Os Títulos Particulares no Registro de Imóveis

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OS TÍTULOS PARTICULARES NO REGISTRO DE
IMÓVEIS
18º ENCONTRO ESTADUAL DE NOTÁRIOS E
REGISTRADORES DE MINAS GERAIS
20 a 22 DE AGOSTO DE 2.009
EDUARDO PACHECO RIBEIRO DE SOUZA
TABELIÃO E REGISTRADOR
2º OFÍCIO DE TERESÓPOLIS – RJ
1) Introdução; 2) A forma nos negócios jurídicos imobiliários; 3) Por que a escritura
pública?; 4) A utilização do instrumento particular no Brasil; 5) Acesso dos
instrumentos particulares ao Registro Imobiliário; 6) A segurança jurídica fortalecida
pelo instrumento público.
1) Introdução.
O tema proposto, os títulos particulares no registro de
imóveis, exige uma reflexão sobre a relevância do instrumento público, sobre a experiência
da utilização do instrumento particular no Brasil, sobre os instrumentos particulares que
acedem ao registro imobiliário em nosso país e, por fim, o quanto a segurança jurídica pode
ser afetada pela utilização dos instrumentos particulares.
Quanto ao acesso ao registro imobiliário, nesta
introdução, é interessante apresentar para início da reflexão o que poderia ser a conclusão
do trabalho. Podemos partir de uma das conclusões da Declaração de Lima, que nos
interessa especialmente. Nos dias 22 a 24 de maio de 2.007, teve lugar o Congresso
Internacional de Direito Registral, realizado em Lima, Peru, organizado pela
Superintendência Nacional dos Registros Públicos do Peru - SUNARP -, Colégio de
Registradores da Espanha e Universidade de Lima, com representantes da Argentina,
Brasil, Chile, Costa Rica, Equador, Espanha, Estados Unidos da América, El Salvador,
Honduras, México, Paraguai, República do Peru e Venezuela. Nesse evento foi expedida a
Declaração de Lima composta de conclusões sobre as tendências e características dos
modernos sistemas registrais, sobre os modelos de gestão e organização dos sistemas
registrais e sobre os sistemas de garantias hipotecárias e mobiliárias. Uma das conclusões,
ora de nosso interesse, foi a seguinte:
“Um sistema registral moderno, eficaz, ágil e
flexível, deve contar com os seguintes requisitos básicos: a) A utilização do documento
público como continente dos atos destinados a serem inscritos no Registro, de forma
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que a ele acedam somente títulos notariais, judiciais e administrativos em virtude da
fé pública que deles dimana. A autenticidade dos documentos públicos coadjuva a
segurança jurídica dos Registros”.1
Penso que efetivamente a autenticidade dos
documentos públicos coadjuva a segurança jurídica dos registros, e veremos as razões.
2) A forma nos negócios jurídicos imobiliários.
A forma para a contratação foi analisada em texto
produzido para o I Foro Internacional Administración Electrónica y Seguridad Jurídica, que
teve lugar em Madri, Espanha, nos dias 12 a 14 de maio de 2.008, tendo sido o Brasil
representado pelo signatário e pelo Dr. Francisco José Rezende dos Santos. O texto foi
elaborado em conjunto com o Dr. Sérgio Jacomino, e podemos destacar os seguintes pontos
quanto à forma nos negócios jurídicos imobiliários:
“O sistema jurídico brasileiro se fundamenta na
liberdade de forma para a contratação dos negócios
jurídicos. A regra geral é de que não existe
obrigatoriedade de forma para a contratação, mas sim
a voluntariedade para que exista o negócio jurídico.
Basta a vontade do agente, e a exteriorização desta
vontade (vontade declarada), por seus diversos meios.
A regra para a validade do negócio jurídico é a do
consensualismo, o acordo de vontades, podendo as
partes celebrarem os contratos da forma que
desejarem, seja verbalmente, por sinais, tacitamente,
ou ainda por escrito. Impera o chamado princípio da
liberdade das formas. O agente não fica obrigado à
forma especial para o ato ou negócio jurídico. Mas
existem casos em que a lei excepciona a regra geral.
A lei civil impõe forma em determinados tipos de
negócios jurídicos. O descumprimento da forma
invalida o negócio jurídico. O Código Civil Brasileiro
prescreve no seu art. 104 que: Art. 104. A validade do
negócio jurídico requer: I - agente capaz;II - objeto
lícito, possível, determinado ou determinável; III forma prescrita ou não defesa em lei.”.
O negócio jurídico é nulo quando não revestir a forma
prescrita em lei (art. 166, IV, do Código Civil).
