forma, o movimento feminista que tanto buscou um espaço de protagonismo na
história, que lhe é devidamente merecido e reconhecido, por sua vanguarda deve caminhar de encontro a alternativas, em
que a pena aflitiva não seja a melhor saída.
53 Idem, bidem, p. 46.
54 ZAFFARONI, Eugenio Raul. A mulher e o poder punitivo. CLADEM, Mulheres Vigiadas e Castigadas. São Paulo, 1995. p. 23.
55 FACIO, Alda; CAMACHO, Rosalia. Em busca das mulheres perdidas – ou uma aproximação – crítica à criminologia. Cladem. Mulheres Vigiadas e
Castigadas. São Paulo: 1995. p. 64.
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A ampliação do conceito de autoria por meio da teoria do
domínio por organização
Joyce Keli do Nascimento Silva
Doutoranda do Programa de Pós-graduação em Ciências Sociais da UFJF.
Mestre em Ciências Sociais.
Especialista em Ciências Penais.
Sumário: 1. Introdução; 2. O paradigma discursivo-procedimental do direito; 3. Sobre o concurso de pessoas: 3.1 Teorias sobre o
concurso de pessoas; 3.2 Os conceitos de autoria e participação; 4. As diferentes modalidades de autoria pelo domínio do fato; 5.
Ampliação da autoria mediata através do domínio por organização; 6. Pressupostos do domínio por organização; 7. Superação das
críticas à teoria do domínio por organização; 8. Do recorte teórico à aplicação; 9. Considerações finais; Referências bibliográficas.
Resumo: O presente trabalho parte da perspectiva do paradigma discursivo-procedimental do Direito de Jünger Habermas, para
compreender a ampliação do conceito de autoria mediata decorrente da ideia de “domínio da vontade por aparatos organizados de
poder” ou “domínio por organização”. O estudo parte da pesquisa histórica e da técnica da revisão bibliográfica. Visando uma maior
compreensão do tema faremos uma breve exposição sobre a matéria do concurso de pessoas e os conceitos de autoria, coautoria e
participação delitiva. Dedicaremos especial atenção à análise da “Teoria do Domínio Final do Fato”, em que se insere a discussão
a respeito da responsabilização penal daqueles que detêm o “domínio da vontade em virtude de aparatos organizados de poder”.
Por fim, abordaremos as repercussões sobre a ampliação do conceito jurídico-penal de autoria mediata para a persecução penal dos
chamados “homens de trás” ou “autores de escritório” nas organizações criminosas.
Palavras-chave: Concurso de Pessoas. Autoria. Domínio do Fato. Aparatos Organizados de Poder.
Abstract: This study adopts the perspective of Habermas’s discourse theory of law and his procedural paradigm, to understand the
broadening of the concept of authorship resulting the idea of “domain of will by organized apparatus of power” or “domain by
organization”. The study part of historical research and technical review of the literature. Seeking a better understanding of the subject
will make a brief statement on the matter in the concourse of people and concepts of authorship, co-authorship and participation
in a criminal offense. We will devote special attention to the analysis of the “Theory of Final Domain of Fact”, which enters the
discussion about the criminal responsibility of those who have the “realm of will by virtue of organized apparatus of power”. Finally,
we discuss the implications for the expansion of the criminal legal notion of mediate authorship to the criminal prosecution of socalled “men behind” or “perpetrators of office” in a criminal organization.
Keywords: Concourse of People, Authorship, Domain of Fact, Organized Apparatus of Power.
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1.Introdução
O homem, como ser gregário e social, para atingir seus objetivos e fazer frente aos obstáculos cotidianos, tende a se
organizar de forma espontânea e natural. E foi essa necessidade de se organizar que o levou a associar-se, mas isto não só
para alcançar fins lícitos, como também ilícitos.
Embora grande parte dos delitos elencados no Código Penal independa da cooperação de duas ou mais pessoas
para a sua consumação, verificamos que, frequentemente, o ilícito penal é perpetrado por indivíduos que em unidade
de desígnio lesam um bem penalmente tutelado. Nestas hipóteses, serão aplicadas as normas concernentes ao concurso
de pessoas. Quanto à matéria, surgiram infindáveis divergências e questões a serem superadas, evidenciando o quanto
o Direito é uma ciência dinâmica, característica necessária para que este acompanhe o desenvolvimento da sociedade e
alcance todas as situações reprovadas pela coletividade.
Nesse contexto de evolução necessária, vem ganhando espaço no Direito brasileiro a Teoria do Domínio Final do
Fato, introduzida na dogmática penal em 1939 por Hans Welzel, como forma de preencher as lacunas jurídicas deixadas
pelas tradicionais teorias, objetiva e subjetiva, as quais não distinguiam satisfatoriamente – e ainda não o fazem – os
conceitos de autoria e participação. É justamente no âmbito da Teoria do Domínio Final do Fato que se insere o objeto
do presente artigo, qual seja: a ampliação do conceito de autoria mediata mediante a noção de domínio da vontade em
virtude de aparatos organizados de poder, ou, simplesmente, domínio por organização. Embora no Brasil tenha sido
objeto de poucos estudos, este é considerado pela doutrina estrangeira um dos principais temas do debate acerca da teoria
jurídico-penal da autoria, o que demonstra sua atualidade e importância.
Sob a perspectiva do paradigma discursivo-procedimental do Direito proposto por Jünger Habermas, o estudo parte
da pesquisa histórica (teórica) e da técnica da revisão bibliográfica, para buscar a compreensão das dificuldades enfrentadas
pelas doutrinas tradicionais que levaram à construção da moderna Teoria da Autoria, sua influencia na ampliação do
conceito de autoria mediata e na responsabilização penal daqueles que agem através de organizações criminosas. A adoção
do paradigma discursivo-procedimental do Direito de Habermas como referencial teórico requer uma breve exposição
sobre o mesmo, o que faremos no próximo capítulo.
Em seguida, discorreremos sobre o tratamento jurídico-doutrinário conferido ao concurso de pessoas e suas figuras
características, abordando as diferentes teorias construídas pela doutrina sobre a matéria. Dedicaremos especial atenção à
análise da Teoria do Domínio Final do Fato e à discussão sobre a responsabilização penal daqueles que detêm o domínio
da vontade em virtude de aparatos organizados de poder.
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Por fim, abordaremos as repercussões sobre a ampliação do conceito jurídico-penal de autoria mediata para a
persecução penal dos chamados “homens de trás” ou “autores de escritório” nas organizações criminosas.
2.O paradigma discursivo-procedimental do direito
Em sua obra Teoria da ação comunicativa publicada na década de 1980, Habermas defende a linguagem como
instrumento garantidor da democracia, uma vez que esta pressupõe a compreensão de interesses mútuos e a busca pelo
consenso.
Segundo o pensamento habermasiano, a prática efetiva da democracia requer uma comunicação clara e efetiva,
capaz de promover o consenso. Para tanto a razão instrumental, utilizada pelo sujeito cognocente como instrumento de
dominação, deveria ser substituída pela razão comunicativa, voltada para o diálogo construtivo.
A prática da ação comunicativa vai além da busca pelo consenso democrático, serve também como valioso
instrumento para o Direito e demais campos da ação humana. Assim, o novo paradigma do Estado Democrático de
Direito, idealizado por Habermas, converteu-se no chamado paradigma discursivo-procedimental do Direito.
Em sua obra Facticidad y Validez, Habermas (2001) dedicou o capítulo Paradigmas del derecho à definição e
elaboração teórica de paradigmas jurídicos classificados a partir de mudanças ocorridas ao longo do século XIX nas
sociedades ocidentais.
Esses paradigmas se associam às perspectivas que representam imagens implícitas da sociedade presentes na práxis
da produção legislativa e da aplicação do Direito. Daí, Habermas (2001) afirmar que um aspecto relevante nos paradigmas
jurídicos é a possibilidade de proporcionarem o diagnóstico da situação e, em consequência, orientarem a ação.
Para Habermas são dois os paradigmas marcantes no Direito moderno: o paradigma burguês-liberal de Direito formal
e o paradigma do Estado de bem-estar social, porém, estes não oferecem novos horizontes à sociedade e não permitem a
intervenção do poder comunicativo na esfera da opinião pública, o que evidencia sua inadequação ao Estado Democrático
de Direito, cujo complexo sistema jurídico não mais se justifica e nem se explica tão somente pela perspectiva liberal ou
social.
Surge, então, o desafio de buscar respostas e um novo paradigma para o ordenamento jurídico, motivo pelo qual
Habermas (2001) apresenta um paradigma procedimental alternativo, que não predetermina nenhum assunto, mas define
o marco da legitimidade discursivo-procedimental de todo o sistema jurídico.
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Tendo em mente que, para alcançar a correta compreensão paradigmática de um sistema jurídico, não se pode ter
como base apenas a discussão entre experts do Direito, Habermas (2001) propõe que todos os atores têm de compreender
como pôr em prática o conteúdo normativo do Estado Democrático de Direito, no âmbito das tendências evolutivas e da
estrutura social. O autor defende que a legitimidade de um sistema jurídico emerge da formação discursiva da opinião
dos cidadãos dotados dos mesmos direitos, ou seja, através de um procedimento discursivo, um diálogo consensual e
construtivo.
Logo, o ordenamento jurídico só é legítimo, a partir do momento em que são garantidas a autonomia pública e
a autonomia privada dos seus destinatários, que se legitima ao mesmo tempo através das comunicações produzidas no
espaço público-político e no âmbito privado das instituições da sociedade civil.
Portanto, a noção de paradigma discursivo-procedimental do Direito desempenha, neste estudo, um importante
papel, pois uma reconstrução paradigmática do Direito possibilita reconhecer a existência de um horizonte histórico de
sentido, ainda que mutável, para a teoria do Direito e para a prática jurídica concreta.
Assim, para Habermas o Direito deverá ser procedimentalizado. Sua legitimidade deriva não da mera obediência a
processos formais de elaboração das leis, nem de fundamentações metafísicas, nem de um conteúdo ético unitário, mas de
procedimentos de livre formação da opinião e da vontade, tanto nas esferas legislativas quanto de execução e aplicação
da lei. Isso significa que devemos lançar um olhar mais atento para as circunstâncias e sinais característicos de cada caso
concreto.
O referencial teórico eleito demonstra a importância da compreensão da evolução histórica e social do Direito, na
medida em que este evolui conforme as dificuldades encontradas na vida cotidiana e nos casos concretos analisados pelo
Judiciário.
A construção de teorias e conceitos jurídicos a partir do paradigma discursivo-procedimental favorece o diálogo
entre as doutrinas e seus autores, resultando na superação das limitações eventualmente identificadas, conforme ocorreu
no processo histórico de evolução da Teoria da Autoria.
Em resposta às dificuldades enfrentadas pelas teorias anteriores, a Teoria do Domínio do Fato promoveu a
reformulação e ampliação de conceitos para alcançar a solução de casos concretos emblemáticos, como o caso Eichmann
e o caso dos “atiradores do muro de Berlim”. Exemplo disso é a advertência de vários teóricos do domínio do fato, em
especial Claus Roxin, no sentido de que essa expressão não é um conceito fixo e apto ao método da subsunção, mas
sim indeterminado ou aberto, o que permite sua adaptação aos inúmeros casos concretos que a fenomenologia criminal
produz. Forçando, assim, a busca por sua concretização através da aplicação às situações concretas, o que é fator gerador
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de inúmeras dificuldades e polêmicas. Entendemos que a superação destas se dá através da interação comunicativa entre os
intérpretes e aplicadores do Direito orientados por um procedimento descritivo e por princípios reguladores informativos.
3.Sobre o concurso de pessoas
Considerando que a discussão sobre o conceito de autoria envolve o tratamento jurídico-doutrinário conferido ao
concurso de pessoas, dedicaremos algumas linhas à contextualização do leitor sobre o tema da associação de indivíduos
para a realização de um evento criminoso.
Conforme leciona o Prof. Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 343) a noção de concurso envolve a “cooperação
(ciente e voluntária) desenvolvida por mais de uma pessoa para o cometimento de uma infração penal (crime ou
contravenção penal)”.
O concurso de pessoas pode ser eventual (facultativo) ou necessário (impróprio). O concurso eventual ocorre nos
chamados crimes monossubjetivos ou unissubjetivos, isto é, “quando, podendo o delito ser praticado por uma só pessoa,
é cometido por várias” (JESUS, 2006, p. 406). Nesses casos o concurso de pessoas só será reconhecido por conta do art.
29 do CP que, enquanto norma de ligação, possibilita a punição dos infratores em conjunto, em especial dos partícipes que
não realizam a conduta criminosa descrita no tipo penal.
De outro lado, conforme leciona Fernando Capez (2003, p. 309), o concurso necessário refere-se “aos crimes
plurissubjetivos, os quais exigem o concurso de pelo menos duas pessoas. Aqui, a norma incriminadora, no seu preceito
primário, reclama, como conditio sine qua non do tipo, a existência de mais de um autor”. No concurso necessário a
coautoria é obrigatória, podendo haver ou não a participação de terceiros, que, portanto, será eventual.
Uma vez expostas as duas modalidades de concurso de pessoas, destacamos que a normativa sobre a matéria só
se aplica aos crimes monossubjetivos ou unissubjetivos, já que, por óbvio, nos crimes plurissubjetivos a pluralidade de
agentes é da essência do ilícito penal.
O art. 29 do CP, por sua natureza jurídica, é uma norma de extensão, e como tal, se espraia pelo ordenamento
jurídico alcançando todos aqueles que de alguma forma concorreram para o delito. De outro lado, os crimes de concurso
necessário são punidos em normas específicas, dispensando a concorrência do artigo citado. Pelo contrário, a majoração
da pena nos crimes de concurso necessário em razão da aplicação do art. 29 do CP resultaria num bis in idem.
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3.1 Teorias sobre o concurso de pessoas
Existem três teorias que procuram responder se na codelinquência verificam-se a ocorrência de um ou vários delitos.
São elas: a Teoria Pluralista, a Teoria Dualista e a Teoria Monista.
A Teoria Pluralista afirma que no concurso de pessoas não há só pluralidade de sujeitos, mas também de crimes.
Nas palavras de Rogério Greco (2006, p. 460), “para a teoria pluralista, haveria tantas infrações penais quantos fossem
o número de autores e partícipes”. Para os adeptos dessa teoria a participação recebe o mesmo tratamento da autoria.
De acordo com Júlio Fabbrini Mirabete (2003, p. 224), “a falha apontada nessa teoria é a de que as participações
de cada um dos agentes não são formas autônomas, mas convergem para uma ação única, já que há um único resultado
que deriva de todas as causas diversas”.
Já a Teoria Dualista entende que há no concurso de pessoas um crime para os autores e outro para os partícipes.
Neste caso há uma divisão entre participação primária (autores) e participação secundária (partícipes strictu sensu), sendo
cada indivíduo responsabilizado pela respectiva conduta criminosa.
A crítica à Teoria Dualista é que, mesmo havendo esta concepção dupla, o crime continua sendo um só, e, muitas
vezes, a ação do autor é menos importante que a do partícipe, tal como, por exemplo, nos casos de mandato e coação moral
resistível (MIRABETE, 2003, p. 225). Ademais, a aplicação da mesma não abrangeria os casos de autoria mediata e seria
extremamente difícil tipificar como crime autônomo as infinitas modalidades de participação.
Por fim, a Teoria Monista afirma a existência de apenas um crime para todos os codelinquentes. Ou seja, muito
embora o crime tenha sido praticado por mais de um criminoso, ele permanecerá único e indivisível.
Esta foi a teoria adotada pelo atual Código Penal brasileiro e, dentre as três, é a mais viável. Conforme salienta
Esther de Figueiredo Ferraz (1976), pouco importa se praticado por um ou mais sujeitos, o crime será sempre único, pois
na codelinquência cada ato individual ganha significado, adquire valoração jurídico-penal, por meio das relações que
mantém com as outras condutas convergentes.
Antes da Reforma Penal de 1984, a adoção da Teoria Monista evidenciava-se no antigo art. 25 do CP, cuja leitura, à
luz da Teoria da Equivalência das Condições, determinava a punição igualitária de todos os concorrentes, sem qualquer
distinção entre autores e partícipes.
Diante de fortes críticas da doutrina, a Teoria Unitária passou a ser aplicada de forma temperada após a edição da
Lei 7.209/1984. Isto porque, conforme leciona Bittencourt (2006), seus rigores foram atenuados pela análise da medida da
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culpabilidade que permite a distinção precisa entre a punibilidade da autoria e a da participação, conforme art. 29, caput,
in fine, do CP.
Destaca-se, ainda, que os §§ 1.º e 2.º inseridos no art. 29 pela Reforma Penal de 1984 foram responsáveis por
delinear e distinguir a autoria da participação. O § 1.º do art. 29 disciplina a participação de menor importância, enquanto
seu § 2.º expressa a participação em crime menos grave (desvio subjetivo de conduta).
3.2 Os conceitos de autoria e participação
Antes da Reforma Penal de 1984, o Código Penal sequer mencionava a existência do partícipe, pois adotava a
Teoria Monista de forma absoluta. Assim, coube à doutrina e jurisprudência o reconhecimento e a diferenciação das
figuras do concurso de pessoas. Com a promulgação da Lei n.º 7.209/1984, foi finalmente reconhecida a existência da
participação em virtude do disposto nos §§ 1.º e 2.º do art. 29. Contudo, o legislador penal não estabeleceu a definição de
autor, co-autor e partícipe, delegando a tarefa para os intérpretes da norma, motivo pelo qual voltaremos nossa atenção à
definição doutrinária dessas figuras.
A doutrina enumera duas principais teorias aplicáveis à autoria, a fim de delimitar o conceito de autor do delito e
melhor distingui-lo do partícipe, quais sejam: a Teoria Extensiva e a Teoria Restritiva. Mas, com o propósito de superar as
limitações destas teorias surgiu a Teoria do Domínio Final do Fato. A seguir dedicaremos algumas linhas às três teorias.
A Teoria Extensiva centraliza-se no resultado, ou seja, é autor todo aquele que com sua conduta contribui para a
produção do resultado naturalístico descrito na norma penal. Fundamentando-se na doutrina causal da equivalência das
condições, afirma ser autor todo aquele que, de qualquer forma, dá causa ao fato típico e, portanto, não distingue autor de
partícipe. Com isso, autor não é somente aquele que realiza o núcleo do tipo penal como aquele que contribui das mais
variadas formas para a produção do resultado, de modo que, sem o cometimento de sua conduta, não haveria resultado
penalmente relevante.
A Teoria Extensiva emprega a “teoria subjetiva da participação” para reconhecer a diferença entre o autor (aquele
que atuou diretamente na realização do núcleo do tipo penal) e o partícipe (aquele que instigou, induziu ou auxiliou a
concretização do delito), suavizando assim o tratamento punitivo. De onde se denota que autor é aquele que atua com
dolo de autor, desejando o fato como próprio. Enquanto o partícipe seria aquele que realiza a ação delituosa com dolo de
partícipe querendo o fato como alheio (JESUS, 1999).
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A referida teoria foi prontamente rechaçada pela doutrina, pois poderia implicar em tomarmos como partícipes
agentes que concretizam pessoalmente todos os elementos do tipo e, como autores, quem não tem intervenção material
no fato.
Já a Teoria Restritiva indica que autor do fato é apenas aquele que realiza a conduta proibida descrita no tipo
penal. Tal teoria é complementada por uma “teoria objetiva de participação”, visto que esta deveria distinguir-se da
hipótese de autoria por critérios objetivos, expressos a seguir: a) teoria objetivo-formal: define autor como “aquele cujo
comportamento se encontra no círculo abarcante do tipo” (PRADO, 1999, p. 267), enquanto o partícipe é aquele que
concorre para o cometimento da infração penal, sendo que sua ação (instigação, induzimento ou auxílio) não envolve
a realização do verbo nuclear do tipo; e b) teoria objetivo-material: buscando superar algumas dificuldades da teoria
anterior, procurou estabelecer a distinção entre a figura do autor e a do partícipe considerando a maior relevância das
condutas de cada um para a produção do resultado, ignorando qualquer aspecto subjetivo.
De outro lado temos a Teoria do Domínio Final do Fato que, surgida em 1939 com o finalismo de Hans Welzel,
mostrou-se sensivelmente superior às anteriores, por conseguir alcançar as mais variadas manifestações da autoria, além
de diferenciar com clareza autor e partícipe.
Segundo Welzel (1956), o domínio finalista do fato é característico da autoria, não sendo necessário que o autor
execute pessoalmente o fato em todas as suas fases, desde a cogitação até a consumação, podendo servir-se de meios
mecânicos, bem como de terceiros, bastando a conservação do domínio sobre o fato, a despeito de terceiros, meros
instrumentos.
Vale destacar que o âmbito de aplicação da Teoria do Domínio do Fato limita-se à autoria dolosa, pois, conforme
esclarecem Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli (1999), o autor do crime culposo é tão somente o causador;
enquanto o autor doloso é aquele que possui o domínio do fato.
Outra importante observação de Zaffaroni e Pierangeli (1999, p. 668) diz respeito ao necessário envolvimento
de características objetivas e subjetivas para a configuração do domínio do fato, vez que “a serviência do autor sobre
o desenrolar do fato é resultante tanto da forma pela qual se desenvolve a causalidade, bem como pela direção que é
imprimida a ela”.
Registramos, ainda, que a Teoria do Domínio do Fato consagra, basicamente, três espécies de autor: 1.º) aquele que
realiza pessoalmente o delito (autoria direta, imediata ou propriamente dita), 2.º) aquele que se utiliza de outrem como
instrumento (autoria mediata), 3.º) aquele que tem o domínio do fato e o dirige conjuntamente com os outros, executando
função necessária no planejamento delitivo (coautoria).
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4. As diferentes modalidades de autoria pelo domínio do fato
Observamos que diversos autores colaboraram para o desenvolvimento da Teoria do Domínio do Fato. Harro Otto
(apud SILVA, 2006, p. 11) leciona que ao longo do tempo foi atribuída importância diferenciada aos elementos subjetivos
e objetivos na determinação do conceito de domínio do fato, gerando a divisão entre: a) teorias do domínio do fato
subjetivamente acentuadas – em que a disposição de decisão e conformação da ação pelo dirigismo da vontade orientada
à realização do fato é tida como elemento essencial do domínio do fato, e as b) teorias do domínio do fato objetivamente
acentuadas – que se concentram mais na realização do tipo, de forma que, autor é quem deseja o resultado de tal maneira
que continue sendo detentor do domínio do fato, ou seja, mantém em suas mãos o decurso do acontecimento típico.
E é nesse segundo grupo que localizamos o modelo elaborado por Claus Roxin, que distingue entre o domínio do
fato pela ação, o domínio do fato funcional e o domínio do fato pela vontade.
Ao exercer o domínio da ação o sujeito, comissivamente, realiza um ato que se subsume ao fato típico, ele tem o
domínio sobre sua ação e também sobre o resultado.
Já o domínio do fato funcional é caracterizado pela coautoria, ou seja, pela cooperação e divisão de trabalho. Roxin
(1970) entende que a comissão conjunta pressupõe um domínio do fato conjunto, e, portanto, uma divisão de trabalho
consciente por todos os envolvidos.
Alguns autores, como Jakobs, discutem a necessidade da resolução em comum do fato na co-autoria. Segundo Cezar
Roberto Bitencourt (2006), é desnecessário um acordo prévio, porém subsiste a necessidade da consciência de cooperação
na ação comum. Para o autor, trata-se de liame psicológico que une a ação de todos, dando o caráter de crime único.
Por fim, temos o domínio da vontade, característico da autoria mediata em que o autor realiza um tipo penal, não
por suas próprias mãos, mas através de outra pessoa que não pode opor resistência à vontade dominante e, portanto, é
designada como um instrumento.
Neste tipo de autoria, podem ser apontadas três formas fundamentais de realização do tipo através de outra pessoa
atuando como instrumento. Na primeira delas, o agente opera por erro não tendo conhecimento de que está sendo utilizado
como instrumento para a prática maliciosa de um crime. Na segunda hipótese temos o uso da força, coagindo-se alguém
à realização do crime. Aqui também o executor da ação está desconectado da vontade. E a terceira forma de execução
mediata do tipo é chamada por Roxin (1970) de domínio da vontade mediante um aparato de poder organizado. É o caso
de alguém que se presta à execução de um plano para uma entidade hierarquicamente organizada, que pode ser um bando,
uma organização política ou militar.
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Na autoria pelo domínio da organização, quem atua no controle do poder e dá as ordens, domina o sucesso da ação
sem coação ou erro, pois pode, para assegurar a sua realização, substituir o executor, tido como fungível.
Roxin (1970) ressalta que a livre decisão de vontade daquele que atua diretamente, o que normalmente afasta da
punibilidade aquele que permanece por trás da realização do tipo, só pode ser deixada de lado pelo erro, pela coação ou
pela fungibilidade do executor.
5.Ampliação da autoria mediata através do domínio por organização
A teoria do domínio da vontade em virtude de aparatos organizados de poder ou, simplesmente, do domínio por
organização foi apresentada por Roxin no ano de 1963, como forma autônoma de autoria mediata. Nas palavras do autor:
“Ela [a teoria do domínio por organização] – se baseia na tese de que em uma organização delitiva os homens
de trás, que ordenam fatos puníveis com poder de mando autônomo, também podem ser responsabilizados como autores
mediatos, se os executores diretos igualmente forem punidos como autores plenamente responsáveis. Estes homens de
trás são caracterizados, na linguagem alemã corrente, como ‘autores de escritório’ (Schreibtischtäter). Minha idéia era a
de transpor este conceito cotidiano às precisas categorias da dogmática jurídica. A razão imediata para este esforço era
justamente o processo promovido em Jerusalém contra Adolf Eichmann, um dos principais responsáveis pelo assassinato
de judeus no período nazista” (ROXIN, 2009, p. 69-70).
A inovação consistiu em ampliar o conceito da autoria mediata para nela inserir as hipóteses em que o executor tinha
plena consciência de seus atos, como nos casos do extermínio de judeus pelos nazistas e do homicídio de alemães orientais
durante tentativas de cruzar o muro de Berlim. Em ambos os casos é impossível falar em autoria mediata na definição até
então conhecida (autoria mediata por erro, coação ou uso de incapazes como instrumento), ou em mera participação dos
“chefes”.
O modelo proposto por Roxin dispõe sobre o funcionamento das estruturas que estão à disposição de um superior.
Tais estruturas funcionam sem que seja imprescindível a figura do executor do delito individualmente considerado. Os
autores imediatos são peças de uma engrenagem maior e funcionam de forma praticamente automática, pois, ainda que
um dos executores não cumpra a ordem, outro imediatamente ocupará seu lugar, cumprindo a ordem. Logo, aquele que se
negou a agir não tem o poder de impedir o fato, podendo apenas eximir- se de participar.
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Segundo Kai Ambos (2002, p. 46), “os executores são peças intercambiáveis na engrenagem das estruturas de
poder, de modo que a figura central na sucessão – apesar da perda da proximidade com o fato – é o superior em virtude
de sua medida do domínio da organização”.
Logo, a teoria de Roxin caracteriza-se pela fungibilidade do autor imediato (ou executor), não sendo necessário nem
mesmo que o autor mediato (homem de trás) o conheça; pelo domínio da organização por parte dos autores das ordens
(homem de trás ou autor mediato); e pela atuação do aparato de poder à margem do Direito ou expressamente contra
as normas jurídicas, embora alguns autores afirmem que a desvinculação do Direito “não constitui uma condição nem
suficiente nem necessária do domínio por organização” (AMBOS, 2002, p. 72)
Ademais, o domínio por organização pode apresentar-se através de estruturas de poder de organização estatal (v.g.
sistema nazista) ou de estrutura de poder de organização não estatal (v.g. cartéis do narcotráfico).
6.Pressupostos do domínio por organização
Em seu artigo O domínio por organização como forma independente de autoria mediata, Roxin (2009) aponta
quatro fatores sobre os quais se pode atribuir o domínio do fato ao homem de trás, quais sejam:
1) Poder de mando – Autor mediato somente pode ser quem tem um poder de mando dentro de uma organização
conduzida rigorosamente e o exerce para produzir realizações típicas, mesmo quando ele próprio age com base em uma
instrução de um superior.
2) Desvinculação do direito pelo aparato de poder – o aparato de poder não precisa ter se desvinculado do direito
em todos os aspectos, senão apenas no marco dos tipos penais realizados por ele, bastando a consideração da conduta
como ilícita pela ordem jurídica atual.
3) A fungibilidade do executor direto – a possibilidade de substituição de qualquer indivíduo que colabora na
execução da conduta delitiva do aparato organizado é necessária e suficiente para transferir ao homem de trás o domínio
do fato.
4) A disposição essencialmente elevada dos executores ao fato – aquele que num aparato organizado de poder
desvinculado do direito executa o último ato de preenchimento do tipo é diferente de um autor isolado em si mesmo, pois
está sujeito a inúmeras influências, que o tornam mais disposto ao fato que outro potencial delinquente e aumentam a
probabilidade do resultado por meio de uma ordem e contribuem com o domínio do fato pelo homem de trás.
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7.Superação das críticas à teoria do domínio por organização
Embora seja uma construção teórica robusta, a ampliação do conceito de autoria mediata em virtude da noção
de domínio por organização desenvolvida por Roxin (2009) é alvo de críticas de alguns autores que sugerem soluções
diversas para tais casos, como a coautoria,1 a instigação2 ou, até mesmo, a autoria intelectual.
