Mandado de Segurança
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Mandado de Segurança
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE JUNDIAÍ – ESTADO DE SÃO PAULO DISTRIBUIÇÃO COM URGÊNCIA ASSOCIAÇÃO DE MORADORES DO BAIRRO DO CAXAMBU E REGIÃO, união de pessoas organizadas sem fins econômicos, devidamente inscrita no CNPJ (MF) sob n°. 03.525.147/0001-93, com sede no município de Jundiaí, Estado de São Paulo, na Avenida Humberto Cereser, n.° 2.960, Jardim Caxambu, CEP 13.218-711 (Doc. 01), vem, através de seus bastantes procuradores in fine assinados, procuração anexa (Doc. 02), respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal e na Lei 12.016/2009, impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR contra ato ilegal praticado pelo Prefeito Municipal de Jundiaí/SP, o Sr. PEDRO BIGARDI, que deverá ser citado em seu gabinete, sito à Avenida da Liberdade, s/n.º 1 Jardim Botânico, na cidade de Jundiaí, CEP: 13.214-900, pelos fatos e fundamentos que seguem: I - PREÂMBULO NECESSÁRIO 1. A Constituição Federal, em seu capitulo II, do Título VII, nos artigos 182 e 183, cujo objeto consiste na Política Urbana, dispõe que o Poder Público Municipal tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes1. 2. Ainda, prevê a existência de instrumento básico para política de desenvolvimento e de expansão urbana que é o Plano Diretor, obrigatório para as cidades com mais de 20.000 (vinte mil) habitantes, disciplinado pela Lei Federal n.º 10.257/2001, denominada Estatuto da Cidade (Doc. 03). 3. Jundiaí, cidade localizada no Estado de São Paulo, com população estimada pelo IBGE/Sea de 397.765 habitantes em 2014, foi uma das primeiras cidades a adotar o Plano Diretor, conforme Lei Municipal nº 1.576/69 (Doc. 04), portanto, Jundiaí é cidade pioneira na adoção do Plano Diretor, pois a visão de seus administradores públicos permitiu sua adoção há 19 (dezenove) anos da Constituição Federal de 1988. Esta ferramenta de gestão urbanística do Município de Jundiaí vem sendo, pois implementada e aperfeiçoada há 1 Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. § 1º O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. 2 47 (quarenta e sete) anos, observando sempre o Princípio de Continuidade das Políticas Públicas e sociais e a lei. 4. Atualmente está em vigência o Plano Diretor Estratégico aprovado pela Lei Municipal n.º 7.857/2012 (Doc. 05), publicada em 18/05/2012. 5. Prevê o artigo 40, § 3º da Lei n.º 10.257/2001, que a lei que instituir o Plano Diretor deve ser revista, pelo menos, a cada 10 (dez) anos: § 3º A lei que instituir o plano diretor deverá ser revista, pelo menos, a cada dez anos. 6. É o que está no art. 2392, da Lei do Plano Diretor em vigência. Entretanto, entendeu por bem, a atual administração do Município, em revisar o Plano Diretor atual, com tão somente 04 (quatro) anos de vigência. A razão, para tanto, veio declinada na “justificativa” (Doc. 06) do projeto de Lei do novo Plano Diretor, encaminhado à Câmara Municipal, conforme consta (pag. 274): “No tocante aos aspectos técnicos, a medida é imperiosa para que reste assegurado às presentes e futuras gerações um Meio Ambiente economicamente viável, socialmente justo e ecologicamente saudável e equilibrado. (Grifos do Autor). Isso porque se constatou que a legislação vigente, aprovada em 2012, tem causado prejuízos irreversíveis à cidade, comprometendo a qualidade de vida das futuras gerações caso fosse aplicada ao longo de 10 anos. (Grifos Nossos) Repisa-se que um plano diretor tem a missão de planejar bem a cidade por um período de 10 anos”. 2 Art. 239 - O Plano Diretor estratégico será obrigatoriamente revisto em 2020. 3 7. Vale anotar que Jundiaí é classificada a 11º (décima primeira) cidade do Brasil no Índice de Desenvolvimento Humano – IDH, com índice de 0,82 (oitenta e dois décimos), de nota máxima 1,00 (hum). E, ainda, a quarta melhor cidade do Estado de São Paulo, no IDH3. 8. Assim, dia 17/05/2016 p.p. a Municipalidade encaminhou à deliberação da Câmara Municipal de Jundiaí o Projeto de Lei Municipal n.º 12.042/2016 (Doc. 07) do Novo Plano Diretor Participativo de Jundiaí. 9. Cabe desde já consignar que é princípio básico para aprovação de um Plano Diretor que este seja EFETIVAMENTE participativo. Este é o ponto fulcral do presente “mandamus”, pois a Autoridade Coatora pretende apenas dar a impressão de participação, é o caso, prova disto é o ato coator aqui atacado, que desvirtua a participação do Conselho do Plano Diretor e, diante de tantas ilegalidades que serão narradas, o torna mera peça decorativa da açodada revisão do atual Plano. 10. A votação na Câmara, prevista para o dia 21/06/2016 p.p. foi adiada sem data prevista. Entretanto, verificando a Agenda da Câmara Municipal de Jundiaí/SP, consta agendado para o dia 28/06/2016, Reunião da Comissão de Políticas Urbanas e Meio Ambiente da Câmara Municipal. 11. Sucede, Excelência, que esse novo Plano Diretor já havia sido encaminhado ao Conselho do Plano Diretor para que este desse o seu parecer sobre o envio do Projeto 3 http://g1.globo.com/economia/idhm-2013/ http://www.jj.com.br/noticias-3649-idh-do-brasil-sobe-e-jundiai-acompanha-tendencia 4 de Lei à Câmara, em 26/04/2016, quando já vencido o mandato de todos os seus membros em 04/02/2016. 12. O Conselho, nesta reunião, entendeu por bem não concordar com o envio do Projeto de Lei à Câmara, sem antes ouvir o parecer das entidades sobre tal prorrogação, o que resta claro na ata da Reunião Extraordinária do dia 25/05/2016 do Conselho Municipal do Plano Diretor de Jundiaí/SP (Doc. 08): “O Conselho Municipal do Plano Diretor (gestão 2014-2015) teve seu mandato terminado em janeiro/2016 e, em novembro de 2015, houve a solicitação de cadastramento de entidades e indicação de membros para o biênio 2016-2018. As entidades participantes atenderam ao solicitado enviando seus indicados para a composição do novo mandato.Porém, o processo estancou neste ponto, não tendo havido iniciativa de continuação do processo de constituição do novo Conselho por parte da SMPMA. Porém o governo optou por fazer um Projeto de Lei estendendo o prazo para até julho de 2016 do mandato do atual CMPD. Em 26 de abril de 2016, houve uma convocação para uma reunião do Conselho Municipal do Plano Diretor, embora oficialmente este não existisse mais. Um dos objetivos da reunião era o de aprovar, mesmo que em caráter extra-oficial, o envio do Projeto de Lei do Plano Diretor à Câmara de Vereadores. No entanto, o CMPD, por votação, não concordou com o envio do PL à Câmara, sem antes ouvir o parecer de suas entidades. Importante observar que neste mesmo dia, a prorrogação do mandato (até 30/07/2016) do CMPD foi aprovada pela Câmara dos Vereadores através da Lei 12020/16 do Prefeito Pedro Bigardi. Salientamos que entre fevereiro e abril de 2016 o CMPD não pode avaliar o PL do PD por não existir oficialmente, tendo esta atividade sido postergada para a reunião ordinária de 10/05/2016. Nesta reunião, foi criada a Câmara Técnica para emitir parecer sobre o PL do PD até a reunião extraordinária do CMPD de 25/05/2016.” 5 13. Essa situação jamais poderia ter ocorrido, em face das atribuições legais do D. Conselho do Plano Diretor, conforme estabelece o art. 4º da Lei Municipal n.º 7.370/2009 (Doc. 09), abaixo transcrito: “Art. 4º - À Comissão do Plano Diretor de Jundiaí compete: I – acompanhar a elaboração, revisão e atualização do Plano Diretor, da legislação urbanística e demais projetos urbanos; II – acompanhar a implantação do Plano Diretor, solicitando dos órgãos competentes a observância das normas nele contidas; III – acompanhar a elaboração dos planos setoriais previstos no Plano Diretor; IV – analisar as propostas de alteração do Plano Diretor, elaborando pareceres que instruirão os projetos de lei a serem apresentados ao e pelo Poder Legislativo; V – opinar sobre as matérias que impliquem na alteração do zoneamento urbano e rural do Município; VI - manifestar-se a respeito das propostas do Poder Público Municipal que digam respeito à legislação urbanística; VII – promover e participar de debates sobre questões urbanísticas, contribuindo para a formação de uma cultura urbana local e regional; IX – dar transparência às ações realizadas e discutidas em suas sessões, possibilitando o controle social.”4 14. Acontece que a Municipalidade entendeu de, ao arrepio da lei, simplesmente prorrogar o mandato dos membros do “Conselho” já expirado em 04/02/2016, por meio da Lei, promulgada dia 24/06/2016, atribuindo sem qualquer explicação efeitos retroativos à referida lei. E mais, incidiu na recondução de seus membros acima da única vez prevista na lei. 4 Lei Municipal n.º 7370/2009 6 15. Portanto, o Novo Plano Diretor, prestes a ser votado pela Câmara deste Município, contém mácula insanável, que é o fato do mesmo ter sido objeto de parecer do “Conselho” com mandato expirado em 04/02/2016, no entanto, inconstitucional e ilegalmente prorrogado pelo Legislativo Municipal a pedido da municipalidade através da Lei Municipal n.º 8647/2016 (Doc. 10). 16. Ou seja, estamos diante de um “Conselho” que deliberou acerca do referido Plano Diretor sem ser revestido da representatividade necessária, uma vez que estava com o mandato vencido ou havia sido reeleito em período superior ao permitido, qual seja, uma única vez. 17. Cuida-se de lei que pretendeu “prorrogar” o mandato do “Conselho” já expirado, há 03 (três) meses (fevereiro/março/abril/2016) em flagrante inconstitucionalidade e ilegalidade, consoante será cabalmente provado. 18. Esse quadro gerou o alijamento das entidades de que trata o artigo 6º da Lei Municipal n. º 7.370/2009, pois resultou não estarem efetivamente representadas, inclusive a Impetrante. Acresce que a Impetrante tentando exercer suas atividades e defesa de seus associados e do Bairro Caxambu, zona de manancial protegida por lei, enviou à Câmara Emenda do Novo Plano Diretor (Doc. 19), repelida pela mesma como noticia a imprensa local (Jornal de Jundiaí): “Já a emenda polêmica, que pedia o congelamento da discussão sobre o zoneamento do Caxambu foi retirada da pauta por falta de 7 consenso entre os vereadores.” (www.jj.com.br/noticias-32123camara-vota-plano-diretor-sem-emenda-polemica-do-caxambu) 19. Cabe detalhar e provar a V. Exa. os fatos. II - DOS FATOS 20. A Impetrante traz à apreciação de Vossa Excelência o elenco fático que possibilitará melhor avaliar, porque a Impetrada, ao proceder à revisão do Plano Diretor, praticou e permitiu a prática de atos administrativos totalmente insuscetíveis de serem considerados aptos e válidos, porque praticados ao arrepio da Lei, de modo que inquinaram o processo de revisão de nulidade devendo o mesmo ser anulado, a partir da prática desses atos como restará demonstrado e provado. 21. A questão afeta os atos praticados pelo “Conselho” com mandato expirado e consequentemente de vícios técnicos inaceitáveis, o novo Plano Diretor, que serão melhores descritos adiante. 22. Segue a abordagem, pois, dos esclarecimentos fáticos indispensáveis à aferição da ilegalidade dos atos praticados pela Impetrada, esclarecendo, desde já, à V. Exa., que eles são todos atinentes a Autoridade Coatora em face do Conselho do Plano Diretor. 23. Cumpre demonstrar a V. Exa., que a Autoridade Coatora deixou expirar o mandato do Conselho no dia 04 de fevereiro de 2016, estando esse fato atrelado a atos anteriores e posteriores dessa data, da mesma Autoridade: 8 22.1 A eleição dos membros deste “Conselho” para o biênio 2014/2016: (i.) A Eleição e nomeação dos membros deste “Conselho” foi formalizada pela Portaria Municipal nº 28, de 03 de fevereiro de 2014 (doc. 11) dela como pode ser notado não consta o biênio do mandato dos membros, mas é de 2014/2016. (ii.) Portanto, o mandato dos membros deste “Conselho’ expirou em 04 de fevereiro de 2016 e não houve nova eleição e nomeação de seus membros desde então, conforme prevê a Lei Municipal n. º 7.370/2009, em seus artigos 6º e seguintes. 22.2. A não eleição dos membros do “Conselho” para o biênio 2016/2018: (i.) A Autoridade Coatora, em verdade, tomou as iniciativas atinentes a essa eleição, o que fez através da Secretaria de Planejamento e Meio Ambiente, que publicou o pertinente edital de nº 05, de 08 de janeiro de 2016 (doc. 12) que traz na cabeça e preâmbulo os seguintes dizeres: “Renovação do Conselho Municipal do Plano Diretor Abertura de Inscrições para Cadastro das Entidades da Sociedade Civil”. “A Prefeitura do Município de Jundiaí, por meio da Secretaria Municipal de Planejamento e Meio Ambiente nos termos do art. 231 da Lei nº 7.857/09 e Decreto nº 15.522/96, torna público às entidades da sociedade civil e demais interessados as normas para o cadastramento em participar do Conselho Municipal do Plano Diretor - 2016/2017.” 