Quanto aos negócios imobiliários, a lei civil brasileira
determinou a forma escrita, sendo essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à
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Disponível em: http://www.cadri.org/?p=1187, acesso em 18/08/09.
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constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis a
escritura pública (art. 108). Não foi sem motivo que o legislador determinou a utilização
da escritura pública, como se verá à frente.
No entanto, o legislador deixou uma porta aberta aos
instrumentos particulares, estabelecendo uma convivência no sistema pátrio entre o
instrumento público e o particular nos negócios jurídicos imobiliários ao estabelecer que a
escritura pública é essencial à validade não dispondo a lei em contrário, e abrindo uma
exceção no próprio artigo 108, ao permitir a utilização do instrumento particular quando o
valor do negócio for de até trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país.
Anote-se que a permissão para a utilização do
instrumento particular não afasta a possibilidade de opção pelo instrumento público, mais
solene e, seguramente, mais vantajoso, por motivos diversos.
3) Por que a escritura pública?
Eduardo José Martínez Garcia2, registrador espanhol,
aduz que “al analizar el fraude inmobiliario se señala como una de las causas el contrato
privado...” O instrumento particular favorece a clandestinidade, a evasão fiscal e a lavagem
de dinheiro, dentre outros problemas. Por seu turno, o instrumento público, lavrado nas
notas do tabelião, instrumentaliza nos negócios imobiliários a fase obrigacional,
contribuindo para a segurança final que se espera do sistema notarial e registral. O duplo
controle, tabelião/registrador, certamente é um dos pontos principais nos quais nos
apoiamos para afirmar que o sistema registral imobiliário brasileiro é bastante seguro.
Temos, na qualificação notarial e posteriormente na registral, duas fases presididas por
profissionais do direito a afastar as possibilidades de nulidade.
Os tabeliães de notas exercem relevantes funções.
Frederico Henrique Viegas de Lima afirma com propriedade que “a função notarial deve
estar dotada de mecanismos que permitam a prevenção da segurança jurídica privada. Esta
atuação ocorre de duas formas: uma através da atuação extradocumental da atividade
notarial e outra, propriamente documental. Assim, dentro do enorme feixe de deveres e
finalidades da função notarial, ao tabelião cabe, na atividade extradocumental, a função de
conselheiro, de promotor do equilíbrio contratual, controlador da legalidade prédocumental e da identidade subjetiva. Já na esfera da atividade documental propriamente
dita, a função notarial cria uma forma notarial pública, com efeitos legais, publicísticos e
probatórios”. Atua o tabelião de notas preventivamente, evitando litígios com a sua
orientação e lavratura dos adequados instrumentos, e também participa da solução de
conflitos já instaurados e que admitem composição na via extrajudicial. Apesar da
relevância das funções do tabelião de notas, carece a legislação brasileira de uma lei que
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2
GARCÍA, Eduardo José Martínez. Relaciones catastro-registro. Revista de Direito Imobiliário, nº 48. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2.000.
3
LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Direito Imobiliário Registral na Perspectiva Civil-Constitucional.
Porto Alegre: Safe, 2.004, , pág. 316.
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disponha especificamente sobre as suas funções, assim como há a Lei 6.015/73, que dispõe
sobre os registros públicos, e a Lei 9.492/97, que regulamenta os serviços concernentes ao
protesto de títulos. As normas que se aplicam exclusivamente ao tabelionato de notas estão
esparsas (dentre outras, as da Lei 7.433/85 e o art. 215 do Código Civil – requisitos para a
lavratura de escrituras públicas – correspondentes ao art. 46º do Código do Notariado
Português).
A relevância da atuação notarial se patenteia nos
diversos dispositivos que exigem a escritura pública. Podemos citar, exemplificativamente,
hipóteses em que a escritura pública é indispensável: a) para a constituição, transferência,
modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o
maior salário mínimo vigente no País (art.108 do C.C.); b) na lavratura de pactos
antenupciais (art.1.653 do C.C. – será nulo se não se observar a forma); c) na cessão de
quinhão hereditário (art.1.793 do C.C.); d) na aquisição de imóvel rural por estrangeiro
(art.8º e art.15 da Lei 5.709); e) nos atos de interesse de analfabeto (art.215, §2º; art.221 e
art.654 do C.C.); f) na lavratura de testamento de cegos (art.1.867 do C.C.); g) na
celebração de negócios jurídicos com a cláusula de não valer sem instrumento público
(art.109 do C.C.); h) na outorga de mandato quando o ato a ser praticado exige escritura
pública – atração de forma (art.657 do C.C.); i) na instituição de bem de família (art.1.711
do C.C.); j) na emancipação (art.5º, parágrafo único, I, do C.C.); l) na constituição de renda
(art.807 do C.C.).