Em 2009, Roxin respondeu aos defensores da aplicação da coautoria e da indução para os casos de domínio por
organização. O autor argumenta que a alegada impossibilidade de um autor mediato atrás de um autor plenamente
capaz e responsável pela ação ilícita é uma objeção tentadora. Contudo, ela se baseia em três falhas que levam a uma
fundamentação convincente da autoria mediata.
Em primeiro lugar, o verdadeiro instrumento não é o executor da conduta típica, mas o próprio aparato organizado
de poder, isto é, “o ‘domínio por organização não pressupõe nenhum domínio da conduta típica, senão apenas o domínio
do resultado típico’”, alcançado através do controle sobre a estrutura de poder.
Segundo, o executor e o homem de trás possuem formas diferentes de domínio do fato, que não se excluem
mutuamente, ou seja, o domínio da ação do executor e o domínio da vontade do homem de trás se fundem em pressupostos
próprios, quais sejam, o domínio da ação e domínio da organização.
E terceiro, no “caso concreto de condução da organização, o domínio do fato do homem de trás baseia-se em que
por meio de uma ordem sua, através do aparato existente, ele pode causar o resultado com a maior segurança, como no
próprio caso de domínio por erro e por coação”, reconhecidos como casos de autoria mediata.
No mesmo artigo, Roxin (2009) rechaça a aplicação da coautoria nos casos de domínio por organização, alegando
que aquela exige resolução comum, execução conjunta do fato e estrutura horizontal da ação. Enquanto nos casos de
domínio por organização prevalece a estrutura vertical da ação, característica da autoria mediata, sendo que os autores
mediatos e imediatos não precisam sequer se conhecer, não acordam nada conjuntamente, não têm decisões de igual
importância e não dividem as tarefas ou o domínio funcional do fato.
Para refutar a possibilidade da indução, Roxin (2009) afirma que a certeza da realização do fato é muito maior para
o homem de trás do que seria para o indutor. Para ele, a fungibilidade é evidente nos casos dos soldados nazistas e dos
soldados da fronteira. Na indução, com a negativa do induzido, haveria o fracasso do plano ou sua realização de maneira
diferente da idealizada.
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GÜNTHER Jakobs (apud AMBOS, 2002, p. 53) defende a aplicação do conceito de coautoria para a solução de casos tais.
HERZBERG, Rotsch e ZACZYK (apud ROXIN, 2009, p. 73) defendem a aplicação da instigação.
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Quanto à crítica dos que defendem a aplicação do conceito de autoria intelectual para a solução dos casos de
domínio por organização, consideramos que não há grandes dificuldades, devido à similaridade entre os fundamentos da
autoria intelectual e da autoria mediata em virtude do domínio de aparatos de poder organizados.
Por fim, em resposta àqueles que, como Jakobs, questionam em que altura da hierarquia deve se situar o homem
de trás para ser considerado autor mediato, Roxin (2009) afirma que é autor mediato todo aquele que transmite ordem
autônoma para perpetração do delito.
8.Do recorte teórico à aplicação
Uma vez expostos os fundamentos da ampliação do conceito de autoria mediata através do domínio por organização,
bem como as críticas formuladas pela doutrina e sua superação, cumpre-nos apresentar uma possibilidade de aplicação da
teoria em análise. Para tanto, recorremos à discussão sobre a responsabilidade jurídico-penal dos autores nas organizações
criminosas.
Observamos que uma vez concretizados os crimes planejados, os membros da organização respondem por cada
ato criminoso cometido, distinguindo-se as figuras do concurso de pessoas, respondendo de forma autônoma pelo crime
de associação criminosa. Dedicaremos nossa atenção à análise dos fundamentos da responsabilidade jurídico-penal do
autor de trás da organização criminosa sob a perspectiva do domínio por organização, causa da ampliação do conceito
de autoria mediata estudado até aqui.
Passamos, agora, à análise da aplicação da teoria do domínio por organização como solução para a responsabilização
do chefe da organização criminosa, ou seja, daquele que detém o poder de ordem e comando sobre seus subordinados,
determinando o cometimento de crimes do interesse da organização, sem se envolver na execução.
Na esteira do pensamento de Figueiredo Dias (1999) há alguns elementos necessários para a configuração desta
espécie de autoria mediata. Primeiramente, só é possível este tipo de raciocínio em “organizações” ou “centros de poder”
que, dotados de sólida estrutura hierárquica, fundada em rígida disciplina interna, passam a dispor de um modus operandi
próprio, quase automático, sendo certo que, desta forma, muitos de seus membros tornam-se meros instrumentos. Ainda é
necessário que tal estrutura se perfaça como unidade funcional, subjugando a existência individual de seus integrantes. A
sua hierarquia passa a consubstanciar-se em instrumento serviente às decisões tomadas por sua cúpula.
A própria organização torna-se meio eficaz para perpetração dos objetivos criminosos acordados por seus superiores.
Os executores dos delitos perdem o caráter personalista, necessário à configuração da autoria imediata.
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Inclusive, em tais situações, o domínio do fato encontra-se mais presente nas mãos do “homem de trás” do que nas
situações comumente classificadas neste âmbito de autoria, pois o instrumento aqui utilizado possui plena noção daquilo
de que foi encarregado, reduzindo-se por demais as possibilidades de não realização do delito. Assim, afigura-se mais
adequado o tratamento desta hipótese dentro dos limites da autoria mediata pelo domínio da organização.
Por exemplo, nos cartéis do narcotráfico, não é necessário que a cúpula da organização expressamente determine
a todo o momento a realização das condutas descritas no art. 33 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas). Tal ordem está
implícita na razão de ser do grupo criminoso, havendo não só a anuência como o favorecimento por parte dos detentores
do poder de comando para sua realização.
Mesmo que a iniciativa aparentemente seja de um subordinado, este a tem sob os auspícios da organização que
se sobrepõem à figura do executor, servindo este como meio eficaz para a perpetração do objetivo criminoso primeiro,
acordado por seus dirigentes.
Por fim, não vislumbramos a possibilidade de atribuir-se responsabilidade penal, utilizando-se da mesma teoria,
em casos de crimes associados, como eventuais homicídios, a não ser que a cúpula dirigente os tenha expressamente
ordenado.
9.Considerações finais
No decorrer deste trabalho restou claro que a Teoria do Domínio Final do Fato aparece como uma síntese das teorias
anteriores, visando oferecer maior coerência e justiça à conceituação de autor e partícipe.
Vimos também que, desde Welzel, a noção de domínio do fato foi objeto de inúmeras e distintas formulações,
bem como de críticas. Isso se deve à natureza aberta e indeterminada do conceito, que em última análise permite a sua
adaptação aos casos concretos verificados através do procedimento discursivo-descritivo e dos princípios reguladores
informativos da teoria.
Conforme a fundamentação lançada ao longo deste trabalho, podemos afirmar que a ampliação do conceito de
autoria mediata através da ideia de domínio por organização para a responsabilização jurídico-penal dos autores de trás,
sejam eles integrantes de aparatos organizados de poder estatais (v.g. regime nazista) ou paraestatais (v.g. organizações
criminosas como os cartéis do narcotráfico), demonstra o dinamismo inerente à ciência jurídica na busca pela adaptação
ao desenvolvimento da sociedade e pela solução dos problemas advindos das diferentes interações sociais (lícitas ou
ilícitas).
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Evidenciamos aqui nossa opinião concordante com a tese construída por Roxin e defendemos a possibilidade de
responsabilização penal dos autores de trás nas organizações criminosas pela aplicação do conceito de autoria mediata
pelo domínio da organização, eis que, salvo melhor juízo, essa parece a solução doutrinária mais robusta.
Por fim, lamentamos a existência de pouquíssimos julgados dos tribunais pátrios sobre a matéria, o que restringiu
nossa análise a perspectiva meramente histórico-teórica.
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Quis, ubii, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando?
Tânia Konvalina-Simas
Doutoranda em Criminologia na Universidade de Essex no Reino Unido.
Mestre em Psicoterapia Integrativa pela Regent’s College de Londres, no Reino Unido. Licenciada em Psicologia Clínica pela Faculdade de
Psicologia e de Ciências Sociais da Universidade do Porto, Portugal.
Sumário: Quis, ubii, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando?; Referências.
Resumo: Actualmente, em Portugal, o domínio da Criminologia enquanto ciência social, bem como, a extensão da sua aplicabilidade
prática e a importância da profissão de criminologista ainda suscitam dúvidas. Guiando-nos por várias definições de Criminologia
procuramos, neste artigo, definir o domínio desta ciência, em geral, e, em particular, delinear os parâmetros da sua praxis aplicada,
nomeadamente no contexto forense, como é o caso da Criminologia Forense. Pretendemos, deste modo, deixar algumas pistas para
os profissionais da Criminologia sobre como operacionalizarem a sua formação de forma a gerarem oportunidades de trabalho e
contribuírem para o enriquecimento dos procedimentos penais.
Palavras-chave: Criminologia aplicada, Criminologia forense, Generalistas forenses, Especialistas forenses, Criminologista forense.
Abstract: Currently in Portugal, there seems to be quite a lot of doubt concerning the boundaries of Criminology as a social science,
as well as, the extent of its applicability and its meaning and importance as a profession. In this article, based on several contemporary
definitions of Criminology, we attempt to define its domain in general, and, in particular, we aim to outline its applied use, namely in
a forensic setting, i.e., Forensic Criminology. It is our goal to set forward pointers on how criminologists looking to actualize their
training, can generate job opportunities, whilst, at the same time, enriching the criminal justice system.
Keywords: Applied criminology, Forensic criminology, Forensic generalists, Forensic specialists, Forensic criminologists.
Quis, ubii, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando?
1
Summa Theologica, S. Tomás de Aquino (circa 1265-1274)2
1
2
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Tradução: “Quem, o quê, onde, com o auxílio de quê, por que, como, quando?”.
O trecho supracitado foi retirado de um texto inacabado de S. Tomás de Aquino. Embora fosse um texto teológico por natureza, escrito para disseminar o
conhecimento sobre os principais ensinamentos religiosos da época, também continha secções sobre Lei e Ética. A passagem citada foi retirada de uma
dessas secções e utilizada pelo jurista romano Cícero como forma de ilustrar as questões fundamentais para contextualizar e compreender o comportamento
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A Criminologia é o estudo científico do crime e dos criminosos. Podemos dizer que esta definição é entusiasticamente
abrangente e limitativa ao mesmo tempo e que pode, por isso, encontrar resistência em profissionais fora desta área e
causar dúvidas sobre os parâmetros do trabalho do criminologista. Neste artigo pretendemos esclarecer a extensão do
seu domínio em geral e, em especial, circunscrever alguns dos limites da sua aplicabilidade prática, nomeadamente no
contexto forense, como é o caso da Criminologia Forense procurando deste modo delinear o âmbito de trabalho dos
criminologistas forenses.
Reckless3 (1995, p. 6-7) postulou que a Criminologia não é apenas uma ciência comportamental, mas é de igual
modo, uma ciência aplicada e uma ciência de controlo social que recebe contributos de áreas tão diversas quanto a
biologia, a antropologia, a fisiologia, a medicina, a psiquiatria, a psicologia, a economia, o direito e as ciências políticas
entre outros.
Enquanto podemos afirmar, por um lado, que a Criminologia é uma ciência “limitada” a definir o que é o fenómeno
“crime”, por outro lado, podemos também expandir a sua definição de forma a englobar todos, ou quase todos, os aspectos
da resposta ao crime (policiamento, investigação criminal e procedimentos legais etc).
McMillan & Roberts (2003, p. 317-318)4 defenderam que, não obstante os debates teóricos na Criminologia, as
diferenciações disciplinares e rivalidades conceptuais devem ser mantidas e promovidas, apenas na medida em que
possam promover a compreensão das questões, objetos e fenómenos sob discussão. Para estes autores, o conceito
atual de Criminologia deveria ser abrangente e inclusivo, abarcando a investigação e o estudo da aplicação da lei, dos
procedimentos penais, medidas e programas de reabilitação e reintegração social e medidas de prevenção, assim como, o
estudo da definição, interpretação e causalidade do crime.
Para Reid (2003, p. 20)5 a definição contemporânea de Criminologia identifica-se com o estudo científico do crime,
dos criminosos, do comportamento criminal e das estratégias de regulação do crime. Como tal, podemos dizer que as
principais áreas da pesquisa criminológica são:
•O estudo e o desenvolvimento de métodos de detecção e reconstrução do crime;
•O estudo e o desenvolvimento de métodos de identificação criminal;
3
4
5
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humano, particularmente o comportamento criminoso. Esta passagem é conhecida como “As sete circunstâncias de Cícero” (FRANZOSI, R. From words
to numbers: narrative, data and social sciences. Cambridge, UK: Cambridge University Press, 2004).
RECKLESS, W. The Crime Problem. 2.ed. New York: Appleton-Century-Crofts, Inc.,1955.
MCMILLAN, N.; ROBERTS, P. For Criminology in International Criminal Justice. Journal of International Criminal Justice, USA, v. 1, n. 1, p. 315-338, 2003.
REID, S. Crime and Criminology. 10. ed. Boston: McGraw-Hill, 2003.
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•O estudo dos motivos, causas e consequências do crime;
•O estudo do crime e do comportamento desviante;
•O estudo das taxas de crime;
•O estudo das vítimas de crime;
•O estudo dos procedimentos, interacções e resultados do sistema penal;
•O estudo de padrões no crime e na detenção.
A abrangência conceptual do domínio da Criminologia gera uma miríade de intersecções entre crime, criminalidade
e investigação científica que, por sua vez, têm atraído profissionais e investigadores de áreas distintas.
Para aqueles profissionais que estudam as causas e as circunstâncias em que se desenrola o crime, a Criminologia é
uma ciência social. Para os profissionais que analisam as acções, escolhas, psicologia e personalidade dos criminosos, a
Criminologia é uma ciência cognitiva ou comportamental. Para os profissionais que procuram as correlações entre factores
biológicos e o comportamento criminal, a Criminologia é uma ciência contígua à química e à genética. E, finalmente, para
os que procuram respostas para questões legais e investigativas, a Criminologia é uma ciência comportamental forense.
Cada tipo de investigador ou cientista, ao debruçar-se sobre o crime e os seus perpetradores, irá fazê-lo dentro da
sua esfera de conhecimento e através dos meios de que dispõe, o que por vezes, poderá abranger os domínios e áreas de
outros estudiosos e de outras ciências.
O domínio da Criminologia é vasto envolvendo quaisquer campos ou práticas que intersetem com o estudo científico
do crime e da criminalidade. Por exemplo, um crime pode ser detectado por um criminalista que examina vestígios que
depois serão integrados na reconstrução do crime feita pelo cientista forense que, por sua vez, resulta da combinação
de vários tipos de análises forenses. Um ofensor pode ser identificado por um profiler que analisa padrões num modus
operandi, ou por um criminalista que analisa o ADN de sangue recolhido. Os índices de roubos num dado local podem
ser analisados por técnicos estatísticos. Factores de risco ocupacionais podem ser estudados por sociólogos, tais como
as taxas de condenação associadas a uma raça ou etnia podem ser analisadas por juristas. Cada um destes profissionais
contribui para o conhecimento da Criminologia e/ou operacionaliza os conteúdos da Criminologia, na sua esfera de
atuação profissional.
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Turvey (2010) salienta que, por ter uma índole profundamente multidisciplinar, o estudo do crime e dos criminosos
não pode ser circunscrito a apenas um tipo de profissão, a uma disciplina ou a um tipo de cientista unicamente responsáveis
pelos paramentos da Criminologia.
6
Verdadeiramente, a Criminologia é, de facto, multidisciplinar tanto na sua teoria como na sua prática. Terblanche
(1999, p. 10)7 defendeu que a Criminologia estuda o crime, os criminosos, as vítimas, o castigo e a prevenção, e o controlo
do crime, pelo que o papel do criminologista é estudar o crime, bem como interpretá-lo e explicá-lo. A Criminologia
procura observar estes temas de todas as perspectivas possíveis, pelo que se informa a partir de uma grande variedade de
subdisciplinas.
Podemos, de acordo com Turvey (2010),8 considerar uma hierarquia de temas na Criminologia, constituídas pelas
suas subdisciplinas e as especialidades associadas a estas, e que existem separadamente de leis e de sistemas legais.
I.Criminologia
a.
Criminologia Aplicada
i.
Policiamento Comunitário
ii.
Sistemas Correcionais/ Penologia
iii.
Administração da Justiça Penal/ Polícia Científica
iv.
Criminologia Forense
1.
Investigação Criminal
a.
Análise do Crime
b.
Análise do Local do Crime e Análise Comparativa
c.
Investigação do Local do Crime
d.
Profiling Criminal
6
7
8
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e.
Investigação de Locais de Fogo Doloso
TURVEY, B.E. Criminal Profiling: an introduction to behavioral evidence analysis. Boston: Elsevier, 2010.
TERBLACNHE, S.S. The Guide to Sentencing in South Africa. Durban: Buterworths, 1999.
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f.
Entrevistas/Interrogatórios
g.
Práctica e Procedimentos Investigativos
h.
Investigação Médico-Legal
i.
Investigação Pré-sentencial
j.
Polígrafo
k.
Avaliação do Risco e de Ameaças
2.
Saúde Mental Forense
a.
Aconselhamento e Psicoterapia de Reabilitação
b.
Psicologia Forense/Psiquiatria Forense
i.
Avaliação de Competência do Ofensor
ii.
Avaliação do Risco do Ofensor
iii.
Diagnóstico e Tratamento do Ofensor
3.
Ciências Forenses
a.
Reconstrução do Crime
i.
Reconstrução de Acidentes/Engenharia Forense
ii.
Análise de Manchas de Sangue
iii.
Reconstrução de Ocorrências com Armas de Fogo
iv.
Análise de Danos Corporais
b.
Criminalística
i.
Análise Química de Drogas
ii.
Biologia Forense
1.
ADN
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2.
Serologia
iii.
Análise de Destroços Causados por Fogo
iv.
Análise de Vestígios Físicos
1.
Análise de Materiais Comerciais
2.
Análise de Fibras
3.
Análise de Vidros
4.
Análise de Cabelos
5.
Análise de Terra e Compostos
c.
Análise de Vestígios Digitais
d.
Investigação de Morte Equívoca
i.
Análise Forense Equívoca
ii.
Autópsia Psicológica
e.
Análise de Impressões Digitais
f.
Análise de Padrões de Calçado
g.
Odontologia Forense
h.
Enfermagem Forense
i.
Patologia Forense
j.
Toxicologia Forense
k.
Análise de Armas de Fogo e de Marcas de Instrumentos
l.
Análise de Documentos
4.
Vitimologia Forense
5.
Direito
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b.
Crime e Desvio
c.
Estatística Criminal
d.
Teorias do Crime
e.
Motivações Criminais
f.
Desenvolvimento de Planos de Acção
g.
Justiça Restaurativa
h.
Vitimologia
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Tal como existem abundantes áreas e subtemas em Criminologia, constata-se, de igual modo, grande diversidade
entre os seus praticantes, pelo que, podem eles ser distinguidos pela sua associação formal à profissão. Os criminologistas
profissionais podem ser identificados pela sua educação formal e especializada em áreas como a Criminologia,
Sociologia ou Direito Penal e/ou pelo seu trabalho de pesquisa e publicações (Williams, 1995, p. 182).9 E embora sejam
infrequentemente consultados pelos órgãos de polícia, são estes mesmos que dependem mais da pesquisa criminológica
como fonte de conhecimento para operar mudanças estruturais e operacionais no seu funcionamento.
O criminologista, enquanto cientista comportamental, distingue-se de outros profissionais do foro psicológico, tais
como o psicólogo ou o psiquiatra, porque os objectivos da sua análise são as causas, interacções e padrões do crime e não
a realização de diagnósticos específicos nem executar o seu tratamento (Van DerHoven, 2006).10
Podemos assim concluir que, em algumas das subdisciplinas da Criminologia, o trabalho dos criminologistas é
frequentemente teórico e abstrato, sobretudo no que concerne à identificação e escrutínio de vários fenómenos criminais.
Inversamente, este trabalho também pode ser prático e concreto, envolvendo a aplicação dos conteúdos da pesquisa
criminológica e dos seus processos analíticos à resolução de questões relacionadas com a investigação criminal, disputas
legais e, até mesmo, problemas sociais. Como é o caso, por excelência, da Criminologia Forense que se traduz num
campo da Criminologia Aplicada,11 e que está centrado em questões práticas que se afasta do contexto teórico clássico das
Ciências Sociais.
9 WILLIAMS, F. Criminology. In: BAILEY, W.ed, The encyclopedia of police science. New York: Garland Publishing: 1995, p. 178-184.
10 VAN DER HOVEN, A. E. The Criminologist as An Expert Witness in Court. Acta Criminologica, v. 19, n. 2, p. 152-171, 2006.
11 Segundo Helfgott (2008, p.419) apud Turvey (2010), Criminologia aplicada refere-se à aplicação de teoria criminológica à prática da justiça penal.
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A Criminologia Forense é uma subdisciplina da Criminologia, distinta e separada do sistema legal. Trata-se ao
mesmo tempo de uma ciência comportamental e de uma ciência forense, cujos propósitos e metodologias não estão
sujeitos a desígnios legais, mas sim a pressupostos científicos (Thornton, 1994).12 Como tal, esta prática científica existe
num universo próprio que está para além de fronteiras legais ou geográficas e, embora a sua essência e as suas metodologias
sejam constantes, o que pode variar, e varia com certeza, é a sua esfera de actuação e a sua admissibilidade em tribunais
pelo mundo afora em diferentes culturas.
A definição mais universalmente aceita de Criminologia Forense é a de Petherick, Turvey & Ferguson (2010)13 que a
descrevem como uma forma de Criminologia Aplicada que se debruça sobre o estudo científico do crime e dos criminosos
com o objectivo de informar os processos investigativo e penal. Subentendida na definição destes autores parece existir
uma distinção importante entre Criminologia Aplicada enquanto meio de macro-análise que implica o exame nomotético
(grupal) de sistemas, processos e as relações entre estes e a Criminologia Forense enquanto meio de microanálise que
implica o exame ideográfico (individual) de um ou mais casos relacionados assim como a consideração das questões
internas de cada um.
Podemos dizer ainda que a Criminologia Forense é uma ciência comportamental e forense caracterizada pela
integração dos conteúdos e metodologias de outras subdisciplinas tais como Ciências Forenses, Investigação Criminal,
Criminalística, Psicologia Forense, Vitimologia, Reconstrução do Crime, Profiling Criminal, entre outras.
Os criminologistas forenses pesquisam o crime do ponto de vista sociológico, tal como na Criminologia clássica,
mas focam particularmente o processo penal e todas as suas ramificações, com especial incidência sobre o processo
investigativo adoptando, por vezes, uma perspectiva biopsicossocial da conduta criminal.
Consideremos, então, a esfera de atuação, os parâmetros e as metodologias que circunscrevem o domínio da
Criminologia Forense e dos seus profissionais como conselheiros técnicos e testemunhas periciais.
De acordo com Anderson & Winfree (1987, p. ix):14 “The presence of criminologists in the court as expert witnesses
offering testimony on a broad range of criminal practices and procedures, or criminological testimony in criminal
trials, has included, and continues to include evidence provided by forensic criminologists trained in criminalistics (…)
More recently, owing largely to the expansion of academic field of criminal justice (…) behavioral scientists and social
12 THORTON, J. I. Courts of Law v. Courts of Science: A Forensic Scientist’s Reaction to Daubert. Shepard’s Scientific and Evidence Quaterly, v. 1, n. 3, p.
475-485, 1994.
13 PETHERICK, W.; TURVEY, B.; FERGUSON, C. Forensic Criminology. USA: Elsevier Academic Press, 2009.
14 ANDERSON, P.; WINFREE, L.T. Expert Witnesses: Criminologists in the Coutroom. Albany: State University of New York Press, 1987.
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scientists with criminological or criminal justice expertise have increasingly been asked to appear as expert witnesses.”.
A perspectiva destes autores sobre a Criminologia e o testemunho pericial, embora inovadora na década de 1980, é algo
limitada nos dias de hoje porque deixa de fora os contextos investigativos, a criminalística e a saúde mental forense.
No entanto, salienta o papel vital da Criminologia em questões do âmbito forense, nomeadamente nos procedimentos
jurídicos.
Mais recentemente, Van den Hover (2006, p.153)15 propôs uma definição mais abrangente e também mais inclusiva
que parece ir ao encontro da definição proposta por Chisum & Turvey (2007).16 De acordo com aquele autor, a Criminologia
Forense refere-se às acções do criminologista que reúne, analisa e apresenta provas com o intuito de promover o rigor
objectivo nos procedimentos legais.
Chisum & Turvey (2007, p. ix-x) contendem que, no que concerne à prática da Criminologia Forense, ou seja,
quanto aos criminologistas forenses, podemos distinguir entre generalistas forenses e especialistas forenses e consideram
ainda que ambos são fundamentais para que ocorra uma análise forense informada na avaliação de casos, na interpretação
de perícias laboratoriais e na reconstrução do crime.
De acordo com DeForest et al (1983, p. 17)17 e Turvey (2010, p. 21),18 generalista forense refere-se ao cientista
forense com uma educação abrangente no sentido em que fez formação em várias especialidades forenses. Este tipo de
criminologista forense tem uma perspectiva alargada do crime podendo, por exemplo, reconstruir um crime a partir da
informação reunida com a cooperação de outros técnicos forenses e, a partir daí, direcionar os investigadores para outros
criminologistas forenses mais especializados. Os generalistas forenses não são peritos em todas as áreas relacionadas
com Criminologia Forense, no entanto, podemos dizer que são peritos na área de interpretação de provas. Este tipo de
criminologista forense compreende, por isso, que uma análise de casos informada e rigorosa resulta do exame objetivo de
todo um conjunto de provas relacionadas e não apenas de uma parcela das mesmas. Este profissional considera a totalidade
das provas físicas e comportamentais e apenas depois é que procura desenvolver teorias que incluam os comportamentos
e provas relacionados com um crime; em seguida, o generalista procura testar as suas teorias e compará-las com outras
existentes, considerando para isso as provas e uma metodologia interpretativa analítica e crítica distinguindo factos, de
suposições, de opiniões e de inferências.
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VAN DER HOVEN, A.E.The Criminologist as An Expert Witness in Court. Acta Criminologica, v. 19, n. 2, p. 152-171, 2006.
CHISUM, W.J.; TURVEY, B. Crime Reconstruction. Boston:Elsevier Science, 2007.
DEFORREST, P.; GAENNSLEN, R.; LEE, H. Forensic Science: An Introduction to Criminalistics. New Yor: McGraw-Hill,1983.
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Ainda segundo estes autores, um especialista forense refere-se a um cientista forense especializado numa só disciplina
tal como a criminalística, a toxicologia forense, a patologia forense ou a antropologia forense e que, não obstante, tem
um papel importante na análise de um caso. Parafraseando DeForrest (1983), os especialistas forenses proporcionam os
tijolos e os generalistas forenses desenham as plantas.
Os criminologistas forenses dedicam-se ao estudo do objecto criminal no seu todo, isto é procuram compreender
factores causais (tais como a predisposição), factores precipitantes (contexto desviantes ou situações limítrofes), as
interacções entre a vítima e o ofensor, o papel da vítima no processo penal, entre outros.
Os parâmetros do trabalho do criminologista forense podem cingir-se a um exame específico ou a um conjunto
de questões, concretizados através de pareceres ou de relatórios. Este profissional interessa-se por questões teóricas ou
académicas apenas na medida em que podem ser aplicadas na sua análise e interpretação perante um caso em mãos.
Deste modo, uma das diferenças fundamentais entre um criminologista forense e outros criminologistas, é que as suas
observações e opiniões são utilizadas no contexto investigativo e/ou fazem parte do processo penal de forma mais ou
menos directa.
O criminologista forense não procura construir um processo; o seu objectivo é compreender/enquadrar os
acontecimentos e circunstâncias a partir do material disponível no processo, ao qual aplica uma análise científica do crime
e da conduta criminal. Esta análise tem como objectivo fundamental informar e enriquecer a discussão das variáveis
subjacentes às condutas criminais, no contexto investigativo e sobretudo no processo penal. É, por isso, fundamental que
mantenha uma perspectiva céptica. Este profissional forense deve, empregando os princípios do método científico, procurar
agir como um contraponto aos métodos investigativos clássicos que podem, por vezes, assumir um cariz absolutista e que,
dessa forma, são passíveis de produzir resultados um tanto rígidos e limitativos (Turvey, 2010).19
É ainda da responsabilidade do criminologista forense demonstrar científica e objectivamente que as teorias do crime
resultantes do processo investigativo ou apresentadas no contexto penal, podem ser susceptíveis de várias interpretações.
Expor a dúvida é uma função central do seu trabalho, mas também enriquecer todo o processo penal contribuindo para a
abrangência do debate acerca do crime e informando todos os seus participantes da multicausalidade da criminalidade.