9 (ii.) Em seu item “2”, consta que o prazo para cadastramento iria de 08 a 22 de janeiro de 2016 (doc. 12). (iii.) Que esse cadastramento foi efetuado pelos interessados, não restam dúvidas, face às evidências contidas na ata de reunião extraordinária do “Conselho” (doc. 08) do dia 25 de maio de 2016, com a presença do agente público titular da Secretaria de Planejamento e Meio Ambiente, no qual está declarado que: “Considerações iniciais: O Conselho Municipal do Plano Diretor (gestão 2014-2015) teve seu mandato terminado em janeiro/2016 e, em novembro de 2015, houve a solicitação de cadastramento de entidades e indicação de membros para o biênio de 2016-2018. As entidades participantes atenderam ao solicitado enviando seus indicados para a composição do novo mandato. Porém, o processo estancou neste ponto, não tendo havido iniciativa de continuação do processo de constituição do novo Conselho por parte da SMPMA. Porém o governo optou por fazer um Projeto de Lei estendendo o prazo para até julho de 2016 do mandato do atual CMPD. Em 26 de abril de 2016, houve uma convocação para uma reunião do conselho Municipal do Plano Diretor, embora oficialmente este não existisse mais. Um dos objetivos da reunião era o de aprovar, mesmo que em caráter extra-oficial, o envio do Projeto de Lei do Plano Diretor à Câmara de Vereadores. No entanto, o CMPD, por votação, não concordou com o envio do PL à Câmara, sem antes ouvir o parecer de suas entidades. Importante observar que neste mesmo dia, a prorrogação do mandato (até 30/07/2016) do CMPD foi aprovada pela Câmara de Vereadores através da Lei 12.020/16 do Prefeito Pedro Bigardi. Salientamos que entre fevereiro e abril de 2016 o CMPD não pode avaliar o PL do PD por não existir oficialmente.” (Grifo Nosso) 10 22.3 A “Prorrogação do Mandato “via Lei Municipal n°. 8647 de 29 de Abril de 2016 (Publicada em 04 de Maio de 2016): (i.) Em 30 de março de 2016 a Autoridade Coatora enviou à Câmara Municipal o Projeto de Lei nº 12.020, “... tendo por finalidade a prorrogação do atual mandato dos membros do Conselho Municipal do Plano Diretor, regulado pela Lei nº 7.370 de 18 de novembro de 2009.” Portanto, na data do envio do projeto de lei o mandato de todos os membros do Conselho já havia expirado. (ii.) O projeto de lei foi transformado na Lei Municipal nº 8.647/2016, que sucintamente diz em seus artigos 1º e 2º o seguinte (Doc. 10): “Art. 1º - O mandato dos membros do Conselho Municipal do Plano Diretor, designados para o biênio 2014/2016, pela Portaria nº28, de 03 de fevereiro de 2014, em conformidade com o art. 231 da Lei nº 7.857, de 11 de maio de 2012, e com a Lei nº 7.370, de 18 de novembro de 2009, fica prorrogado até 30 de julho de 2016. Art. 2º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, retroagindo seus efeitos a 3 de fevereiro de 2016. (iii.) Há perplexidade e inconformidade do “Conselho” quanto a inconsistência da eleição de seus membros e, assim também quanto a legalidade da prorrogação de seus respectivos mandatos. Veja-se, suas manifestações constantes, demonstrando a recusa dos próprios órgãos representantes da sociedade civil à atitude do Impetrado: 11 a) Da ata da Reunião Extraordinária de 25 de maio de 2016 (Doc. 08) : “Considerações iniciais: .... No entanto, o CMPD, por votação, não concordou com o envio do PL à Câmara, sem antes ouvir o parecer de suas entidades. Importante observar que neste mesmo dia, a prorrogação do mandato (até 30/07/2016) do CMPD foi aprovada pela Câmara de Vereadores através da Lei 12.020/16 do Prefeito Pedro Bigardi. Salientamos que entre fevereiro e abril de 2016 o CMPD não pode avaliar o PL do PD por não existir oficialmente.” b) Da ata da Reunião Extraordinária de 26 de abril de 2016 (Doc. 08): “__ PONTOS DA PAUTA EFETIVAMENTE DISCUTIDOS Primeiramente, o Sr. Presidente colocou que, no dia 05/02/2016, esteve em uma reunião com a Sra. Secretária Municipal de Planejamento e Meio Ambiente Daniela da Câmara, juntamente com a presidente do COMDEMA e de outros Conselhos e colocou que o seu mandato como presidente estava terminando naquela data, no entanto, não sabe os motivos que levaram a administração a não fazer uma nova eleição ou que houvesse a prorrogação do mandato aprovando a lei em tempo hábil, colocou, também, que mandato do Conselho Municipal do Plano Diretor prorrogado se estenderia até a entrada em vigor do Plano Diretor, porém acredita que seu trâmite na câmara não será nada fácil, divergindo seu pensamento do da Sra. Daniela da Câmara, que acredita que não terá mais dificuldades. (...) O Sr. Presidente relatou que convocou esta reunião atendendo a Secretária Municipal, embora não tenha havido uma prorrogação oficial do mandato, e com base em dois pareceres jurídicos, um da prefeitura municipal e outro da câmara municipal e o fez, também, como representante da sociedade. Em seguida, Roberval Guitarrari se manifestou dizendo que se houvesse um continuidade do Conselho do Plano Diretor, com reuniões em fevereiro, março e 12 abril, poderia estar sendo filtrada alguma coisa do projeto do Plano Diretor Participativo, e que poderia estar antecipando alguma coisa para o momento de hoje, e que tinha uma ideia de que uma vez sendo membro nato dos delegados do Plano Diretor Participativo, isto substituiria sua participação no Conselho do ´Plano Diretor, e que não haveria mais necessidade do referido Conselho, e, em sua fala, leu o art. 137, do Plano Diretor vigente, no qual está escrito que “a alteração das macrozonas urbana e rural deverá ser precedida de estudos técnicos e de parecer conclusivo comprovando a necessidade; ouvidos o Conselho Municipal do Plano diretor e o Conselho Municipal do Meio Ambiente - COMDEMA e questionou a existência deste parecer e continuou enfatizando que esta Lei está vigente do plano diretor não pode ser rasgada (...). Em seguida o Sr. Mário Viotti representante do CIESP, fez um questionamento, colocando se os mandatos dos conselheiros pode ser prorrogado se depende uma lei que pode ser aprovada na Câmara, e se a Lei uma vez aprovada pode ter efeito retroativo à 03 de fevereiro de 2016. O Sr. Presidente colocou que, uma vez a Lei aprovada prorroga prazo, preserva direito, mas não concede direitos, e que nesse hiato que ficou, nesse espaço de tempo, que ficou sem a Lei estar devidamente promulgada e vigente, qualquer ato que for feito pelo Conselho pode ser nulo de pleno direito, porque a Lei tem que ser votada, e que não é um parecer da comissão jurídica da Câmara que vai prorrogar o prazo” (...). Continuou dizendo que como houve uma solicitação da Sra. Secretária para que nós colocássemos o projeto do Plano Diretor nessa reunião, assim foi feito, porém, se essa reunião tem valor legal isso vai ser discutido fora do Conselho, vai ser discutido pela própria Câmara Municipal, pela própria prefeitura se algum conselheiro se sentir prejudicado ou achar que isso está prejudicando o Município, ou está prejudicando a entidade, ou está prejudicando a pessoa dele, ele pode se manifestar, o que nós estamos fazendo aqui, é 13 seguir um rito extraordinário por uma solicitação da prefeitura e nós estamos colocando se essa Lei for sancionada, aprovada com essa prorrogação de prazo, na reunião de hoje a noite, mas parece que não está em pauta. Houve uma interrupção da fala do Sr. Presidente, sendo colocado pela Sra. Liliana de Camargo Traldi Bezerra, representante do CREA, o projeto de prorrogação de mandato do Conselho não estava em pauta. O Sr. Presidente continuou sua fala dizendo que se não está em pauta, esse ato nosso poderá ser contestado judicialmente ou por uma contestação simples. O Sr. Luiz Dias da Silveira Júnior fez um aparte no sentido de que se a Lei de prorrogação de prazo for aprovada, os ator praticados seriam convalidados, porém, por enquanto não estão valendo (...). O Sr. Presidente colocou que, tal como foi solicitado a ele, já estavam reunidos, e expôs sua pretensão de conduzir a reunião, sendo que primeiramente, perguntou aos senhores conselheiros se estes tinham já um parecer sobre o projeto do Plano Diretor de suas respectivas entidades, ou se os senhores conselheiros aceitavam aprovar o referido projeto tal como estava, para que pudesse ser enviado à Câmara Municipal, mesmo sabendo que estavam em um mandato tampão e que essa legislação que prorroga o mandato nem sequer ainda foi aprovada na Câmara, e nem sancionada pelo Sr. Prefeito, portanto, não existia sendo que foi essa a proposta não havendo outra proposta (...) O Sr. Presidente colocou novamente a pergunta, se os senhores conselheiros aprovam o projeto de Lei ou iriam apresentar um parecer. O Sr. Roberval Guitarrari questionou o fato de estarmos deliberando sem que houvesse a vigência da Lei que prorrogou o mandato e a outra questão levantada foi se tem o parecer. O Sr. Presidente sugeriu um exemplo de votação no sentido de que seria relevante votar que isto fosse encaminhado após a vigência da prorrogação do mandato, ou outro exemplo, o conselheiro manifestaria a favor da aprovação do jeito que estava e que fosse encaminhado como estava, também seria um voto ou outro exemplo, a minha entidade que eu represento não admite nem 14 um nem outro, e que temos que fazer um estudo com uma Câmara técnica, seria outro voto, e isso seria elencado determinando quem ganhou (...) O Sr. Presidente colocou que o Conselho Municipal do Plano Diretor foi instituído por uma Lei e que esse novo Plano Diretor quando aprovado vai revogar a Lei que instituiu o Conselho Municipal do Plano Diretor, juntamente com um rol de leis revogadas. O Sr. Márcio Viotti continuando a justificativa, entendia não ficou claro, não entendeu até agora, o motivo de se acelerar essa processo, e que já teve um Plano Diretor em dezembro de um ano eleitoral, 2004 e/ou 2012, e entendia que a desculpa de que é ano eleitoral não há uma justificativa, e que o processo foi atropelado, e quando se via o projeto com detalhes, encontrava conflitos inclusive com a própria aplicação da Lei e isso sua entidade defendeu desde o início, e que embora houvesse uma manifestação pesada de que os empreendedores queriam ganhar tempo para negociar na Câmara, que se alguém quisesse negociar isto já estaria sendo negociado há muito tempo, o objetivo não era nada disso, e sim que o projeto de Lei saísse com um mínimo de erros possível e que não entendia essa aceleração e que isso preocupava sua entidade, o fato de acelerar um processo importantíssimo. Em razão disso concluiu dizendo que a sua entidade defendia que teria colocações a fazer, para que o texto possa ser enviado para a Câmara”. c) E o “Conselho” reiterou essa manifestação no seu parecer do dia 25/05/2016, demonstrando a perplexidade de seus membros novamente quanto a questão dos seus respectivos mandatos. Vale transcrever o que nele veio inserto como considerações iniciais e finais: 15 “Considerações iniciais: o conselho municipal do Plano Diretor (Gestão 2014-2015) teve seu mandato terminado em janeiro de 2016 e, em novembro de 2015, houve a solicitação de cadastramento de entidades de indicação de membros para o biênio 2016-2018. As entidades participantes atenderam ao solicitado enviando seus indicados para a composição do novo mandato. Porém, o processo estancou neste ponto, não tendo havido iniciativa de continuação do processo de constituição do novo Conselho por parte da SMPMA. Porém o governo optou por fazer um novo projeto de Lei estendendo o prazo até julho de 2016 do mandato do atual CMPD. Em 26 de abril de 2016, houve uma convocação para uma reunião do Conselho Municipal do Plano Diretor, embora oficialmente este não existisse mais. Um dos objetivos da reunião era o de aprovar, mesmo que em caráter extra-oficial o envio do projeto de Lei do Plano Diretor à Câmara dos Vereadores, no entanto, o CMPD, por votação não concordou com o envio de PL à Câmara, sem antes o parecer de suas entidades. Importante observar que, neste mesmo dia, a prorrogação do mandato (até 30/07/2016) do CMPD foi aprovada pela Câmara dos Vereadores através da Lei 12.020/2016 do Prefeito Pedro Bigardi. Salientamos que, entre fevereiro e abril de 2016 o CMPD não pode avaliar o PL do PD por não existir oficialmente tendo esta atividade sido postergada para a reunião ordinária de 10/05/2016. Nesta reunião, foi criada a Câmara técnica para emitir parecer sobre o PL do PD até a reunião extraordinária do CMPD de 25/05/2016. “ “Considerações finais: ”Para que o Plano Diretor seja autoaplicável como proposto, sugerimos: a) Elaboração e implantação de projeto de mobilidade urbana: em face à concentração de habitações em poucos corredores para o fluxo viário; b) Recursos hídricos: para elevar a produção de água, o que achamos de extrema importância, não basta ampliar o zoneamento de área rural, mas implantar um conjunto de medidas que fixe o proprietário rural, viabilizando 16 economicamente suas atividades e também uma ação conjunta de fiscalização dos departamentos públicos correspondentes. Caso contrário, teremos um problema sério de ocupação indevida nessas áreas no mesmo formato histórico apresentados nos loteamentos clandestinos da cidade; c) Habitação de interesse social: o poder público deverá incentivar a iniciativa privada a participar da solução para viabilizar a habitação de interesse social. d) Habitação: a possível burocratização poderia trazer uma complexidade dentro dos regulamentos propostos poderá elevar o custo dos imóveis; e) Políticas Públicas Sociais: não foram contemplados as políticas públicas nas áreas de saúde, educação, segurança, cultura, lazer e transporte; f) Elevada demanda do serviço público: o novo conceito dessa proposta de Lei do Plano Diretor deverá ser desvinculado do controle político. Dessa maneira, sugerimos que seja criado um organismo multidiciplinar e independente (fundação, autarquia) para estudar, projetar a longo prazo e criar condições efetivas para implantar projetos ao futuro da nossa cidade. Citamos os seguintes exemplos: Cingapura (8 milhões de habitantes e Shanghai (23 milhões de habitantes), atingiram satisfatória qualidade urbanística em três décadas.