O Prof. João Teodoro da Silva, ilustre tabelião da
capital mineira, com toda sua capacidade e experiência, dissecou a importância da escritura
pública em texto apresentado no III Seminário Luso Brasileiro de Direito Registral
Imobiliário, realizado em São Paulo no ano de 2.0084. Nada nos resta a acrescentar ao texto
referido, cabendo-nos tão somente pedir vênia para transcrever a parte na qual o ilustre
professor apresenta de forma didática as vantagens da escritura pública:
“1. Quanto à autoria. O instrumento produzido pelo
tabelião de notas é uma das espécies de documento de
cunho oficial e, por força da lei, tem presunção de
veracidade, ou seja, faz prova não só de sua formação,
mas também dos fatos que o tabelião declarar que
ocorreram em sua presença (Código de Processo
Civil, art. 364). É, pois, verdadeiro enquanto não for
decretada, por sentença judicial, a sua falsidade. A
escritura pública, especificamente, tem autor
declarado, o tabelião, responsável pelo que nela se
contém, inclusive pelos erros. (...) 2 – Quanto à fé
pública. Se o documento público em geral merece fé
por força de lei, o que é produzido por tabelião goza
4
Contratação dos Negócios Imobiliários e seus Reflexos na Segurança Jurídica. Instrumento Público X
Instrumento Particular – Vantagens, Desvantagens, Coexistência – Reflexo na Segurança Jurídica.
Disponível em http://lusobrasileiro.wordpress.com/papers/, acesso em 18/08/2.009.
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de fé num sentido muito mais amplo. A escritura
notarial é dotada de uma fé pública personalizada.
(...) 3 – Quanto ao lugar. A escritura pública dá
certeza do lugar de sua realização, necessariamente no
território de competência do tabelião de notas. (...) 4 –
Quanto à data. A escritura pública dá certeza da data
de sua realização. Já o instrumento particular pode
omitir a data, ser pré-datado ou pós-datado. A lei
processual assinala essa precariedade (art. 370 CPC).
(...) 5 – Quanto à identidade das pessoas. A
escritura pública dá certeza, pela fé de conhecimento
do tabelião, de que é a própria e não outra a pessoa
que se apresenta. (...) 6 – Quanto à capacidade das
pessoas. A escritura pública dá certeza quanto à
capacidade jurídica de quem dela participa, por ser
inerente à função notarial essa prévia verificação. (...)
7 – Quanto à personalização jurídica da parte. A
escritura pública dá certeza quanto à existência legal
da parte que é pessoa jurídica. (...) 8 – Quanto à
legitimidade da representação. A escritura pública
dá certeza de que o representante de uma pessoa
natural ou jurídica tem poderes ou atribuições
bastantes para a prática do ato, conforme verificação
prévia do tabelião. Há certeza da legitimidade do
mandato, da identidade e da capacidade do
procurador. (...) 9 – Quanto à expressão da vontade.
A escritura pública dá certeza de ter sido outorgada
por alguém no domínio de sua vontade, isto é, lúcido,
livre de constrangimento ou ameaça. (...) 10 –
Quanto ao consentimento. A escritura pública dá
certeza de que a pessoa que a tiver assinado o fez
conscientemente, porquanto, ao lavrá-la, o tabelião
tem o dever de dar esclarecimento às partes sobre o
significado e as conseqüências do ato que pretendem
praticar. (...) 11 – Quanto ao conteúdo. A escritura
pública dá certeza do seu conteúdo imutável e
plenamente conhecido do signatário, mediante a
obrigatória leitura que este faz ou lhe é feita pelo
tabelião. (...) 12 – Quanto à titularidade e à
disponibilidade. A escritura pública dá certeza da
titularidade dos direitos negociados e da
disponibilidade do objeto, uma vez que, para lavrá-la,
o tabelião exige a comprovação desses direitos,
examinando o título ou os títulos de modo a não
deixar dúvida. (...) 13 – Quanto à licitude do objeto.
A escritura pública dá certeza de ser lícito o objeto da
negociação, porque é de autoria de um técnico que a
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lavra em conformidade com a lei. (...) 14 – Quanto às
obrigações fiscais. A escritura pública dá certeza do
cumprimento das obrigações tributárias concernentes
ao negócio jurídico realizado, porque o tabelião é
fiscal rigoroso na exigência do pagamento dos
tributos. (...) 15 – Quanto à redação. A escritura
pública dá certeza de estar redigida com técnica
adequada, em linguagem clara, concisa e precisa, que
não deixa dúvidas. (...) 16 – Quanto à conservação.
A escritura pública dá certeza de perenidade, porque o
tabelião é zeloso depositário dos livros que a contêm.