O criminologista forense enquanto perito tem, a seu cargo, variados e abrangentes papéis, que por sua vez, podem
trazer implicações e complicações dependendo muitas das vezes de quem procura os seus serviços, isto é, a defesa
ou a acusação no caso do tribunal. Para que o criminologista forense tenha um papel proveitoso e de sucesso como
conselheiro técnico e/ou testemunha pericial, este deve ser sensível ao papel que lhe cabe e ao significado dos papeis dos
19 TURVEY, B.E. Criminal Profiling: an introduction to behavioral evidence analysis. Boston: Elsevier, 2010.
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outros intervenientes no processo judicial, tal como das diferentes etapas deste e aquela na qual se exerce a peritagem,
nomeadamente se na investigação, na aplicação de medidas de segurança, na fase pré-sentencial, na fase de recurso ou de
revisão da pena (Petherick, Turvey & Ferguson, 2010).20
O criminologista forense poderá ter que desempenhar várias funções em simultâneo, tais como informar o tribunal,
recomendar literatura relevante, interpretar dados estatísticos e defender uma teoria no contexto dos parâmetros da sua
análise. O criminologista forense também pode participar no processo judicial na capacidade de consultor junto de
privados (no caso de uma investigação) ou da defesa (no caso de litígio, que pode ser cível ou penal). Não obstante o papel
a desempenhar, o criminologista forense deve ter bem presente a importância do direito à confidencialidade e do direito
de renúncia (TURVEY, 2010).
Por último, o criminologista forense, sobretudo no caso de testemunho pericial, deve evitar utilizar uma linguagem
demasiado técnica e explicar a teoria de forma extensa, uma vez que isso contradiz o propósito de informar os intervenientes
no tribunal que não partilham dos mesmos conhecimentos.
Freckelton & Selby (2002)21 salientam que para qualquer testemunha, seja perita ou não, um tribunal e os
procedimentos que aí ocorrem podem ser, por vezes, intensos, confusos ou mesmo desconhecidos, pelo que, deve haver
uma preparação cuidada. Neste sentido, estes investigadores recomendam aos peritos forenses:
1.
Se nunca participou num processo judicial ou prestou testemunho deve procurar assistir a outros
procedimentos primeiro;
2.
Deve dirigir as suas respostas ao(s) juíz(es);
3.
Deve utilizar indumentária apropriada para o contexto;
4.
Deve ser sensível às impressões que pode causar nos outros, isto é, deve evitar parecer arrogante, hostil,
evasivo ou frívolo;
5.
Deve escutar as perguntas com atenção e certificar-se de que as compreendeu antes de responder;
6.
Deve ser tão claro, preciso e confiante quanto o teor das suas respostas o permitir;
7.
Se não puder responder a uma pergunta deve dizê-lo e deve dizer por que e, se possível deve propor
reavaliar a situação que levou à pergunta;
20 PETHERICK, W.; TURVEY, B.; FERGUSON, C. Forensic Criminology. USA: Elsevier Academic Press, 2010.
21 FRECKELTON, I.; SELBY, H. Expert Evidence – Law, Pratice, Procedure and Advocacy. 2. ed. Australia: Lawbook Co., 2002.
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processo;
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Certifique-se de que tem conhecimento das questões legais e factuais que levaram ao seu envolvimento no
9.
Utilize os meios audiovisuais que considerar mais apropriados e úteis para dar o seu testemunho;
10.
Procure não interpretar mal um pedido para situar a sua perspectiva sobre um determinado tema.
Por fim, existem organismos reguladores da Criminologia Forense, como é o caso da International Association
of Forensic Criminologists,22 que procuram desenvolver orientações para uma prática ética, deontológica e apropriada.
Como tal, a I.A.F.C. dispõem as seguintes diretivas éticas para todos os seus membros:
1.
Devem manter sempre uma postura profissional;
2.
Não podem ter sido condenados por um crime grave;
3.
Não podem ter uma condenação por perjúrio ou falso testemunho;
4.
Devem levar a cabo o seu trabalho e pesquisa utilizando metodologias científicas, universalmente aceitas;
5.
Devem acreditar o trabalho e as ideias de outros analistas e colegas;
6.
Devem manter uma postura independente e imparcial de forma a evitar o enviesamento da sua análise e
interpretação;
7.
Devem relatar opiniões e conclusões que se baseiem exclusivamente em provas e factos determinados;
8.
Não podem falsear as suas qualificações;
9.
Não devem utilizar as suas qualificações ou posição profissional para propósitos fraudulentos, nem como
pretexto para recolher informação sobre um indivíduo, grupo, organização ou governo;
10.
Não devem exercer funções fora da sua área de competência;
11.
Devem reconhecer a obrigação de estarem informados e atualizados quanto aos métodos e investigação
nas suas áreas de trabalho, bem como as limitações científicas dos pareceres e testemunhos periciais. Os membros devem
empenhar-se em informar outros destas limitações e evitar deixar impressões erróneas ou verdades absolutas sobre as suas
conclusões.
22 Vide [www.profiling.org].
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A Criminologia Forense ainda é uma área relativamente nova da Criminologia e como tal carece ainda de um
saber informado por uma prática com uma longevidade e experiências consideráveis. No entanto, é também uma área de
atuação da Criminologia onde se podem concretizar os conhecimentos clássicos da teoria criminológica, com resultados e
um impacto mais ou menos diretos na vida quotidiana e que podem, por isso, contribuir para um sistema legal mais eficaz
e informado. Do ponto de vista do criminologista forense, a Criminologia Forense ainda é uma profissão emergente com
todas as limitações e desafios que isso lhe concede, mas que obriga a explorar novos domínios, nomeadamente no que
concerne a aplicar conhecimentos técnicos cada vez mais disponíveis a contexto antigos, mas com um cariz inovador.
Neste artigo tentámos definir o conteúdo e os limites da Criminologia Forense enquanto disciplina da Criminologia
Aplicada. Procurámos descrever a sua utilidade para o processo de partilha de experiências e de informação do processo
penal, que, por sua vez, podem enriquecer a Criminologia enquanto estudo do crime e dos seus intervenientes. Procurámos
ainda definir os contornos práticos e éticos do trabalho do criminologista forense, na esperança de que novas possibilidades
profissionais possam advir daí e contribuir para expansão da Criminologia enquanto ciência aplicada.
Referências
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York Press, 1987.
Chisum, W. J.; Turvey, B. Crime Reconstruction. Boston: Elsevier Science, 2007.
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Reid, S. Crime and Criminology. 10.ed. Boston: McGraw-Hill, 2003.
Terblacnhe, S. S. The Guide to Sentencing in South Africa. Durban: Buterworths, 1999.
Thorton, J. I. Courts of Law v. Courts of Science: A Forensic Scientist’s Reaction to Daubert. Shepard’s Scientific
and Evidence Quaterly, v. 1, n. 3, p. 475-485, 1994.
Turvey, B.E. Criminal Profiling: an introduction to behavioral evidence analysis. Boston: Elsevier, 2010.
Van Der Hoven, A. E. The Criminologist as An Expert Witness in Court. Acta Criminologica, v. 19, n.2, p. 152-171,
2006.
Williams, F. Criminology. In: Bailey, W.ed, The Encyclopedia of Police Science. New York: Garland Publishing:
1995, p.178-184.
[http://profiling.org/abp_conduct.html ]. Acesso em 21.05.2013.
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Os problemas do direito penal simbólico em face dos princípios
da intervenção mínima e da lesividade
André Lozano Andrade
Cursando Especialização em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Graduado em Direito Pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Advogado.
Sumário: 1. Introdução. O problema da expansão do Direito Penal; 2. Da legitimidade do estado em proibir condutas; 3. Princípio
da lesividade como norteador do objetivo do Direito Penal; 4. Direito Penal mínimo como garantia do cidadão; 4.1 Direito penal
como ultima ratio; 5. Direito Penal simbólico; 5.1 A insegurança publica e a reclamação por soluções rápidas; 5.2 A mídia e a busca
por votos como influência na criminalização e endurecimento de penas; 5.3 Efeitos do direito penal simbólico; 6. Conclusão –
Bibliografia.
Resumo: Analisa-se a situação atual do Direito Penal e de sua expansão, com a criação de delitos que não possuem bem jurídicos ou
de condutas que causem reduzido dano. Faz-se um estudo dos fins, da legitimidade do Direito Penal e de alguns de seus princípios
como lesividade, ultima ratio e fragmentariedade. Após ingressa-se no campo do Direito Penal simbólico buscando-se suas causas e
as consequências que geram à sociedade.
Palavras‑chave: Direito Penal Simbólico; lesividade; bem jurídico; fragmentariedade; ultima ratio; violência; populismo; mídia;
opinião pública; criminalização; eficiência.
Abstract: The present article analyzes the current situation of Criminal Law and its expansion, with the creation of offenses without
a legal interest or behaviors witch causes decreased damage. There is a study of the ends, the legitimacy of Criminal Law and some
of its principles, such as harmfulness, ultima ratio and the fragmentary nature of Criminal Law. Afterwards, symbolic Criminal Law
is discussed, searching its causes and consequences that it generates to society.
Keywords: symbolic Criminal Law, harmfulness, legal interest, fragmentary nature of Criminal Law, ultima ratio, violence, populism,
media, public opinion, criminalization, efficiency.
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1.Introdução. O problema da expansão do Direito Penal
O Atualmente considerável parcela da doutrina defende a aplicação do princípio do Direito Penal mínimo,
prescrevendo que somente se incrimine o que é realmente necessário. Deve-se manter a maior liberdade possível ao
cidadão, somente incriminando condutas efetivamente intoleráveis ao convívio social. Devem ser selecionados os bens
jurídicos mais importantes e proibidos os ataques realmente intoleráveis a esses bens jurídicos.
Por outro lado, na prática, há uma verdadeira expansão do Direito Penal. Cada vez mais o legislador, movido pelo
clamor popular e midiático, completamente alheio à técnica e aos princípios do Direito Penal, cria figuras incriminadoras,
além de aumentar, sem qualquer justificativa prática ou racional, as penas dos crimes já existentes. A cada dia surgem mais
crimes visando acalmar a opinião pública e combater de forma simbólica o crime, dando uma falsa sensação de segurança
à população.
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Esse movimento de expansão do Direito Penal é favorecido, entre outros fatores, pela necessidade que o legislador
possui em conseguir votos. Ao procurar os meios mais eficientes, vislumbrou no discurso incriminador um grande
potencial para conseguir se eleger ou se reeleger. A população, alarmada pelo sentimento de insegurança, vê nos discursos
incriminadores a solução fácil e rápida para o combate ao crime.
Nesses termos é importante ter em mente as palavras André Luís Callegari, quando se refere à politização do Direito
Penal.
“A politização do Direito Penal por meio da utilização política da noção de segurança, resulta de um empobrecimento
ou simplificação do discurso político-criminal, que passa a ser orientado tão somente por campanhas eleitorais que oscilam
ao sabor das demandas conjunturais midiáticas e populistas, em detrimento de programas efetivamente emancipatórios”.
(CALLEGARI; WERMUTH, 2010, p. 22)
Nesse contexto é cada vez mais comum a edição de leis penais que não buscam cumprir a verdadeira função do
Direito Penal, qual seja, a proteção de bens jurídicos indispensáveis à garantia da sociedade. Pelo contrário, busca-se
editar normas de pouca ou nenhuma eficiência que darão uma resposta rápida à população alarmada com as notícias sobre
a criminalidade.
Mais ainda. Devido à falta de técnica, são elaboradas leis que nada protegem. A doutrina se vê obrigada a criar falsos
bens jurídicos, uma vez que não há qualquer proteção efetiva na norma penal incriminadora. Um exemplo são os casos
do crime de casa de prostituição (art. 229 do CP) e da contravenção penal de jogos de azar (art. 50 da LCP), cuja doutrina
majoritária defende ser a moralidade pública o bem juridicamente tutelado. Conforme será visto adiante, a moral não pode
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ser objeto de proteção penal. Isso porque não cabe ao Estado regular a moral do cidadão, devendo se contentar em proibir
condutas danosas.
Soma-se a isso o fato de que hoje parece haver um movimento no qual o Direito Penal busca prevenir futuros delitos
pela tipificação de crimes de perigo, sobretudo pelos de perigo abstrato. Assim, há um “incremento dos comportamentos
elevados à categoria delitiva por meio da antecipação da intervenção punitiva ao estágio prévio de efetiva lesão dos bens
jurídicos”. (CALLEGARI; WERMUTH, 2010, p. 22 e 23)
Isso mostra desrespeito tanto ao princípio do Direito Penal mínimo quanto ao princípio da lesividade, na medida em
que se punem condutas de modo desnecessário e em que se antecipa a punição, criminalizando condutas que muitas vezes
não geram qualquer perigo efetivo.
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Acrescente-se a isso que Direito Penal simbólico acaba por dar uma falsa sensação de segurança, quando na verdade
o que há é maior insegurança, visto que o sistema penal é obrigado a desviar de seu foco principal, destinado todo aparato
do sistema penal a coibir condutas que poderiam muito bem ser evitadas utilizando-se outros meios e outros ramos
do Direito, o que deixaria as instituições destinadas à aplicação do Direito Penal livres para atuar apenas onde fosse
estritamente necessário.
Isso pôde ser visto em Nova Iorque, com a implantação do programa “tolerância zero”, onde o trabalho de juízes
foi dificultado pela sobrecarga de processos, visto que aumentou sobremaneira o número de pessoas detidas por pequenas
infrações, congestionando os órgãos jurisdicionais da cidade americana. Também foi prejudicado o trabalho da polícia,
em sua “cruzada implacável contra o crime”, visto que muitos dos acusados detidos pela polícia foram livrados pelo Poder
Judiciário, ficando “impunes” (CALLEGARI; WERMUTH, 2010, p. 33).1
Com o maior uso do Direito Penal simbólico e com a insuficiência das instituições penais em lidar com os delitos,
questiona-se até que ponto o Estado possui legitimidade para incriminar condutas. Conforme salienta Mir Puig, “se o
Direito penal de um Estado social só se legitima na medida em que protege a sociedade, perderá sua justificação caso a
intervenção demonstre-se inútil por ser incapaz de evitar delitos” (SANTIAGO, 2007, p. 92).
Quando se criminaliza condutas desnecessariamente o sistema penal perde legitimidade, pois, por um lado não
consegue combater todas as condutas criminalizadas e, por outro, a sociedade, em longo prazo, notará que o sistema é
falho e seus agentes incapazes de garantir a segurança e lidar com a criminalidade, o que gerará um efeito em cadeia.
Os agentes políticos produzirão mais leis, dando uma falsa percepção de segurança sem que os motivos que geram essa
1
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A palavra impune aparece entre aspas, pois na verdade o que o foi feito foi livrar pessoas que não haviam cometido qualquer infração ou que tivessem
cometido infrações mínimas, de modo que suas prisões seriam contrárias ao ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito.
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insegurança sejam atacados – o que poderia ser feito por meio de iniciativas como incremento do efetivo de policiais,
melhoria do treinamento e do equipamento das instituições penais e até mesmo pela descriminalização de condutas pouco
ou não lesivas, de modo a deixar que as instituições penais cuidem somente daquilo que é efetivamente necessário para a
segurança da sociedade e do cidadão.
2. Da legitimidade do estado em proibir condutas
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Levanta-se a questão da medida do quanto é legítimo ao Estado incriminar condutas, visto que para cada incriminação
se restringem as liberdades individuais.
Seria correto utilizar o Direito Penal como instrumento para prevenir condutas que sequer colocaram em perigo um
bem jurídico? O clamor popular legitimaria a incriminação de condutas nas quais a lesão ao bem jurídico está demasiado
distante?
Tudo isso deve ser analisado levando-se em consideração o modelo de Estado que se adota. Caso se faça a opção por
um Estado Democrático de Direito, devem ser respeitadas as liberdades individuais, de modo que somente seriam ilícitas
condutas potencialmente lesivas. Por outro lado, caso se adote um modelo autoritário, é certo que seria lícito restringir a
liberdade do cidadão tendo em conta a garantia da segurança social.2
Então, o que se deve ter em mente é o modelo de Estado que se adota. Uma vez que a escolha seja pelo Estado
Democrático não resta dúvida que o ius puniendi deve ser controlado. Não é lícito nesse modelo coibir a liberdade das
pessoas mais do que o necessário para garantir a segurança e os direitos do cidadão e a manutenção do Estado. O contrário
é proibir por proibir, sem qualquer ganho social.
Tendo em vista que o ganho social deve ser considerado quando se fala em criminalizar condutas, é necessário
fazer um juízo de ponderação de qual seria a medida correta que se legitima proibir condutas causadoras de lesões. Por
exemplo, seria correto proibir-se a comercialização de bebidas alcoólicas e de tabaco? Será que os impostos gerados com
a venda de tais produtos não justificam a licitude de seu comércio? O valor gasto com a repressão desse comércio não
seria demasiado alto? É certo que o valor obtido com os impostos que incidem sobre esses produtos são destinados, entre
outros, a gastos e investimentos em educação, saúde, transporte público etc. Também se deve levar em consideração o
2
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Deve-se atentar para o caráter extremamente abstrato dessa expressão, visto que a garantia da segurança social pode gerar toda sorte de abusos por
parte da elite econômico-política causando perseguições a grupos étnicos, políticos e mesmo a marginalização de determinada camada social apenas para
manter os privilégios da classe dominante.
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ganho social com a comercialização de tais produtos, visto que são gerados empregos e os salários dos que trabalham
com esses produtos auxiliam a economia local e global. Por fim, deve-se perguntar: a pecha que recairia sobre o indivíduo
detido com esses produtos não seria demasiadamente árdua para o dano que efetivamente causou à sociedade?
Não se alega, de forma alguma, que tais produtos sejam saudáveis ou não acarretem qualquer dano à saúde de quem
os consome. Mas é imperioso ponderar os custos e os benefícios das criminalizações. Não é aceitável que o Estado e a
sociedade arquem com um custo maior do que os benefícios gerados pela incriminação de condutas.
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3. Princípio da lesividade como norteador do objetivo do Direito Penal
Tendo em vista que o Direito Penal tem por função proteger bens jurídicos, apenas é legítima a proibição de condutas
que, efetivamente, possam causar algum dano. Não se entrará, aqui, na questão da legitimidade ou ilegitimidade dos
crimes de perigo abstrato. Mas para se legitimar qualquer criminalização é necessário que haja, no mínimo, possibilidade
de dano e que essa possibilidade de dano não esteja demasiado distante de se consumar.
Conforme ensina Nilo Batista, o princípio da lesividade possui quatro principais funções: proibir a incriminação de
atitudes internas; proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor; proibir a incriminação
de estados ou condições existenciais; e proibir a incriminação de condutas que não afetem qualquer bem jurídico
(BATISTA, 2011, p. 90 e ss.).
Para que uma conduta seja criminalizada deve, no mínimo, ser externada pelo agente, demonstrando inequívoca
vontade de cometer um fato típico, que deve ser direcionado a outrem. Portanto, fica impunível a autolesão, devendo
a conduta ser direcionada a causar a lesão a um terceiro. Mencione-se, também, que o Direito Penal deve criminalizar
apenas condutas, e não pessoas, o objeto da punição não pode ser o agente, mas apenas o fazer dele (BATISTA, 2011, p.
91).
Necessário é, antes de continuar, que se faça uma definição acerca do que vem a ser o bem jurídico. Nas palavras de
Franz Von Liszt, citado por Ferré Olivé, os bens jurídicos “são interesses vitais do indivíduo ou da sociedade, protegidos
pelo direito” (FERRÉ OLIVÉ; ROXIN, 2011, p. 92). Por essa definição fica claro que não é qualquer interesse que deve
ser classificado como bem jurídico, mas apenas os interesses vitais do indivíduo e da sociedade. Por isso é inaceitável a
incriminação com base em valores morais, éticos ou religiosos.
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Zaffaroni e Nilo Batista, ao tratar do tema, estabelecem que o Direito Penal não pode restringir a manifestação
do pensamento, a liberdade de consciência ou crença, privar ou restringir direitos em função da convicção filosófica ou
política.
“a) o Estado não pode estabelecer uma moral; b) em lugar disso, deve garantir um âmbito de liberdade moral; c)
as penas não podem recair sobre ações que exprimam o exercício dessa liberdade” (ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA;
SLOKAR, 2011, p. 225)
Conforme visto, não é qualquer conduta que pode ser proibida. Ainda que a conduta seja moralmente reprovável,
não é legitimo ao Direito Penal intervir na esfera da liberdade individual para restringir algo que nada ameaça ou que não
possibilita a lesão a qualquer interesse vital do indivíduo ou da sociedade.
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Continuam Zaffaroni e Nilo Batista estabelecendo que:
“uma lei ou uma sentença que pretenda impor normas morais, cominando ou aplicando pena por um fato que não
lesione ou exponha a perigo o direito alheio, é ilícita e sua ilicitude atinge todos que se beneficiam ou podem beneficiarse do respeito ao âmbito da autonomia moral que a Constituição estabelece”. (ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA;
SLOKAR, 2011, p. 226)
Não se nega que a norma jurídica configura o âmbito do aceitável e do inaceitável de uma sociedade, mas isso “não
significa que a sociedade possa ser mudada pelo Direito penal, porque ‘a melhora ética ou a moralização dos cidadãos é
tarefa de outras instâncias de controle’” (BIANCHINI; ANDRADE In: BRITO; VANZOLINI, 2006, p. 30).
É essencial que para que uma conduta seja criminalizada represente uma ofensa a outrem. Como dito, não basta
apenas ser imoral. Sobre o tema valem as lições de Zaffaroni:
“É inconcebível a criminalização de um pragma que não implique qualquer ofensa a outrem (representado no bem
jurídico). Não existe conflitividade quando a ação não ofende a ninguém, nem tampouco quando, mesmo existindo uma
ofensa, não pode ela ser filiada ao sujeito como obra sua. (...) Não faz sentido perguntar-se sobre a imputação objetiva
de um pragma que não seja lesivo (...). Para haver conflitividade, é preciso que haja ofensa e sujeito imputado. Na falta
de qualquer um desses dois elementos não há conflito. Uma ação e um resultado não lesivo só constituirão um pragma
juridicamente indiferente”. (ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA; SLOKAR, 2010, p. 212 e 213).
Também deve ser colocado que não é apenas o fato de haver lesão ao bem jurídico que justifica a criminalização de
condutas ou a punição do cidadão. Assim,
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“o princípio da lesividade tem por objeto o bem jurídico determinante da criminalização em dupla dimensão: do
ponto de vista qualitativo, tem por objeto a natureza do bem jurídico lesionado; do ponto de vista quantitativo, tem por
objeto a extensão da lesão do bem jurídico” (SANTOS, 2010, p. 26).
Pelo exposto entende-se que para a criminalização de condutas e punição do infrator, além do fato do bem jurídico
merecer proteção do Direito Penal, é necessário que a lesão seja significante, que seja grande o bastante para justificar a
intervenção do sistema penal. É em face da natureza quantitativa do princípio da lesividade que se aceita o princípio da
insignificância como meio para se excluir a tipicidade de condutas que causem lesões ínfimas a bens jurídicos. A conduta
deve ter afetado o bem jurídico e tal afetação deve ter sido substancial (ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA; SLOKAR,
2010, p. 213). Do contrário não haverá delito e o Direito Penal não poderá incidir sobre o fato.
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4. Direito Penal mínimo como garantia do cidadão
Conforme visto, o Direito Penal tem por função a proteção de bens jurídicos. Mas a proteção desses bens não pode
ser considerada um fim em si mesmo. O Direito Penal deve se orientar ao buscar a proteção da sociedade de ataques a
direitos individuais ou coletivos que sejam essenciais à dignidade e a existência do cidadão e do Estado. Nas palavras de
Juarez Cirino dos Santos, o Direito Penal tem por função a “proteção de valores relevantes para a vida humana individual
ou coletiva, sob ameaça de pena” (SANTOS, 2010, p. 5).
Somente ataques a bens jurídicos realmente importantes devem ser coibidos, sendo que esses ataques devem
representar, pelo menos, risco ao bem jurídico protegido. Não será lícita a criminalização de uma conduta na qual não seja
possível vislumbrar, no mínimo, uma ameaça ao bem juridicamente protegido.
O Direito Penal deve se orientar no sentido de selecionar quais bens jurídicos sejam protegidos e quais condutas
devem ser coibidas, visto que cada conduta criminalizada retira um pouco da liberdade de atuação do cidadão.
Mais que isso, o Direito Penal trabalha com a ideia de aplicação de penas para que seja coibida a prática de condutas
lesivas ao indivíduo e à sociedade. A pena nada mais é do que a reação violenta do Estado em face de violência cometida
pelo cidadão contra seu igual ou contra a sociedade. Não cabe ao Direito Penal coibir todo e qualquer ataque a bens
jurídicos, “mas somente as modalidades de ataque mais perigosas aos mesmos” (SANTIAGO, 2007, p. 94). A isso se
denomina caráter fragmentário do Direito Penal, significando que o Direito Penal deve selecionar os bens jurídicos que
ostentem maior relevância social, protegendo-os apenas dos ataques mais violentos, dos ataques intoleráveis. (GOMES;
MOLINA, 2012, p. 318)
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Não é aceitável seja o Direito Penal utilizado para proteger bens jurídicos de pouca relevância ou para proteger
pseudobens jurídicos, como a moralidade pública. Além disso, não é qualquer ataque a bens jurídicos que pode ser
criminalizado ou punido. Quando o ataque for insignificante não pode o sistema penal atuar, incidindo aqui o princípio
da insignificância.
Tendo em vista que em um Estado Democrático de Direito o que se busca é, entre outros, garantir ao cidadão sua
liberdade individual e que a pessoa possa atuar desde que não cause prejuízos a outros, deve o Estado evitar o uso de
sua força, principalmente do Direito Penal, que é por demasiado violento e estigmatizante para o indivíduo. Para que
a sociedade seja regulada devem antes ser utilizados outros instrumentos, como o Direito Administrativo ou o Direito
Civil, a isso se dá o nome de subsidiariedade do Direito Penal. Quando baste a aplicação de normas não penais deve o
Estado aplicá-las, recorrendo ao Direito Penal como ultima ratio, como último recurso, para a proteção da sociedade e do
indivíduo.
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Até mesmo o caráter fragmentário do Direito Penal possui sua razão de ser no caráter subsidiário do Direito Penal,
aquele derivando deste, no sentido de que “o direito penal não promove uma tutela global dos bens jurídicos contra toda
forma de agressão, mas seleciona fragmentos de injusto dotados de especial gravidade para erigi-los à categoria de
injustos penais”. (GRECO In: BRITO; VANZOLINI. 2006, p. 170).
4.1 Direito Penal como ultima ratio
Saliente-se que o Direito Penal, por ser a reação mais forte do Estado contra o cidadão, deve ser utilizado com
parcimônia, com cautela. Não se justifica o uso do Direito Penal em casos que poderiam ser resolvidos por outros ramos
do Direito. Mir Puig esclarece o motivo do caráter subsidiário do direito penal com as seguintes palavras:
“O Direito Penal deixa de ser necessário para proteger a sociedade quando isso puder ser obtido por outros meios,
que serão preferíveis enquanto sejam menos lesivos aos direitos individuais. Trata-se de uma exigência de economia
social coerente com a lógica do estado social, que deve buscar o maior benefício possível com o menor custo social.
O princípio da ‘máxima utilidade possível’ para as eventuais vítimas deve ser combinado com o ‘mínimo sofrimento
necessário’ para os criminosos. Isso conduz a uma fundamentação utilitarista do Direito penal que não tende à maior
prevenção possível, mas ao mínimo de prevenção imprescindível. Entra em jogo, assim, o ‘princípio da subsidiariedade’,
segundo o qual o Direito penal deve ser a ultima ratio, o último recurso a ser utilizado, à falta de outros meios menos
lesivos” (SANTIAGO, 2007, p. 93 e 94).
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Num Estado Democrático de Direito deve-se, antes de se utilizar de sanções penais, valer-se de outros ramos do
Direito, como o Direito Civil – por meio de reparações de dano e devolução dos produtos do enriquecimento ilícito – ou
do Direito Administrativo – podendo utilizar multas, sanções disciplinares, revogação de concessões.
O caráter subsidiário do Direito Penal está ligado ao princípio da proporcionalidade. Seria desproporcional a atuação
por meio do Direito Penal quando bastassem outras instâncias. Luís Greco chega a elevar o caráter subsidiário a princípio
do Direito Penal, conforme podemos ver de sua explanação:
“Fundamento do princípio da subsidiariedade seria o princípio constitucional da proporcionalidade. Apesar de
historicamente mais antigo, o princípio da subsidiariedade começa hoje a ser visto como uma concretização da ideia
de proporcionalidade, em especial do subprincípio da necessidade, segundo o qual entre duas restrições de liberdade
igualmente idôneas, só será legitima aquela que restrinja menos a liberdade” (GRECO In: BRITO; VANZOLINI. 2006,
p. 170).
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Apenas quando nenhum dos instrumentos dos outros ramos do Direito for suficiente para coibir a conduta do agente
e a agressão ao bem jurídico for efetivamente intolerável é que pode passar a atuar o Direito Penal, conforme salienta
Ferré de Olivé:
“o princípio da ultima ratio (também chamado subsidiariedade) indica-nos que a pena é o último recurso de que
dispõe o Estado para resolver os conflitos sociais. Em outras palavras, que somente pode recorrer ao Direito Penal
quando fracassado as outras instâncias de controle social que tenham capacidade para resolver o conflito é cada vez
mais frequente a denúncia de utilização do direito penal, não como ultima ratio senão como sola ou prima ratio para
solucionar os conflitos sociais”. (FERRÉ OLIVÉ; ROXIN, 2011, p. 94-95).