“ 24. Releva notar que o novo Plano Diretor é um projeto de lei com 536 (quinhentos e trinta e seis) artigos (Doc. 07), e que cuida de matéria técnica e complexa, de modo que sujeitar o “Conselho” a ficar sem mandato por vários meses e exigir-lhe a manifestação de sua Parecer por ofício (em cumprimento ao ofício SMPMA/GS N.º43/2016 de 25 de abril de 2016) (Doc. 20) foi atropelar o exercício pleno das atribuições que a lei lhe confere de representatividade da sociedade e da participação efetiva nas decisões técnicas da revisão do Plano, note-se como “Conselho”, com a legitimidade que a lei lhe confere. 17 25. E mais, percebe-se nas considerações finais, do seu parecer que o “Conselho” é seguro em apontar a necessidade de revisar o projeto do novo Plano Diretor em termos claros para a comunidade jundiaiense, dentre os quais destaca-se: a) Elaboração e implantação de projeto de mobilidade urbana: em face à concentração de habitações em poucos corredores para o fluxo viário; b) Recursos hídricos: para elevar a produção de água, o que achamos de extrema importância, não basta ampliar o zoneamento de área rural, mas implantar um conjunto de medidas que fixe o proprietário rural, viabilizando economicamente suas atividades e também uma ação conjunta de fiscalização dos departamentos públicos correspondentes. Caso contrário, teremos um problema sério de ocupação indevida nessas áreas no mesmo formato histórico apresentados nos loteamentos clandestinos da cidade; c) Habitação de interesse social: o poder público deverá incentivar a iniciativa privada a participar da solução para viabilizar a habitação de interesse social. d) Habitação: a possível burocratização poderia trazer uma complexidade dentro dos regulamentos propostos poderá elevar o custo dos imóveis; e) Políticas Públicas Sociais: não foram contemplados as políticas públicas nas áreas de saúde, educação, segurança, cultura, lazer e transporte; f) Elevada demanda do serviço público: o novo conceito dessa proposta de Lei do Plano Diretor deverá ser desvinculado do controle político. Dessa maneira, sugerimos que seja criado um organismo multidiciplinar e independente (fundação, autarquia) para estudar, projetar a longo prazo e criar condições efetivas para implantar projetos ao futuro da nossa cidade. Citamos os seguintes exemplos: Cingapura (8 milhões de habitantes e Shanghai (23 milhões de habitantes), atingiram satisfatória qualidade urbanística em três décadas. 18 26. Adentrando à análise fática, dos atos relativos ao mandato do “Conselho”, cujo mandato ao expirar em 04/02/2016, pretendeu-se prorrogar em 29/04/2016, pela Lei Municipal n. º 8647/2016, foi, em verdade, eleita e formalizada a sua nomeação, então como Comissão do Plano Diretor, pela Portaria Municipal n. º 03/2012, de 06/01/2012, publicada em 07/01/2012 (Doc. 13). Posteriormente alterada para alteração de alguns membros, pela Portaria n. º 66/2012, de 16/04/2012, publicada em 20/04/2012 (Doc. 14). 27. É que a Comissão foi transformada em “Conselho” pela Lei Municipal nº 7857/2012 (Doc. 05) (Plano Diretor vigente), cujo artigo 231 trouxe essa previsão: Art. 231 – A Comissão do Plano Diretor fica elevada à categoria de Conselho recebendo a denominação de Conselho Municipal do Plano Diretor. 28. Na Portaria de nomeação ficou previsto que o mandato dos membros da Comissão, após transformada em “Conselho”, era de dois anos, contados de sua publicação, que ocorreu em 07/01/2012, sendo assim o vencimento do Mandato dado em 06 de Janeiro de 2014. Veja-se: 19 29. A municipalidade veio a formalizar a eleição e nomeação dos novos membros do “Conselho” somente em 03/02/2014 pela Portaria n.º 28/2014 (Doc. 11), publicada em 05/02/2014. Por conseguinte, o Município ficou sem “Conselho” por quase um mês, do dia 06 de janeiro/2014 a 04 de fevereiro de 2014: 30. Ocorre que, naquele momento, não cogitou a municipalidade de prorrogar o mandato dos membros do “Conselho”, levando em consideração a lei, ainda que a destempo. 31. Foram designados dois membros do “Conselho”, em 27 de fevereiro de 2015, pela Portaria n.º 23/2015 (Doc. 15), publicada em 04/03/2015: 20 32. Ainda, como já explanado, não veio a reparar que não poderia reconduzir por mais um mandato os membros que haviam sido eleitos pela Portaria Municipal n.º 259/2009 (Doc. 16), uma vez que estes já haviam sido reconduzidos por um mandato em 2012, pela Portaria Municipal n.º 03/2012 (Doc. 13). 33. Ademais, o fato é que a Portaria n.º 28/2014 (Doc. 11) que deveria eleger e nomear os membros do “Conselho” para o biênio 2014/2016 não faz qualquer menção ao mandato, ainda que por força da lei, devesse ser para o biênio 2014/2016. 34. Conferindo-se as datas de promulgação dessa Portaria, percebe-se que o mandato do Conselho expirou em 04/02/2016, não há como negar. 35. Bem por isso que tendo enviado o Novo Plano Diretor à aprovação do “Conselho” em 26/04/2016, não ocorreu, pois foi constatado que o mandato do “Conselho” havia expirado e, portanto, faltaria àquele órgão legitimidade para manifestar-se sobre a sua revisão. 21 36. O próprio “Conselho” quando reunido entendeu que oficialmente não mais existia naquela data, conforme Ata de Reunião do Conselho do Plano Diretor de 25/05/2016 (Doc. 08). “O prazo para até Julho de 2016 o mandato do atual CMPD. Em 26 de abril de 2016, houve uma convocação para uma reunião do Conselho Municipal do Plano Diretor, embora oficialmente esta não existisse mais.” 37. Concomitantemente à aprovação do Plano Diretor pelo “Conselho”, que sequer existia mais, a municipalidade entendeu por bem de encaminhar o Projeto de Lei n.º 12.020/2016 (Doc. 07) visando à prorrogação do mandato do “Conselho” em flagrante conduta de afronta ao direito. 38. No que tange aos atos relativos e do “Conselho”, a Lei Municipal n.º 7370/2009 (Doc. 09) atribui como competência da então Comissão e atual “Conselho”, cuja alteração de nome foi promovida pela Lei Municipal n.º 7.857/2012, artigo 231, (Doc. 05): “Art. 4º - À Comissão do Plano Diretor de Jundiaí compete: I – acompanhar a elaboração, revisão e atualização do Plano Diretor, da legislação urbanística e demais projetos urbanos; II – acompanhar a implantação do Plano Diretor, solicitando dos órgãos competentes a observância das normas nele contidas; III – acompanhar a elaboração dos planos setoriais previstos no Plano Diretor; IV – analisar as propostas de alteração do Plano Diretor, elaborando pareceres que instruirão os projetos de lei a serem apresentados ao e pelo Poder Legislativo; V – opinar sobre as matérias que impliquem na alteração do zoneamento urbano e rural do Município; 22 VI - manifestar-se a respeito das propostas do Poder Público Municipal que digam respeito à legislação urbanística; VII – promover e participar de debates sobre questões urbanísticas, contribuindo para a formação de uma cultura urbana local e regional; IX – dar transparência às ações realizadas e discutidas em suas sessões, possibilitando o controle social.” 39. Nota-se, Excelência, a importância dos atos do “Conselho” na revisão e validação do novo Plano Diretor. II.1 - Da Recondução Ilegal Do Mandato 40. Quanto a recondução ilegal dos membros do “Conselho”, releva expor a V.Exa., que a ilegitimidade e a atuação inoficiosa do “Conselho” resultou de atitude deliberada da Autoridade Coatora, pois não fosse assim, não teria iniciado os trâmites da eleição, por indicação pelas entidades de seus representantes e, na sequência, omitindo-se em implementar o processo e nomeação dos representantes da Sociedade (artigo 6º da Lei nº 7.370/2009) e enviar a Câmara Municipal projeto de lei para “prorrogar os mandatos”. 41. É que 06 (seis) membros que estão no “Conselho” desde novembro/2009, estes, jamais poderiam ter sido reconduzidos em 2012, uma vez que já cumpriram o primeiro e segundo mandato, este que expirou em 07/01/2014, conforme Portarias de números 259, de 30 de novembro de 2009 (Doc.16); 03 de 06 de janeiro de 2012 (Doc. 13) e 28 de 03 de fevereiro de 2014 (Doc. 11): 23 42. Há ainda, 04 (quatro) membros que estão no “Conselho” desde janeiro/2012, reconduzidos em fevereiro/2014, que não poderiam ter sido reconduzidos em abril/2016, ainda que a lei fosse legítima: 43. Percebe-se melhor analisando os fatos atinentes às sucessivas eleições, que a razão dessa lei parece ter pretendido convalidar outra ilicitude, pois diversos membros do “Conselho” já haviam sido reconduzidos mais de uma vez (artigo 7º da Lei 7.370/2009): “Art. 7º - Os membros da Comissão do Plano Diretor de Jundiaí serão nomeados pelo Prefeito Municipal para um mandato de 02 (dois) anos, permitida uma única recondução.” 24 44. Por conseguinte, dez são os membros reconduzidos em afronta à lei, mais de 1/3 dos integrantes do “Conselho”. A saber: (1) Fernando Baradel; (2) Marco Antonio de Oliveira; (3) Marcio Antonio Viotti; (4) Liliana de Camargo Traldi Bezerra; (5) Eric Jacques Lucien Winandy; (6) Luis Dias da Silveira Junior; (7) Aray Jorge Martinho; (8) André Augusto Godoy Carbonaro; (9) Vanderlei Negro; (10) Nivaldo José Callegari. 45. Em tais circunstâncias, constata-se que o “Conselho”, a partir do biênio 2014/2016, já havia sido reconduzido acima do limite legal de 02 (dois) anos a que alude a lei do Plano vigente. 46. Não se está computando a extensão do mandato expirado, tido como possível pela citada lei municipal. 47. Acresce, Excelência, que não se tem conhecimento de quais pessoas que vieram a ser indicadas como representantes da comunidade jundiaiense, se esses representantes indicados como declaram as atas do Conselho, pelas entidades, foram diversos daqueles que obtiveram o mandato prorrogado, há aí uma outra ilicitude inquestionável, pois teria sido cassado os direitos de representação da comunidade. 48. Para que não restem dúvidas sobre as eleições e nomeações havidas, ao arrepio da lei a Impetrante apresenta na sequencia, as Portarias de nomeação do Conselho: 49. (i.) Portaria n.º 259/2009, de 30 de novembro de 2009, publicada em 1º de dezembro de 2009, biênio 2009/2011 e Portaria nº 03, de 06 de janeiro de 2012, publicada em 07 de janeiro de 2012: 25 26 (ii.) Portaria 66, de 16 de abril de 2012, publicada em 20/04/2012 e a Portaria 28, de 03 de fevereiro de 2014, publicada em 05 de fevereiro de 2014: 27 (iii.) Portaria 23, de 27 de fevereiro de 2015, publicada em 04 de março de 2015: 28 III – DO DIREITO III.1: Da legitimidade ativa 50. Infere-se que a Impetrante tem legitimidade ativa para propositura, pois ao “defender os interesses populares do Bairro” é seu dever, expressamente estipulado no artigo 3º, parágrafo segundo do Estatuto Social. 51. Esta legitimidade também se vincula ao interesse de seus associados na questão posta em litígio e está se revela ao se constatar que o Bairro em que se situam os moradores da Impetrante é atingido pelo Plano Diretor que se põe em discussão. 52. Também porque assim já decidiu a jurisprudência, acerca da legitimidade da Associação dos Moradores para defesa dos interesses, sem a necessidade de autorização expressa: No caso do mandado de segurança coletivo à associação é outorgado o direito de fazer as vezes dos associados, defendendo interesse comum, no lugar deles, em regime de substituição em que é desnecessária a autorização expressa dos membros. 