(...) 17 – Quanto à publicidade. A escritura pública,
como sua designação já indica, dá certeza de sua
publicidade e de ser acessível, via de regra, em
qualquer tempo. (...) 18 – Quanto à orientação das
partes. O autor da escritura pública é jurista
especializado que orienta as partes com
imparcialidade. (...) 19 – Quanto ao custo. Na
escritura pública, a remuneração do seu autor é
conhecida e fixada em lei. (...) 20 – Quanto à
comodidade. Para a escritura pública, o tabelião, via
de regra, providencia a documentação necessária. (...)
21 – Quanto ao registro. Se a eficácia do negócio
depende do registro da escritura pública, o tabelião
pode incumbir-se de promovê-lo. Caso seja obstado o
registro por erro, o tabelião providencia a retificação.
Tudo sem custos adicionais. (...)”
Diante de tantas vantagens da escritura pública,
lavrada por profissional do direito especialista, o que levaria alguém a optar pelo
instrumento particular, terreno fértil para fraudes e erros? A escritura pública acederá o
registro imobiliário e atingirá os efeitos que dela se esperam, ou seja, terá eficácia, aptidão
para produzir efeitos. Quanto ao instrumento particular, muitos percalços podem ser
enfrentados pelas partes.
4) A utilização do instrumento particular no Brasil.
No trabalho anteriormente referido, elaborado para
apresentação no I Foro Internacional Administración Electrónica y Seguridad Jurídica, foi
apresentado um retrospecto da utilização do instrumento particular no Brasil, que apresento
a seguir:
“A contratação dos negócios por instrumentos
particulares no Brasil, não é coisa dos tempos atuais, mas na verdade remonta de vários
séculos, como veremos abaixo:
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Podemos ver contratação por instrumentos particulares
inicialmente nas ordenações Manoelinas, promulgadas em 1.521, e posteriormente também
nas Ordenações Filipinas, que vigoraram a partir de 1.603 até a vigência do Código Civil
Português de 1.867 e no Brasil até a vigência do Código Civil Brasileiro de 1.916. Em tais
ordenações encontramos exemplos de pessoas privilegiadas que poderiam contratar por
instrumento particular: entre o pai ou mãe e o filho natural, entre sogro e sogra, genro e
nora (enquanto durar o casamento), entre irmãos (germanos ou unilaterais, incluindo os
cunhados), entre sobrinho e tio.
Também vemos contratação por instrumento particular
na Lei Hipotecária de preferências e leilões de 20 de junho de 1774, aplicada no Brasil até o
advento do Decreto 482, de 1846, marco inicial do sistema registral hipotecário brasileiro.
Esta lei, oriunda da Reforma Pombalina previa a constituição da hipoteca por instrumento
público ou particular, neste caso por pessoas que já possuíam dívidas pessoais anteriores.
O Alvará de 30 de outubro de 1793, da Rainha de
Portugal, D. Maria, confirmava o costume no Brasil acerca do valor dos escritos
particulares e provas por testemunhas. O Alvará aludia às circunstâncias peculiares da
Colônia e apontava a prática comum de se lavrar instrumentos particulares em virtude da
distância entre as comarcas, falta de tabeliães e o costume desta praça de se transacionar
com os instrumentos particulares.
Na seqüência temos a Lei 840, de 15 de setembro de
1840, que previu a escritura pública apenas para formalização dos negócios sobre bens de
raiz cujo valor excedesse a duzentos mil réis (art. 11).
O Decreto 482, de 14 de novembro de 1846 trata de
atribuir a um tabelião a direção do Registro Hipotecário e no art. 7º admitia a hipoteca
constituída por instrumento particular. O documento era “notarizado”, ou seja, uma via
ficava arquivada no Registro Público.
A Lei 1.237, de 24 de setembro de 1864 previa no seu
art. 8º, §2º, sobre a transcrição no Registro de Imóveis de instrumentos privados, pelos
quais se dava a transmissão de bens imóveis e dos ônus reais.
O Decreto 3.453, de 26 de abril de 1865, art. 54,
admitia o titulo particular, que deveria ser apresentado em duplicata para que um dos
exemplares ficasse arquivado no registro. Eram admitidos alguns casos de transmissão de
bens por instrumento particular.
O Decreto 169-A, de 19 de janeiro de 1890, previa o
registro de instrumento particular, para alguns casos de transmissão inter vivos. ( art. 8º)
O Decreto 370, de 2 de maio de 1890, no art. 51 previa
o instrumento particular, desde que tivessem firmas reconhecidas e que fosse em duplicata.