Por mais que a população deseje a aplicação Direito Penal, somente será lícito seu uso quando outros ramos do
direito forem insuficientes para a solução de conflitos.
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5. Direito Penal simbólico
5.1 A insegurança publica e a reclamação por soluções rápidas
Cada dia mais tem se intensificado a insegurança do cidadão. Seja devido às notícias que abundam mídia a respeito
da violência, seja pelas estatísticas alarmantes acerca da criminalidade, seja pelo fato de cada vez mais pessoas próximas
são alvo de ações criminosas.
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Não se nega que a população está se vendo refém da violência. Pessoas deixam de sair de casa com medo de serem
abordados por criminosos, empresas investem cada dia mais em segurança e famílias buscam a segurança de condomínios,
que cada vez mais parecem fortalezas. Tudo isso com o intuito de se evitar ser mais uma vítima de crimes que a cada dia
temos notícias, nos jornais, revistas, televisão ou mesmo por comentários de amigos ou familiares.
Diante disso a população busca meios para a diminuição da violência de forma urgente. Qualquer ação que pareça
eficaz é prontamente aceita pela sociedade como se fosse a solução de todos os problemas relativos à criminalidade.
Visto isso, tanto a mídia como políticos adotam discursos radicais e de soluções rápidas para conseguir mais audiência ou
angariar votos. Crescem a cada dia os clamores midiáticos pela instituição da pena de morte ou por penas mais severas.
Muitos acreditam que o Direito Penal seja o meio pelo qual se chegará à solução dos problemas relativos à segurança
pública, de modo que cada vez mais o Direito Penal seja utilizado de forma indiscriminada. Sobre o tema vale citar Alice
Bianchini e Léo Rosa de Andrade:
“O uso desvirtuado do Direito Penal vem se acentuando. A mídia retrata a violência como um ‘produto espetacular’
e mercadeja sua representação. A criminalidade (e a persecução penal), assim, não somente possui valor para uso
político (e, especialmente, para uso ‘do’ político), senão que é também objeto de autênticos melodramas cotidianos
que são comercializados com textos e ilustrações nos meios de comunicação. São mercadorias da indústria cultural,
gerando, para se falar de efeitos já aparentes, a sua banalização e a da violência”. (BIANCHINI; ANDRADE In:
BRITO; VANZOLINI, 2006, p. 28).
Ocorre o uso mercadológico e eleitoreiro do crime. Utiliza-se a sensação de insegurança criada pela mídia para
que os atores do jogo político criem leis que venham a acalmar a sociedade, dando-lhes sensação de segurança – falsa,
na maioria das vezes. O legislador, atento aos temores da população alarmada com violência, lança mão do direito
penal, demonstrando que “ele reconhece os riscos e que os combates com os seus meios mais severos, qual seja, o
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direito penal” (HASSEMER, 2007, p. 169). Porém, reconhecer a crise de segurança e utilizar o meio mais severo que
o Estado tem em mãos nem sempre representa verdadeiro comprometimento com a redução da violência, como André
Callegari salienta, “grande parte das intervenções penais punitivas da contemporaneidade, antes de buscar responder ao
problema da criminalidade em si, presta-se precipuamente a diminuir as inquietações populares diante da insegurança”
(CALLEGARI; WERMUTH, 2010, p. 75).
De outro lado, cada vez mais se busca no Direito Penal a solução de conflitos que outrora eram resolvidos por outros
ramos do Direito. Criam-se cada vez mais delitos de perigo abstrato, visando que a lesão sequer chegue a ser imaginada
pelo agente. Exemplo patente disso é a criminalização da condução de veículo automotor por pessoa embriagada.
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Diferentemente do que deseja a população alarmada, tais soluções não só não resolvem o problema da violência,
como muitas vezes os agravam, na medida em que o efetivo policial acaba sendo dispersado ou mobilizado para resolver
problemas não tão importantes, como embriaguês ao volante; investigações de crimes violentos são relegadas a segundo
plano, enquanto delitos menores tem a preferência na mobilização do sistema penal; o Poder Judiciário não dá conta de
julgar todos os delitos que a ele chegam, o que faz com que verdadeiros criminosos se beneficiem com a prescrição, em
virtude do excesso de trabalho reinante nas varas e cartórios do país afora.
Com isso as próprias instituições ficam desacreditadas, sendo insuficientes para resolver as questões criminais, o
que gera um círculo vicioso, pois o clamor popular e midiático exigirá mais criminalizações para resolver o problema da
violência, quando na verdade o problema é estrutural. O que deveria ser feito é buscar a redução das desigualdades, dar
melhor treinamento e equipamento para a polícia e ressocializar o condenado para que este não cometa crimes quando
seja colocado em liberdade, entre outras medidas, além de, evidentemente, deixar a cargo do Direito Penal a persecução
apenas das condutas realmente lesivas.
Questão importante é a da vítima, com a qual a população em geral se identifica, pois sente que a qualquer momento
pode tornar-se uma. A ela está se dando cada vez mais visibilidade, tanto no campo penal como no processual penal. São
diversas as leis que tem na vítima sua principal razão de ser, como é o caso da Lei Maria da Penha. André Callegari chega
a afirmar que a
“reintrodução da vítima no bojo do discurso jurídico-penal representa um grave retrocesso, dado que os interesses
das vítimas, vingativos por excelência, são instrumentalizados para encabeçar campanhas de Lei e Ordem em detrimento
de garantias penais e processuais penais do Direito Penal liberal”. (CALLEGARI; WERMUTH, 2010, p. 77)
Discordamos em parte do autor, visto que não se pode deixar a vítima completamente desamparada, quando contra
ela foi cometido um delito. Mas é certo que não se pode pautar uma atuação legislativa e a elaboração de políticas criminais
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pelas vítimas. Fazer isso seria legitimar um estado vingativo, preocupado não com a diminuição da criminalidade, mas em
dar castigos exemplares às pessoas que transgrediram as normas penais.
5.2 A mídia e a busca por votos como influência na criminalização e
endurecimento de penas
Entre os fatores que mais dão eco à vontade da população em endurecer as leis, ou melhor, que direcionam a vontade
da população em endurecer as leis, estão os meios de comunicação e os políticos, visto que é a própria mídia que – através
de reiteradas inserções de casos de violência – aumenta o sentimento de insegurança da sociedade.
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De outro lado há diversos políticos se aproveitando do sentimento de insegurança, lançando campanhas do medo
e colocando como única saída para o fim da violência o endurecimento das penas e a criminalização de outras condutas,
com o pretexto de prevenir o crime. Sendo que “a falta de um conjunto normativo delimitador da essência do âmbito
reservado à lei penal, as deficiências de técnica legislativa e os interesses puramente eleitoreiros cofluem (...) para a
deplorável, açodada e ilegítima ‘fuga para o Direito Penal’” (BIANCHINI; ANDRADE In: BRITO; VANZOLINI. 2006,
p. 29). Não se tem qualquer norteamento de política criminal. Elabora-se legislação penal a esmo, sem respeitar a técnica
tampouco a necessidade. Utiliza-se, cada vez mais, o Direito Penal para conseguir votos e não para prevenir delitos.
Aliado a isso temos a alta audiência que notícias violentas alcançam nos meios de comunicação – a criação de um
modelo midiático resolvido a levar o terror para o “conhecimento” do cidadão.3 Esse modelo é baseado no sistema norteamericano, conforme salienta André Callegari
“Desencadeiam-se, assim, campanhas midiatícas de ‘lei e ordem’ inspirados no modelo norte-americano que se
utiliza de fatores como a invenção da realidade – por meio de estatísticas falaciosas e do aumento de tempo e espaço
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3
O Estado e as classes dominantes veem nesse discurso excelente oportunidade para legitimar, sob as luzes da democracia, o controle de massas mediante
graves sacrifícios a direitos fundamentais, contando, inclusive, com o apoio dos excluídos e marginalizados, quem suportará diretamente os efeitos
deletérios da intervenção.
Favorece essa penalização da miséria, a militarização das agências não judiciais dos sistemas penais latino-americanos e os meios de comunicação, que,
apesar de formalmente constituídos para a defesa da sociedade civil, propagam a mensagem de violência e da legitimidade de contenção pela via punitiva:
Sem os meios de comunicação de massa, a experiência direta da realidade social permitiria que a população se desse conta da falácia dos discursos
justificadores; não seria, assim, possível induzir os medos no sentido desejado, nem reproduzir os fatos conflitivos interessantes de serem reproduzidos em
cada estrutura. (MARQUES; ALMEIDA. In RIBEIRO, p. 141 e 142)
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publicitário dedicado aos fatos relacionados ao crime –, a criação de profecias que se auto realizam – por meio de
slogans como ‘a impunidade é a regra’, ‘os presos entram por uma porta e saem pela outra – e a produção de indignação
moral para reforçar os argumentos em prol da necessidade de cada vez mais segurança”. (CALLEGARI; WERMUTH,
2010, p. 46).
Cria-se o temor de que o cidadão seja vítima de um desses “delinquentes” mostrados nos noticiários. Busca-se
uma simplificação do discurso, valendo-se da dicotomia da “luta do bem contra o mal” para solidificar a dar ênfase a
essas campanhas de lei e ordem elaboradas pela mídia e abraçadas por diversos políticos e mesmo por partidos políticos
inteiros. Isso se dá com a representação da realidade criminosa por meio de um limitado número de casos, com estereótipos
simplistas. Casos em geral que podem ser apresentados como espetáculo. (CALLEGARI; WERMUTH, 2010, p. 47).
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Por outro lado, políticos utilizam-se do medo da população para angariar votos. São construídas plataformas inteiras
com base no incremento do Direito Penal. Políticos que não seguem essas plataformas de endurecimento da pena e
criminalização de tudo, têm a imagem de demasiado libertários e perdem credibilidade, uma vez que são vistos como
garantidores da impunidade. Lutar contra a criminalização de banalidades e por penas humanas ou proporcionais chega
a ser um verdadeiro suicídio político. Governos aumentam sua popularidade com plataformas punitivas, como destaca
Bauman, citado por André Callegari:
“a construção de novas prisões, a redação de novos estatutos que multiplicam as infrações puníveis com prisão e
o aumento das penas – todas essas medidas aumentam a popularidade dos governos, dando-lhes a imagem de severos,
capazes, decididos e, acima de tudo, a de que “fazem algo” não apenas explicitamente pela segurança individual dos
governados, mas, por extensão, também pela garantia e certeza deles” (CALLEGARI; WERMUTH, 2010, p. 53).
Cada vez mais políticos buscam apoiar-se em tais plataformas, fazendo com que até mesmo a dita esquerda, que há
pouco tempo lutava por maior liberdade individual, incorpore em seus programas temas ligados à diminuição de direitos
individuais.
Além da criação de novos tipos legais, aumentam-se as penas dos delitos já existentes, como se isso fosse reduzir a
violência. Hassemer salienta que a criminologia, há muito, já demonstrou que o aumento dos das penas em pouco ou nada
contribui para a redução dos índices de criminalidade, afirmando ainda que
“As simples ampliações dos limites penais máximos e mínimos são uma medida de política penal simbólica que
não contribui muito para seu objetivo e, isso é sabido por aqueles que lançam mão de tais meios, para mostrar junto à
opinião pública vigor e ideias.”
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“Esse tipo de política pode ter em outros casos seu valor, mas no campo do direito penal ela é desprezível. Devese colocar seres humanos sob ameaça de pena apenas quando se é da opinião fundamentada de que isso seria útil à
proteção de bens jurídicos”. (HASSEMER., 2007, p. 149)
5.3 Efeitos do direito penal simbólico
Longe de resolver os problemas de criminalidade, muitas vezes o Direito Penal simbólico os agrava. Ao invés
de diminuir o número de crimes praticados, a criminalização de qualquer bagatela faz com que haja um aumento da
criminalidade. Claus Roxin enfatiza que “es evidente que nada favorece tanto la criminalidad como la penalización
de cualquier injusto consistente en una nimiedad.” (ROXIN, 1976, p. 22). Podemos entender da seguinte forma, mais
criminalização significa mais crimes, não mais segurança.
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As forças de segurança pública são dissipadas, devendo combater tanto crimes de alta periculosidade, como crimes
de baixa ou nenhuma periculosidade.
Citamos o exemplo das blitz policiais para garantir a efetividade da lei seca. Na maior parte das vezes há diversas
viaturas e dezenas de policiais engajados em que nenhum cidadão beba e dirija. Não são levados em consideração aspectos
objetivos quanto à periculosidade da conduta, visto que essas blitz causam tamanho engarrafamento que nem mesmo o
motorista mais alcoolizado seria capaz de dirigir de modo imprudente. De outro lado há falta de policiamento em diversos
pontos das cidades brasileiras, o que faz com que roubos e outros crimes sejam facilmente cometidos, visto que grande
parte do efetivo policial está deslocado, tentando estabelecer a ordem no trânsito. Frise-se o fato de que esses motoristas
embriagados responderão por processos criminais, o que fará com que o judiciário fique abalroado de processos, o que
certamente favorece a prescrição de diversos outros crimes. Com isso a impunidade será cada vez maior.
Conforme salientam Alice Bianchini e Leo Rosa de Andrade, o Direito Penal simbólico
“manipula o medo do delito e a insegurança, reage com rigor desnecessário e desproporcionado e se preocupa
exclusivamente com certos delitos e determinados infratores. Introduz um exagerado número de disposições excepcionais,
sabendo-se do seu inútil ou impossível cumprimento e, em médio prazo, traz descrédito ao próprio ordenamento, minando
o poder intimidativo de suas proibições”. (BIANCHINI; ANDRADE In: BRITO; VANZOLINI. 2006. p. 32).
Chega-se à seguinte conclusão: longe de dar solução aos conflitos sociais gerados pelo crime, o direito penal
simbólico visa esconder os problemas e postergar a solução de problemas, gerando o descrédito das instituições e do
Estado, na medida em que fica claro que não são capazes de lidar com a criminalidade.
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O que se faz em verdade é, através de medidas populistas, aumentar a atuação do Direito Penal com pacotes
de medidas que parte da imprensa e políticos populistas dizem ser a solução aos problemas relativos à criminalidade,
aumentando-se penas e reduzindo liberdades e garantias individuais, o que acalma momentaneamente o clamor social.
(CALLEGARI; WERMUTH, 2010, p. 52) Nesse interim, foge-se da resolução dos verdadeiros problemas. Para resolver
grande parte dos problemas relativos à violência e à criminalidade
“o legislador deve convencer-se de que, para conter o aumento da criminalidade, as reformas sociais são muito
mais adequadas e poderosas que o Código Penal (...) Para a defesa social contra a criminalidade e para a elevação
moral da população, um pequeno progresso nas reformas de prevenção social valem cem vezes mais e melhor que a
publicação de um Código Penal”. (BIANCHINI; ANDRADE In: BRITO; VANZOLINI, 2006, p. 30).
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Uma política criminal voltada para edição de leis simbólicas servirá para duas coisas: a) reduzirá, em longo prazo, a
credibilidade da sociedade nas esferas de proteção penal; b) caminhará, cada vez mais, em direção ao autoritarismo, visto
que as garantias individuais são flexibilizadas em prol do bem comum.
Com relação à flexibilização de garantias individuais, vale destacar que o Direito Penal, cada vez mais, caminha
para a antecipação da intervenção penal. Proíbem-se condutas que caracterizam apenas muito remotamente possibilidade
de dano. Esquece-se que muitas vezes tais condutas podem ser desincentivadas pelo Direito Civil, Direito Administrativo,
Direito do Trabalho etc. Com isso sobrecarrega-se o Direito Penal. Aliás,
“Quanto mais se sobrecarrega o Direito penal mais se obtém um efeito contrário ao pretendido, porque é
precisamente quando menos funciona. E uma vez comprometida a sua legítima finalidade, passa a assumir outras (dis)
funções (puramente promocional ou primordialmente simbólica), criando-se uma espiral com destino certo de gerar
frustração”.
“(...) Com o tempo, entretanto, em virtude da manifesta falta de operatividade, acarreta-se ao Direito penal um
grave prejuízo, isto é, dissemina-se o descrédito na sua eficácia. Paradoxalmente, entretanto, a postulação é por mais
Direito penal (criminalização de condutas, agravamento de sanções), sem que se perceba que o problema não está na
‘dose do remédio’, mas, sim, nele mesmo, na sua própria inadequada administração”. (BIANCHINI; ANDRADE In:
BRITO; VANZOLINI. 2006, p. 33 e 34).
Com a incredulidade da sociedade nas instâncias penais abre-se uma larga avenida pera que medidas autoritárias e
ilegais sejam legitimadas pela população e pelos políticos em geral. Execuções são justificadas em nome da paz social,
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chegando, o governador do Estado de São Paulo, a dizer que numa atuação policial que culminou com a morte de nove
pessoas, sendo que entre elas havia quem sequer tivesse antecedentes criminais, estariam justificadas.45
Na verdade, o que impera é a própria impunidade, não dos criminosos tradicionais, mas dos agentes do Estado, que
desacreditados por não dar conta da criminalidade vem por bem aniquilar os ditos criminosos. Mas é certo que entre esses
criminosos há inocentes, como no caso da Favela Naval, em Diadema.
Esse sentimento de que execuções realizadas pela polícia são justificadas se dá, entre outros fatores, pelo fato de se
preferir fingir que se combate o crime por meio da simbologia do que efetivamente mirar suas causas e buscar soluções
que resolvam ou pelo menos amenizem a questão da criminalidade e tantos outros problemas sociais. Afinal o “Direito
Penal simbólico representa a alternativa mais ‘barata’ na hora de articular soluções para os problemas sociais, visto que
as medidas e programas sociais sempre são mais custosas do ponto de vista financeiro” (CALLEGARI; WERMUTH,
2010, p. 56).
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Não só os problemas não são resolvidos como surgem outros novos problemas. O cidadão, acreditando que nunca
será alvo da investida do poder ilícito de agentes do Estado contra si, aplaude qualquer medida que redunde em mais
punição e efetividade contra os “inimigos da sociedade”.
“A ausência de receio em face do poder sancionatório prestigia modos de operação do sistema punitivo altamente
violadores dos direito e liberdades individuais, como por exemplo: a) a conivência diante da rudeza policial desde
que haja uma ação instantânea, o que redunda em atuações apressadas que incidem sobre objetos equivocados; b)
transformação pelo legislador de qualquer problema social em delito; c) a flexibilização, pelo Judiciário, de garantias
penais e processuais penais em atendimento às demandas populares por maior eficiência; d) preocupação dos agentes da
execução penal no sentido de que o delinquente não seja tratado de maneira muito generosa no cumprimento da pena”
(CALLEGARI; WERMUTH, 2010, p. 82)
Utilizar o Direito Penal como simbologia para atender os clamores populares não só acaba por retirar do cidadão
suas liberdades individuais, como causa descrédito no sistema, o que pode acabar por levar a legitimação, pela população,
de toda sorte de abusos por parte das esferas punitivas e persecutórias do Estado.
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5
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http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/1153322-policia-apura-se-acao-da-rota-com-9-mortes-foi-vinganca.shtml (19.09.2012)
http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/1152740-vitima-de-faccao-morta-por-policiais-nao-tinha-antecedentes.shtml (19.09.2012)
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6. Conclusão
O Direito Penal simbólico afasta-se dos princípios do Direito Penal. A intervenção mínima e a lesividade são
relegadas a segundo plano. Princípios que deveriam basilar a atuação legislativa e a atividade jurisdicional são esquecidos
para dar lugar à punição pela punição. Pune-se porque a sociedade, pelos meios de comunicação, assim bradou.
Garantias penais e processuais são esquecidas, legitimando toda sorte de abusos por parte das autoridades e de
policiais despreparados. Juízes, em nome da garantia da ordem pública, esquecem-se da Constituição e utilizam o processo
como meio de punição e não como realização do Direito.
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Por fim, “mascara-se, por meio do prestígio de que goza a contundência da reação penal, a ausência de outras
medidas de intervenção social realmente eficazes” (BIANCHINI; ANDRADE In: BRITO; VANZOLINI, 2006, p. 34).
Isso se dá pela busca, por meio do Direito Penal, em dar respostas rápidas à insegurança da população. Políticos
populistas preferem editar leis incriminadoras e penalizadoras, que sabem ser ineficazes, do que atacar as causas dos
problemas, pois isso seria muito caro e não traria os resultados eleitorais pretendidos.
Como consequência, delegacias ficam lotadas, policiais são desviados de seu foco, o Judiciário acaba por ter que
resolver mais conflitos penais do que o necessário. O que, em primeiro plano, aumenta a sensação de segurança é a causa
de maior insegurança no futuro, pois a impunidade aumentará com as esferas penais atuando em todos os sentidos, e não
apenas na medida do necessário. O que se faz é tentar combater o câncer com analgésicos.
Também se deve falar que falta, tanto na legislação quanto nas instâncias políticas, limites claros de incriminação.
Parece que a política governamental é por completo desordenada, fazendo parecer que apenas pequenos traficantes e
condutores embriagados devem ser o foco da atuação policial, como se estes fossem realmente os maiores problemas
relativos à violência no Brasil.
Não há uma única solução para esse problema. Podemos citar algumas medidas que, em conjunto, seriam eficazes
tanto para a diminuição do sentimento de insegurança, como para evitar que medidas populistas tenham como meio
o Direito Penal: a) investimento em segurança pública, com melhor treinamento, capacitação, educação e salário para
os membros das polícias, além de equipar melhor esses agentes, e contratação de efetivo policial condizente com as
necessidades de cada localidade; b) investimento maciço em medidas sociais que visem reduzir as desigualdades e prover
maiores e melhores oportunidades para as pessoas de baixa renda; c) educar juridicamente a população, de modo que o
cidadão possa vislumbrar em outros ramos do Direito a solução para os problemas e não aceite os brados raivosos de
setores da mídia por uma maior criminalização ou aumento de pena; d) a busca pela efetiva punição de criminosos, o que
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reforçaria o sentimento de que o Estado é eficiente e não é necessário sempre antecipar a punição por meio da criação
de crimes de perigo abstrato, esses somente seriam utilizados quando estritamente necessário; e e) elevação em nível
constitucional dos limites de criminalização de condutas, não permitindo que ações não lesivas fossem criminalizadas.
Certamente há outras tantas medidas que deveriam ser colocadas em prática para reduzir a inflação legislativa
atinente à matéria penal, mas essas, provavelmente, surtiriam algum efeito e, além de aumentar efetivamente a segurança
pública, aumentaria a racionalidade tanto do legislador em não criminalizar qualquer bagatela, como do cidadão em não
aceitar que o Direito Penal é a solução para todos os problemas.
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artigo 02
artigo 03
artigo 04
artigo 05
artigo 06
Bibliografia
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artigo 05
artigo 06
Zaffaroni, Eugênio Raul; Batista, Nilo; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro. Direito penal brasileiro: segundo
volume – Teoria do delito: introdução histórica e metodologia, ação e tipicidade. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan,
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[www1.folha.uol.com.br/cotidiano/1153322-policia-apura-se-acao-da-rota-com-9-mortes-foi-vinganca.shtml]
Acesso em: 19 set. 2012.
[www1.folha.uol.com.br/cotidiano/1152740-vitima-de-faccao-morta-por-policiais-nao-tinha-antecedentes.shtml]
Acesso em: 19 set. 2012.
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Ressonâncias do discurso de Dorado Montero no direito penal
brasileiro
Renato Watanabe de Morais
Mestrando do Departamento de Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia da USP.
Membro efetivo da Comissão de Política Criminal e Penitenciária da OAB-SP.
Sumário: 1. Introdução; 2. Linhas gerais sobre o Correcionalismo de Dorado Montero; 3. A utopia e outros “poréns”; 4. Execução
penal; 5. Drogas para uso pessoal; 6. Conclusão e perspectivas; Bibliografia.
Resumo: O estudo das escolas penais se faz importante tanto para uma análise crítica do atual Direito, quanto para a propositura
de novos modelos que possam vir a aproveitar os pontos positivos propostos ou tentados no passado. A partir da análise da escola
Correcionalista, através do pensamento de seu principal precursor, Dorado Montero, buscar-se-á demonstrar que suas ideias, ainda
que pouco estudadas deste lado do oceano Atlântico, encontram significativa repercussão e aplicação prática, visando contribuir,
assim, com mais um elemento para a análise crítica do atual sistema penal.
Palavras‑chave: Escolas penais. Correcionalismo. Execução penal. Estupefacientes. Moral.
1. Introdução
Ao longo de alguns séculos, o ser humano se debruça sobre a complexa problemática de seu próprio convívio
com outro ser da mesma espécie que a sua. O dom do racionalismo que foi adquirido acabou por gerar uma dificuldade
instransponível. Ora, se aos demais animais, classificados por nós mesmos como irracionais – ainda que, ao final, não
se há a confirmação definitiva de tanto – foram dadas ferramentas instintivas e de sobrevivência, aos homo sapiens foi
somada a capacidade de abstração e formulação de comportamentos e desejos que acabam transbordando as fronteiras do
mero existir.
Regras que valham para todos e que, ainda que não gozem de unanimidade, precisam ser respeitadas para que
um mínimo existencial coletivo se mostre viável. Quaisquer que sejam suas respectivas naturezas, morais, religiosas,
jurídicas, costumeiras, são obstáculos artificiais criados por um grupo – ou mesmo, por um indivíduo – que detém o poder
de escolha para a aceitação de um ser no organismo social.
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A ideia contratualista de Estado aparece nesse sentido de criação de uma abstração técnica que, ao limitar uma
parcela da liberdade de cada indivíduo, assume a responsabilidade de tornar racional a operacionalização dos anseios
contrapostos inseridos na coletividade.1
No entanto, observa-se que essa ideia é passível de contraposição. Engels afirma que o Estado, na realidade, é a
prova de que a sociedade se encontra num estágio de conflito econômico interno insuperável. Dessa forma, para que as
classes não se extingam num embate infértil, surgiu a necessidade de criação de uma força que estaria acima da própria
sociedade, mantendo-a “dentro dos limites da ‘ordem’”.2 Mas essa força não pode ser compreendida como um ente
pacificador. Marx afirma que o Estado só existe enquanto órgão de dominação de classes, ou seja, uma classe sendo
oprimida por outra, sob o argumento de racionalidade de um Estado neutro e igualitário.3
Assim, a resposta do Estado vai se dar em diversos graus, conforme a classe dominante entender o que é mais ou
menos grave de acordo com certos interesses.
Esses interesses recaem sobre assuntos que podem ser percebidos por todos, não importando a eventual adesão
às demais regras não jurídicas. Assim, não cabe às normas dotadas de sanção estatal a tutela de matérias referentes a
questões, por exemplo, de cunho moral ou religioso, visto serem relativas ao arbítrio individual, e não inerentes de toda a
coletividade.4 Entretanto, em sendo a lei uma formulação de exercício de poder, o grupo que o detiver, formado por seres
humanos com interesses próprios advindos de sua racionalidade, acabará por estabelecer como catraca para o ingresso de
novos atores a obediência a um sistema que não é benéfico coletivamente.
1
2
3
4

ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Antonio de Pádua Danesi. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 20.
ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado. Trad. Leandro Konder. 9. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1984. p.
191.
LENIN, Vladimir Ilitch. O Estado e a Revolução: o que ensina o marxismo sobre o Estado e o papel do proletariado na revolução. Trad. Aristides Lobo. São
Paulo: Expressão Popular, 2007. p. 27.
Quando se está diante de uma sociedade em que não há margem de manifestação de diferenções acepções morais, está-se observando uma coletividade
submissa às vontades que comunicam somente aqueles que possuem o controle dos meios de produção. “Uma vez que a pessoa moral não é outra que
não o sujeito da sociedade da produção mercantil, a lei moral deve então manifestar-se como regra das relações entre os proprietários de mercadorias.
Isto confere inevitavelmente à lei moral um caráter antinômico. Por um lado, esta lei deve ser social e situar-se assim acima da pessoa individual; por outro
lado, o proprietário de mercadorias é, naturalmente, detentor da liberdade (isto é, da liberdade de apropriação e de alienação) de maneira que a regra que
determina as relações entre os proprietários de mercadorias deve ser igualmente transposta para a alma de cada proprietário de mercadoria, para que
possam constituir sua lei interna. (...) Kant atribuiu a esta forma [seu conceito de moral] uma figura lógica acabada que a sociedade burguesa atomizada
se esforçou para transpor para a realidade, libertando a pessoa das amarras orgânicas da época patriarcal e feudal. Os conceitos fundamentais da moral
perdem assim seu significado se os desligados da sociedade de produção mercantil e se tentamos aplicá-los a uma outra estrutura social”. PACHUKANIS,
Evgeni Bronislávovich. Teoria geral do direito e marxismo. São Paulo: Ed. Acadêmica, 1988. p. 106-107.
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A dramaticidade do cenário se expande quando se verifica o ferramentário desenvolvido para a sistematização do
cardápio de ônus e bônus. O Direito vai se valer do meio comunicativo baseado na escrita e acaba por padecer, naturalmente,
de seus destinos. A palavra dança num pivô eterno em que se encontra fixa em determinada e certa correspondência
simbólica, mas dotada de movimentos giratórios que podem girar, ampliar, reduzir o que ela própria pode significar e o
alcance de seus sentidos.
O meio de comunicação entre seres humanos não é preciso. Os instrumentos dele decorrentes também não o serão.