2. A via eleita é viável à defesa dos interesses de parte dos associados, sendo inexigível a comunhão de interesses da integralidade dos associados para a habilitação do mandado de segurança coletivo. Precedentes do STF. TJ-MG - 104330722421940011 MG 1.0433.07.2242194/001(1) (TJ-MG) 53. O STF já editou enunciado número 629 que se aplica à Associação de Moradores, pois trata-se de legitimada ativa, assim como as entidades de classe: 29 A IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO POR ENTIDADE DE CLASSE EM FAVOR DOS ASSOCIADOS INDEPENDE DA AUTORIZAÇÃO DESTES. 54. Veja-se também os precedentes do STF: "A legitimação das organizações sindicais, entidades de classe ou associações, para a segurança coletiva, é extraordinária, ocorrendo, em tal caso, substituição processual. CF, art. 5º, LXX. Não se exige, tratando-se de segurança coletiva, a autorização expressa aludida no inciso XXI do art. 5º da Constituição, que contempla hipótese de representação" (RE 193.382, STF, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 28-6-96, DJ de 20-9-96) (grifo nosso). “A associação regularmente constituída e em funcionamento, pode postular em favor de seus membros ou associados, não carecendo de autorização especial em assembléia geral, bastando a constante do estatuto. Mas como é próprio de toda substituição processual, a legitimação para agir está condicionada à defesa dos direitos ou interesses jurídicos da categoria que representa.” (RE 141.733, STF, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 7-3-95, DJ de 1º-995) 55. Não se olvida, ainda, que neste caso a ofensa ao princípio da moralidade pública (art. 37, da CF/88) que a todos legitima sem exceção, para propor qualquer medida judicial contra o Agente Público que tenha praticado o ato. “Nota-se, por fim, que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular objetivando anular ato lesivo à moralidade administrativa (artigo 5º, LXXIII, da CF)"5 5 Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 1995, pág. 07, Ed. Saraiva. 30 56. Também, não pode ser esquecida a legitimidade que emerge do direito de se fazer representar junto ao “Conselho”, e que foi vetado pelo ato ilegal da Autoridade Coatora, nos termos da Lei Municipal n.º 7.370, de 18 de novembro de 2009, que regula o Conselho do Plano Diretor de Jundiaí (alterada denominação de Comissão para Conselho do Plano Diretor, pela Lei Municipal n.º 7.857/2012), a qual dispõe em seu artigo 6º, que: Art. 6º - A Comissão do Plano Diretor de Jundiaí será constituída de 24 (vinte e quatro) membros titulares, representando os vários segmentos da comunidade e do Poder Público, na seguinte forma: (...) III – 08 (oito) representantes de Sindicatos de Trabalhadores, associações de Bairros, Organizações Não Governamentais – ONGs, indicados ou eleitos pelas respectivas entidades. (Grifo Nosso) III.2: Da legitimidade passiva 57. Pelos fatos narrados e provados, não restam dúvidas que as ilegalidades e inconstitucionalidades decorreram de atos omissivos e comissivos do Impetrado, que descumpriu a lei ao deixar de eleger tempestivamente o “Conselho” do Plano Diretor (Lei Municipal nº 7.370/2009) e pretendeu prorrogar o seu mandato, também ilegalmente (art. 7º, da mesma Lei), no projeto de lei, e somado a isso, a criação por ato administrativo de sua lavra, criando em órgão, o Comitê Gestor, sem Lei que o autorizasse, a qual, no plano da revisão do uso, na prática, do plano diretor, transfere todas as atribuições do Conselho do Plano Diretor. 58. Ensina Ulderico Pires dos Santos que: 31 “Assim, a proteção judicial deve ser invocada contra Pessoa Física que especificamente executa o ato, e não contra a Pessoa jurídica ou o órgão publico que genericamente o criou, sancionou ou promulgou. E tal se verifica, porque não é a norma jurídica in abstractus que viola o direito e sim a sua aplicação in concreto, o que importa dizer que o sujeito passivo do MANDADO DE SEGURANÇA é a autoridade que põe em execução o ato ilegal abusivo. (...) Ao nosso ver, quem detém essa legitimação passiva para o mandamus é o agente ou o representante do Estado, que, no exercício da função pública, executa o ato considerado ilegal ou abusivo”. 6 59. Assim, é também a Jurisprudência: “Impetra-se a segurança, pois, contra ato de autoridade violador de direito inquestionável. A violação pode decorrer de abuso de poder ou da prática de uma ilegalidade, ou seja, de ato contrário à lei ou baseado em lei inconstitucional. Por isso, não se concebe a impetração. (Mandado de Segurança n.· 94.165 - São Paulo. 12 de junho de 1959 - Frederico Roberto, presidente - Joaquim de Sylos Cintra, relator - ,. Cavalcanti Silva - Vieira Neto - Luiz Morato. 60. Não pairam dúvidas, pois, a Autoridade Coatora é a pessoa contra a qual se impetrou o presente Mandado de Segurança. 6 DOS SANTOS Ulderico Pires. O Mandado de Segurança, pág. 8, 3ª Ed, Forense RJ, 1985 32 III.3: O direito líquido e certo da Impetrante 61. A respeito da legitimidade ativa da Impetrante já se justificou, mas claro que este não basta para prosperar a ação. 62. Há que ser demonstrada a legitimidade ativa da Impetrante. É o que se passará a fazer. 63. Faz-se indispensável apontar seu direito líquido e certo, e esse é decorrente dos fatos. Quanto a eles há de haver claríssima demonstração da sua existência. 64. A Impetrante, faz aqui uma breve síntese desses fatos e na sequência os abordará detalhadamente, ainda, que já os tenha exposto mais atrás no tópico “OS FATOS”, nesta peça. Mas aqui em direito, procurou-se correlacioná-los com os mesmos incidentes, e assim também a busca para conferir os fatos e direitos, numa lógica inequívoca de sua interpretação pela Impetrante, como forma de nulidade expor ao juízo as suas razões e pretensões. 65. O direito líquido e certo, ao ver da Impetrante, está diretamente relacionado com as suas lesões causadas pela Autoridade Coatora, ao seu direito de ser legitimamente representada pelo “Conselho” na revisão do novo Plano Diretor. 66. E, mais. Claro que na hipótese de ilegalidade e inconstitucionalidade, também o objeto jurídico representado pelo Agente Público, também sofre lesão por este agente descumprir as normas (lei) impostas por esse ente (o Estado). 33 67. O comportamento lesivo autorizador do Mandado de Segurança é extremamente danoso aos direitos da Impetrante seja pela ótica do particular (o privado), seja pela ótica do ente público (o Estado), como decorre nos fatos narrados. 68. Às vezes como nesta hipótese, uma sucessão de lesões é praticada e não culmina como aqui narrado, na elaboração e sancionamento de uma lei (Lei Municipal nº 8.647/2.016) (Doc. 10), com o objetivo claro e determinado da Autoridade Coatora, a praticar por ela atos extremamente lesivos, pois nela veio esculpido o objetivo de validar atos lesivos ao particular e ao Estado, aproveitando-se da reverência que o homem tem da lei. 69. Frederic Bastiat, em sua obra, que tem mais de 150 (cento e cinquenta) anos com clareza ímpar, explica: “É da natureza da Lei fazer reinar a justiça, de tal modo que na mente das pessoas ambas são a mesma coisa. Todos nós temos uma forte inclinação a acreditar que o que é legal é também legítimo. Essa noção chega a tal ponto que muitas pessoas acreditam que as coisas são “justas porque são legais”. Assim, para que a espoliação pareça justa e sagrada há muitas consequências, basta que a lei a sancione”.7 70. Percebe-se que a reflexão permanece atualíssima e extremamente aplicável, inclusive aos escândalos políticos e descumprimento dos preceitos legais, éticos e morais, por atos de agentes públicos, que estão sangrando o país. 7 BASTIAT Frederic. A Lei, pág. 36, Faro Editorial, 2016 34 71. A tolerância com pequenas ilicitudes, a incerteza da punição, aliás a certeza de que ela não existiria, fizeram com que gerasse nesses agentes a consciência de que poderiam passar dos pequenos ilícitos e para aos grandes. Esse foi e continua sendo um grande erro, permitir ilicitudes em nome de um suposto “bem comum”. 72. Esse estado de coisas permitiu as ilicitudes aqui apontadas e provadas nesta ação. 73. A Impetrante, assim como todos os associados que representa, tem direito líquido e certo integrado ao seu patrimônio, qual seja, de que o Conselho do Plano Diretor durante a revisão do novo Plano Diretor, representasse a sociedade, e, por consequência, exercesse as suas atribuições e funções (Artigo 4º, da Lei Municipal nº 7.370/2009) de discussão, sugestões e explicações à população Jundiaiense, tudo de modo a assegurar adequada e correta participação neste procedimento administrativo de revisão conduzido pela Autoridade Coatora. 74. ANOTE-SE: EXERCER SUAS ATRIBUIÇÕES LEGAIS DE MODO LEGÍTIMO, O QUE PRESSUPÕE ELEIÇÃO LEGÍTIMA ANTES DE VENCIDO O SEU MANDATO OU CONCOMITANTEMENTE E NÃO ILEGAL PRORROGAÇÃO, ADEMAIS, DE FORMA RETROATIVA! 75. Não há como questionar, a lesão na revisão do Plano aos direitos da Impetrante que se tornou mais óbvia pela ausência do exercício das funções do “Conselho” na revisão do Plano Diretor aos direitos da Impetrante, supunha que tivesse o mesmo sido eleito e cumprido as suas funções legais junto a revisão do plano diretor. 35 76. A lesão em sua extensão afigurou-se a Impetrante de uma gravidade de maior dano também à representatividade que a comunidade Jundiaiense tem, pelo exercício pleno de suas atribuições legais de participar do processo de revisão do Plano Diretor de Jundiaí. 77. Mais grave ainda foi constatar a existência de Lei Municipal nº 8.647, de 29 de abril de 2016 (Doc. 10) que teve a pretensão de ilegalmente encaminhada pela Autoridade Coatora e inconstitucionalmente de prorrogar o mandato do “Conselho” já extinto em 04/02/2016 e mais produzir efeitos retroativos. Leia-se no seu art. 2º: “Essa Lei entra em vigor na data de sua publicação, retroagindo seus efeitos a 03 de fevereiro de 2016”. 78. Nota-se, Excelência, que o “Conselho” tinha deixado de ser o órgão representante da comunidade, e por consequência dela também, legitimamente, por ter a Autoridade Coatora deixado expirar o seu mandato. 79. Mas gravíssimo mesmo foi constatar ao compulsar as atas do Conselho que, havia sido criado pela Autoridade Coatora um grupo gestor e que esse declaradamente assumiu as atribuições do “Conselho”. Confira-se nas transcrições a seguir, a perplexidade dos membros do “Conselho”, e a manifestação do agente público que ocupa a Secretaria do Planejamento e Meio Ambiente (SMPA), que conforme consta na ata de Reunião Extraordinária do Conselho Municipal do Plano Diretor de Jundiaí/SP, realizada em 26 de maio de 2015, pronunciou-se: 36 “Abrindo os trabalhos o Sr. Vice Presidente passou a palavra para a Secretária Municipal de Planejamento e Meio Ambiente Daniela da Câmara Sutti, que foi quem solicitou a convocação da reunião extraordinária para esclarecimento de dúvidas dos Conselheiros a respeito do Plano Diretor Participativo. A princípio esclareceu que a reunião extraordinária fora convocada, pois a administração entende que o Conselho Municipal do Plano Diretor é um órgão representativo do município, que merece todo o respeito, e assim se colocava à disposição dos Conselheiros, para que estes esclarecessem suas dúvidas, quanto ao Plano Diretor Participativo, que estava sendo implantado pela administração municipal, sendo que os membros titulares do Conselho fazem parte do Grupo Gestor do Plano Diretor Participativo e os suplentes, além disso, é normal que existam dúvidas porque é algo novo que está sendo implantado e por isso, ficava à disposição, de todos os Conselheiros, titulares e suplentes para prestar todos os esclarecimentos necessários. Destacou que o Grupo Gestor do Plano Diretor Participativo é o órgão de fundamental importância, pois o referido órgão, vai decidir parte do processo do Plano Diretor Participativo, e os Membros do Grupo Gestor tem que entender o que estão decidindo e serem os primeiros, junto com a Administração, a defender o processo do Plano Diretor Participativo (...) Esclareceu, também, que ainda não ficou definido o critério da Comissão Redatora. Destacou que os critérios para eleição dos delegados bem como tudo o que fosse decidido no processo de elaboração do Plano Diretor seria levado e decidido pelo Grupo Gestor. A secretária Daniela sugeriu que dentre esses delegados fosse constituída uma Câmara Técnica para acompanhar a redação do texto legal, acompanhando o processo de elaboração do texto legal e que o texto legal não poderia ser mexido pelo Conselho Municipal do Plano Diretor depois de finalizado, razão pela qual e destacou que a formatação do conteúdo que será do 1º Fórum, 2º Fórum e Congresso das Cidade, que depois do conteúdo fechado não poderia ser modificado.” 80. V. Exa. poderá observar ainda, que “estes efeitos retroativos” da citada Lei teve a 37 pretensão ilusória de validar atos do “Conselho”, atinentes a sua participação na revisão do novo Plano Diretor. Ledo engano. 