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O Código Civil Brasileiro de 1916, também previa o
instrumento particular nos arts. 771 e 800 (casos de penhor), art. 134, II (“somente é
exigida a escritura pública para a transmissão de direitos reais de valor acima de Cr$
50.000,00”). Era ainda admitido o testamento por instrumento particular (art. 1645).
O Decreto 18.542, de 24 de dezembro de 1928, art.
203, tratava do registro do instrumento particular, e se tal título fosse de permuta deveria ter
pelo menos 3 vias.
O Decreto 4.857, de 9 de novembro de 1939, acrescia
a possibilidade de registro de escritos particulares assinados, com firma reconhecida,
perante duas testemunhas e devidamente selados, nos casos de locação, de penhor agrícola,
ou de contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imóveis de valor não
superior a um conto de réis.
No direito brasileiro atual há diversas hipóteses em
que se admite a contratação por documento particular versando sobre direitos reais
imobiliários.
A Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973, arts. 194 e
221, admite o registro de título particular, desde que autorizado por lei.
O Código Civil de 2002, arts. 108, 221, 288, 320, 541,
1.334, 1.417, 1.438, 1.448, 2.015 trata da contratação por documentos particulares e que
podem ter acesso ao registro.
O Decreto-lei 167 de 14 de fevereiro de 1967, que
trata do financiamento rural, o Decreto-lei 413 de 9 de janeiro de 1.969, que trata do
financiamento industrial, a Lei 6.313, de 16 de dezembro de 1975, de incentivo a
exportação, a Lei 6.840, de 03 de novembro de 1980, que trata do financiamento
comercial, e a Lei 8.929, de 22 de agosto de 1994, que trata da Cédula de Produto Rural,
destinada a garantir financiamento e venda da produção rural no mercado de futuros,
determinam que os financiamentos concedidos por instituições financeiras a pessoa física
ou jurídica que se dediquem à estas atividades poderá efetuar-se por meio da cédulas, que
são títulos de crédito feitos por documentos particulares e que podem ser garantidos por
penhor, alienação fiduciária ou hipoteca.
A Lei n. 8.934, de 18 de novembro de 1994 determina
que os atos de constituição e de alteração de sociedades mercantis, desde que certificados
pelas juntas comerciais são documentos hábeis para a transferência dos bens com que o
subscritor houver contribuído para a formação ou aumento do capital social.
A Lei das Sociedades Anônimas, Lei 6.404, de 15 de
dezembro de 1.976, em seu artigo 98, autoriza o instrumento particular, como título hábil
para se promover o registro da transmissão da propriedade da empresa, em casos de
incorporação, fusão ou cisão.
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O Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937,
referente a loteamentos de imóveis não urbanos, prevê o registro de contratos de promessa
de compra e venda de lotes e suas cessões, de qualquer valor.
A Lei 6.766, de 1.979, de loteamentos urbanos, prevê
os registros de contratos de promessa de compra e venda por instrumentos particulares.
A Lei 4.591, de 1.964, de condomínios e
incorporações imobiliárias, autoriza a incorporação de condomínio por instrumentos
particulares.
O Decreto 59.566, de 14 de novembro de 1966, que
Regulamenta o Estatuto da Terra, em seu art. 73 prevê a possibilidade do contrato agrário
ser celebrado por instrumento particular.
A Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, que trata da
arbitragem, também autoriza o título particular para acessar ao registro.
A Lei 9.636, de 15 de maio de 1998, determina que os
contratos celebrados pela Caixa Econômica Federal, mediante instrumento particular, terão
força de escritura pública.
A Lei 10.188, de 12 de fevereiro de 2001, de
arrendamento residencial, também autoriza tal contratação por documento particular.
A Lei 10.931, de 02 de agosto de 2004, que dispõe
sobre o patrimônio de afetação de incorporações imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliário,
Cédula de Crédito Imobiliário e Cédula de Crédito Bancário são autorizadas por
documentos particulares, inclusive quando tenham hipoteca.
A Lei 10.998, de 2004, que trata do Programa de
Subsídio à Habitação de Interesse Social – PSH, autoriza o título particular para tal
programa.
O SFH – Sistema Financeiro da Habitação, Lei 5.049,
de 1966, alterando o art. 61 da Lei 4.380, de 1964, previu o instrumento particular com
força de escritura pública. (...)
O Dec.lei 70, de 21 de novembro de 1966 que trata das
Associações de Poupança e Empréstimo, no art. 26 diz que: “Todos os atos previstos neste
decreto-lei, poderão ser feitos por instrumento particular” Diz ainda que poderá ser
expedida carta de arrematação em procedimento de execução extra judicial, que é título
hábil para o registro da propriedade em nome do adquirente/arrematante.