A situação comunicativa entre os agentes é permeada de diversos fatores que envolvem a própria constituição de cada
um.5 O próximo passo da bailarina dependerá da marcação no palco para seu próximo movimento, determinada pelo
coreógrafo que detém, afinal, a possibilidade de escolha. Uma criação com fins de estabilização social, que se vale de
elementos imprecisos e que busca regular a vida, exemplo perfeito de inexatidão.
A norma se mostra como uma lei física incompleta. Para cada ação, há uma reação. A proporcionalidade há de ser
dada pela racionalidade, e não pela lei da natureza – enquanto, claro, a lei de talião permanecer nos livros de história do
direito. Se a reação será positiva ou negativa, há de se realizar uma profunda e infindável discussão sobre o certo e o errado.
Afinal, a correção dos fatos da vida só se verifica perante um paradigma. A intensidade da resposta aos atos negativos
dependerá do grau de racionalidade de cada sociedade – racionalidade, aqui, entendida como capacidade de impor limites
válidos e coerentes aos anseios bestiais de cada um, sobretudo, novamente, de quem pode determinar o certo e o errado.
Não se trata de defender alguma variável anarquista, como em certo momento de sua vida o fez justamente o
personagem mais notável da escola penal a ser tratada nesse curto trabalho. Mas de tentar entender os limites da atuação
e da eficácia do Direito, tendo em mente o jogo de forças e interesses que motivam o Estado.
Se o Direito Penal é a resposta mais severa a uma conduta humana, surge a necessidade de se estudar quais as formas
mais razoáveis para a aplicação da sanção. Ou, mesmo, se há razoabilidade alguma na sanção, na existência do próprio
Direito Penal. Para tanto, teorias são destrinchadas para buscar justificativas, restrições, alternativas e/ou métodos para a
pena.
O correcionalismo é uma escola penal que não encontrou solo fartamente fértil para seu desenvolvimento doutrinário
no Brasil, muito pela não verificação de seus pressupostos na realidade.6 Consensualmente, suas estrofes encontram métrica
5
6

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito, retórica e comunicação: subsídios para uma pragmática do discurso jurídico. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
p. 57-59.
REALE JUNIOR, Miguel. Instituições de direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 1, p. 56.
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condizente em nossa legislação infanto-juvenil, cujo desenvolvimento se deu de maneira muito próxima à legislação
espanhola.7 Contudo, a execução da pena do adulto criminoso, poucas vezes é analisada sob viés correcionalista.
Ainda assim, seu estudo se mostra pertinente devido à repetição de discursos que é possível encontrar na doutrina
desenvolvida na Alemanha na primeira metade do século XIX e no nosso Direito Penal. Ainda que se argumente pela
inexistência de influência direta, diagnosticam-se semelhanças, que acabam por facilitar uma diversificada leitura crítica.
Com linhas próximas, que quase se tocam, os defeitos e as belezas de cada um podem passar pelas mesmas observações.
Mesmo que não seja feito um estudo apurado, de esgotamento, de todos os pontos de contato, o levantamento de
determinadas situações já se mostra suficiente para demonstrar a importância do estudo detido das escolas penais.
2. Linhas gerais sobre o Correcionalismo
“Mas uma veshka que não gostei foi quando puseram coisas tipo clipes na pele da minha testa, de modo que as
pálpebras foram puxadas para cima, para cima, para cima até que eu não conseguisse fechar meus glazis por mais que
tentasse. (...) Era [um vídeo sobre] a Guerra de 1939-45, e havia soldados sendo pregados a árvores com fogueiras
acesas embaixo deles e tendo seus yarblis cortados fora, e dava até pra videar a gúliver de um soldado sendo cortada
por uma espada, e depois a cabeça rolando com a rot e os glazis ainda parecendo vivos (...) – Parem o filme! Por favor,
por favor, parem! Não consigo suportar mais. – E então a goloz do Dr. Brodsky disse: – Parar? Parar, você disse? Ora,
nós mal começamos”.8
A ideia de que o sentenciado deve passar por um tratamento, e não sofrer uma mera sanção, um castigo pelo
ato cometido, encontrou forte legitimação na escola positivista espanhola, de forma que essa se expressou no que se
convencionou chamar de Correcionalismo.9
As primeiras manifestações do Correcionalismo em solo espanhol podem ser percebidas ainda no século XIX, por
meio da doutrina de Ramón de la Sagra e de Manuel Montesinos, que acreditavam na correção daqueles que infringiram
a norma penal.
Os espanhóis encontraram na filosofia de Karl Krause forte influência em seu pensamento dogmático penal, ainda que
este não tenha encontrado grande repercussão na Alemanha. Parte-se da ideia de uma concepção política de fraternidade
7
8
9

SHECAIRA, Sérgio Salomão. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. São Paulo: RT, 2008. p. 68.
BURGESS, Anthony. Laranja mecânica. Trad. Fábio Fernandes. São Paulo: Aleph, 2004. p. 103-107.
ANITUA, Gabriel Ignacio. Histórias dos pensamentos criminológicos. Trad. Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: Revan, 2008. p. 324.
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e tolerância, em que o Estado, como consubstanciação da comunidade fraternal, não deveria substituir o privado na busca
de sua vingança, mas, sim, na melhoria moral dos membros do organismo social.10 Dentro do Direito Penal, tal viés de
melhoria do indivíduo foi construído, na primeira metade do século XIX, pelas mãos de Karl Röeder e sua dissertação
Comentatio an poena malum esse debeat.11 A também chamada teoria da melhoria se mostrou presente nos anseios por
reformas penitenciárias e almejava a melhora moral das pessoas presas, conforme critérios humanitários. Assim, a pena
deixa de ser resposta repressiva estatal e passa a ser um bem concedido ao criminoso.
Grande difusor de tal linha de raciocínio foi o catedrático da Universidade de Salamanca Pedro Dorado Montero,
embora se alegue ele próprio não tenha feito parte da escola.12 Nascido em 1861, tendo tomado lugar como Professor
auxiliar na Faculdade de Direito da Universidade de Salamanca em 1887,13 o estudioso refuta frontalmente a ideia de
Garófalo a respeito da existência de um delito natural, de forma que o crime não era nada além de uma criação política,14
ou seja, trata-se de uma qualificação atribuída pelo próprio ser humano (um meio social A ou B) a um terceiro. Não afasta
a ideia de determinação da pessoa, mas o que pode ser um crime numa sociedade, será ato heroico em outra.15 Aqui,
encontra-se a justificativa para sua negação à inocuização do delinquente: se a sociedade cria o delito, o máximo que ela
pode fazer quando este for cometido, é a educação do agente. Ainda que se reconheça a existência de um delinquente nato,
ou seja, independentemente da constatação que o crime é fruto social, há pessoas que não gozam de capacidade desde o
nascimento de convívio harmônico social, tal reconhecimento em nada afetará, primeiro porque se trata de reconhecimento
falho do ponto de vista científico, já que não há como realizar uma verificação objetiva e, segundo, porque isto não lhe
retira a necessidade de tratamento.16
Dorado Montero reconhece a danosidade do sistema penal, de forma que se faz necessária sua substituição por um
sistema mais justo e mais conveniente tanto para a sociedade/Estado, quanto para o próprio indivíduo a quem recai a
pena.17
10
11
12
13
14
15
16
17
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Idem, p. 325.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 19. ed. rev., ampl. e atual. São Pulo: Saraiva, 2013. p. 111.
Idem, p. 112.
Biografia de Pedro Dorado Montero, disponível no sítio da Universidade de Salamanca, disponível em: <http://campus.usal.es/~cuadp/xiiicuadp/bio.htm>.
Acesso em: 3 jan. 2014.
ANITUA, Gabriel Ignacio. Op. cit., p. 326.
ZAFFARONI. Eugenio Raul. Tratado de derecho penal – Parte general. Tomo II. Buenos Aires: Ediar, 1987. p. 250.
MONTERO, Pedro Dorado. Bases para um nuevo derecho penal. Buenos Aires: Depalma, 1973. p. 63.
Idem, p. 60.
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Parte, ainda o autor, de um determinismo mitigado, em que o homem estaria pré-disposto a agir de certa forma, mas
é o meio social que acaba por prescrever quais são as ações. Concepción Arenal chega a questionar por que, por exemplo,
entre homens igualmente desvirtuados, eventualmente apenas um deles chegará a cometer um delito. Sua resposta reside
na complexidade da ação humana e na influência que o próprio homem acaba recebendo de outros elementos externos
e que não exerce controle.18 “Em outras palavras, o homem é determinado a não ser delinquente, já que não existe a
categoria de delinquente nato nem de delito natural, mas sim é a sociedade que diz quais são as condutas delitivas e quais
não são”.19
O criminoso tem o direito de exigir da sociedade que seja educado, assim, o direito penal, gerador de dor
institucionalizada, passaria a ser um direito protetor dos criminosos. Não seria mais aplicação de uma pena da forma que
se concebe, mas, sim, exercício de um direito. A pena não é voltada ao cidadão em abstrato, mas o indivíduo real que,
através do crime, demonstrou uma imperfeição que necessita ser emendada.
Para Dorado Montero, o Estado deveria tratar os criminosos como pessoas que necessitam de auxílio, visto que
seriam seres que não gozam do discernimento necessário e exigido para o convívio social, razão pela qual, inclusive, não
haver diferenciação entre imputável e inimputável. O criminoso é um débil de corpo e de espírito, de forma que necessita,
não de castigo, mas de fortalecimento e de ajuda.20 Não se observa relevância alguma do conceito de livre-arbítrio, uma
vez que o criminoso é um ser que cujas faculdades mentais são prejudicadas por uma anomalia de vontade.21
Para Zaffaroni, esse determinismo presente na obra de Dorado Montero pode ser entendido como a única manifestação
do determinismo que realmente é coerente.22 Uma vez não havendo livre-arbítrio, para Montero, não há o que se falar em
culpabilidade ou mesmo ius puniendi. A coerência vem justamente da eliminação da responsabilidade individual.
A diferença na análise causalista da ação entre a escola correcionalista e a manifestação positivista demonstrada
até aquele momento reside no método empregado. Se, de um lado, o positivismo estava baseado na observação empírica,
o Correcionalismo aproxima-se do causalismo a partir de uma contemplação apriorística, de cunho mais filosófico que
18 SÁINZ CANTERO, José António. Ideas criminológicas en los ‘estudios penitenciarios’ de Concepción Arenal. In: BAUMANN, Jürgen; HENTIG, Hans von;
KLUG, Ulrich et al. Problemas actuals de las ciencias penales y la filosofía del derecho en homenaje al profesor Luis Jiménez de Asúa. Buenos Aires:
Pannedille, 1970. p. 600.
19 ANITUA, Gabriel Ignacio. Op. cit., p. 326.
20 MONTERO, Pedro Dorado. Op. cit., p. 63.
21 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 112.
22 ZAFFARONI. Eugenio Raul. Op. cit., p. 249-250.
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técnico-científico propriamente dito.23 Assim, para o primeiro, o que era o resultado de uma aplicação no plano fático do
método indutivo, para o segundo, era um dedução filosófica. Aqui, Mir Puig acaba por, se não discordar, ao menos não
concordar em plenitude com Zaffaroni, pois, pelo acima exposto, se o positivismo rechaça por completo o livre-arbítrio,
não necessariamente o faz o Correcionalismo.24 De qualquer forma, quanto ao criminoso natural, como já abordado,
Dorado Montero deixa claro que sua (in)existência é irrelevante para o que se propõe.
A responsabilidade penal deve ser tratada como coletiva. O fenômeno delitivo seria resultado de uma série de
elos envolvendo questões sociais e históricas, de maneira que, como elas tiveram influência direta na deformidade do
indivíduo – este fruto daquela –, a falta por ele cometida há de ser distribuída sobre toda a comunidade.25
Serão entendidos como criminosos, conforme a escola, todos aqueles que atentem às regras médias determinadas
por um determinado meio social. Pode ser taxada como tal qualquer pessoa que esteja em desacordo com o imposto
pela sociedade (ou, ao menos, por aqueles que conseguem impor seus critérios) como necessário para uma vida social
organizada.26
Ainda assim, entende-se que todas as pessoas podem possuir alguma utilidade pública. A estranheza proposital da
oração é o argumento que impede que seja adotada a inocuização ou mesmo a sentença final ao criminoso. Inicialmente,
solução injusta, já que o indivíduo cometeu o crime por uma manifestação de sua deficiência e não de sua vontade, e
insensata, pois não resolve a problemática social, visto que o delito é criação política,27 e mesmo que não aparentemente,
todo homem tem alguma característica que pode ser aproveitável.28 “Esta utilização dos delinquentes, que aparenta ser a
forma mais racional, e a seu tempo, a mais conveniente, de tratá-los, pode se dar de diversas maneiras: desde a aplicação
das penas usuais com fins de intimidação, de coação psíquica, de prevenção especial, ou de correção, até o uso de
procedimentos higiênicos, fisiológicos, ginásticos, alimentares, pedagógicos (...). Todos eles, sem embargo, adentram-se
23
24
25
26
27
MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del derecho penal. Concepto y método. 2. ed. Montevidéu: B de F, 2003, p. 269.
Idem, p. 270.
MONTERO, Pedro Dorado. Op. cit., p. 74-75.
Idem, ibidem, p. 63.
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Op. cit., p. 250. Na página seguinte, Zaffaroni realiza uma pequena digressão a respeito da aparente contradição presente no
pensamento de Montero: “O pensamento de Dorado parece sofrer de uma contradição, que assinala Antón Oneca, porque se o relativismo valorativo nos
leva a afirmar que um sistema de valores se impõe somente pela força, não se enxerga o porquê de se ter que renunciar ao uso da força para intimidar
aqueles que são mais débeis. Rivacoba trata de demonstrar que não há contradição porque Dorado se refere a um Estado cooperativo futuro e Antón o
trata sob uma ideia de Estado contemporâneo” (tradução livre).
28 MONTERO, Pedro Dorado. Op. cit., p. 64.
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no conceito geral de proteção e auxílio, se bem empregados, conquanto ao mesmo tempo caritativos, que servem a certos
indivíduos deles necessitados”.29
A função da justiça penal, por seu pensamento, caso almeje-se pelo ideal da racionalidade, é de buscar uma resposta
ao fato da vida visando à conservação e melhoramento do organismo social, de forma a limpar, curar, qualquer enfermidade
que possa se mostrar presente. Recuperar a célula danosa, impedir que produza maiores danos e fazer com que volte a ser
funcional para o corpo.
Há de se impor como objetivo da administração da justiça a higienização e a profilaxia social. Desaparece, afinal,
o juiz, o Estado personificado numa pessoa severa, austera e aurora-se a figura de um médico indulgente, sabedor dos
augúrios humanos que trabalha para salvar o delinquente e tratar para que não recaia em sua enfermidade.30 Aproximase do exercício da medicina clínica, com uma minuciosa pesquisa que precise com exatidão diagnóstico, prognóstico e
tratamento.
Para tanto, o julgador não pode ser mais aquele que tem predominante expertise nas letras jurídicas. Deve, pois,
expandir sua cultura científica. A mera combinação, obscura para maior parte populacional, de normas de complexa
cognição reproduzida em códigos e leis estatais, em verdade pode se mostrar danosa,31 pois pode tolher a capacidade do
juiz em encontrar o melhor remédio para a enfermidade do criminoso-paciente,32 além de impor-lhe uma preocupação que
acaba retirando-lhe daquilo que deveria ser seu principal foco: a emenda da pessoa em prol da sociedade.
O grau de conhecimento dos novos juízes penais deve ser elevado em todas as ciências que contribuem para o
aperfeiçoamento do indivíduo. Nenhum campo do conhecimento humano ou mesmo as enfermidades individuais devem
ser alienígenas ao julgador do novo direito penal proposto. Questiona-se, inclusive, a necessidade de conhecimento do
Direito. Bastaria o bom conhecimento e o bom senso para que alguém pudesse assumir o posto de juiz, desde que pudesse
se valer do todo o arbítrio que seu conhecimento lhe possa oferecer.33
A lei pode assumir até um caráter impeditivo no escopo de término da delinquência, já que os julgadores estão à
ela atados. Em verdade, ela até pode existir, desde que sua aplicação não seja compulsória e o juiz possa decidir pela sua
aplicabilidade.34
29
30
31
32
33
34

Idem, ibidem, tradução livre, p. 64-65.
Idem, p. 65.
Idem, ibidem, p. 69-70.
Idem, p. 81.
Idem, p. 82.
Idem, p. 85.
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Um item que mereceu grande dedicação de Dorado Montero foi, por consequência lógica de sua linha de raciocínio, a
individualização da pena. Reforça que se deve evitar tratamentos genéricos, mas, sim, uma análise cada vez mais profunda
na condição em que o sentenciado se encontra. Insiste no discurso: para estabelecer um plano de cura, faz-se necessário
um estudo individualizado e conforme o caso concreto. Por vezes, nem mesmo a enfermidade per si é importante, mas
as circunstâncias específicas da pessoa que a faz manifestar. Não se trata de castigar delitos, mas de curar criminosos.35
Como o foco está totalmente no indivíduo, o dito direito penal moderno dá grande importância para o passado do
criminoso. Se para o direito repressivo, não haveria grande destaque para os antecedentes, já que a pena seria independente
desses fatores, pois o que se julga é o fato, para o direito moderno, de cunho preventivo,36 o passado do criminoso abunda
em relevância. Inclusive o histórico familiar deve ser levado em consideração para que se tenha um diagnóstico preciso.37
O crime visto autonomamente acaba assumindo um papel secundário, pois um ato isolado não pode ser entendido como
determinante para qualificar um ser.38 Portanto, o foco do Direito Penal não residiria mais no grau de lesão, mas na
periculosidade do agente.39
Interessante notar que, para Dorado Montero, o modelo aqui proposto resolveria uma das questões que suscitam
grandes discussões até hoje: a necessidade de harmonização racional entre as sanções penais e as sanções de cunho
administrativo.40 Em ambas, observa-se um desrespeito a uma previsão normativa, uma falha volitiva do agente, logo, a
resposta deve ser a mesma. A problemática relativa à tentativa e à consumação também perderia relevância, já que não se
julga mais o ato em si, pois não houve a consumação por ato alheio ao poder de atuação do agente.41
Em suma, a pena a ser aplicada há de ser a privativa de liberdade,42 para que a medida saneadora possa ser aplicada e
não pode ficar limitada a um prazo determinado, persistindo até a cura do sujeito. O arbítrio judicial deve ser o mais amplo
35 Idem, p. 75-76.
36 Nesse sentido Montero vai entender que é possível até um agir prévio ao cometimento de qualquer ato delinquente, uma antecipação total de tutela. “(...) a
função penal no sentido moderno, profilático e terapêutico, pode e deve entrar em ação, ainda que não haja delinquentes (...), isto é, indivíduos perigosos
de quem se pode fundadamente temer, vistos seus antecedentes e conduta anterior, que cometerão delitos amanhã, e mesmo quando, até o momento, não
tenham cometido delito algum. O médico social não necessita, pois, esperar para que o delito se consuma; basta-lhe a ameaça de sua provável comissão
próxima (...)” (Idem, ibidem, tradução livre, p. 79-80).
37 Idem, p. 78.
38 Idem, p. 79.
39 Idem, p. 81.
40 Idem, p. 85.
41 Idem, Ibidem.
42 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 112. Neste ponto, observa-se discordância com o autor da referência. Uma das leituras possíveis da concepção
de Dorado traz a ideia de que a pena não necessariamente deve ser a de privativa de liberdade, mas, aquela adequada ao sujeito em questão, que,
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possível no que tange à individualização da pena, numa operação médico-clínica em que há de se verificar qual o melhor
remédio para a doença específica do paciente. A função da pena é de tutela social, já que se trata de um homem perigoso,
mas que, com o tratamento adequado, pode vir a ser útil para a coletividade.43
3. A utopia e outros “poréns”
O posicionamento de Dorado Montero é permeado de contradições que podem ser compreendidas pelo seu
posicionamento político e filosófico.
De formação católica, acabou abandonando a religião quando de seu doutorado em Madri, mesmo que nunca tenha
proferido uma palavra posterior de discordância ou negação. Tal fato ocorreu, pois acabou por sofrer forte influência
da doutrina filosófica de Krause, graças ao seu Professor Francisco Giner de los Ríos e do contato com o positivismo
italiano.44
A publicação da obra Bases del nuevo derecho penal acabou, inclusive, por gerar um incidente com o clero de
Salamanca, para onde retornou e obteve sua cátedra.
“Por ocasião de sua obra Bases del Nuevo Derecho Penal, um incidente penoso ocorreu com o bispo de Salamanca,
que o excomungou já que professorou ideias ‘lombrosianas’ ideias, quando, em verdade, as combateu Dorado”.45
Ele ainda pode ser entendido como um anarquista em transição para o socialismo. Quando postula por um juizmédico sem amarras do Direito, em última análise, apregoa uma redução severa daquele que é o principal instrumento de
manifestação estatal. Ao mesmo tempo, era um defensor das ideias socialistas,46 tendo escrito muitos textos e conferido
palestras defendendo a ideologia.47
43
44
45
46
47
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eventualmente, pode até ser a de prisão. Concepción Arenal, inclusive, dedicou grande parte de seus estudos ao tema penitenciário, sempre inclinada para
sua redução (Cf. SÁINZ CANTERO, José António. Op. cit., p. 597).
Idem, ibidem, p. 112-113.
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Op. cit., p. 246.
Idem, ibidem, tradução livre, p. 247.
Idem, p. 251.
CALI, Edmundo René Bodero. Pedro Dorado Montero, el desmitificador de la Salamanca. In: Homenaje póstumo al Dr. Edmundo Durán Díaz. Santiago de
Guayaquil: Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, 2002, disponível em: <http://goo.gl/TrbS6m>. Acesso em: 4
jan 2014, p. 38.
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Se, por um lado, dá-se plena liberdade para que o juiz possa estabelecer o melhor tratamento para o criminoso,
mediante uma análise individualizada e concreta, por outro lado, abre-se a possibilidade do surgimento de um juiz-rei.
Quando de sua formulação nos moldes burgueses, o Direito passa a ter o escopo de limitação dos poderes soberanos
da monarquia. Com o desenvolvimento da sociedade capitalista, o Direito ganha um viés de legitimador do status quo
estabelecido por aqueles que detêm a maior parcela de poder que são os monopolizadores da produção mercantil, como
já aqui referido.
Não havendo mais espaço para o desenvolvimento burguês, resta o término do modelo monárquico e a reformulação
de uma nova dinâmica de poder.
O discurso e a técnica do direito tiveram, ao longo da história, a função de dissolver o fato da dominação dentro
do poder para fazer aparecer duas coisas. De um lado, os direitos legítimos da soberania e, de outro, a obrigação legal da
soberania. Foucault, ao longo de seus estudos, tenta estudar o direito não somente como uma ferramenta de dominação,
mas, também, até que ponto e sob que forma o direito põe em prática, veicula relações que não são relações de soberania,
mas sim de dominação. Por dominação, não se deve entender o fato de uma dominação global de um sobre os outros, ou
de um grupo sobre o outro, mas as múltiplas formas de dominação que podem se exercer na sociedade.48
Se Dorado Montero consegue perceber que o crime é uma construção e que seu conteúdo é variável muito antes do
desenvolvimento plena da ideia de que o crime não existe enquanto entidade ontológica (algo que só vai ocorrer muitas
décadas adiante, com o desenvolvimento da criminologia crítica), ele acaba pecando quando defende o retraimento do
direito quando da aplicação da sanção.
Uma vez sendo a lei o instrumento que externaliza a vontade de uma minoria oriunda de classes privilegiadas que
pode manipular o conjunto social em seu favor, quando se propõe uma total liberdade àqueles que são dotados de um
conhecimento científico suficiente para cuidar das mais diversas enfermidades humanas, acaba por defender uma mera
mudança do monopólio do poder. Talvez, um monopólio ainda mais evidente, já que se baseia numa suposta meritocracia
científica.
A ideia de Montero é de tratar o criminoso como enfermo, transformando o aparato penal em um grande sistema
de saúde, pronto para devolver pessoas emendadas à sociedade. Essa visão utilitarista acaba se mostrando mais uma
contradição em seu pensamento, pois, advogado dos pensamentos socialistas acaba por atender à demanda capitalista
liberal de reabastecimento de mão de obra.49 Numa sociedade industrial, com o aumento exponencial da produção e da
48 FOUCAULT, Michel. Soberania e disciplina. Microfísica do poder. Trad. e Org. Roberto Machado. Rio de Janeiro: Ed. Graal, 1979. p. 181.
49 Sobre o uso do aparato penal para conter o avanço da pobreza, WACQUANT, Loïc. Punir os pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos. Trad.
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demanda, não é interessante a existência de uma parcela muito grande da população que não esteja em acordo com os
valores e regras vigentes e, ainda, não produzindo.50
Essa mecânica foi observada justamente quando do desenvolvimento da medicina social a partir do século XVIII.
Em suas pesquisas, Foucault trabalhou com a seguinte hipótese: a medicina moderna se tornou individual porque
penetrou no interior das relações de mercado, tendo em vista a economia capitalista que zela pela relação médico-doente,
preterindo, assim, a dimensão global, coletiva da sociedade.51
Foucault mostra o contrário. Em verdade, a medicina moderna é uma prática social que domina uma tecnologia do
corpo e tendo apenas como um de seus usos o tipo individual, que acaba por valorizar essa relação médico-doente. Para
esclarecer essa indagação, Foucault menciona que na história da medicina na Idade Média, prevalecia a medicina do tipo
individualista, de forma que as dimensões coletivas seriam discretas e limitadas.52
Por este e por outros indícios, Foucault prefere a hipótese de que o capitalismo, a partir do fim do século XVII em
diante, em vez de ter transformado a medicina coletiva em privada, fez justamente o contrário. Ocorre a socialização
da medicina, pois o corpo se torna força de produção, força de trabalho, existindo o interesse, desta forma, de controlar
a sociedade por meio do indivíduo. Investe-se, primeiramente, no âmbito biológico, somático e corporal, para só em
seguida controlar as consciências e ideologias.53
O corpo se transforma em uma realidade biopolítica e a medicina passa a ser uma estratégia biopolítica, que serviu e
serve para o controle do corpo. Mas, apesar do corpo ter sofrido investimentos político e sociais como forma de trabalho,
esta não foi a primeira forma assumida pela medicina e, sim, a última, já na segunda metade do século XIX.
O mercantilismo era a teoria econômica ou prática política que predominava nas ações e decisões daquele momento.
Com o objetivo de melhor controlar a produção e, por sua vez, a quantidade de população ativa, a Alemanha desenvolve
a chamada política médica de Estado. Este sistema teria um modo muito mais completo de observação da morbidade,
ao requerer a contabilidade de médicos e hospitais das diversas regiões da Alemanha, além do registro dos diferentes
fenômenos epidêmicos ou endêmicos.
Eliana Aguiar. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 19 e ss.
50 Bauman trata, inclusive, da importância de estar inserido na sociedade de consumo, não apenas na movimentação da máquina econômica, mas, também,
na própria criação da identidade do indivíduo. Modernidad líquida. Trad. Mirta Rosenberg. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2004. p. 82 e ss.
51 FOUCAULT, Michel. O nascimento da medicina social. Microfísica do Poder. Trad. e Org. Roberto Machado. Rio de Janeiro: Ed. Graal, 1979. p. 79.
53 Idem, ibidem.
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Essa mesma lógica pode ser transposta ao pensamento correcionalista se levar em consideração a ideia de utilidade
social que o criminoso pode vir a ter, caso passe pelo tratamento.
Inclusive, há um ponto importante que toca os dois últimos tópicos aqui levantados.
Neste trabalho de melhoria do criminoso, por meio do remédio receitado pelo médico-juiz, há de se questionar
quando seria a “alta” do paciente. Em outras palavras, uma vez que a pena somente se encerraria quando o criminoso
estivesse curado, esta cura deve ser tomada em comparação a um paradigma. Este, por sua vez, nada mais é que o padrão
valorativo imposto pelo juiz, que faz parte, como já aludido, de uma camada social muito específica. Dorado Montero
deixa muito clara sua intenção de melhoria moral do criminoso. Mas permanece a crítica de o que seria esta moral.
Em um Estado Democrático de Direito, a legitimidade do Direito Penal é resultado do reconhecimento do livre
desenvolvimento da personalidade de seus cidadãos. Dessa forma, o Direito Penal é incompatível com o desejo de limitar
a individualidade de cada ser humano, ainda que se trate de um preceito moral dominante.
“(...) a imoralidade ou a reprovabilidade ética de um comportamento não podem legitimar uma proibição penal,
se os pressupostos de uma convivência pacífica não forem lesionados. Não se pode fundamentar a punibilidade do
homossexualismo, alegando trata-se de uma ação imoral, pois um comportamento que se desenrola na esfera privada,
com o consentimento dos envolvidos, não tem quaisquer consequências sociais e não pode ser objeto de proibições
penais”.54
O exemplo de Roxin acerca da homoafetividade é muito sintomático neste aspecto. Há de se recordar que a prática
foi considerada crime por grande parte do século XX em diversos países europeus.55 Ou seja, por uma concepção moral de
o que viria a ser correto ou errado, cria-se um tipo penal que exalta o suposto valor social ainda que contrário ao próprio
humanismo apregoado pelos estudiosos do Correcionalismo.
Se é verdade que o Direito estabelece uma relação de poder, é verdade que acaba por efetivamente limitar o arbítrio
estatal. Desde que, claro, assuma-se uma posição de diálogo com a referida ideia de Estado Democrático de Direito.