81. Basta ver o fato sob dois planos: - O primeiro: no dia 28/04/2016, em Reunião Extraordinária, a Lei Municipal de prorrogação do mandato n.º 8.647/2016 estava sendo votada, e, pasme-se, o “Conselho” estava reunido, e, praticando atos sem mandato. Veja-se, o que revela notar da ata votação: “Os trabalhos, foram abertos às 17:30 horas, em segunda chamada, pelo Sr. Presidente do Conselho Municipal do Plano Diretor de Jundiaí, Eng. Luiz Antonio Pellegrini Bandini, como comparecimento dos conselheiros titulares e suplentes, que assinaram a lista de presença específica…” - O segundo: atendendo ao Edital n.º 05 (Doc. 12), as Entidades já haviam efetuado o cadastramento e indicação de seus representantes, não havendo razão alguma para não ter sido implementado o processo eletivo dos membros do “Conselho”. 82. A análise fática e a prova da existência deles é inequívoca e, por consequência, a lesão aos direitos da Impetrante, surpreendida pela conduta da Autoridade Coatora. 83. A doutrina pátria orienta que o direito líquido e certo deve ser, quanto aos fatos. Os fatos, Excelência, são os evidenciados e provados. Mas, para quaisquer outras evidências, contando com a evolução das modernas tecnologias, e assim também, com a indispensável divulgação dos procedimentos de revisão do novo Plano Diretor e para que não pairem dúvidas quanto ao aqui narrado e tampouco, quanto ao proceder da 38 Impetrante, basta consultar os sites da Prefeitura e da Câmara http://planodiretor.jundiai.sp.gov.br/. 84. Voltando à Doutrina, compilou a Impetrante os ensinamentos a seguir transcritos: “Na jurisprudência, já consolidada, só se admite um Mandado quando o fato alegado for certo e evidente, pouco importando a existência de divergência em relação à interpretação da norma jurídica. Assim, pode justamente afirmar Castro Nunes que a questão que, de modo absoluto, pode excluir o Mandado de Segurança é a questão de fato. Os acórdãos exigem a certeza e a prova imediata e completa do fato e do direito. Os princípios jurídicos alegados devem ser incontestáveis não deixando a sombra de uma dúvida. A prova do fato não deve depender, numa interpretação rigorosa de texto legal, nem de provas testemunhais, nem de exames periciais, devendo ser feita completa e absolutamente nos documentos juntos pelo Impetrante à petição inicial. Devendo haver perícia, compreende-se que a prova do direito subjetivo e de seus pressupostos não foi completa, não se tratando, pois, de direito líquido e certo, mas de direito a ser provado, não podendo ser protegido pelo Mandado de Segurança”8 (Grifo Nosso) 85. E, ainda: “Costa Manso deu a mais alta contribuição ao assunto, em forma até hoje insuperada: distinguindo regra jurídica e fato jurídico, demonstrou que a regra jurídica, ainda que de difícil determinação, é sempre certa; os fatos é que podem ser incertos, por dependerem de prova. Assim, se os fatos forem certos, num caso concreto e deles resultar um direito para o Impetrante do mandato, terá ele um direito subjetivo certo incontestável, por 8 (Arnald Wald, Do Mandado de Segurança na prática judiciária, p. 119/120, ano de 1958”. 39 maior que tenha sido a dificuldade do juiz para extrair do ordenamento jurídico a norma jurídica aplicável à espécie”.9 86. Está presente nesse feito a clareza nos fatos, os quais, também estão provados de plano pela documentação juntada e tem pleno amparo no ordenamento jurídico. 87. Neste caso a Autoridade Coatora embora aparente ter agido de acordo com a lei, em verdade desrespeitou-lhe a finalidade agindo deliberadamente ilegal e inconstitucionalmente. 88. A Autoridade mesmo tendo a obrigação e a atribuição legal (Artigo 7º da Lei Municipal n°. 7.370/2009) de providenciar cumprimento do processo eletivo dos membros do “Conselho”, mesmo tendo iniciado o processo eletivo, em 08/01/2016, ao publicar o pertinente Edital SMPMA n.º 05 (Doc. 12), o que fez na mesma data, escolheu deixar o “Conselho” com mandato vencido, até intentar uma prorrogação retroativa sem nenhum amparo legal e constitucional no legislativo municipal. 89. Para tanto, encaminhou à Câmara Municipal em 30/03/2016 o Projeto de Lei municipal n°. 12.020 de 2016 acompanhado de “justificativa” (Doc. 07) a qual não esclarece o dispositivo legal em que se funda na prorrogação do mandato dos membros do “Conselho”. Vale transcrever a menção da “justificativa”. “Submetemos à apreciação dessa Colenda Casa de Leis o presente projeto de lei que tem por finalidade a prorrogação do atual mandato dos membros do Conselho Municipal do Plano Diretor, regulado pela Lei nº 7.370, de 18 de novembro de 2009, 9 (Celso Agrícola Barbi, Estudos sobre o Mandado de Segurança, pag. 36/37). 40 com a alteração do art. 231 da Lei 7.857, de 14 de maio de 2012. A medida se justifica em razão da necessidade em manter-se a atual composição do grupo do qual faz parte o referido Conselho, responsável pela elaboração e revisão da legislação correlata ao novo Plano Diretor visando garantir estabilidade e segurança jurídica aos estudos até então procedidos, bem como a ampla participação da sociedade civil na sua elaboração. Destaca-se que nova eleição dos membros deverá ser efetuada em julho de 2016, quando será realizada a Conferência Municipal da Cidade, conforme previsão contida no cronograma fornecido pela Secretaria Municipal de Planejamento e Meio Ambiente.”(Grifo Nosso) 90. Ora, o ato de eleição poderia ter sido, nos termos da lei, praticado antes do vencimento do mandato dos membros do “Conselho”, em 04/02/2016, tendo sido feito pela Autoridade Coatora o Edital n.º 5, publicado em 08/01/2016 (Doc 12), e tendo as entidades efetuado o cadastramento referido no edital. 91. Há alguma razão diversa de alegada na justificativa da Autoridade Coatora, pois o art. 7º da Lei Municipal n°. 7.370/2009 lhe atribui o dever a promover a eleição dos membros do “Conselho”, a qual sempre foi ultimada e formalizada através de Portaria Municipal. Não se justificando deixar vencer o mandato para após executar o ato através de lei: a prorrogação do mandato. 92. Se o argumento revelado pela Autoridade Coatora era de que, a prorrogação visava “...garantir estabilidade e segurança jurídica aos estudos até então procedidos, bem como ampla participação da sociedade civil.”, então ela deveria limitar-se a cumprir o determinado pela lei, jamais omitir-se no cumprimento dela, para “a posteriori”, usar uma lei para tentar sanar o dano. 41 93. As justificativas não resistem a menor análise, pois: A uma: de fato, nada obstava que a Autoridade Coatora fizesse a nomeação dos membros do “Conselho” por portaria, desde que cumprisse os requisitos da lei vigente (Lei Municipal 7.370/2009). A duas: A omissão primeira reside no fato de não ter providenciado a eleição em janeiro de 2016, como prevista no edital publicado pela Autoridade Coatora. A três: A omissão segunda reside, ainda, no fato de mesmo tendo iniciado o processo eletivo, recebido das entidades e representantes da sociedade (Artigo n°. 6º da Lei n°. 7.370/2009), o cadastramento e indicações necessárias, a Autoridade Coatora não implementou o ato. Aliás, esse fato está assente na ata de reunião extraordinária do “Conselho” (Doc. 08), do dia 25/05/2016 na qual restou declarado que: “O Conselho Municipal do Plano Diretor (gestão 2014-2015) teve seu mandato terminado em janeiro/2016 e, em novembro de 2015, houve a solicitação de cadastramento de entidades e indicação de membros para o biênio 20162018. As entidades participantes atenderam ao solicitado enviando seus indicados para a composição do novo mandato.Porém, o processo estancou neste ponto, não tendo havido iniciativa de continuação do processo de constituição do novo Conselho por parte da SMPMA. Porém o governo optou por fazer um Projeto de Lei estendendo o prazo para até julho de 2016 do mandato do atual CMPD. Em 26 de abril de 2016, houve uma convocação para uma reunião do Conselho Municipal do Plano Diretor, embora oficialmente este não existisse mais. Um dos objetivos da reunião do Conselho Municipal do Plano Diretor, embora oficialmente este não existisse mais. Um dos objetivos da reunião era o de 42 aprovar, mesmo que em caráter extra-oficial, o envio do Projeto de Lei do Plano Diretor à Câmara de Vereadores. No entanto, o CMPD, por votação, não concordou com o envio do PL à Câmara, sem antes ouvir o parecer de suas entidades. Importante observar que neste mesmo dia, a prorrogação do mandato (até 30/07/2016) do CMPD foi aprovada pela Câmara dos Vereadores através da Lei 12020/16 do Prefeito Pedro Bigardi. Salientamos que entre fevereiro e abril de 2016 o CMPD não pode avaliar o PL do PD por não existir oficialmente, tendo esta atividade sido postergada para a reunião ordinária de 10/05/2016. Nesta reunião, foi criada a Câmara Técnica para emitir parecer sobre o PL do PD até a reunião extraordinária do CMPD de 25/05/2016.” A quatro: na sequência, veio o desvio de finalidade da Lei, pois a de n°. 8.647/2016 não se prestou unicamente a “prorrogar” os mandatos dos membros do “Conselho” eleitos e nomeados pela Portaria n°. 28/2014 (Doc. 11). Ela fez mais: (i.) De plano não permitiu à comunidade (art. 6º, da Lei Municipal 7.370/2009) que os teria representado na revisão do plano ter conhecimento se as entidades indicaram efetivamente os atuais membros do “Conselho” como os seus representantes que devessem ser eleitos para o biênio 2016-2018. Nota-se que na ata do “Conselho” de 25/05/2016 (Doc. 08), há notícia da entrega dos documentos e indicações dos representantes, para a Secretaria do Planejamento e Meio Ambiente, como previsto no Edital n.º 05 (Doc. 12); (ii.) Serviu também para ocultar o fato da ilegal recondução de 10 (dez) membros do “Conselho”, desde a eleição do biênio 2009/2011 e 04 (quatro) desde o biênio de 2014/2016, que não poderiam estar fazendo parte do “Conselho” atual, cujo mandato foi 43 prorrogado pela citada lei. (iii.) E mais, para ilegalmente “prorrogar” o mandato dos membros do “Conselho”, mandato esse já extinto, como se isso fosse possível, a lei ressuscitar um direito já extinto. Nesse aspecto a lei fere o ato perfeito e o direito adquirido (Artigo 5º, XXXVI da Constituição Federal de 1988), pois os representantes da sociedade (Art. 6º da Lei Municipal n°. 7.370/2009) tinham o direito ao processo eletivo previsto no art. 6º do Regimento Interno, aprovado em Reunião do Conselho Municipal do Plano Diretor de Jundiaí/SP em 08/10/2013 e esse foi vilipendiado, pela omissão e desvio de finalidade da Lei pela Autoridade Coatora. Mas não tinham direito à recondução, por dois mandatos, como acabou acontecendo violando o artigo 7º da Lei Municipal n°. 7.370/2009. (iv.) Releva notar que o desvio de finalidade da lei pela Autoridade Coatora, de tal modo brutaliza o direito, e no princípio maior que norteia a revisão do Plano Diretor, que não encontrando fundamento jurídico para seu procedimento viciado de nulidade, em alegar na justificativa do projeto de lei que com isso estaria ilusoriamente “dando ampla participação da sociedade civil na sua elaboração. ” Há que indagar-se como?! Pois o “Conselho” teve seu mandato extinto em 04/02/2016 e, assim ficou até que fosse “prorrogado” o mandato de seus membros (Lei Municipal n°. 8.647, em 26 de abril de 2016). Pois bem nesse tempo, Excelência, aconteceram todos os eventos atinentes à revisão do Plano Diretor (Doc. 04), conduzidos pelo Grupo Gestor. Esse desvio de finalidade da lei promovido pela Autoridade Coatora é uma das afrontas mais delicadas à constitucionalidade, legalidade e existência do novo Plano Diretor, porque desrespeitado o que dispõe no §1º do Artigo 182 da Constituição Federal, no §4º do Artigo 40, da Lei n°. 10.527/2001 (Estatuto da Cidade) e Artigos 226 e 227 da Lei 44 Municipal n°. 7.857/2012 (Plano Diretor vigente). Vale transcrever: Art. 226 - É assegurada a participação direta da população em todas as fases do processo de gestão democrática da Política Urbanística da Cidade mediante as seguintes instâncias de participação: I - Conferência Municipal de Desenvolvimento Urbano; II - Conselho Municipal do Plano Urbanístico; III - audiências públicas; IV - iniciativa popular de projetos de lei, de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano; V - Conselhos regulamentados pelo Poder Executivo Municipal; VII - programas e projetos com gestão popular; Art. 227 - A participação dos munícipes em todo processo de planejamento e gestão da Cidade deverá basear-se na plena informação, disponibilizada pelo Executivo com antecedência. (Grifos Nossos) 85. A conduta descrita e provada nesta ação, da Autoridade Coatora, não há como negar, atenta contra princípios constitucionais basilares, que regem e orientam os atos da administração pública, quais sejam: (i) Ofensa ao princípio da moralidade: a ofensa é evidenciada na conduta da autoridade, em deixar de realizar a eleição e nomeação do Conselho por duas vezes, a primeira no vencimento do mandato do biênio 2009/2011, por realizar o ato somente em fevereiro de 2012, conforme Portaria n.