A Lei 9.514, de 20 de novembro de 1.997, que criou o
Sistema de Financiamento Imobiliário - SFI e que trata da alienação fiduciária de bem
imóvel, em seu artigo art. 38 diz: ‘Os atos e contratos referidos nesta lei ou resultantes da
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sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou
renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por
instrumento particular com efeitos de escritura pública’. (...)
Conclui-se, portanto, que na legislação brasileira o
documento público é a regra e é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à
constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor
superior a 30 (trinta) vezes o maior salário mínimo vigente no País (art. 108).
Contudo, o documento particular vem sendo utilizado
nas hipóteses em que a lei o admite, excepcionalmente, convivendo com o documento
público.
O art. 108 admite a utilização do documento particular
para transações de valor igual ou inferior a 30 salários mínimos, e outras exceções, aos
estabelecer a regra do instrumento público ‘não dispondo a lei em contrário’.
O que ocorre é que as disposições especiais referentes
aos documentos particulares se baseiam em razões diversas das que conduziram o
legislador de 2.002 a exigir o documento público como regra. São outros o objeto, o
espírito e fim das disposições especiais.
Para exemplificar podemos citar a legislação relativa
aos parcelamentos do solo (Decreto-lei 58/37 e Lei 6.766), que exige o depósito de um
memorial no Registro de Imóveis, do qual consta o contrato-tipo (Dec.-lei 58) ou o
exemplar do contrato-padrão de promessa de venda (Lei 6.766), tendo esta enumerado no
art. 26 indicações obrigatórias do contrato, visando a proteção do comprador. Qualquer
pessoa pode examinar o processo de loteamento e os contratos depositados, livre de
emolumentos (art. 24). O contrato-padrão rege as relações entre as partes quando o devedor
não cumpre a obrigação (art. 27). Como se vê, há uma proteção à parte teoricamente mais
fraca na relação, que se sujeita a um contrato-padrão que passou pela qualificação do
registrador, consta de acervo público e que, como contrato de adesão que é, merece
interpretação mais favorável ao aderente, nos termos da Lei 8.078 (Código do Consumidor)
e dos arts. 423 e 424 do Código Civil.
Por seu turno, a Lei 4.380/64 está impregnada pelo
interesse social, visando estimular a construção de habitações de interesse social e o
financiamento de aquisição da casa própria, especialmente pelas classes da população de
menor renda (art. 1º). As entidades autorizadas a contratar nos termos da lei operam sob
fiscalização do Poder Público e aplicam-se, assim como nos parcelamentos, as normas que
protegem o consumidor nos contratos de adesão. Ressalte-se, contudo, que na hipótese, em
muitos casos, não se tem atingidos os fins de economia de tempo e despesas para o
adquirente (previstos no texto legal), em razão dos procedimentos adotados e dos valores
cobrados pelas entidades do S.F.H.
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Quanto à Lei 9.514/97, que tem por finalidade
promover o financiamento imobiliário em geral, aplica-se o que foi dito sobre a Lei
4.380/64.
As exceções contempladas são, portanto e como
afirmado, especialíssimas”.
5) Acesso dos instrumentos particulares ao Registro Imobiliário.
Ainda invocando o texto apresentado em Madri: “no
Brasil o sistema registral imobiliário admite dois tipos de documentos que podem acessar
ao fólio real e produzir os seus respectivos efeitos legais: O documento público e o
documento particular -
Escritura Pública
Executivo
Escritura
Consulado
Públicos
Lavrada
em
Legislativo
Autoridades Brasileiras
Documentos
Judiciário
Particulares
Autoridades Estrangeiras
Documento público é o lavrado por servidor público,
segundo suas atribuições e com as formalidades legais. Os documentos públicos podem ser
emanados dos três entes do Poder, executivo, legislativo ou judiciário. Documento
particular é o escrito emanado do interessado ou interessados, sem a intervenção do oficial
público.
A lei registral, Lei 6.015 de 31 de dezembro de 1.973,
autoriza o registro dos documentos particulares em seu artigo art. 221, II que determina que
são admitidos a registro os ‘escritos particulares, autorizados em lei, assinados pelas
partes e testemunhas, com as firmas reconhecidas, dispensado o reconhecimento quando
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se tratar de atos praticados por entidades vinculadas ao Sistema Financeiro da
Habitação’”.
Ponto que merece observação refere-se à interpretação
do art. 221, II, da Lei 6.015/73. Diante da redação do art. 221 do Código Civil de 2.0025,
houve quem defendesse a revogação do inciso II do art. 221 da Lei 6.015/73 quanto à
exigência do reconhecimento de firmas. Prevalece amplamente, no entanto, o entendimento
da indispensabilidade do reconhecimento das firmas, por se tratar de norma especial.
Ademais, a dispensa aumentaria ainda mais a insegurança gerada pelo documento
particular.