Ideologia, esta, que se desenvolve mais tecnicamente ao longo do século XX, sobretudo com as ondas renovatórias do
constitucionalismo, e que, portanto, não haveria como cobrar tal senso crítico de Montero.
54 ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luís Greco. 2. ed. rev. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 37.
55 Para fins de exemplo, cabe citar a Romênia, cuja criminalização da homossexualidade deixa de vigorar em 2001. A Bulgária já havia tomado esta posição
em 1951, a Noruega em 1972, Portugal, em 1982 e a Alemanha revoga o §175 de seu Código Penal em 1994 que, originalmente, além de relações
homoafetivas, condenava a relação entre pessoas e animais.
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Está-se diante de um modelo de Estado em que se pauta na defesa e na garantia de voz por parte das minorias, sejam
elas, sob o aspecto numérico, social ou cultural. Sobretudo, quando se tem em mente uma população diversificada. Cada
grupo social terá, por fatores sociais e psicológicos, infinitas reações diversas a um mesmo comportamento.
Dorado Montero, como exposto, compreende que o que é crime num local, pode ser um ato heroico em outro.
Porém, reside aqui outro ponto de conflito de sua teoria. Se o conceito de crime é volátil, indaga-se qual o parâmetro e qual
a justificativa para o poder do juiz em determinar uma correção ao criminoso, sendo que seu ato pode ser potencialmente
positivo.
Assim sendo, é importante sacramentar que não se pode confundir democracia, com o poder nas mãos de uma
maioria numérica. Um Estado Democrático de Direito é aquele que garante condições materiais igualitárias de convívio
entre esses diversos grupos.56
Posto isto, e relembrando que a suposta moral uniforme da sociedade não exista de fato, é imperativo o entendimento
que não cabe ao Direito Penal tolher a liberdade de algumas parcelas da sociedade por questões axiológicas que elas não
compartilham por ferir seus princípios de autodeterminação como pessoas.
Um Direito Penal que acolha para si questões de ordem ética será um Direito conservador e obstáculo às transformações
sociais de toda natureza.57
Há de se reputar a plausibilidade quando Antón Oneca afirma a insensatez em tachar por completo a teoria de
Dorado Montero de utópica.58 Entretanto, não há como se furtar em identificar algumas propostas irrealizáveis do autor.
Ainda que se acredite que na possibilidade de conceber o juiz-médico que cuide do criminoso-paciente, é
sobrehumano a propositura de que, para assumir tal posição, o julgador há de ter um conhecimento tão abrangente e
completo das ciências terrenas. Se há de se estudar todas aquelas que podem interferir na melhoria do criminoso, mesmo
as ciências médico-biológicas vão se mostrar insuficientes.
56 “É um tipo de Estado que tende a realizar a síntese do processo contraditório do mundo contemporâneo, superando o Estado capitalista para configurar um
Estado promotor de justiça social que o personalismo e o monismo político das democracias populares sob o influxo do socialismo real não foram capazes
de construir”. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 29. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 120.
57 BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. Da teoria do bem jurídico como critério de legitimidade do direito penal. 464 p. Tese (Livre-Docência em Direito) –
Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010, p. 327.
58 ANTÓN ONECA, José. La utopia de dorado montero. Salamanca: Universidad de Salamanca, 1950. p. 86.
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Ademais, não se mostra viável prescindir totalmente da ideia de sanção, seja no Direito Penal, seja em qualquer
outra manifestação de relação humana.59 A própria ideia de “corrigir”, “emendar”, só se mostra possível caso tenhamos
uma convenção de o que seria certo e o que seria errado. Bem verdade, que para Dorado Montero tal conclusão pareceria
óbvia, pela alta carga moralista presente em sua obra. Todavia, o que seria a correção senão a pena pelo ato errado? O
estigma da pena permaneceria, mas com outra roupagem.
Daí a afirmar que não cabe a sanção sem prazo determinado, mesmo que com o viés sanitarista proposto pela escola
penal. Mesmo que se foque no que seria melhor para o delinquente, não deixaria de ser uma retribuição pelo o que ele fez.
Ainda assim, prossegue Antón Oneca afirmando que “Ainda fiéis ao conceito tradicional que identifica o pensamento
utópico com o irrealizável, temos que reconhecer que a utopia é o que governa o mundo, já que este tem se movido sempre
a partir de ideais que permitiam a aproximação, mas nunca a realização completa”.60
A utopia é inerente a qualquer modelo de contenção social que visa à eliminação completa dos conflitos gerados
no âmbito da coletividade, ou mesmo que objetiva a “cura” de todos os males que assombram a sociedade. Porém,
não é dado afirmar a baixa eficácia dos pensamentos ditos utópicos. Como toda escola doutrinária, o Correcionalismo
trouxe aperfeiçoamentos, agregou ideias pretéritas e apontou falhas teóricas que ainda ecoam no Direito Penal atual.
Não obstante, os institutos que exercem alguma influência ou gozam de similitude de conceitos com a escola sofrerão (e
devem sofrer) as mesmas críticas, com o intuito de atingir seu aprimoramento técnico-racional, ou, até mesmo, levando à
conclusão de sua necessidade de limitação.
4. Execução penal
É costumeiro e correto afirmar que o Correcionalismo vai encontrar maior campo, no Direito brasileiro, no que
diz respeito ao direito juvenil. Toda a estrutura que se encontra presente no Estatuto da Criança e do Adolescente estaria
voltada para um tratamento ao jovem com caráter muito mais auxiliador, com uma ampla gama de direitos e, mesmo
quando da incidência de uma medida socioeducativa, o foco principal reside na integração do jovem ao meio social,
antes de uma mera retribuição – ainda que isto não se verifique na realidade em que é possível afirmar que a medida
socioeducativa de internação não passa de antecipação da maioridade penal.61
60 Idem, p. 86.
61 Opinião exarada pelo estudioso Fábio Mallart, que acompanhou a rotina da Fundação Casa, local de cumprimento de medida socioeducativa de internação
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Entretanto, pouco destaque será dado a esse aspecto neste trabalho, por não ser este o foco principal. Mesmo
que não se esgote o tema, passar-se-á ao elenco de alguns exemplos dentro do âmbito da execução penal de como o
Correcionalismo, juntamente com suas críticas e notas, se faz presente.
Assim que se inicia a leitura do principal diploma legislativo acerca do tema, é possível encontrar alguns postulados
da escola penal. Logo no art. 1.º, a Lei 7.210/84 dispõe: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições
de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do
internado”.
A própria noção de integração é condizente à escola aqui estudada, afinal, se o sentenciado não conseguiu encontrar
seu papel dentro da sociedade em que se está inserido, caberia à execução de sua pena o trabalho de integrá-lo.
Porém, observa-se, na realidade brasileira, uma arapuca em que o indivíduo não consegue encontrar meio de evitar
sua captura. Numa sociedade de grande valorização do consumo, com grande incentivo por parte do próprio Estado, que
todos os dias se reúnem em cúpulas para decidir qual a melhor forma de fazer os cidadãos consumirem, mas que encontra
profundas cisões sociais, é de grande desproporcionalidade exigir uma adesão completa de todos os cidadãos ao Direito
posto.62 Dessa forma, não se trata de pessoas com defeitos na formação de sua vontade. Pelo contrário, são indivíduos que
buscam justamente se enquadrar no modelo que a eles foi imposto, porém, sem a oferta das condições para tanto.63
“O suposto monolitismo da ordem social, baseado em um hipótetico consenso, entrou em crise, diante da evidência
de que a moderna sociedade democrática é uma sociedade pluralista, antagônica e estratificada, onde coexistem
numerosos grupos e subgrupos, com seus respectivos códigos de valores, que tratam de conquistar um espaço social e,
sendo possível, o próprio poder político”.64
Observa-se um Estado omisso, que acaba se mostrando para o cidadão somente enquanto Estado-polícia, com o
uso do aparato repressivo penal, com a manutenção de forças militares para dirimir conflitos civis até a execução da pena
no Estado de São Paulo. Disponível em Portal PONTE. Na prática, SP já reduziu a maioridade penal, diz antropólogo. Disponível em: <http://ponte.org/
pesquisador-afirma-que-na-pratica-fundacao-casa-em-sp-ja-reduziu-maioridade-penal/>, acesso em: 25 ago. 2014.
62 Sobre a grande importância que os delitos patrimoniais ainda têm no espectro de detentos no Brasil, ver SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Direito penal
e propriedade privada: a racionalidade do sistema penal na tutela do patrimônio. Tese (Livre-Docência em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de
São Paulo, São Paulo, 2013.
63 Pautando-se na teoria da anomia de Robert Merton, seriam aqueles adeptos à inovação, ou seja, aderem aos objetivos propostos pela sociedade, mas
procuram seus próprios caminhos para alcançá-los. Cf. SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia. 2. ed., São Paulo: RT, 2008. p. 226.
64 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. O que é criminologia?. Trad. Danilo Cymrot. São Paulo: RT, 2013. p. 127.
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privativa de liberdade. E, ainda assim, uma execução falha, em que grande parte da Lei de Execuções Penais, e mesmo da
Constituição Federal, são sumariamente ignorados.
O cenário se torna mais problemático quando se tem em consideração o chamado regime disciplinar diferenciado,
doravante RDD. Tal regime se encontra previsto no art. 53 da Lei 7.210/1984 e trata-se de uma sanção disciplinar (apesar
do nome “regime”)65 voltada para o sentenciado entendido como de grande perigo conforme algumas hipóteses previstas
em lei.66
A lei entra em rota de colisão. Se, de um lado busca uma execução harmônica com a integração social, ao mesmo
tempo impõe um regime sancionatório extremamente severo que acaba por retirar ainda mais a humanidade da pena. Do
ponto de vista correcionalista há, também, uma dúbia situação. Considerando seu viés humanista, o RDD vai contra os
postulados da doutrina. Todavia, pode até ser visto como uma individualização da pena, pois, alguns detentos haveriam
de receber tratamentos mais ou menos severos, conforme o respectivo desenvolvimento ao longo da “terapêutica penal”.67
Com claro viés inocuizador, de um ponto de vista moral, o RDD se aproxima das penitencias do Direito Canônico, com o
devido isolamento do resto da sociedade para que haja a reflexão acerca dos seus atos cometidos. Ou seja, é possível sua
justificação.
Outra reminiscência correcionalista é encontrada no art. 31 do mesmo diploma legal, assim redigido: “O condenado
à pena privativa de liberdade está obrigado ao trabalho na medida de suas aptidões e capacidade”.
A legislação executória penal entende que o trabalho é uma forma eficaz de contribuir com o aperfeiçoamento da
inserção social do preso.68 Longe de questionar o direito do preso em requisitar o trabalho, porém alguma dúvida resta
65 JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; FULLER, Paulo Henrique Aranda. Legislação penal especial. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1, p. 26.
66 Assim dispõe a Lei de Execuções Penais:
“Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso
provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: I – duração máxima de
trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; II –
recolhimento em cela individual; III – visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; IV – o preso terá direito à
saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. (...)§ 2.º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado
sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando”.
67 Não são poucos os julgados que ainda entendem a execução da pena como medida terapêutica. Ex. TJSP, Ag Exec. Penal 0009573-77.2014.8.26.0000,
rel. Ivan Sartori, j. 01.04.2014, public. 11.04.2014: “Terapêutica criminal que, no caso concreto, recomenda a observância do sentenciado no regime em que
se encontra”.
68 JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; FULLER, Paulo Henrique Aranda. Op. cit., p. 12.
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quanto à obrigatoriedade, como dispõe a lei. O trabalho e todo o valor carregado por ele são imposições de uma sociedade
que precisa de pessoas úteis para sua expansão produtiva.69
A própria pena privativa de liberdade acaba por afastar ainda mais o indivíduo da sociedade, isolando-o ainda mais,
como preconizam os estudiosos de fenômenos como o labelling approach (social) e a prisionização (psicológico).
Diz Alvino Augusto de Sá: “(...) a vida carcerária é uma vida em massa. Sobretudo para os presos, evidentemente.
Como conseqüência, ela lhes acarreta, dependendo do tempo de duração da pena, uma verdadeira desorganização
da personalidade, ingrediente central do processo prisionização. Entre os efeitos da prisionização, que marcam
profundamente essa desorganização da personalidade, cumpre destacar: perda da identidade e aquisição de nova
personalidade; sentimento de inferioridade; empobrecimento psíquico; infantilização, regressão (...)”.70
Dessa forma, não há como se afirmar que a execução penal é dotada de algum caráter ressocializador, sobretudo
quando se encara uma realidade prisional com mais de 700 mil de presos e muitos perdendo a vida do mesmo modo que
os soldados perderam as suas no filme assistido por Alex, durante uma das sessões do tratamento Ludovico por ele sofrido.
O período recluso acaba por trazer muito mais danos que efetivamente benefícios, razão pela não cabe falar em
terapêutica penal. Em última análise, a reintegração social, com sua similitude com a ideologia da correção do detento, e
a aplicação da atual resposta legal (e, sobretudo, na prática) são verdadeiros oxímoros.
Mesmo assim, como aludido em nota, não é raro encontrar na prática forense o uso de termos como “reeducando”
ou “terapêutica penal”.
Apenas a título exemplificativo, sem o rigor científico que poder-se-ia fazer necessário, apresenta-se o resultado de
uma rápida pesquisa realizada junto ao mecanismo de busca de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
No campo Pesquisa Livre, inseriu-se “reeducando”, a conjunção “e” e a palavra “penal”, para que o sistema buscasse
somente por acórdãos em que ambos os termos principais estivessem no texto. Para verificar a atualidade, restringiu-se o
período do julgamento das decisões entre 01.01.2013 e 20.12.2013.
A busca resultou em 42 acórdãos que, verificados, realmente se tratavam de execução penal e a palavra “reeducando”
era utilizada no lugar de sentenciado, condenado, e outros termos que podem ser utilizados a quem se aplica a pena. É
69 Sobre a importância da obediência e imposição da disciplina para a criação de corpos dóceis para a sociedade, FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir:
nascimento da prisão. Trad. Raquel Ramalhete. 20. ed. Petrópolis: Vozes, 1999. p. 117 e ss.
70 SÁ, Alvino Augusto de. Criminologia clínica e psicologia criminal. São Paulo: RT, 2007. p. 115-116.
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temerário o uso de palavras com significados tão simbólicos e distintos como se sinônimos fossem. Considerando o
sistema carcerário nacional, não é possível afirmar que sua estrutura se pauta no viés educacional.
5. Drogas para uso pessoal
Outro exemplo de reflexo da doutrina Correcionalista em nosso Direito é observada no art. 28 da Lei 11.343/2006,
que regula o tratamento jurídico no Brasil acerca do uso e do comércio de entorpecentes.
Assim se encontra redigido o dispositivo legal: “Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou
trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
será submetido às seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”.
Está-se diante de rara hipótese de previsão de crime, sem a respectiva cominação em pena privativa de liberdade. O
legislador define, desde pronto, a imposição de alguma espécie de pena restritiva de direitos. Salta aos olhos do estudioso
o caráter eminentemente moral das sanções ali prevista, visto não haver intenção retributiva de imposição de dor por parte
do legislador, mas, sim, de corrigir o usuário.
Ainda que o condenado não venha a encontrar sua liberdade restringida da forma mais severa prevista, observa-se
que ele ainda se vê obrigado a se submeter ao tratamento estatal por uma conduta que lesão nenhuma traz à sociedade,71
pressuposto elementar do tipo penal consubstanciado pelo princípio Nullum crimen nulla poena sine iniuria.72 Ainda que
se defenda que o consumo de drogas é potencialmente perigoso para o convívio em coletividade, a lesão direta se verifica
somente em relação ao usuário. No que tange aos demais indivíduos, há antecipação da tutela penal, sobre um delito que
seria de perigo abstrato.73
A pena se mostra somente com o intuito de reforçar a suposta reprovação que a sociedade externaliza no que
tange ao uso de substâncias ilícitas. Observa-se algum diálogo com as características de uma conduta classificada como
71 SCHEERER, Sebastian. Dominação ideológica versus lazer psicotrópico. In: RIBEIRO, Maurides de Melo, SEIBEL, Sérgio Dario (org.). Drogas: hegemonia
do cinismo. São Paulo: Memorial, 1997. p. 287.
72 MARONNA, Cristiano Ávila. Drogas e consumo pessoal: a ilegitimidade da intervenção penal. Boletim IBCCRIM, Ed. Especial Drogas, out. 2012, p. 4.
73 CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil: estudo criminológico e dogmático da Lei 11.343/2006. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2013. p. 405.
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paternalista. As principais características do paternalismo74 se fazem presentes quando da análise do art. 28 da Lei
Antidrogas: a) o preceito legal, ainda que não culmine em pena privativa de liberdade, ainda prevê uma pena, tentando
obrigar a pessoa a se abster do uso; b) o Estado não possui confiança de que o usuário pode fazer uso seguro de qualquer
das drogas listadas como ilícitas; c) a despeito dos diversos estudos na área, a lógica estatal ainda se encontra pautada na
ideia de que a melhor sociedade é aquela livre dos entorpecentes, ainda que o consumo sempre se fez presente em diversas
formas de convívio coletivo;75 d) a legislação penal ocorre à margem da vontade e do direito de uso de tóxicos; e) discurso
moralizante visando promover supostamente um bem.
Observa-se, assim, que a colocação em legislação penal em nada contribui para a adoção de um modelo condizente
à realidade e que almeje genuinamente o bem da sociedade. A resposta estatal mais adequada residiria no âmbito da saúde,
no âmbito de redução e prevenção de danos,76 mas não na esfera do proibicionismo, já que é sabido da danosidade de
diversos outros produtos que, ainda assim, são classificados como lícitos pela legislação nacional. Caso o intuito fosse de
efetivamente tutelar a saúde pública, como preconiza a lei, as advertências e os cursos educativos também deveriam ser
aplicados aos usuários, por exemplo, de álcool.
Portanto, o que se encontra previsto na Lei 11.343/2006 não tem finalidade alguma senão a imposição de um valor,
que não necessariamente diz respeito a toda a população. Uma vez que se trata de conduta permeada de preconceitos e
desconhecimentos, é algo que deve ter sua reprovabilidade reforçada, negritando-se como é um ato mal, ruim. Ignora-se
o fato de que o uso de narcóticos se encontra dentro do direito de autolesão e da liberdade de autointoxicação77 e o Estado
somente deveria agir na hipótese de algum dano concreto a terceiro. Deve, portanto, lidar com o cenário como caso de
saúde pública, e não de tutela penal dela. “A criminalização do uso de entorpecentes, especialmente no que se refere
ao dependente, ignora o funcionamento e dificulta a atuação de outras instâncias do controle social, que poderiam ser
muito mais eficientes para lidar com este problema. A criminalização acaba impedindo uma reflexão aprofundada sobre
o assunto, que termina por ser tratado de forma simplista e superficial. Este tratamento pode ser verificado especialmente
74 MARTINELLI, João Paulo Orsini. Paternalismo jurídico-penal. 297 p. Tese (Doutorado) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo,
2010, p. 100.
75 VELHO, Gilberto. Drogas, níveis de realidade e diversidade cultural. In RIBEIRO, Maurides de Melo; SEIBEL, Sérgio Dario (org.). Drogas: hegemonia do
cinismo. São Paulo: Memorial, 1997. p. 62.
76 Do outro lado, os danos sociopolíticos e jurídicos, na mentalidade proibicionista, acabam por ser potencializados, cf. RIBEIRO, Maurides de Melo. Drogas
e redução de danos: os direitos das pessoas que usam drogas. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 88.
77 CARVALHO, Salo de. Op. cit., p. 266.
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nas campanhas educativas sobre o tema, que acabam passando mensagens autoritárias, buscando intimidar o público-alvo
a não ter contato com as drogas através do medo”.78
6. Conclusão e perspectivas
Ao longo desse texto, foi analisada a escola Correcionalista em si, principalmente pela leitura da obra de Dorado
Montero, bem como o seu discurso ainda se faz presente em alguns institutos do nosso direito penal. Mais especificamente
em relação à execução penal e ao porte de tóxicos para uso pessoal.
Entretanto, é claro que esse mesmo raciocínio é passível de ser encontrado em outros pontos do atual estudo do
Direito Penal, como a volta do duplo-binário na própria Espanha e as propostas de seu retorno no Brasil, delitos cujo bem
jurídico é a moral ou o sentimento, relações entre Direito Penal e Direito Administrativo sancionador, nos atuais debates
envolvendo neurociências e ciências penais, entre outros.
O que se observa, atualmente, é que um dos grandes diálogos que será travado pelos próximos anos, no que tange
à dogmática penal, diz respeito à relação entre as teorias da ação humana penalmente dignas e o avanço da medicina
no campo das neurociências. Como bem observa Víctor Gabriel Rodríguez, em sua futura tese de livre-docência,79 a
Filosofia sempre se ocupou do debate acerca da liberdade de agir do ser humano. Essa preocupação, naturalmente, acaba
por se espraiar pelos outros ramos do conhecimento humano. No campo dos estudos do cérebro do ser humano, são
várias as teorias e estudos que abordam o livre-arbítrio e como condicionar o agir de um indivíduo ao que se deseja. Um
dos exemplos mais emblemáticos é o procedimento de intervenção cirúrgica no cerébro desenvolvido por António Egas
Moniz, médico português, que veio a receber o prêmio Nobel por este trabalho, chamado lobotomia, ou leucotomia.80
Atualmente, a ligação mais visível entre a Medicina e a escola correcionalista se dá no recorrente debate acerca
da castração química enquanto condição para retorno do condenado por estupro à sociedade. Tal ideia encontra força no
78 COSTA, Helena Regina Lobo da. Análise das finalidades da pena nos crimes de tóxico:Uma abordagem da criminalização do uso de entorpecentes à luz
da prevenção geral positiva. In: REALE JÚNIOR, Miguel (org.). Drogas: aspectos penais e criminológicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 110-111.
79 Cf. RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel. Neurociência e direito penal. Palestra ministrada no 20.º Seminário Internacional de Ciências Criminais, 2014, São Paulo.
A ser disponibilizado em videoteca do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais.
80 “O procedimento envolvia a inserção de um instrumento cortante no cérebro por meio de duas perfurações no crânio, uma de cada lado da cabeça. O
médico então movia o instrumento de um lado para o outro, cortando as conexões entre os lobos frontais e o resto do cérebro”. BBC Brasil. Lobotomia faz
75 anos: De cura milagrosa a mutilação mental. Disponível em: ,http://goo.gl/RKvIt>. Acessado em: 26 ago. 2014.
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Projeto de Lei 5.398/2013 que estabelece esta condição para a progressão de regime e para a concessão de livramento
condicional.
O Correcionalismo trouxe importantes avanços como a ideia da humanização da pena, da individualização da
execução, da discussão acerca dos verdadeiros e dos ideais fins da pena e a prevenção de delitos. Contudo, muitos de
seus postulados, dado o avanço da ciência jurídica como um todo, são muito difíceis de serem ainda defendidos devido
a uma quebra sistêmica racional construída e, mesmo, por não estar de acordo com um ideal pluralista da sociedade
consubstanciado juridicamente na ideia tão propagada do Estado Democrático de Direito.
O estudo das escolas penais é de suma importância para que possa buscar soluções para os problemas sociais atuais
que, na verdade, são repetições e reflexos de conflitos que se estendem por longa data. Com um conhecimento adequado
das experiências propostas e vividas no pretérito, torna-se mais eficaz a racionalização do Direito, evitando repetir erros
e prolongando os efeitos positivos gerados.
7. Bibliografia
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2008.
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Carvalho, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil: estudo criminológico e dogmático da Lei 11.343/2006.
6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013.
Costa, Helena Regina Lobo da. Análise das finalidades da pena nos crimes de tóxicos: Uma abordagem da
criminalização do uso de entorpecentes à luz da prevenção geral positiva. In Reale Júnior, Miguel (org.).
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Martinelli, João Paulo Orsini. Paternalismo jurídico-penal. 297 p. Tese (Doutorado) – Faculdade de Direito,
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Mir Puig, Santiago. Introducción a las Bases del Derecho Penal. Concepto y método. 2. ed. Montevidéu: B de F,
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Junqueira, Gustavo Octaviano Diniz; Fuller, Paulo Henrique Aranda. Legislação penal especial. 6. ed. São Paulo:
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na revolução. Trad. Aristides Lobo. São Paulo: Expressão Popular, 2007.
Maronna, Cristiano Ávila. Drogas e consumo pessoal: a ilegitimidade da intervenção penal. Boletim IBCCRIM, Ed.
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Pachukanis, Evgeni Bronislávovich. Teoria geral do direito e marxismo. São Paulo: Ed. Acadêmica, 1988.
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Scheerer, Sebastian. Dominação ideológica versus lazer psicotrópico. In: Ribeiro, Maurides de Melo; SEIBEL,
Sérgio Dario (org.). Drogas: hegemonia do cinismo. São Paulo: Memorial, 1997.
Reale Junior, Miguel. Instituições de direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 1.
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Saraiva, 2013.
Rodríguez, Víctor Gabriel. Neurociência e direito penal. Palestra ministrada no 20.º Seminário Internacional de
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Silva, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 29. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007.
Shecaira, Sérgio Salomão. Criminologia. 2. ed. São Paulo: RT, 2008.
_______. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. São Paulo: RT, 2008.
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Wacquant, Loïc. Punir os pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos. Trad. Eliana Aguiar. 2. ed. Rio de
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Zaffaroni. Eugenio Raul. Tratado de derecho penal – Parte general. Buenos Aires: Ediar, 1987. t. II.
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Jó, vítima de seu povo: o mecanismo vitimário em “A rota antiga
dos homens perversos”, de René Girard
Wilson Franck Junior
Mestrando em Ciências Criminais pela PUC-RS.
Milton Gustavo Vasconcelos Barbosa
Obra resenhada: GIRARD, René. A rota antiga dos homens perversos. Trad. Tiago Risi. São Paulo: Paulus, 2009.
Sumário: 1. O autor e sua obra; 2. Sobre a obra A rota antiga dos homens perversos; 3. Conclusão.
1. O autor e sua obra
René Girard (25.12.1923, Avignon, França) é um historiador, crítico literário e filósofo social francês. Professor
emérito de antropologia da Universidade de Stanford, seu trabalho pertence à tradição da antropologia filosófica. Apontado
por Michel Serres como o “Darwin das Ciências Sociais”, Girard é o criador da teoria mimética, um conjunto de insights
sobre o comportamento e cultura humana (especialmente sobre o desejo, a violência e o sagrado).
Em sua primeira obra, intitulada Mentira romântica e verdade romanesca, publicada em 1961, Girard formula a
teoria do desejo mimético. Sua intuição revela que, longe de ser algo autêntico, o desejo humano é imitativo: o homem
deseja pelos olhos de outrem. É o outro, tomado como modelo, quem informa ao imitador o que ele deve desejar. Devido
a sua estrutura triangular, formado pelo imitador, modelo e objeto, o desejo mimético é a causa primordial da rivalidade
e violência humana. Em 1972, Girard publica A violência e o sagrado, em que teoriza sobre o mecanismo da vítima
expiatória, o qual é compreendido como fenômeno fundador da cultura humana, do qual decorrem os mitos e o sagrado
primitivo. Nessa obra, Girard credita ao assassínio coletivo o apaziguamento e restauração da ordem nas comunidades
primitivas, pois a violência que grassava entre os homens é canalizada contra uma vítima única, promovendo a interrupção
(momentânea) do ciclo de vingança que consumia a comunidade. Em seu terceiro livro, Coisas ocultas desde a fundação
do mundo, publicado em 1978, Girard não apenas desenvolve e aprofunda seus estudos em antropologia e psicologia,
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mas também empreende um estudo sobre os evangelhos, afirmando que estes revelariam o que estava, nas palavras de
Jesus, “oculto desde a fundação do mundo”, isto é, o saber sobre a inocência da vítima do mecanismo expiatório. Girard
desenvolve essas intuições em diversos outros trabalhos. Na obra “A rota antiga dos homens perversos”, objeto da presente
resenha, ele trata das mesmas questões, mas o faz interpretando o caso de Jó, presente no Velho Testamento da Bíblia.
A teoria mimética, devido a sua abrangência, tem sido desenvolvida em diversas áreas do conhecimento, como
a teologia, a mitologia, a sociologia, a antropologia, a psicologia, a economia e a filosofia. Exatamente por isso, há, na
atualidade, um crescente interesse no trabalho de René Girard.
2. Sobre a obra A rota antiga dos homens perversos
Na obra A rota antiga dos homens perversos de 1985 René Girard analisa, na esteira das teorias anteriormente
desenvolvida em “A violência e o sagrado” de 1972 e em “O bode expiatório” de 1982, o caso de Jó, presente no Velho
Testamento da Bíblia. Não apenas consideramos interessante a interpretação girardiana, como pensamos que ela propicia
uma reflexão sobre a violência humana em toda a sua extensão, seja na esfera cultural, política ou jurídica. Como veremos no
decorrer desta resenha, a violência cultural é o tema principal da obra. Vejamos, nas próximas linhas, como ela se manifesta
no caso de Jó. As linhas a seguir, portanto, decorrem da interpretação formulada por René Girard sobre o livro de Jó.