º 03 de 2012. E a segunda, mais danosa, no vencimento do mandato no biênio 2012/2014, quando embora tendo iniciado o processo seletivo, dele abdicou para posteriormente buscar no legislativo ilegal e 45 inconstitucionalmente a “prorrogação” do mandato. Vale transcrever aqui o ensinamento dos referidos membros do Ministério Público Paulista10: “O constituinte de 1988 optou por inserir expressamente a moralidade entre os princípios norteadores da improbidade administrativa, embora se trate de um princípio geral de Direito. Foi coerente, à medida que, no art. 5º, inciso LXXIII (CF), a colocou como bem jurídico suscetível de amparo mediante ação popular. 86. Quis o Texto Maior, na incontestada lição de Celso Antonio Bandeira de Mello: “Inibir que a Administração se conduza perante ao administrador de modo caviloso, com astúcia ou malícia pré ordenadas a submergir lhe direitos ou embarcar-lhes o exercício e, reversamente, impor-lhe um comportamento franco, sincero, leal”. 87. Manuel de Oliveira Franco Sobrinho ensina: “De um modo geral, a moralidade administrativa passou a constituir pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública. Não se trata, contudo, da moral comum, mas sim da moral jurídica. E para a qual prevalece a necessária distinção entre o bem e o mal, o homem honesto e o desonesto, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, o legal e o ilegal. Não obedecendo o ato administrativo somente à lei jurídica.” “Claro que, neste ponto, deve ser considerada a questão relativa às margens de discricionariedade, mas sem se olvidar que estas não são margens de arbitrariedade, à medida que no Estado de Direito compete à Lei fixar quais são os atos discricionários e os atos vinculados. 10 PAZZAGLINI FILHO; Marino. Improbidade Administrativa: Aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público. 4ª Ed. São Paulo: Atlas, 1999, Pag. 54-55.) 46 A moralidade obriga a eleição, pelo agente, da opção decisória que atenda a um só tempo, ao interesse público sem o rompimento da moral hodiernamente aceita. O fim almejado haverá de ser sempre consentâneo com a moral, que não cederá em face de nenhuma circunstância excepcional que ao agente se lhe apresentar. Ainda aqui (circunstâncias excepcionais), deverá manter-se ligado à obediência do princípio da moralidade.” 11 88. Ensina Marino Pazzaglini Filho: A imoralidade exsurge, pois, do próprio objeto do ato administrativo, quando este afronta a honestidade, a boafé, as normas de conduta aceitas como legítimas pelos administrados, a dignidade humana e a ética. Resulta de um confronto lógico entre os meios de que se vale o agente público e os fins colimados com o ato. Adequação, compatibilidade, em uma palavra: Proporcionalidade. Não se trata aqui, pois, da moralidade comum, mas da observância das regras da melhor administração como meio para o perfeitamente atendimento da finalidade da atuação administrativa. Claro que, neste ponto, deve ser considerada a questão relativa às margens de discricionariedade, mas sem se olvidar que estas não são margens de arbitrariedade, à medida que no Estado de Direito compete à Lei fixar quais são os atos discricionários e os atos vinculados. A moralidade obriga a eleição, pelo agente, da opção decisória que atenda a um só tempo, ao interesse público sem o rompimento da moral hodiernamente aceita. O fim almejado haverá de ser sempre consentâneo com a moral, que não cederá em face de nenhuma circunstância excepcional que ao agente se lhe apresentar. Ainda aqui (circunstâncias excepcionais), deverá manter-se ligado à obediência do princípio da moralidade. (Op. Cit.) 47 89. Atente-se para o ensinamento de Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, já transcrito: “Não se trata, contudo, de moral comum, mas sim de moral jurídica” 90. Merece destaque o que a respeito, ensina, também, Diógenes Gasparini: “Diz Hauriou, seu sistematizador, pelo princípio da moralidade extrai-se do conjunto de regras de conduta que regulam o agir da Administração Pública; tira-se da boa e útil disciplina interna da Administração Pública. O ato e a atividade da Administração Pública devem obedecer não só à lei, mas à própria moral, porque nem tudo que é legal é honesto, conforme afirmavam romanos. Para Hely Lopes Meirelles, apoiado em Manoel Oliveira Franco Sobrinho, a moralidade administrativa está intimamente ligada ao conceito do bom administrador, aquele que usando de sua competência, determina-se não só pelos preceitos legais vigentes, como também pela moral comum, propugnando pelo que for melhor e mais útil para o interesse público. A importância desse princípio já foi ressaltada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (RDA, 89:134), ao afirmar que a moralidade administrativa e o interesse coletivo integram a legalidade do ato administrativo. Note-se, por fim, que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular objetivando anular ato lesivo à moralidade administrativa (art. 5º, LXXIII, da CF) e que os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a Administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do 48 patrimônio ou da receita anual, serão punidos com base na Lei federal n.º 8.429, de 2 de junho de 1992.”12 (ii.) Ofensa ao princípio da legalidade: A ofensa ao princípio da legalidade, fundada nos atos da Autoridade coatora aqui narrados e provados, é flagrante e incontestável, porque: A uma: A autoridade coatora deveria cumprir a norma legal que lhe incumbia de fato eleger a tempo os membros do Conselho, manter o órgão em condição operativa, especialmente, ao tempo da revisão do novo Plano Diretor. Aliás, chama a atenção que seja exatamente esse o momento para deixar o CONSELHO SEM MANDATO. A referida ofensa aos dispositivos da Lei n.º 7.370/2009. A duas: Ao “prorrogar” por lei o mandato já extinto dos membros do Conselho sem amparo normativo para tanto, a pretexto de “segurança jurídica” com a devida vênia, Excelência, é notório que esta conduta não se insere no âmbito da segurança jurídica, e seria exatamente o contrário, o da insegurança imagine-se o estado de perplexidade dos membros do Conselho, das entidades, da sociedade por eles representadas, ao perceber que em plena revisão do Plano Diretor os membros do Conselho ficaram sem mandato e, pois, alijados de exercer as atribuições que a Lei lhes confere inclusive a de representar a comunidade Jundiaiense. 91. Esse estado de perplexidade tanto que foi manifestado nas reuniões do “Conselho”, como por exemplo se verifica nas reuniões de: - Reunião de 26/04/2016 e 25/05/2016 (Doc. 08). 12 (GASPARINI; Diogenes, Direto administrativo – 4. Ed. Ver. E ampl. – São Paulo : Saraiva, 1995, pág. 7). 49 92. A Impetrante socorre-se novamente ao escólio dos ensinamentos dos ilustres membros do Ministério Público Paulista – “MPP” (op. Cit) sobre tal parágrafo: “O princípio da legalidade, resumido na proposição suporta a lei que fizeste, significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade ao ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se à anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor que o do particular. De faro, este pode fazer tudo que a lei permite e tudo que a leu não proíbe; aquela só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza. Vale dizer, se a lei nada dispuser, não pode a Administração Pública agir, salvo em situações excepcionais (grave perturbação da ordem, guerra). A esse princípio também se submete o agente público. Com efeito, o agente da Administração Pública está preso à lei, e qualquer desvio de suas imposições pode nulificar o ato e tornar o seu autor responsável, conforme o caso, disciplinar, civil e criminalmente. Esse princípio orientou o constituinte federal na elaboração do inc. II do art. 5º da Constituição da República, que estatui: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Por fim observe-se que o princípio da legalidade não incide só sobre a atividade administrativa. É extensivo, portanto, às demais atividades do Estado. Aplica-se, pois, à função legislativa, salvo nos casos de países de Constituição flexível, onde o poder Legislativo pode, livremente, alterar o texto constitucional. O legislativo, no caso, é também poder constituinte, como ocorre na Inglaterra. Aplica-se ainda à atividade jurisdicional. Assim, não pode o Judiciário comportar-se com inobservância da lei. Seu comportamento também se restringe aos seus mandamentos. O 50 mesmo se pode dizer das cortes de contas. Em suma, ninguém está acima da lei.” (iii.) Ofensa ao Princípio da Eficiência Administrativa: A Administração Pública ao perseguir a execução dos atos de gestão, deve pautar-se pela adoção de critérios que assegurem o melhor resultado social, o que inclui, por óbvio, não causar dano social. 93. Ao praticar atos que coloquem os trabalhos de revisão do Novo Plano Diretor em situação de ter de renovar a prática de atos em razão do mandato do “Conselho” dada participação na revisão do Plano Diretor, acarretará inegavelmente custos desnecessários. 94. Trata-se de consequência facilmente compreensível e previsível pela Autoridade Coatora, que avançando com a prática de atos nulos, insuscetíveis de produzir ao final um projeto de lei válido e apto a aprovação pelo Legislativo, de certo que afronta o princípio da eficiência administrativa. 95. Não há como sustentar-se a “justificativa” que a Autoridade Coatora enviou como o Projeto de Lei n°. 12.020 (Lei n°; 8647 de 29 de abril de 2016, qual seja, a da pretensa necessidade de “manter-se a atual composição do grupo do qual faz parte o referido CONSELHO visando garantir estabilidade aos estudos até então procedidos.” 96. Ora, a Autoridade Coatora com essa mensagem ao Legislativo atesta a sua ineficiência administrativa, ou agiu sem lisura, pois podia e muito bem ter feito a eleição a tempo e nomeado os membros do “Conselho” por portaria sua. Mas não, preferiu ir 51 pela lei sabidamente de tramitação demorada. NOTE-SE EXCELÊNCIA, ESSA LEI É DE 29 DE ABRIL DE 2016 E O NOVO PLANO DIRETOR FOI ENVIADO A CÂMARA EM 17/05/2016, PARA VOTAÇÃO, PORTANTO, ANTES DA PRETENSA REVOGAÇÃO DE SEU MANDATO. 97. Ademais, como falar de aproveitamento dos estudos, se o “Conselho” estava alijado dos estudos porque seu mandato tendo recuperado-o ilegal e inconstitucionalmente quando foi realizada a 1ª (primeira) Audiência Pública na Câmara, em 25/01/2016, na Consulta Pública do Plano Diretor Participativo (Doc. 17). 98. Tudo em atropelo total da eficiência administrativa ou ineficiência desejada evidenciada por um detalhe constante da “justificativa” ao falar da necessidade de manter “a composição do grupo” o que arremete para a inteligência de um despautério incrível, pois se a Autoridade Coatora desejava manter o grupo, era só ter feito a eleição tempestivamente, mas respeitando a regra de recondução (art. 7º da Lei Municipal n.º 7.370/2009). 99. Mas, então, a Autoridade Coatora já de antemão, sabia que não poderia reconduzir 10 (dez) membros, exatamente os Srs. Fernando Baradel, Marco Antonio de Oliveira, Marcio Antônio Vioti, Liliana de Camargo Traldi Bezerra, Eric Jacques Lucien Winandy, Luis Dias da Silveira Junior, Aray Jorge Martinho, André Augusto Godoy Carbonaro, Vanderlei Negro e Nivaldo José Callegari. 52 100. A eficiência exige o cumprimento da Lei, e neste caso, a escolha dos membros do Conselho do Plano Diretor é da comunidade Jundiaiense, mais precisamente, dos membros indicados pelas entidades conforme previsto no art. 6º, da Lei Municipal nº 7.370/2009, quais sejam: Art. 6 - A Comissão do Plano Diretor de Jundiaí será constituída de 24 (vinte e quatro) membros titulares, representando os vários segmentos da comunidade e do Poder Público, na seguinte forma: I - 08 (oito ) representantes o Poder Público Municipal; II - 08 (oito) representantes das Associações de Classe, Profissionais Liberais e Associações Comunitárias, sendo: a - 01 (um) representante do Instituto dos Arquitetos do Brasil - IAB; b - 01 (um) representante da Associação dos Engenheiros de Jundiaí - AEJ; c - 01 (um) representante da Ordem dos Advogados do Brasil/Jundiaí - OAB/Jundiaí; d - 01 (um) representante da Associação dos Bacharéis em Economia, Ciências Contábeis e Administração de empresas de Jundiaí e Região - ABECA; e - 01 (um) representante da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo/Centro das Indústrias do Estado de São Paulo - FIESP/CIESP; 53 f - 01 (um) representante da Associação das Empresas e Profissionais do Setor Imobiliário - PROEMP; g - 01 (um) representante do Setor Imobiliário de Jundiaí; h - 01 (um) representante do Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia. III - 08 (oito) representantes de Sindicatos de Trabalhadores, Associações de Bairros, Organizações Não Governamentais - ONGs, indicados ou eleitos pelas respectivas entidades. 