Note-se, ainda, que o art. 194 da Lei 6.015/73
determina que: “o título de natureza particular apresentado em uma só via será arquivado
em cartório, fornecendo o oficial, a pedido, certidão do mesmo”.
O registrador deve qualificar rigorosamente os
instrumentos particulares, atento que de seu acesso ao fólio real decorrem importantes
efeitos, e que o título não teve a qualificação notarial.
6) A segurança jurídica fortalecida pelo instrumento público.
Não obstante se possa afirmar que o instrumento
público tem convivido pacificamente com o instrumento particular no Brasil, tal
convivência decorre da permissividade imposta pela legislação, ao admitir a contratação
por instrumento particular sem avaliar suas conseqüências. A convivência pacífica,
entretanto, não significa que os instrumentos particulares contribuam para a paz social e a
segurança jurídica no mesmo patamar que os instrumentos públicos. À evidência não têm
como fazê-lo.
A utilização exclusivamente do instrumento público
para as contratações relativas a direitos reais sobre imóveis certamente reduziria o número
de fraudes e de litígios em juízo.
A conclusão a que se chegou em Lima, dando azo à
edição da conclusão mencionada no início deste texto, é indiscutível: a autenticidade dos
documentos públicos coadjuva a segurança jurídica dos Registros.
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Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição
e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem
como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público.
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Sérgio Jacomino6, digno registrador da capital do
Estado de São Paulo, afirma sobre os documentos particulares:
“Como registrador imobiliário na Capital de São
Paulo, posso testemunhar o enorme, o continental
equívoco que foi a utilização, em larga escala, dos
documentos privados para instrumentalizar transações
imobiliárias – notadamente a partir da década de 30,
com o advento do Decreto-Lei 58, de 1937. (Na
verdade, a onda privatista é muito mais antiga. E leva
impressivas tintas tropicais. Um Alvará de D. Maria I,
em mais um dos seus devaneios, com o príncipe D.
João à frente do governo, datado de 30 de outubro de
1793, confirmará o ‘costume do Brazil acerca do
valor dos escriptos particulares e provas por
testemunhas’). Na circunscrição que delimita as áreas
centrais de São Paulo – região que se acha sob minha
responsabilidade – a irregularidade imobiliária
campeia. Sua ocorrência é simplesmente acachapante.
Estamos acostumados a pensar nas iniciativas de
regularização fundiária de áreas invadidas e nos
esquecemos da irregularidade que se forma tão-só
pela péssima contratação privada, que não encontra,
em regra, guarida nos Registros Públicos por vícios
ou imperfeições materiais ou formais. São promessas
de compra-e-venda, cessões, promessas de cessão,
numa fieira impressionante, a demandar a adoção da
técnica do trato sucessivo abreviado de empréstimo
dos espanhóis. O adquirente se vê diante do drama de
agitar uma custosa ação de usucapião ou uma ação de
obrigação de fazer (adjudicação compulsória) para
estabilizar os direitos reais com a respectiva
inscrição”.
A experiência vivida na parte central da maior cidade
do país deixa claro que a informalidade existente por todo o Brasil advém, em muitos
casos, da imperfeição da contratação, e do afastamento do tabelião do momento da
lavratura do instrumento. A irregularidade fundiária tem início na contratação mal feita.
Sérgio Jacomino prossegue diagnosticando a patologia
jurídica dos contratos privados:
6
Disponível em http://cartorios.org/2008/01/27/notarios-e-advogados-um-conflito-de-interesses-assazinteressante/, acesso em 18/08/2.009.
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“- São contratos volantes, que não encontram repouso
num livro público. Estarão nos lugares mais insólitos.
Ou perdidos nalgum escaninho esquecido –
justamente quando deles mais necessitamos. Alguns
estão em sites protegidos em algum lugar
imponderável do cyber-space, prática que se tornou
comum depois das violências perpetradas pela Polícia
Federal em algumas bancas renomadas.
-São formados na obscuridade e para a opacidade.
São como espíritos que muitos crêem não existirem.
Atormentam a vida do Fisco e encarnam para obrar a
maravilhosa lavanderia invisível dos trópicos.
- São contratos ‘partiais’ – i.e., representam uma das
partes, já que se fazem sob a cura de um advogado ou
de um simples corretor de imóveis que em regra são
patrocinados por uma das partes contratantes. Imagine
o interesse da corretagem na concretização do
negócio.
- São contratos clandestinos e imperfeitos. São
chamados a Juízo quando devem produzir seus
efeitos.