Para o autor, Jó é o bode expiatório de sua comunidade, e a descrição de sua história é o relato da tensão entre o
sagrado violento (sacrifical e produzido pela multidão de linchadores) e o sagrado não violento (que concede a palavra às
vitimas). Por isso se trata, em suma, da tensão entre a justiça dos perseguidores e a justiça das vítimas.
Inicialmente, Girard se refere às desgraças que abatem sobre Jó. Elas estão enumeradas no prólogo do livro desse
personagem, o qual havia perdido seus filhos e seu rebanho, e também lhe incomodavam as feridas. Sua degradação era
tamanha que, no paroxismo da crise, adquiriu características animalescas, como o “mau cheiro” de um bode (expiatório):
“Ele afastou de mim os meus irmãos, os parentes procuram evitar-me. Abandonam-me vizinhos e conhecidos,
esqueceram-me os hóspedes de minha casa, Minhas servas consideram-se um intruso, a seu ver sou um estranho. Chamo
a meu servo, e não me responde, devo até suplicar-lhe. À minha mulher repugna meu hálito, e meu cheiro, aos meus
próprios irmãos. Até as crianças me desprezam e insultam-me, se procuro levantar-me. Todos os meus íntimos têm me
aversão, meus amigos voltam-se contra mim”. (Jó 19, 13-19)
Embora em sua fala fique evidenciado que todos os seus males são causados pelo desprezo daqueles que o cercam, Jó
credita que Satanás, com a permissão de Deus, é seu perseguidor. É exatamente contra a violência coletiva do linchamento,
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dessa justiça da retribuição, que ele se insurge. Ciente de sua inocência, Jó não consegue compreender por que Deus
permite a situação em que se encontra. Ele percebe e descreve claramente a polarização do ódio universal que se forma
contra si, que une a comunidade: com um só coração todos o odiavam. Jó é o bode expiatório dos bodes expiatórios: a
vítima da violência unânime.
Jó jamais previra que seu povo se ergueria contra ele. Homem público infalível, a justiça era sua túnica; o direito
era seu manto e seu turbante. Sua voz emudecia os líderes e à sua presença todos se levantavam. Ninguém jamais ousava
retrucar suas palavras. Seu prestígio e liderança, que eram reconhecidos por todos, fazia-o crer na impossibilidade de uma
virada em sua vida. Entretanto, tal qual Édipo, Jó trilhava, sem saber, a “rota antiga dos homens perversos”, uma rota que
conduz à perseguição e ao linchamento. “Da extrema admiração, Jó passou, de uma hora para outra, ao extremo desgosto.
E até o último momento, parece que Jó não suspeitava de modo algum da grande reviravolta que se preparava”.1 Jó
passa de ídolo popular a bode expiatório. Longe de ser culpado por essa virada, ele é a vítima de uma caprichosa e súbita
mudança na opinião pública, sobre a qual não se sabe o motivo. Seus concidadãos, antes unidos em sua adoração, agora
se unem para hostilizá-lo.
Jó percorre o que seu “amigo” Elifaz chama de “os velhos caminhos por onde andaram os homens perversos”.
Esses caminhos se iniciam no poder e riqueza e terminam em um terrível desastre: “Algo na ascensão desses homens
prepara sua queda”.2 Jó está percorrendo as últimas curvas do caminho. O destino dos “homens perversos” está sempre
ligado a uma base comum: a conversão da multidão exaltadora em multidão perseguidora, ou, na perspectiva de Girard, a
conversão do mimetismo que une pela adoração ao mimetismo que une pelo ódio (contra o bode expiatório).
Elifaz, “amigo” de Jó, tenta convencê-lo de que o melhor que ele tem a fazer é confessar-se culpado e aderir a seus
detratores, já que se desencadeou contra ele uma “Justiça Popular” infalível, que não poderia ter outra origem senão
divina. A ascensão e a queda dos poderosos seriam, para Elifaz, apenas as duas faces da mesma moeda. Exatamente como
nas tragédias gregas, o destino de Jó já estaria traçado; não haveria outra coisa a ser feita senão render-se ao sagrado
violento, ao linchamento da comunidade. Mas ao contrário dos heróis gregos, Jô não se rende à multidão.
Os “amigos de Jó” queriam a todo custo minar e enfraquecer sua resistência, invocando, em tal tentativa, turbas de
animais e “exércitos celestes”. Ao contrário de agirem imbuídos por uma amizade verdadeira e defenderem Jó contra a
multidão, os “amigos” estão tomados pela violência. Jó, portanto, se vê completamente cercado de inimigos. A fala dos
falsos amigos, invejosos que eram, reporta a uma caçada humana: “em todos os participantes, o terrível apetite de violência
1
2

GIRARD, René. A rota antiga dos homens perversos, p.18.
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é idêntico. Nenhum deles quer renunciar a infringir o golpe decisivo”.3 Na interpretação de Girard, os tais “guerreiros
celestes” invocados pelos falsos amigos representam a própria horda de linchadores, os quais, com violência, produzem o
sagrado primitivo: “O que se desdobra no discurso dos amigos é uma verdadeira mitologia da vingança divina”.4
Contagiados pela violência do grupo, os “amigos” não conseguem enxergar a inocência de Jó. Por isso seguem
cobrando a sua submissão. Crendo estar ajudando-o, na verdade estavam tomando parte em sua queda, que teria seu
desfecho no linchamento que se anunciava. “Aqueles que constroem o sagrado com sua violência são incapazes de
enxergar a verdade”.5 Jó é visto por eles como culpado, o que os impede de compreender o mecanismo vitimário que ali
se forma e do qual fazem parte.
Apesar de toda a insistência, Jó protesta sua inocência a plenos pulmões. Por isso, como diz Girard, “se os amigos
pudessem mantê-lo calado, para o que se esforçam, a crença dos perseguidores na culpa do bode expiatório realmente
seria unânime e sairia tão vitoriosa que a única análise da questão emanaria daqueles que veem a culpa como real. Não
teríamos mais do que uma perspectiva: a dos amigos. Em outras palavras, teríamos um mito. Um mito nada mais é do que
essa fé absoluta na onipotência do mal presente numa vítima, essa fé que liberta os perseguidores de suas recriminações
recíprocas e forma, consequentemente, um mesmo todo com a fé absoluta numa onipotência de salvação”.6
Mas a batalha entre os “amigos” e ele tem raízes mais profundas do que os diálogos sugerem. Elifaz, Baldade e
Zofar relacionavam-se com Jó segundo o paradoxo do “modelo-obstáculo” formulado por Girard em sua teoria mimética;
ao contrário do que possa perecer, eles não estavam em nenhum momento consolando-o, mas sim saboreando sua queda.
A inveja dos três personagens espreitou por anos nas sombras e não pudera em nenhum outro momento se revelar
completamente, pois, afinal, Jó era amado pelo povo. Os “amigos” rivais eram parte da elite que, ao adular Jó, reforçavam
sua adoração pela plebe que os imitava. No fundo, os amigos gostariam de ter sido como Jó, adorados pelo povo, mas para
isso teriam de superá-lo, o que torna Jó um obstáculo à consecução deste desejo. Por isso, simultaneamente, Jó era modelo
e obstáculo para seus “amigos”.
Os acontecimentos que cercam a queda de Jó são um momento de glória para seus rivais. Esse momento apoteótico
só foi possível com a adesão das classes mais baixas, que, tendo deixado de amar a Jó, formavam, juntamente com os
“amigos”, uma unanimidade violenta. Os dois grupos, elite e plebe, imitavam-se mutuamente na perseguição a Jó, pois
a conversão do ídolo popular em bode expiatório acompanha a conversão do modelo (admirado) em obstáculo (odiado).
3
4
5
6
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Idem, p. 33.
GIRARD, René. A rota antiga dos homens perversos, p.35.
Idem, ibidem, p.35.
Idem, p.43.
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A ladainha dos “amigos” tem algo de ritual. O clamor ritmado dos três discursos, lembrando o coro das tragédias
gregas, emulam os gritos encantatórios que precedem o linchamento. Os “amigos” não são mais do que uma parcela da
comunidade; todavia, representam homens de sabedoria cujo poder de convencimento orienta a violência da multidão.
A violência das massas é um fenômeno incontrolável e, exatamente por isso, tem uma aparência sobrenatural, sobrehumana, mística. Todavia, é possível tentar canalizá-la contra uma vítima única cujo assassinato pacifica a comunidade, e
é precisamente nesse sentido que se destinam os esforços dos falsos amigos. Jó, porém, não se rende à retórica deles, os
quais passam a ser denominados pelo próprio Jó de “embusteiros” e “charlatões”. Nem Jó nem os “amigos” têm qualquer
poder de decisão sobre a crise que os cerca; é a turba, apenas ela, quem decidirá o destino. Por isso, a pergunta de Elifaz
dirigida a Jó (“queres seguir os velhos caminhos por onde andaram os homens perversos?”) induz à ilusão de que de
alguma forma Jó poderia mudar seu destino e encerrar a crise, se assim o quisesse.
Exatamente por isso, a passagem pelo “caminho antigo” é um rito cuja origem remonta à própria fundação do mundo.
Trata-se, portanto, da repetição do mecanismo do bode expiatório, uma trajetória que muitos já percorreram e que não está
sob o controle de quaisquer dos personagens do livro de Jó. Para que essa “rota antiga dos homens perversos” seja eficaz,
é preciso, contudo, que a vítima do linchamento declare-se culpada, da mesma forma que era preciso que Jó confessasse os
mesmos crimes cometidos por seus antecessores, isto é, pelos homens de outrora que haviam trilhado o “caminho antigo”.
A confissão tem uma importância central nos ritos sacrificiais, pois redime os perseguidores e reafirma a infalibilidade
de sua Justiça. A confissão, portanto, é a garantia da perfeição do mecanismo vitimário, pois não deixa margem a
contestações e, ainda, permite a realização da catarse coletiva à custa do bode expiatório. Portanto, para que o ciclo da
violência unânime se feche, é necessária também a adesão da vítima, como no caso de Édipo. Jó, ao contrário, segue
clamando sua inocência apesar de todas as adversidades, o que impede que se forme a união sagrada contra ele. Édipo é
a vítima ideal, Jó é seu oposto.
Os “amigos” não creem em Jó, pois estão entre seus perseguidores, e por isso cobram a assunção de todos os pecados
que lhe são atribuídos. A mentalidade primitiva dos perseguidores faz com que pensem viver num mundo regido por uma
força perfeita e infalível que jamais vitima inocentes. Para eles, “justo” era todo aquele que sempre se posicionava no
lado dos perseguidores e aderia a “justiça” divina. E nesse ponto o livro de Jó nos diz muito sobre os regimes políticos
totalitários que, como é sabido, concedem grande importância às “confissões espontâneas” nos processos judiciais.
Em determinado momento do livro, a pressão social, personificada na figura dos “amigos”, surte o efeito esperado e
conduz ao esmorecimento da resistência de Jó, que acaba por adotar a linguagem de seus perseguidores, crendo que cólera
divina recai sobre si. Mas essa adesão parcial ao discurso persecutório dura apenas alguns instantes. Logo em seguida Jó
adota outra estratégia: passa a acusar o próprio deus de tê-lo “jogado nas mãos de ímpios”, reconhecendo-o como o “deus
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do bode expiatório”.7 Entretanto, nas palavras de Girard, “Jó não vai ao extremo de repudiar o deus dos perseguidores,
mas instala junto dele não o acusador, o diabo, que esse deus já é por definição, mas o seu contrário, um representante
dos acusados, um advogado de defesa”.8 O deus dos acusadores e o Deus das vítimas ficam frente a frente, e este, ao
contrário daquele, está do lado de Jó. Ele não é mais o terrível general de tropas celestes que atacava abertamente os bodes
expiatórios. Esse Deus, como lembra Girard, “dá a Jó uma longa conferência sobre o que se chamava antigamente de
história natural. Um pouco de astronomia, um pouco de meteorologia, muito de zoologia. Esse Deus adora os animais”.9
Esse deus ecológico consegue obter o que nenhum dos três “amigos” havia conseguido: um Jó dócil e passivo, que
confessa todos os seus erros e se submete à “justiça divina”. Porém, o novo deus não é o Defensor invocado, mas sim uma
face mais hipócrita do deus dos perseguidores. Para Girard esse desfecho é fruto de um vilipêndio ao texto original, que
foi alterado com o objetivo de neutralizar a revelação do mecanismo vitimário. Portanto, o Jó que o revela é calado por
aqueles que maquiaram o texto bíblico.10
Para Girard, a revelação não consumada no livro de Jó prenuncia uma revelação completa, que foi, mais tarde, concluída
por Jesus, que também percorreu o “caminho antigo dos homens perversos”. Este também passou de ídolo popular (domingo
de ramos) a bode expiatório (paixão). Tal qual Jó, Jesus foi hostilizado e odiado por aqueles que antes ele havia ajudado –
dentre os quais se incluem seus amigos, parentes e seguidores. “Ele acabará tornando-se vítima do mesmo poder satânico,
acusador e persecutório que domina o mundo e que matou antes dele todos os profetas desde Abel, até a última vítima
mencionada na Bíblia”.11 O Deus das vítimas se revela na paixão, mas Ele é incapaz de salvar a vida de Jesus, pois seu reino
não é neste mundo. O reino deste mundo é dominado pelos ciclos de violência intermináveis, pelo ranço, inveja, cobiça, e
violência das massas. O reino deste mundo é do deus dos perseguidores e da “justiça” perfeita do linchamento.
O Defensor esperado por Jó não ambiciona fazer justiça, pois “faz o sol brilhar e sua chuva cair sobre os justos,
como também sobre os injustos”.12 Esse Deus “não serve de árbitro nas discussões entre irmãos. Ele sabe como funciona
7
8
9
10
GIRARD, René. A rota antiga dos homens perversos, p. 153.
GIRARD, René. A rota antiga dos homens perversos, p. 160.
A referência que Girard faz a Deus, ora em letra maiúscula, ora letra minúscula, é proposital. A razão disso é que, para Girard e também para boa parte dos
intérpretes, o texto do livro de Jó teria sido modificado. O Deus que aparece para Jó deveria, pela lógica, ser o Deus das vítimas, ou seja, Aquele que ouve
seus apelos e vem ao seu encontro. Esse seria o desdobramento lógico que teria sido ocultado no texto. Entretanto, o deus que aparece não é mais do que
o velho deus dos perseguidores, porém em uma versão sofisticada. Girard acredita que essa modificação teve sua gênese no receio frente às possíveis
consequências que o texto original ensejaria em sua época. Aqueles que o modificaram temiam seu poder. Impuseram, por isso, uma espécie de barreira
frente à novidade do saber do Deus das vítimas.
11 GIRARD, René. A rota antiga dos homens perversos, p. 176.
12 GIRARD, René. A rota antiga dos homens perversos, p. 175. Girard está se referindo a uma passagem de Mateus (Mt,5:45).
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a justiça humana”.13 Mas também não se trata de um Deus ausente, pois, como nos diz Girard, Ele “já reina para aqueles
que o receberam. Por intermédio daqueles que imitam Jesus e imitam o Pai, o Reino já está entre nós. É uma semente que
vem de Jesus e que o mundo não pode expulsar, ainda que se esforce para fazê-lo”.14
3. Conclusão
A abordagem antropológica do texto bíblico desenvolvida por Girard é instigante. Pensamos que ela pode contribuir
para a compreensão de temas caros à criminologia. Para citar apenas dois, temos o fenômeno da confissão de acusados
em processos judiciais - ao qual se confere grande importância em sistemas penais autoritários, revestindo-se de uma
natureza mítica – e também o linchamento (que no Brasil não possui tipificação penal própria, sendo considerado caso de
homicídio, atenuado, ainda, pelo art. 65, III, e, do CP).15
Nos tempos atuais há um “estímulo” – que se percebe pela concessão de benesses legais – à confissão “espontânea”
dos acusados no processo penal, fenômeno que absolve ou ao menos abranda a responsabilidade do acusador e do julgador
em caso de erro judicial. O caso de Jó também nos ensina, por outro lado, que a violência das massas não é focalizada
apenas contra as classes menos favorecidas. Longe de ser exclusividade dos “vulneráveis sociais” (no sentido meramente
econômico do termo), ela também vitima pessoas famosas, especialmente celebridades do campo artístico e político. Por
concentrarem a atenção da opinião pública em geral, essas celebridades correm o risco de, a qualquer momento, sob uma
falsa ou verdadeira acusação, trilharem a “rota antiga dos homens perversos”.
A “queda” é um fenômeno recorrente na sociedade atual. Com a contribuição da mídia, ídolos são transformados
em “monstros”, e heróis em vilãos. A psicologia das religiões antigas, por isso, tem muito a nos ensinar. Ela revela que,
longe de sermos tão sofisticados quanto gostaríamos de pensarmo-nos, ainda compartilhamos de uma série de crenças e
práticas ditas “primitivas”.
15 “Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...) III - ter o agente: (...) e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o
provocou.”
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A vida é notícia de jornal. Análises do contemporâneo a partir
do filme “O outro lado da rua”
Laila Maria Domith Vicente
Mestre e Doutoranda em Psicologia – Estudos da Subjetividade, Política e Exclusão Social do Programa de Pós Graduação da UFF –
Universidade Federal Fluminense.
Pesquisadora atuante no Grupo de Pesquisa Direito, Sociedade e Cultura, do programa de pós-graduação em Direitos e Garantias Fundamentais
da Faculdade de Direito de Vitória (FDV).
Professora de Psicologia Jurídica e advogada.
Pela janela do quarto
Pela janela do carro
Pela tela, pela janela
Quem é ela? Quem é ela?
Eu vejo tudo enquadrado
Remoto controle.1
Branca de Neve estava aposentada.2 Não se sabe ao certo o que ela fazia antes disso, mas agora se ocupava de uma
função que considerava nobre: salvar a cidade do Rio de Janeiro do crime. Em sua vivência de trabalho voluntário em
nome da segurança e do combate ao crime mantinha sempre seu corpo e seus olhos em alerta e buscava toda manhã nos
jornais a manchete que se referisse à sua prática na noite anterior. Branca de Neve era o seu codinome e ela integrava o
grupo organizado de pessoas aposentadas que colaboravam com denúncias para as Delegacias de Polícia.
A nossa heroína saia às ruas noturnas, adentrava boates de prostituição, se inseria em seus interstícios escuros,
encontrava a normatividade além da lei e a denunciava. De manhã nas bancas de jornal procurava a manchete que
estamparia o enredo de seu serviço:
1
2
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Música Esquadros de Adriana Calcanhoto(2003).
As análises aqui propostas giram em torno do filme “O outro lado da Rua” (2004) e a personagem em tela refere-se de maneira livre à protagonista e ao
enredo do filme.
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“Operação policial fecha duas casas de prostituição na zona sul do Rio”
3
Branca de Neve se orgulhava pelo serviço prestado à Delegacia de Copacabana 12ª DP.
Em seu afã às vezes esbarrava em dinâmicas extralegais toleradas, extras, mas legais – mais que toleradas muitas
fazem parte das relações de poder normalizadas.4
Certo dia, ou melhor, certa noite, nossa heroína portava um binóculo de sua janela a contemplar – janela indiscreta5
– a janela vizinha. Estava em busca de acontecimentos que tivessem o formato jornalístico de narração e espetáculo e que
assim pudessem preencher a vida de manchetes que povoam as cidades. Em seu olhar, Branca de Neve via os (aparta)
mentos vizinhos em quadrados, enquadrados (“eu vejo tudo enquadrado, remoto controle”),6 em quadros – como em uma
fotografia, ou ainda mais, como nas imagens em movimento dos cinemas e da televisão. Como a vida em recorte, apartada
e sem continuidade.
Já nos dizia Walter Benjamin (2000) sobre a necessidade de o sistema sensorial adaptar-se às mudanças na
percepção acarretadas pela vida moderna. Ainda que seja tão difícil delimitar o conceito de modernidade, de maneira
breve, indicaremos tal momento como aquele que foi demarcado pelos historiadores como posterior à Alta Idade Média
em que os modos de produção tomaram um caráter mecânico e não mais artesanal, em que as pessoas se acumularam
no que veio a ser chamado de cidades. Diversas foram as modificações econômicas e sociais exaustivamente ressaltadas
pelos economistas e historiadores. Entretanto, com Benjamin, veremos que nesta nova forma ao viver lado a lado com
a técnica e a tecnologia de produção, as pessoas se viram forçadas a criarem outros corpos e outros sistemas sensoriais.
Para tanto, o cinema em seus recortes, e na maneira de ser projetado a partir dos choques de vinte e quatro quadros por
segundo,7 de alguma forma nos treinou a percepção no ritmo de produção capitalista:
3
4
5
6
7
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Disponível em [www.mancheteonline.com.br/operacao-policial-fecha-duas-casas-de-prostituicao-na-zona-sul-do-rio/]. Acesso em 23.09.2012.
Neste sentido Fonseca (2002) contribui com a sua análise sobre o conceito de ilegalismo em seu estudo sobre Foucault e o Direito: “O ilegalismo não é um
acidente, uma imperfeição mais ou menos inevitável. É um elemento absolutamente positivo do funcionamento social, cujo papel está previsto na estratégia
geral da sociedade. Todo dispositivo legislativo dispôs espaços protegidos e aproveitáveis em que a lei pode ser violada, outros em que pode ser ignorada,
outros enfim, em que as infrações são sancionadas (...) Ao final de contas, diria que a lei não é feita para impedir tal ou tal tipo de comportamento, mas para
diferenciar as maneiras de se fazer circular a própria lei” (p. 139-140) .
Remição ao filme Janela Indiscreta de Alfred Hitchcock.(1954).
Música Esquadros, de Adriana Calcanhoto (2003).
A história do surgimento do cinema pode nos ajudar a entender como este pode ser considerado o precursor da arte/espetáculo de (educação de) massa.
Em 1895 os irmãos Lumière criaram o cinematógrafo – aparelho de captação e projeção de imagens a 24 quadros por segundo o que nos dá a impressão
do movimento – que, na época, era utilizado apenas como atração para chamar a atenção do público e não como uma forma de linguagem narrativa, o
que atualmente faz com que os historiadores denominem o período histórico de 1895 até 1906/1907 como “Cinema de Atrações” face ao Cinema Clássico
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“A técnica submeteu, assim, o sistema sensorial a um treinamento de natureza complexa. Chegou o dia em que
o filme correspondeu a uma nova e urgente necessidade de estímulos. No filme, a percepção sob a forma de choque se
impõe como princípio formal. Aquilo que determina o ritmo de produção na esteira rolante está subjacente ao ritmo de
receptividade, no filme” (BENJAMIN, 2000, p. 125).
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Neste sentido, o olhar da Branca de Neve – treinado – já via enquadrado. E eram os recortes dos apartamentos
vizinhos que vinham ao seu olhar que estava em busca de notícias. Quando uma se sobressai:
“Juiz aposentado assassina mulher com seringa de remédio letal em condomínio de luxo de Copacabana”.
“Eu sei o que eu vi” era a frase que repetia para si e para o mundo, a protagonista, enquanto buscava a concretização
(publicação) de sua manchete. Em sua avidez lhe parecia que tornar real uma situação era fazer dela notícia, espetacularizála. Com o intuito de afirmar a sua visão, o seu serviço voluntário, a sua lucidez, Branca de Neve, ao não ver publicada
no jornal a manchete supracitada que decorreria de sua denúncia, se põe a seguir o Juiz pelas ruas em buscas de outros
indícios que comprovem o homicídio.
Só que a vida é outra história. Ela foge em outras histórias que nem sempre cabem na notícia. A vida sempre vaza
como a grama entre as pedras do calçamento, conforme já nos sussurrava Deleuze e Parnet (1998).
A vida que é notícia de jornal, mas também é ainda tecida em narrativas que nos contaria Shahrazad.8 Benjamin
(1996b) nos fala de três formas comunicativas (Narrativa, Romance e Informação) que se impõe e sobrepõe em determinadas
8
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considerado de narrativa. A história do cinema se insere na história mais ampla dos divertimentos populares e do deslocamento das pessoas para os
grandes centros, fazendo surgir as massas e o processo de urbanização consequente. Alguns autores como Walter Benjamin (1996 b e 2000) entendem
que o ritmo e a velocidade do cinema (projeção de 24 fotogramas por segundo) foi uma forma de educar as pessoas para a produção em série nas fábricas
e para acostumar os olhos e a percepção ainda lenta de pessoas que viviam no campo e que eram consideradas por ele como uma “geração que ainda
fora à escola de bonde puxado por cavalos [e] se encontrou ao ar livre numa paisagem em que nada permanecera inalterado, exceto as nuvens, e debaixo
delas, num campo de forças torrentes e explosões, o frágil e minúsculo corpo humano” (BENJAMIN, 1996b, p. 198). Sobre os primórdios de o cinema
consultar: COSTA, Flávia Cesarino. História do cinema mundial: primeiro cinema. Campinas: Papirus, 2006.
Shahrazad é conhecida como uma grande narradora que conseguia por meio de suas histórias sobreviver noite após noite ao mergulhar sua narrativa na
vida do ouvinte – o rei, seu marido e futuro carrasco. Sinopse do livro: “tendo sido traído por todas as mulheres do palácio – esposa e concubinas –, o rei
Shahriyar mata as traidoras, decidindo tomar, daí por diante, uma esposa por noite e executá-la logo ao amanhecer, tarefa de verdugo, essa incumbida
ao grão-vizir. Lida e instruída nos mais variados assuntos, Shahrazad – justamente a filha do vizir – voluntaria-se em casar-se com o rei, arriscando a
própria vida para livrar as demais mulheres da morte a que estavam fadadas. Ela possuía um plano: depois de se entregar ao esposo, durante a noite,
passaria a lhe contar histórias fantásticas recheadas de traições e mortes, mas também de paixões e loucuras, homens estúpidos e astutos, reis, sábios,
comerciantes, vagabundos, gênios, seres zoomórficos, maravilhas de toda sorte que revelam sabedoria e conhecimento em história, filosofia, justiça e
comportamento… Aos primeiros sinais da aurora, ela se calaria, sem mais, interrompendo a narrativa. Curioso por saber o final, o rei adiaria a execução
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épocas, mas que, de alguma forma, mantém-se, ainda que em potência, em sua existência e prática concomitantes.
Benjamin (1996) nos mostra ainda como a narrativa perde espaço no mundo contemporâneo. No texto “Experiência e
Pobreza” (1996a), ainda em 1933 – em meio ao capitalismo moderno – o autor questionava se os homens e mulheres do
contexto urbano e do pós-primeira-grande-guerra seriam capazes de transmitir experiências da forma como faziam em
outrora, por meio da narrativa que seria o meio comunicativo da transmissão coletiva de experiências por excelência.
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De forma ainda mais específica, em 1936 o autor questiona se a narrativa como “a faculdade de intercambiar
experiências” (BENJAMIN, 1996b, p. 199) ainda se fazia possível em um mundo em que, como já havia dito Marx
(2009), tudo o que era sólido desmanchava no ar.
Nesse passo, o questionamento que se faz é o quanto a impossibilidade de intercambiar experiências afeta a própria
maneira de ser e estar no mundo, o quanto isso se refere aos processos de subjetivação correntes no contemporâneo. Neste
sentido o contar a história da Branca de Neve pode nos ajudar a construir outros entendimentos do mundo.
Na busca por manchetes, Branca de Neve pautava a sua forma de estar e acreditar no mundo. Assim como uma
notícia – considerada uma informação e que “aspira a uma verificação imediata” (BENJAMIN, 1996, p. 203b), Branca de
Neve queria acreditar no que via (“eu sei o que eu vi”). Queria que o mundo respondesse aos padrões de verificabilidade
das notícias, que pudesse ser descrito em uma manchete de jornal, e que fosse espetacular nos padrões das sensações
e dos choques dispostos na televisão. Neste sentido é a explicação de Carlos Henrique Schoroder – diretor geral de
jornalismo – citado por Willian Bonner (2009, p. 23) em seu livro sobre o modo de fazer o Jornal Nacional:9 “Quando
você torna aquilo mais claro, mais dinâmico e inteligível para o telespectador, você atingiu o seu objetivo. Não é só levar
a informação – mas fazer com que ele entenda. Esta é a nossa contribuição”.
Por outro lado, o dom do narrador é “poder contar a sua vida. Sua dignidade é poder contá-la por inteiro”
(BENJAMIN, 1996 b, p. 221).
Branca de Neve decide, então, conhecer para contar a história inteira que havia sido recortada em seu olhar na
manchete que planejara estampada informando o acontecido acerca da vida do Juiz Aposentado e de sua esposa. Neste
caminho, ela é atravessada pelo narrar da vida que em nada se parece com a vida de informação e o modo de subjetivação
jornalístico que pautava seus dias até então.
9
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de Shahrazad até a manhã do outro dia, após ter concluído a história interrompida na noite anterior. E nisso passariam (e de fato se passaram) muitas
e muitas noites.” Trecho da matéria sobre Shahrazad e As Mil e Uma Noites na Revista Cult. Disponível em <http://revistacult.uol.com.br/home/2010/03/
metamorfoses-de-uma-narradora/>. Acesso em: 26 set. 2012.
Jornal Nacional é o jornal transmitido no Brasil pela emissora Globo de Televisão nos dias de semana e no horário das 20h.
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Mais uma vez é Benjamin (1996b) que vem nos dizer que a forma narrativa foi tornando-se arcaica com o
desenvolvimento do romance, entretanto, a forma comunicativa que de fato afronta a narrativa é a informação. Esta que
tem seu desenvolvimento junto à consolidação da burguesia e à formação da imprensa que “no alto do capitalismo, é um
dos instrumentos mais importantes” (BENJAMIN, 1996b, p. 202).