101. Portanto, essa mensagem revela claramente a conduta inadmissível da Autoridade Coatora de pretender conduzir o processo de revisão do novo plano diretor ao seu talante, ao arrepio da Lei. A Lei não lhe confere essa competência para “manter o grupo”. Quisesse fazê-lo, modificasse a Lei. 102. Agiu com ineficiência, pois gerou com estes atos, nulidades insanáveis, danos sociais e dos direitos dos envolvidos, sob pretensões que não justificam a ofensa a Lei. 103. Os atos da Autoridade Coatora resultaram na espoliação dos direitos do “Conselho” do plano diretor e da sociedade por ele representada. E, neste caso, a Autoridade Coatora criou uma lei para gerar a ideia de legitimidade, então a espoliação de direitos seria “legal”. 54 104. Há que ser afastada esta ideia, pois não há coisa mais ilegítima de que uma lei inconstitucional, e que aparenta e lesa a todos os que a ela se sujeitam, aparentando legitimidade, quando, na realidade, está espoliando direitos. 105. Vem a propósito o ensinamento de Frederic Bastiat em sua obra “A Lei” (página 36 – editora Faro Editorial), de 150 (cento e cinquenta) anos, mas sempre atual: “É impossível introduzir na sociedade maior mudança e maior mal do que a conversão da Lei em um instrumento de espoliação. Quais são as consequências desta corrupção? Seriam necessários muitos volumes para descrevê-las todas. Contentemo-nos em apontar as mais notáveis: Em primeiro lugar, a apaga da consciência de todos a distinção entre justiça e injustiça. Nenhuma sociedade pode existir se as Leis não forem respeitadas até certo ponto, e o modo mais seguro de fazer isso é torná-las respeitáveis. Quando a Lei e a moralidade se contradizem, o cidadão tem a alternativa cruel de perder seu senso moral ou seu respeito pela Lei, dois males de igual importância entre os quais é difícil escolher. É da natureza da Lei fazer reinar a justiça, de tal modo que na mente das pessoas ambas são a mesma coisa. Todos nós temos uma forte inclinação a acreditar que o que é legal é também legitimo. Essa noção chega a tal ponto que muitas pessoas acreditam que as coisas são “justas” porque são legais. Assim, para que a espoliação pareça justa e sagrada a muitas consciências, basta que a Lei a sancione. A escravidão, as restrições e os monopólios encontram defensores não apenas naqueles que lucram com eles, mas também naqueles que com eles sofrem”. (Grifo Nosso) 55 106. Quanto a ter os atos da Autoridade Coatora aqui narrados e provados, atentarem contra o princípio da eficiência administrativa parece ser inequívoco. 107. Consoante os ensinamentos de Marino Pazzaglini Filho, Marcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior na obra Improbidade Administrativa, vejamos: “A emenda constitucional 19, de 04 de janeiro de 1998, incluiu o principio da eficiência, no caput do art. 37, da Constituição Federal, ao lado da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, entre os princípios constitucionais basilares da administração publica. Não se trata de principio constitucional novo, pois já havia sido introduzido na constituição federal como parâmetro de avaliação dos resultados da gestão orçamentária, financeira e patrimonial dos órgãos e entidades da administração federal, bem assim da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado (art. 74, II, da CF). No entanto, obteve realce constitucional com sua inserção, agora, no elenco de princípios constitucionais de observância prioritária e universal no exercício de toda a atividade administrativa do Estado. A gestão administrativa na administração pública direta ou indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de consequência, além do dever tradicional de se pautar pela ética, impessoalidade, transparência e sujeição ao ordenamento jurídico, tem que se ater a eficiência, ou seja, deve ser direcionada sempre ao atendimento, mais adequado, razoável ou eficaz possível, do interesse público. Assim, o administrador público, no exercício de ações administrativas, tem o dever jurídico de, ao cuidar de uma situação concreta, escolher e aplicar, dentre as soluções prevista ou autorizadas em abstrato pela Lei, a medida eficiente para obter o resultado desejado pelo corpo social. 56 Significa dizer que o agente público tem o dever jurídico de agir com eficácia real ou concreta. A sua conduta administrativa deve se modelar pelo dever da boa administração, o que não significa apenas obediência a lei e honestidade, mas, também, produtividade, profissionalismo e adequação técnica do exercício funcional à satisfação do bem comum.” (Grifo Nosso) 108. A respeito do tema, salienta Alexandre de Moraes: “Assim, o principio da eficiência é aquele que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca de qualidade, primando pela adoção dos critérios legais, imorais, necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social. Note-se que não se trata da consagração da tecnocracia, muito pelo contrário, o princípio da eficácia dirige-se pra a razão e fim maior do Estado, a prestação dos serviços sociais essenciais à população, visando a adoção de todos os meios legais e morais possíveis para satisfação do bem comum”. A inserção na Constituição Federal da eficiência como princípio constitucional da Administração Pública, fundamental e expresso, não deixa margem a qualquer dúvida, de um lado que é legítima, e mesmo necessária, a investigação ampla da eficiência das ações administrativas pelo poder judiciário e, de outro, que a atuação denominada discricionária do administrador é sempre relativa e especialmente limitada por este princípio. A atuação ineficiente do agente público, portanto, é ilegítima e pode, inclusive, configurar ato de improbidade 57 administrativa prevista no art. 11 da Lei em exame”. (Grifo Nosso). 109. Encerrando todo o exposto acerca dos princípios constitucionais que vinculam as atividades da Administração Pública, cumpre trazer a lição de Celso Antonio Bandeira de Mello, que declara a total ilegalidade e inconstitucionalidade de um ato que ofende quaisquer uns dos princípios: “violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. é a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra”. (Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, 2002, p. 807). III.4 – Existência de Elementos Fáticos que podem caracterizar Improbidade Administrativa 110. Vale perquirir se esses atos da Autoridade Coatora, de cunho omissor quando deixa de realizar as eleições, comissivo quando admite a recondução de membros do “Conselho” por período superior ao biênio legal, e, ainda, quando atua para proceder a prorrogação ilegal do mandato dos membros do “Conselho”, extinto em 04 de fevereiro de 2016, e, ao conscientemente, deixar correr os trabalhos de revisão do Plano Diretor sob a batuta do Comitê Gestor, órgão estranho a lei de regência e por ele criado, se teriam os requisitos para inserir a conduta na rubrica legal improbidade administrativa da Lei Federal n°. 8429/1992. 58 111. Claro está que essas condutas são passíveis de melhor aferição pelo Ministério Público, o qual como fiscal da lei, poderá melhor aferir a existência da intencionalidade da Autoridade Coatora e da causabilidade de dano. 112. A Lei Federal n°. 8429/1992, em seu artigo 11, prescreve os tipos de conduta suscetíveis de punição ao(s) Agente(s) Público(s) que com sua conduta omissiva contribuíram para a prática do ato em afronta à norma ou para a omissão na prática do ato determinado por lei. Veja-se: “Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. 59 IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação. “ 113. Na obra “Improbidade Administrativa (Atlas, 4ª Volume, página 126), de Ilustríssimos Membros do Ministério Público Paulista, os doutores Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior, colhem-se os seguintes ensinamentos: “O agente publico que, sem relevante razão de direito, protrai ou se abstém de praticar ato que se lhe impõe por dever inserto em sua esfera de atribuições realiza a figura do inciso II, desnecessária a intenção de obter vantagem pessoal ou proporcioná-la a outrem. É a letra da lei, embora, na prática, tal complemento ilícito se apresente com frequência” (...) “Tanto na forma de retardar como na de deixar de praticar, a lei acrescenta o advérbio “indevidamente” elemento normativo a denotar que o agente público deve ter conhecimento de que está agindo irregularmente. A lei não reclama, para constituição do ato de improbidade, que o agente público tenha por meta satisfazer interesse ou sentimento pessoal, como o reclama a lei penal (art. 319, do C P). 114. Ao definir improbidade administrativa os ilustres membros do Ministério Público atual (op cit) ensinam que: “Na ontologia jurídica, a improbidade administrativa é um fato jurídico e, como tal, uma conduta humana positiva ou negativa, de efeitos jurídicos involuntários. Inserta na categoria das ilicitudes, sua prática, quando detectada, acarreta para o seu autor sanções civis, administrativas e quase sempre, criminais, posto tratar-se de ilícito pluri-objetivo, quer dizer, agride de uma 60 só vez, diversos bens jurídicos tutelados pelo Direito Privado, pelo Direito Público e, dentro deste, pelo Direito Penal. De forma geral, a improbidade administrativa não reclama tanta elaboração para que seja reconhecida. Está caracterizada sempre que a conduta administrativa contrastar qualquer dos princípios fixados no art. 37, caput da CF (legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade), independente da geração de efetivo prejuízo ao erário.” 115. A apuração da existência do ato de Improbidade Administrativa, por óbvio, não é o escopo dessa ação. Porém, os fatos evidenciaram a necessidade de abordá-la pela necessidade de sua apuração pelo órgão competente – o Ministério Público – mesmo porque, restou evidenciada a ofensa dos atos da Autoridade Coatora a todos os princípios acima citados. III.5 - Do vício de competência 116. Some-se ao exposto, que a competência para nomeação dos membros do Conselho do Pano Diretor da cidade foi invadida pela Lei Municipal que tenta se prestar a prorrogar retroativamente os respectivos mandatos. 117. Não cabe ao Legislativo Municipal, em total invasão de competência do Poder Executivo ou, abdicação/ delegação imprópria deste, tratar da referida matéria uma vez que a Lei atribuiu ao Prefeito competência exclusiva. 61 118. E, como não poderia ser diferente, a jurisprudência já se consolidou quanto a inconstitucionalidade no caso de invasão de competência: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI MUNICIPAL, QUE ALTERA LEGISLAÇÃO SOBRE ZONEAMENTO, USO E OCUPAÇÃO DO SOLOURBANO DO MUNICÍPIO DE PINHAIS EDIÇÃO E PROMULGAÇÃO PELA CÂMARA MUNICIPAL, SEM INICIATIVA DO EXECUTIVO MUNICIPAL - INVASÃO DA COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO PODER EXECUTIVO DISPOSITIVOS MUNICIPAL DA - CONFRONTO CARTA INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL MANIFESTA COM - PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. Lei Municipal abordando matéria que diz respeito a iniciativa exclusiva do Poder Executivo Municipal, editada e promulgada pelo Poder Legislativo Municipal, confronta com dispositivos da Carta Estadual (arts. 4º, 7º, 150, 151 e 152), interferindo na essência da atividade administrativa do Poder Executivo, motivo pelo qual impõe-se a declaração de inconstitucionalidade da mesma.” (TJ-PR - Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 1578923 PR Ação Direta de Inconstitucionalidade 0157892-3 (TJ-PR) 119.Por conseguinte, o vício de competência também justifica a concessão da segurança pleiteada. 62 III.6 – Da Afronta aos dispositivos da Constituição do Estado de São Paulo 120. Não obstante, os vícios da Magna Carta, Legislação Federal, Municipal e princípios já expostos, incorre a autoridade coatora, ainda, em afronta a dispositivos da Constituição estadual. 121. É o caso, v.g., do artigo 5º: Artigo 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. § 1º - É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições. 122. Ora, delegar função foi exatamente o que fez o Poder Executivo, ou, em hipótese ainda pior, teve sua prerrogativa de nomear os membros do Conselho intencionalmente abdicada para promover medida ilegal, a prorrogação de mandato retroativa. 123. É também o caso de violação ao artigo 111 da Constituição do Estado13, este, reflexo das violações à Constituição Federal alhures expostas. 13 Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência. 