- São contratos que acabam criando um pernicioso
efeito de tropismo judicial. Chamado a resolver os
intrincados problemas deles decorrentes, o Judiciário
acaba relevando e socorrendo o contratante e de
quebra criando uma jurisprudência leniente com a
informalidade, desídia e clandestinidade jurídicas.
Vale mais um contrato particular, do que uma
hipoteca registrada. Esse fenômeno ocorre nestas
plagas e certamente é motivo de escândalo
internacional, embora se compreenda o sentido social
ínsito.
- O contrato privado é muito mais caro. Não há
controle público; os preços não são fixados por Lei.
Quando muito, quando lavrados por advogados, os
honorários são fixados em tabelas corporativas, onde
impera a livre negociação, com fixação de piso que
culmina píncaros da tabela notarial. O exemplo da
contratação imobiliária assistida por advogados em
São Paulo é assaz eloqüente: 2% do valor do imóvel”.
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A doutrina estrangeira também nos mostra a
importância do instrumento público. A Mestra Mónica Jardim, professora da Faculdade de
Direito de Coimbra, Portugal, ao cuidar do movimento em favor da desformalização,
assevera7:
“Por outro lado, há quem defenda a desformalização
como forma de evitar ao cidadão custos elevados. No
entanto, se é esse o objetivo, antes de eliminar a
exigência de forma, devemos perguntar. a) Pode ser
mantida a forma a custos inferiores? b) Se for
eliminada a forma, os juristas que passarem a redigir
os contratos irão cobrar menos? c) Os custos de um
futuro processo judicial não serão bem mais elevados?
3. Por último, há quem pretenda prescindir da forma
para, assim, afastar o controle de legalidade efetuado
pelo notário. As razões avançadas para recusar o
controlo de legalidade efetuado pelo notário têm sido,
ao que se sabe, duas. a) Por um lado, afirma-se que tal
controle entorpece o desenvolvimento do comércio
jurídico. Mas por que será assim? Não se limita o
notário a cumprir a lei? É claro que sim. Então o
problema é das exigências impostas pela lei, e há que
ter coragem de o reconhecer, em vez de continuarmos
a afirmar a bondade da lei em abstrato e a recusá-la
nos casos em concreto. Mesmo porque, se o controle
do notário for eliminado e a lei for mantida, e se os
negócios passarem a ser celebrados contra a lei, mais
tarde ou mais cedo os particulares verão os seus
interesses – contrários à lei – serem postos em causa
pelo registrador ou pelo juiz. E, obviamente, não será
assim que se assegurará a celeridade do comércio
jurídico”.
Prossegue a Mestra para dizer:
“Se a exigência de forma for eliminada, nem por isso
o cidadão comum passará, subitamente, a saber
redigir contratos. Conseqüentemente, passará a
recorrer a outros juristas – solicitadores, advogados,
assistentes, professores das faculdades de direito, etc.
–, juristas esses que, esperamos, não aceitarão redigir
contratos contrários à lei, continuando, assim, o duplo
controle da legalidade. A função será mantida, o
agente que a desenvolve é que passará a ser outro.
7
JARDIM, Mónica. A privatização do notariado em Portugal. Boletim do IRIB 318, setembro/outubro 2.004.
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Sendo assim, quem pretende a desformalização,
caso pretenda que se continuem a redigir negócios
conformes à lei, deve assumir que apenas quer
mudar o agente. O que colocará a questão de saber
por quê. Sobretudo quando se sabe que a função só é
verdadeiramente desempenhada por alguém que seja
imparcial em face das partes e que não tenha interesse
perante um eventual conflito futuro” (grifo nosso).
A indagação da Dra. Mónica Jardim ecoa: por que
querem mudar o agente? A quem interessa? Com certeza não interessa à sociedade. Os
cidadãos não têm qualquer benefício com o instrumento particular, mais caro, menos
técnico, parcial, sem a segurança da conservação, sem o amparo da fé pública, instrumentos
de evasão fiscal e lavagem de dinheiro, mais suscetíveis a demandas judiciais, enfim,
desvantajosos em todos os sentidos com relação à escritura pública.
Este texto, como se verifica, pode ser definido como o
resultado de uma pesquisa, já que ao signatário não restou muito mais do que compilar
opiniões abalizadas sobre o tema, que analisam com perfeição os pontos propostos, em uma
sintonia expressiva entre profissionais com atuação em áreas diversas do direito, um
tabelião, Professor João Teodoro, um registrador, Dr. Sérgio Jacomino, e uma professora,
Mestra Mónica Jardim.
Por fim, reafirmamos que a conclusão da declaração
de Lima está correta, o instrumento público coadjuva a segurança jurídica dos registros; e
que os instrumentos particulares, ao acessarem o registro imobiliário exigem uma
qualificação mais cautelosa, por todas as vicissitudes apontadas.