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Recuando um pouco para entender o declínio da narrativa, Benjamin (1996b) o entende como que atrelado ao
desenvolvimento secular das forças produtivas. O desenvolvimento do romance se mostraria como um indício do declínio
da narrativa. O romance está atrelado à invenção da imprensa em função da produção gráfica do livro. O livro dissemina
uma leitura individual, silenciosa, para dentro, enquanto a narrativa está muito mais próxima da tradição oral e da troca
de experiências entre narrador e ouvintes, a história como o plano de trocas.
“O narrador retira da experiência o que ele conta: sua própria experiência ou a relatada pelos outros. E incorpora
as coisas narradas às experiências dos seus ouvintes. O romancista segrega-se. A origem do romance é o indivíduo
isolado, que não pode mais falar exemplarmente sobre suas preocupações mais importantes e que não recebe conselhos
nem sabe dá-los” (BENJAMIN, 1996b, p. 201).
E dar conselhos, segundo Benjamin (1996b, p. 200) é muito menos “responder a uma pergunta que fazer uma
sugestão sobre a continuação de uma história que está sendo narrada”. E se o romance que em seu âmbito isolado e
individual não permite a transmissão de uma experiência coletiva, ainda mais ameaçadora é a difusão da informação como
o modo de comunicação primordial e imposto no contemporâneo.
A personagem e o que ela lê todos os dias nas manchetes dos jornais se entremeiam, os modos de ser no mundo
passam a ser jornalísticos, as informações viram subjetividade, os pensamentos e os modos de ser: concisos, atuais,
urgentes e de verificação imediata. Isso de acordo com os “princípios da informação jornalística (novidade, concisão,
inteligibilidade...)”, segundo Benjamin (2000, p. 107). Da mesma forma os assuntos que viram notícia passam a fazer
parte das prioridades das pessoas e a urgência com que são passados se insere nas percepções delas. O crime passa a ser
importante,10 assim como o seu combate, a denúncia e a vigilância passam a ser toleradas, ou muitas vezes desejadas.
As histórias de nossas vidas já não podem ser narradas, devem ser estampadas, noticiadas, espetacularizadas.
Entretanto, como que por uma desterritorialização,11 Branca de Neve é afetada pelo Juiz em seu encontro nas ruas da
10 Por várias vezes em seu livro, William Bonner (2009) coloca como objetivo do Jornal Nacional “mostrar aquilo que de mais importante aconteceu num dia”.
Além de todas as questões que tal afirmação pode nos suscitar, parece-nos imperioso pensar a inversão desta proposta se não quisermos dar uma essência
aos fatos e à importância concedida a eles. Em meio a pessoas, situações, regiões, práticas e culturas tão diversas, como é o caso do grande Brasil, como
podemos pensar em assuntos mais importantes de maneira uniforme e consensual? O que de mais importante acontece é aquilo que se mostra.
11 Usamos o termo desterritorialização em sintonia com o conceito cunhado por Deleuze e Guattari como a abertura e a deriva de subjetividades territorializadas.
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cidade. E no dia-a-dia deste encontro – que no início era pautado pela avidez de impor-lhe a sentença de assassino – é
tecida a troca da experiência, a história dele é narrada, é compartilhada, e Branca de Neve já se coloca em situação de
dar-lhe conselhos, como ela diz: “Agora eu entendo o que aconteceu naquela noite, será que você pode me entender
também?”. Dar conselhos que é como continuar uma história, se colocar na história, como o oleiro está presente no vaso
de argila que artesanalmente produz, a narrativa é:
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“uma forma artesanal de comunicação. Ela não está interessada em transmitir “o puro em si” da coisa narrada
como uma informação ou um relatório. Ela mergulha a coisa na vida do narrador para em seguida retirá-la dele. Assim
se imprime na narrativa a marca do narrador, como a mão do oleiro na argila do vaso” (BENJAMIN, 1996b, p. 205).
Nas trocas entre a Branca de Neve e o Juiz aposentado, que neste momento eram Regina e Camargo, as narrativas
de vida foram se tecendo e uma experiência compartilhável foi possível. Experiência esta que acarreta transformações na
vida de ambos. Regina entende que a notícia que poderia ser estampada na manchete de jornal não seria necessariamente
uma mentira, assim como também pode não ser a verdade que ela acreditava existir. O Juiz talvez não seja este assassino
frio que cobre a mulher com um lençol duas vezes. A mulher estava há tempos com um câncer e não queria passar por um
processo mortalizador de quimioterapia. Preferia ir naquela noite. Branca de Neve percebe que a vida pode se aproximar
mais dos contos de fadas12 e dos mitos que de uma manchete de jornal. Porque uma história pode estar sempre aberta aos
olhares e nem sempre ela se assujeita aos enquadramentos que lhes são dados. Nem sempre cabem na moldura ou nos
recortes da objetiva que se tornou nossa forma de olhar.
Referências
Benjamin, Walter. Magia e técnica, arte e política: experiência e pobreza. Obras escolhidas. São Paulo: Brasiliense,
1996a.
Neste sentido (GUATTARI e ROLNIK, 2000, p. 323): “A noção de território aqui é entendida num sentido muito amplo, que ultrapassa o uso que fazem dele
a etologia e a etnologia. (...) O território pode ser relativo tanto a um espaço vivido, quanto a um sistema percebido no seio da qual um sujeito se sente
‘em casa’. O território é sinônimo de apropriação, de subjetivação fechada sobre si mesma. Ele é o conjunto de projetos e representações nos quais vai
desembocar, pragmaticamente, toda uma série de comportamentos, de investimentos, nos tempos e nos espaços sociais, culturais, estéticos, cognitivos.
O território pode se desterritorializar, isto é, abrir-se, engajar-se em linhas de fuga e até sair do seu curso e se destruir”.
12 “E se não morreram, vivem felizes até hoje.”, diz o conto de fadas. Ele é ainda hoje o primeiro conselheiro das crianças, porque foi o primeiro da
humanidade, e sobrevive, secretamente, na narrativa. O primeiro narrador verdadeiro é e continua sendo o narrador de contos de fadas. Esse conto sabia
dar um bom conselho. (BENJAMIN, 2006 b, p. 215)
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_____. Magia e técnica, arte e política: o narrador. Obras escolhidas. São Paulo: Brasiliense, 1996b.
_____. Magia e técnica, arte e política: a obra de arte na era da reprodutibilidade técnica. Obras escolhidas. São
Paulo: Brasiliense, 1996c.
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_____. Charles Baudelaire um Lírico no Auge do Capitalismo: sobre alguns temas em Baudelaire. Obras escolhidas
III. São Paulo: Brasiliense, 2000.
Bonner, Willian. Jornal Nacional: modo de fazer. Rio de Janeiro: Globo. 2009.
Calcanhoto. Adriana. Esquadros. Álbum: Perfil. Faixa: 4. Gravadora: Som Livre. Ano de Lançamento: 2004.
Costa, Flávia Cesarino. História do cinema mundial: primeiro cinema. Campinas: Papirus, 2006.
Deleuze, Gilles; Parnet, Claire. Diálogos. São Paulo: Ed. Escuta. 1998.
Fonseca, Marcio Alves. Foucault e o direito. São Paulo: Max Limonad, 2002.
Guattari, Felix; Rolnik Sueli. Micropolítica: cartografias do desejo. 6. ed. Petrópolis: Vozes, 2000.
Janela indiscreta. Direção: Alfred Hitchcock. Tempo de Duração: 112 minutos. Ano de Lançamento (EUA): 1954.
Mancheteonline. Disponível em <www.mancheteonline.com.br/operacao-policial-fecha-duas-casas-de-prostituicaona-zona-sul-do-rio/>. Acesso em: 23. set. 2012.
Marx, Karl; Engels, Friedrich. Manifesto do partido comunista. Disponível em: [www5.autistici.org/
ateuseanticapitalistas/Livros/Manifesto%20Comunistapart1.rtf]. Acesso em: 22 fev. 2009.
Metamorfoses de uma narradora. Disponível em: <http://revistacult.uol.com.br/home/2010/03/metamorfoses-deuma-narradora/>. Acesso em: 26 nov. 2012.
O outro lado da rua. Direção: Marcos Bernstein. Tempo de duração: 97 minutos; ano de lançamento (Brasil): 2003.
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Match Point: sorte na vida ou vencer a qualquer preço?
Yuri Felix
Presidente da Comissão de Direito Penal e Direito Processual Penal da 40.ª Subseção da OAB-SP. Advogado Criminal em São Paulo.
David Leal da Silva
Advogado.
Filmografia: MATCH POINT. Produção Reino Unido, EUA e Luxemburgo, 2005. Drama. Direção: Woody Allen. Estúdio/
Distribuição: Playarte. 124 minutos.
Sumário: 1. Match Point: de Fiódor Dostoiévski a Woody Allen; 2. Crítica da vida contemporânea a partir de Match Point; Referências
– Filmografia.
Resumo: As próximas linhas cuidam de uma abordagem narrativa do filme Match Point descrevendo pontos que se julgam fundamentais
para a compreensão da obra. Além disso, objetiva-se realizar uma aproximação de questões pertinentes à sociedade atual, marcada
pela competitividade, aceleração e busca do sucesso. A sorte, o jogo e a sedução são pontos centrais na reflexão aqui proposta.
Palavras-chave: Crime – Culpa – Jogo – Sociedade Contemporânea.
Abstract: The next lines take care of a narrative approach to the movie Match Point describing points that are deemed critical to the
understanding of the work. Moreover, the objective is to make an approach relevant to today’s society, marked by competitiveness,
acceleration and pursuit of success. Luck, the game and seduction are central in the discussion launched here.
Keywords: Crime – Guilt – Game – Contemporary Society.
1. Match Point: de Fiódor Dostoiévski a Woody Allen
Match Point (Ponto Final) é um filme norte-americano do ano de 2005, do gênero drama. Foi dirigido e escrito pelo
cineasta Woody Allen. Considerado um dos seus melhores trabalhos, o filme foi inspirado no famoso romance de Fiódor
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Dostoiévski, Crime e castigo. Tanto é que na parte inicial há uma cena em que o livro é lido pelo protagonista, Chris
Wilton (Jonathan Rhys-Meyers). A propósito, os trabalhos de Woody Allen, normalmente, põem em cena os temas caros
a Dostoiévski: crime, moral, jogo, amor, sedução, crença, morte e sorte. De inquestionável atualidade, o diretor revela na
sua obra a apavorante influência da sorte e suas implicações na vida dos personagens, e, portanto, das pessoas em geral.
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Ao som de Una Furtiva Lagrima, interpretada por Enrico Caruso, a abertura do filme ocorre numa quadra de tênis
com a câmera mirada na rede, enquanto uma bolinha é projetada de um lado ao outro. De início, um monólogo afirma que:
“O homem que disse: ‘prefiro ser sortudo a ser bom’, entendeu bem a vida. As pessoas têm medo de reconhecer que
grande parte da vida depende da sorte. É assustador pensar que tantas coisas estão fora do nosso controle. Há momentos
em um jogo em que a bola bate na parte superior da rede e, por um milésimo de segundo, pode ir para frente ou cair para
trás. Com um pouco de sorte, ela vai para frente e você ganha... ou talvez não vá e você perde”.2
Eis que, conforme dissera o monólogo, a bolinha bate na parte superior da rede e, nesse instante, a cena congela,
deixando o expectador sem saber de que lado ela cairá. Essa cena terá uma resposta no desfecho da obra, dando a entender
que a fala inicial é a conclusão do personagem principal a respeito de toda a história do filme.
Pois bem. A película se passa na Inglaterra dos dias correntes. O protagonista, Chris, é um jogador de tênis que
abandonara as competições. Então, ele é contratado para dar aulas do esporte num clube da alta sociedade inglesa. Após
encerrar uma aula, seu aluno Tom (Mattew Goode), um jovem pertencente à elite dessa sociedade, lhe convida para
assistir uma apresentação de ópera, já que Chris lhe contara sobre seu gosto musical. No evento, Chris conhece a irmã de
seu aluno, Chloe (Emily Mortimer), bem como sua família. Chris logo se envolve com a moça.
A família, rica e influente, organiza uma confraternização em sua mansão e, nessa ocasião, Chris conhece a namorada
de Tom, Nola Rice (Scarlett Johansson), uma sedutora atriz norte-americana que não consegue despontar na carreira em
Londres. Como se poderia esperar, rapidamente Chris e Nola envolvem-se numa paixão ardente e proibida. Porém, logo a
moça conclui que o envolvimento foi simples acontecimento passado e assim eles se afastam. Passado algum tempo, Chris
se casa com Chloe e inicia uma carreira na empresa do sogro, oportunidade que lhe insere no contexto da elite londrina.
Posteriormente, o casal intenta gerar um filho, mas não consegue. De imediato se percebe que a frustração se deve ao
desejo de Chris por Nola.
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DOSTOIÉVSKI, Fiódor. Crime e castigo. Trad. Paulo Bezerra. São Paulo: Ed. 34, 2001.
“The manwhosaid ‘I’dratherbeluckythangood’ sawdeeplyintolife. People are afraidto face howgreat a partoflifeisdependentonluck. It’sscarytothinksomuchis
out ofone’scontrol. There are moments in a match whentheball hits the top ofthe net and for a splitsecond it caneither go forwardorfallback. With a littleluck,
it goesforwardandyouwin…ormaybe it doesn’t, andyoulose”. Ver em: <http://www.matchpoint.dreamworks.com/main.html>.
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Nesse meio tempo, Tom rompe o relacionamento com Nola. Eis que Chris, por acaso, encontra Nola numa exposição
de arte e lhe pede seu telefone. Eles se encontram no apartamento da jovem atriz e, a partir desse momento, mantêm uma
relação paralela. Nola engravida. Avisado disso, Chris lhe pede que aborte, mas ela não aceita. Nola pressiona Chris para
que dê fim ao seu casamento, caso contrário ela revelaria a verdade sobre romance entre eles. Chris começa a se ver cada
vez mais perdido, sentindo-se perturbado e sem saber como resolver os problemas que lhe concerniam. Logicamente, caso
o romance viesse à tona, ele teria de abandonar a vitanuova.
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Eis que, em direção à tragédia, o protagonista se lança numa decisão radical: resolve por fim à vida de Nola. É que,
desse modo, ele poria fim ao relacionamento e não permitiria o nascimento do seu filho. Certo disso, Chris vai até à sala
dos artefatos de caça da casa do seu sogro, desmonta uma espingarda e a coloca em sua mochila. Fazendo o que planejara,
ele liga para Nola e combina de esperá-la em seu apartamento. Chegando antes, Chris pede para entrar no apartamento de
uma vizinha de prédio de Nola – uma idosa que aqui remete ao romance Crime e Castigo em que Raskólnikov assassina
uma velha usurária –, e lhe diz que precisa ajustar a antena da TV. A idosa aceita que Chris entre. Ele monta rapidamente
a espingarda, comete o homicídio e embolsa joias e medicamentos que estavam guardados, numa evidente tentativa de
forjar um latrocínio. Depois de algum tempo, Nola chega do trabalho, sobe as escadas e Chris lhe tira a vida com um tiro
frontal. O autor do crime foge do prédio sem que ninguém presenciasse o que aconteceu. Entretanto, os investigadores
suspeitam que o assassino possa ser Chris.
Assim, numa bela cena, para se livrar das joias da idosa, Chris as joga no rio Tamisa. Então seu gesto decisivo: ele
percebe, porém, que ainda resta um anel em seu bolso. Esse é o momento que define sua vida. Chris lança o anel numa
cena que transcorre lentamente ao som de A La Paterna Mano – na voz de Caruso. Contudo, apenas por mero detalhe, o
anel não chega até às águas do rio, acabando por bater no gradeado e atingir o chão. Aqui está a resposta da primeira cena
em que bola de tênis toca a rede. Chris é um sujeito de sorte. Mesmo que o investigador do crime (um sujeito perspicaz
com sua típica intuição policial que lembra também o inquérito em Crime e Castigo) suspeite fortemente de sua autoria
nos crimes, não havia provas que vinculasse o protagonista aos fatos.
Após o crime, as implicações morais começam a aparecer. Até porque o protagonista não é um sujeito incapaz de
empatia (ou um psicopata, como uma leitura psiquiatrizante poderia concluir). Veja-se que aqueles que não se desprendem
totalmente das afetações da moral (se é que isso é possível), são esmagados por sua consciência, acabando por perder
seu sono à noite. Então, na madrugada, quando Chris acorda e vai até à cozinha beber água, algo como o espírito de Nola
aparece perante ele. Ela não lhe diz nada. Ele olha para o seu rosto e, defendendo a necessidade das suas ações, conta que
não foi fácil puxar o gatilho. A idosa também aparece ao lado de Nola dizendo que ela era uma inocente nessa situação
trágica. Chris dá seus motivos, dizendo que os inocentes são sacrificados em nome de algo maior, um “dano colateral”,
na sua tese. A idosa lhe diz que também o filho de Chris fora morto e ele responde com a fala de Sófocles segundo a
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qual nunca nascer talvez seja a maior benção. Nola resolve falar e lhe alerta para que se prepare para pagar o preço dos
seus atos, cujos erros são de alguém que suplica por ser pego. Ele diz que o correto seria ser pego e castigado. Ao menos
haveria uma fagulha de sentido e de justiça.
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Para a sorte de Chris, um usuário de drogas é encontrado morto com o anel. O protagonista é avisado pelos policiais
de que o autor do delito fora encontrado. O anel, que simboliza o crime de Chris, foi justamente o que lhe permitiu escapar
à condenação. Eis o jogo da sorte! Chloe e Chris ao final têm um bebê. Na ultima cena, na sala de sua casa, enquanto a
família toda celebra a chegada da criança no seio familiar, Chris, distante de todos e próximo às janelas de vidro, olha para
o horizonte. Então, o pai de Chloe diz: “que esse menino seja grande em tudo a que se propor”. E Tom arremata: “não
me interessa que seja grande, só espero que tenha sorte”.
O final é contemplado por um tom trágico e, na cena, é como se Chris não estivesse ali, apesar da convicção da
necessidade das suas ações. Seu olhar é extremamente sombrio. Seu semblante vazio é preenchido por algo que não
transparece no rosto dos outros personagens. Talvez sua obscuridade conclusiva revele a existência de uma instância
moral que, de alguma maneira, lhe afetou. Mas se avançarmos na interpretação, diremos que há algo mais. Podemos
compreender que a triste consciência do protagonista é não somente decorrente dos seus crimes, mas da totalidade de
ações que alicerçam um modo de vida elitista. Veja-se que Chris é alguém que vem de baixo, é uma peça dissonante em
relação aos demais, tanto na cena, quanto por sua origem socioeconômica. No momento em que todos agem em sincronia,
ele é único atravessado pela consciência do trágico. O trágico acabou sendo aquilo que se fez no meio de um percurso
para consumar algo planejado, que é no filme nada menos do que o conjunto de ações, para além do bem e do mal, sem
dúvida, necessárias à manutenção da forma de vida daquela família, que sempre aparece adequada ao ideal de felicidade.
A atmosfera decadente do fechamento é reforçada pela melancolia de Una furtiva lagrima.
De fato, Match Point é uma obra de mestre e Woody Allen soube trabalhar de modo conveniente e equilibrado os
temas da vida humana na sociedade inglesa, que também nos dizem respeito, pois vivemos num mundo de implicações
globais. Igualmente, é bastante pertinente o modo como se dialogou com a obra de Dostoiévski, sem se preocupar em
atualizar a análise dos temas que eram esboçados na narrativa do autor russo.
Posto isso, no próximo tópico algumas questões fundamentais do mundo de hoje serão desenvolvidas a partir da
exposição do filme a fim de dar vazão ao olhar crítico de Woody Allen e avançar nos temas aqui apresentados.
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2. Crítica da vida contemporânea a partir de Match Point
Como já foi mencionado, o tema central do filme é a sorte. A partir desse eixo temático, outros assuntos são apresentados
conjuntamente, especialmente: a sedução, a paixão, o relacionamento, os interesses econômicos e empresariais, o crime,
a culpa, a avaliação entre meios e fins, o insucesso e a decadência da vida contemporânea. O que Woody Allen parece
querer demonstrar é que, independentemente de qualquer coisa, a sorte é o fator de indeterminação da vida, algo que
escapa à pretensão de controle dos acontecimentos e que, ao acaso, confere um sentido particular à totalidade dos sentidos
da existência de cada um.
No que importa comparar à obra de Dostoiévski, Crime e castigo, há uma diferença de fundo que é essencial. No
romance do literato, o personagem Raskolnikóv praticou o homicídio contra a velha usurária sem qualquer finalidade
material (muito embora também tenha se apropriado de algumas joias), diferentemente de Match Point, em que Chris
pretendeu com seus crimes ocultar relacionamento proibido e dar fim às consequências que daí adviriam. Nesse ponto, há
um detalhe que merece ser salientado. O personagem de Dostoiévski, Raskólnikov, desenvolve uma tese que, inclusive, irá
inspirar as obras de Friedrich Nietzche na sua concepção de super-homem (além-homem, Übermensch), e nela apresenta
as suas verdadeiras razões. Para Raskólnikov, a exemplo de Napoleão, existem homens extraordinários cujas ações se
projetariam para fora dos domínios da moral (ou com a qual não se importariam), pois mesmo que esses “heróis” tenham
promovido a morte de milhares de seres humanos, ainda assim seus nomes foram lembrados pela sua grandeza na história.
Mas Roskólnikov vai além. Ele queria, além disso, testar suas capacidades, procurando saber se seria capaz de levar sua
ideia ao extremo, se seria, em última análise, capaz de transgredir limites a partir de uma ação que se pautaria pela sua
cruel necessidade. Assim sendo, ele se igualaria aos grandes nomes da história. Isso definiria sua posição no mundo. No
desenrolar da narrativa, contudo, Roskolnikov é afetado por sua culpa de modo brutal, pois nos seus planos não estava
inserida a ideia de tirar a vida de um ser humano na sua singularidade. Eis que será uma prostituta miserável chamada
Sônia que lhe fará readquirir novamente amor à vida e lhe tocará o coração, simbolizando, neste aspecto, a possibilidade
de salvação. Ou seja, se para todo crime existe o castigo, também deve haver o perdão. Parece que esse acontecimento
permite ao personagem desviar-se do vazio existencial que lhe caracterizava, um niilismo que o levava a uma angústia
incessante.
No filme, contudo, o quadro é um pouco diferente. Está implícito que na ação de Chris havia uma finalidade que pressupõe
a realização do crime, que parece ser a luta do personagem para permanecer na zona de acomodação de uma vida de luxo.
Riqueza, consumo, poder e carreira: os fatores que impeliram de forma radical os crimes do personagem de Match Point.
O desfecho da obra de Woody Allen – também – é diferente do de Crime e castigo. E isso demonstra que Woody
Allen – de certo modo – não quis seguir à risca a narrativa de Dostoiévski; ou, quem sabe, preferiu fazer de seu trabalho
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uma crítica mais condizente com a vida dos dias correntes. Significa que, se Crime e castigo foi um ponto de partida,
Match Point revela a expansão da vacuidade da vida contemporânea. Pode-se deduzir disso que a consequência tirânica
desse modo de estar no mundo retratado no filme é que, num determinado contexto, aquele que se apresentar como estorvo
será violentamente eliminado. Quando a vida em sociedade apresenta essas características, de fato, não resta outra coisa
senão se jogar à sorte, à possibilidade de que tudo possa se inverter em alguma ocasião, como num jogo de tudo ou nada
em que toda aposta é sempre de vida ou morte. E isso se estende aos campos afetivos. Não é à toa que, atualmente, os
próprios relacionamentos se definem também por esses traços. Interesses econômicos se confundem com questões de
amor. Frugalidade, sedução, orgulho, jogo, em suma, tudo o que se quer seduzir é aquilo de que não se tem o domínio. O
sedutor,3 no final das contas, não é outro senão o endinheirado que sempre quer mais.
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Paradoxalmente, quem pensa que as possibilidades de relacionamento estão mais fáceis do que nos tempos mais
repressores, talvez, esteja equivocado. No início do século passado, por exemplo, havia toda uma ordem moral que restringia
o exercício do desejo, mas que de forma alguma o impossibilitava. Hoje em dia, numa conclamada sociedade libertária, se
poderia acreditar que os limites foram praticamente apagados e, finalmente, as relações poderão ser estabelecidas como se
bem entender. Não. O desejo é algo extremamente complexo, nunca se dá de forma direta, senão pelas beiradas, etc. Fator
importante é que, não havendo mais autoridade para limitar o desejo, é preciso deslocar-se para outro campo e atender sua
lógica própria. Esse é o campo da sedução. Aqui, a lógica de funcionamento é a mesma do excesso de produtos oferecidos
para consumo. Com tantas oportunidades, o que não se consegue é justamente se decidir por algo, pois a sensação de estar
perdendo a “grande chance” de algo melhor somada à lei que manda viver o hoje, o aqui e agora, coloca um limite muito
mais eficaz do que os antigos valores do conservadorismo. Por isso que hoje com o excesso de possibilidades talvez seja
muito mais difícil relacionar-se.
O campo da sedução é o lugar de cinismo, onde se dissimula, fala-se o contrário do que se pensa, mente-se falando a
verdade. Tudo com o interesse de ludibriar o adversário. Logo, os relacionamentos se tornam sempre uma disputa, tal qual
jogo. Num tempo de sujeitos mimados e narcisistas, os relacionamentos encontram grandes dificuldades de perdurar e a
morte prematura é comumente o resultado mais comum. O desfecho, porém, é sempre imprevisível, a sorte muitas vezes
definirá o rumo e o resultado de cada disputa. Porém, os relacionamentos num mundo dominado pelo capital se definem pela
lógica do excesso (ou de quem o detém). Os endinheirados são os ganhadores e podem se dar ao luxo de perder no jogo, tal
qual o sedutor que pode perder num momento ou outro, pois esbanja conquistas. Isto é, dinheiro atrai dinheiro,4 e muito mais.
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Sobre as artimanhas da sedução, ver: KIERKEGAARD, Sören. Diário de um sedutor. Trad. Jean Melville. São Paulo: Martin Claret, 2004. Também:
BAUDRILLARD, Jean. Da sedução. 2. ed. Campinas: Papirus, 1992.
GIRARD, René. Dostoiévski: do duplo à unidade. Trad. Roberto Mallet. São Paulo, 2011. p. 70.
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Em suma, o vazio da nossa época é preenchido pela vontade de definir as coisas pela vitória ou pela derrota,
questão de saber quem é o “ganhador”, engendrada por um narcisismo universal. Aliás, mesma lógica que define a vida
profissional, tendo sua maior representação nas lutas de MMA em que cada um quer destruir seu adversário e somar mais
uma vitória ao seu cartel. No final da luta, um abraço faz sempre parte do show. Daí que no jogo da vida, o ganhador pode
apresentar sua própria narrativa, a “verdadeira”, como se estivesse inserido numa história pré-determinada pela sua sorte
e, portanto, tem os deuses ao seu lado lhe dando razão nas suas conquistas – sobretudo materiais – é claro. Assim, tudo se
resolve como num jogo. Um jogo agressivo.
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Percebe-se, no entanto, que mesmo em meio a uma sociedade repleta de vidas orientadas pela vagueza existencial,
em algum momento haverá um limite que permitirá organizar o estado caótico das coisas deixadas à definição do absurdo
da sorte. E aqui aparece a semelhança moral entre Match Point e Crime e Castigo. Chris diversas vezes se encontra com um
amigo ao caminhar pela rua, alguém que, mesmo no filme, está situado para fora da história contada, representando uma
instância sutilmente avaliadora dos seus atos. Esse personagem enquanto interlocutor externo é o próprio limite ético que de
momento em momento se depara com o personagem do filme. É como que a lucidez de um instante se abrisse a possibilidade
do diálogo sobre uma alternativa frente ao prenúncio de uma ação precipitada, normalmente impelida pelo desespero ou
pela gana material. Essa instância que pertence à história, mas está de fora pelo distanciamento, é o que suspeita dos jogos
da sorte, pois lhe minimiza pelos limites da ética em sociedade. Não seria esse o motivo do afastamento de Chris na última
Cena? Talvez. Foi ele realmente um sujeito de sorte? Sua sorte lhe protegeu de ser descoberto pelos investigadores. Mas ele
não foi capaz de escapar do julgamento de sua própria consciência que penetrou seus pensamentos e entristeceu sua face.
E, por isso, o peso que lhe esmaga é o preço que têm de pagar – como dissera Nola -, na convivência com os fantasmas
do passado. Isso quer dizer que o filme traz uma forte influência moral, sendo essa ou não a intenção de Woody Allen. Seu
personagem segue um caminho oposto ao de Raskolnikov, que se redime em razão do crime brutal. Chris, não.
Referências
Baudrillard, Jean. Da sedução. 2. ed. Campinas: Papirus, 1992
Dostoiévski, Fiódor. Crime e castigo. Trad. Paulo Bezerra. São Paulo: Ed. 34, 2001.
Girard, René. Dostoiévski: do duplo à unidade. Trad. Roberto Mallet. São Paulo, 2011.
Kierkegaard, Sören. Diário de um sedutor. Trad. Jean Melville. São Paulo: Martin Claret, 2004.
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