63 III.7 – Prejudicialidade aos Direitos da Comunidade Jundiaiense 124. As condutas da Autoridade Coatora descritas e provadas, nem sempre são de modo a causar prejudicialidade, dano social ou ao erário. 125. Não é o caso dos atos e fatos aqui narrados, eis que eles têm potencialidade de alta lesividade. 126. No caso, há lesividade comprovada, pois o Município está sendo usurpado na legalidade e na omissão, em razão da má execução de seus agentes e da Autoridade Coatora, no cumprimento das normas que atribui a seus agentes e a responsabilidade do cumprimento de atos neles determinados. 127. Vale anotar algumas anteriormente relevantes questões, sem dúvidas, resultaram dos desvios de finalidade na aplicação da lei pela Autoridade Coatora, quais sejam: (i) A usurpação do exercício das atribuições legais do “Conselho” pelo Grupo Gestor, afastando da decisão do órgão instituído por lei, que representa a sociedade de discutir, participar e amplamente debater tudo a respeito a revisão do novo Plano Diretor. Aliás, em grave ofensa ao artigo 4º da Lei Municipal n.º 7.370/2009, que determina: 64 “Art. 4º - À Comissão do Plano Diretor de Jundiaí compete: I – acompanhar a elaboração, revisão e atualização do Plano Diretor, da legislação urbanística e demais projetos urbanos; II – acompanhar a implantação do Plano Diretor, solicitando dos órgãos competentes a observância das normas nele contidas; III – acompanhar a elaboração dos planos setoriais previstos no Plano Diretor; IV – analisar as propostas de alteração do Plano Diretor, elaborando pareceres que instruirão os projetos de lei a serem apresentados ao e pelo Poder Legislativo; V – opinar sobre as matérias que impliquem na alteração do zoneamento urbano e rural do Município; VI - manifestar-se a respeito das propostas do Poder Público Municipal que digam respeito à legislação urbanística; VII – promover e participar de debates sobre questões urbanísticas, contribuindo para a formação de uma cultura urbana local e regional; IX – dar transparência às ações realizadas e discutidas em suas sessões, possibilitando o controle social.” (ii) Dano social à comunidade, por manter o órgão que a represente, o Conselho, afastado de suas atribuições legais, de participar da reunião do novo Plano Diretor. Nem se alegue, tenha participado ao final, pois durante todos os eventos relevantes de discussão do novo plano, realizados pelo Grupo Gestor, dele não teve participação o “Conselho”, permaneceram sem mandato quase que uma inevitável coação moral. (iii) Ao manter afastado órgão tão competente e conhecedor das questões urbanísticas da cidade, as questões técnicas de um novo plano, seguramente essa norma deixa a desejar em temas sagrados para a lei, como a continuidade das ações urbanísticas, como retornar, áreas até então por longos anos tidas como urbanas, para rural e vice-versa, 65 para não falar das questões técnicas propriamente ditas, todas noticiadas e constantes do site do novo Plano Diretor. (iv) Em 26/12/2002 foi promulgada a Lei Complementar Municipal n.º 358/2002 (Doc. 18), tendo por objeto a regularização de parcelamento de solo clandestinos ou irregulares. Veja, Vossa Excelência, que ao arrepio do que é de direito, o artigo 536 do Projeto de Lei n.º 12.042/2016 do novo Plano Diretor que ora a Autoridade Coatora levou a votação, pretende revogar, como Lei Ordinária, àquela Lei Complementar. Veja-se no Projeto de Lei do novo Plano (Doc. 07): Art. 536. Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário, em especial: Lei Complementar nº 358, de 26 de dezembro de 2002; Lei nº 7.763, de 18 de outubro de 2011; Lei nº 7.370, de 18 de novembro de 2011; Lei nº 7.788, de 12 de dezembro de 2011; Lei nº .7857, de 11 de maio de 2012; Lei nº 7.858, de 11 de maio de 2012; Lei nº 7.984, de 26 de dezembro de 2012; Lei nº 8.089, de 30 de outubro de 2013; Lei nº 8.220, de 22 de maio de 2014;Lei nº 8.219, de 22 de maio de 2014; Lei nº 8.375, de 12 de janeiro de 2015. III. 8 – ILEGAL E INCONSTITUCIONAL RECONDUÇÃO DO MANDATO 128. Essa prorrogação do mandato por promulgação de lei ordinária, sem que as próprias entidades pudessem indicar novos membros que as representassem ou, ainda, que os próprios membros pudessem se opor à sua reeleição ao cargo. 129. Esta questão foi amplamente debatida no Poder Judiciário quando os conselheiros tutelares de todo o Brasil buscavam a prorrogação do mandato após a promulgação da 66 Lei n.º 12.696/2012 que unificou as eleições para os conselhos em todo o território nacional a partir de 2014. Assim, os conselheiros tentaram prorrogar seus mandatos até a unificação. 130. Em um caso do Estado do Paraná, o Ministério Público advertiu que “tratando-se de mandato eletivo está sujeito ao desejo dos próprios eleitores – ou seja, restringir-se ao período estipulado no edital de eleição”. (Op. Cit.) 131. O Desembargador Antoninho Lopes, em decisão unânime proferida em Agravo de Instrumento, expõe que “na forma da Lei de Introdução do Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657/1942), a lei nova não tem o condão de retroagir para atingir atos jurídicos aperfeiçoados antes de sua vigência, sob pena de vulnerar-se não apenas o ato jurídico perfeito, mas o próprio princípio basilar da segurança jurídica inerente ao estado democrático de direito (art. 5º inc. XXXVI da Constituição Federal). 132. Salienta-se que durante o período compreendido entre 04/02/2016 a 26/04/2016, o Plano Diretor teve seu normal andamento sem que houvesse a participação, ou ainda, com participação irregular do órgão consultivo e deliberativo que tem por objetivo acompanhar a política de desenvolvimento do Município, visando o bem estar e a melhoria de qualidade da vida da população e, ainda, de orientar as ações públicas definidas no Plano Diretor e na legislação, o que não se pode admitir. 133. Assim, os cidadãos perderam sua representatividade, uma vez que, ainda que tenha havido deliberações do “Conselho”, foram ilegítimas. 67 134. Conforme o artigo 6º do Regimento Interno, a Diretoria Executiva do “Conselho” deve ser eleita mediante voto, o que restou prejudicado, ferindo diretamente a legalidade da democracia, uma vez que não há qualquer previsão legal no que diz respeito à prorrogação de mandato. 135. Neste sentido, em caso análogo, em que se pretendia a prorrogação de mandato de conselheiros tutelares do Município de Belo Horizonte, o Relator, Desembargador Duarte de Paula expõe: i. “Além disso, a omissão da Lei Federal quanto ao período de transição, por si só, não garante à autora e aos demais conselheiros empossados conforme a norma anterior, o direito à prorrogação de seu mandato, por ausência de expressa autorização legal, sob pena de ferir o princípio da legalidade, ao qual se submete à Administração.” 136. Da mesma forma, o entendimento da jurisprudência : "EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA - “Conselho” TUTELAR MANDATO - PERÍODO - LEI FEDERAL Nº 12.696/2012 MODIFICAÇÃO DE DISPOSIÇÕES DO ECA - AUSÊNCIA DE REGRAS TRANSITÓRIAS - PRORROGAÇÃO INVIABILIDADE - MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE ILEGALIDADE NÃO CONSTATADA - SENTENÇA MANTIDA. 1. Não se aferindo a ilegalidade do VII Processo de Escolha de Conselheiros Tutelares de Belo Horizonte Edital nº 001/2012, iniciado antes da entrada em vigor da Lei nº12.696/2012, que, a despeito de ter alterado as disposições do Estado da Criança e do Adolescente, determinando processo de escolha unificado em todo território nacional, não firmou regras transitórias, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido inicial, sendo possível a 68 realização de novas eleições municipais para exercício do mandato de 2013 a 2015, e não a prorrogação do mandato, como pretende a parte autora."(Apelação Cível 1.0024.12.245108-1/002, Relator (a): Des.(a) Teresa Cristina da Cunha Peixoto, 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/08/2013, publicação em 19/08/2013). "EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - ELEIÇÃO DE “Conselho” TUTELAR - ART. 139, CAPUT DO ECA COMPETÊNCIA DO “Conselho” MUNICIPAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE PRORROGAÇÃO DO MANDADO POR TRÊS ANOS IMPOSSIBILIDADE. - Nos termos do art. 139, caput do ECA, o “Conselho” Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente permanece responsável, em cada município, pela escolha do respectivo “Conselho” Tutelar, a despeito das alterações introduzidas pela Lei Federal n. 12.696/12. Ausente previsão legal, impossível a prorrogação do mandato dos conselheiros atuais pelo prazo de 3 anos, até a posse dos novos eleitos em 10 de janeiro de 2016, principalmente, se se considerar que a Resolução CMDACABH n. 91/12 iniciou o processo seletivo antes das alterações introduzidas pela Lei Federal n. 12.696/12."(Agravo de Instrumento Cv 1.0024.12.245106-5/001, Relator (a): Des.(a) Versiani Penna, 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/05/2013, publicação em 16/05/2013). 137. As atividades e atribuições do “Conselho” são de extrema importância ao objeto do Plano Diretor, uma vez que este “tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes” (art. 182 CF). 69 138. Consequentemente, se o “Conselho” atuou de forma ilegítima, ou ainda, não atuou durante os meses em que seus membros estavam com o mandato vencido, podese concluir que o novo Plano Diretor, nasceu com vícios insanáveis, porque laborada a sua revisão sem observância da lei. 139. Percebe-se, Exa., que os membros do “Conselho”, que representam as classes que melhor poderiam, em nome da sociedade, acompanhar a política de desenvolvimento humano e buscar o bem estar e melhoria na qualidade de vida da população Jundiaiense, uma vez que são representantes dos profissionais liberais, associações, arquitetos, engenheiros, advogados, representantes da indústria, do setor imobiliário, estão sendo reeleitos de forma ilegítima, afrontando o princípio da legalidade, o que prejudica diretamente a sociedade. III.9 – Da Ilegal e Inconstitucional Prorrogação do Mandato dos Membros do “Conselho” 140. Essa prorrogação do mandato por promulgação de lei ordinária, sem que as próprias entidades pudessem indicar novos membros que as representassem ou, ainda, que os próprios membros pudessem se opor à sua reeleição ao cargo. 141. Ainda que o Regimento Interno permita a recondução do mandato dos membros do “Conselho”, esta recondução deve ser feita de forma legítima, por eleição, respeitando o direito ao voto. 70 142. Esta questão foi amplamente debatida no Poder Judiciário quando os conselheiros tutelares de todo o Brasil buscavam a prorrogação do mandato após a promulgação da Lei n.º 12.696/2012 que unificou as eleições para os conselhos em todo o território nacional a partir de 2014. Assim, os conselheiros tentaram prorrogar seus mandatos até a unificação. 143. Em um caso do Estado do Paraná, o Ministério Público advertiu que “tratando-se de mandato eletivo está sujeito ao desejo dos próprios eleitores – ou seja, restringir-se ao período estipulado no edital de eleição”.14 144. O Desembargador Antoninho Lopes, em decisão unânime proferida em Agravo de Instrumento, expõe que “na forma da Lei de Introdução do Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657/1942), a lei nova não tem o condão de retroagir para atingir atos jurídicos aperfeiçoados antes de sua vigência, sob pena de vulnerar-se não apenas o ato jurídico perfeito, mas o próprio princípio basilar da segurança jurídica inerente ao estado democrático de direito (art. 5º inc. XXXVI da Constituição Federal). 145. Salienta-se que durante o período compreendido entre 04/02/2016 a 26/04/2016, o Plano Diretor teve seu normal andamento sem que houvesse a participação, ou ainda, com participação irregular do órgão consultivo e deliberativo que tem por objetivo acompanhar a política de desenvolvimento do Município, visando o bem estar e a melhoria de qualidade da vida da população e, ainda, de orientar as ações públicas definidas no Plano Diretor e na legislação, o que não se pode admitir. (TJ-PR - Processo nº 0002353-41.2013.8.16.0097, Promotor Substituto Renato dos Santos Sant’Anna MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ. 2ª Promotoria de Justiça da Comarca de Ivaiporã.) 71 14 146. Assim, os cidadãos perderam sua representatividade, uma vez que, ainda que tenha havido deliberações do “Conselho”, foram ilegítimas. 147. Conforme o artigo 6º do Regimento Interno, a Diretoria Executiva do “Conselho” deve ser eleita mediante voto, o que restou prejudicado, ferindo diretamente a legalidade da democracia, uma vez que não há qualquer previsão legal no que diz respeito à prorrogação de mandato. 148. Neste sentido, em caso análogo, em que se pretendia a prorrogação de mandato de conselheiros tutelares do Município de Belo Horizonte, o Relator, Desembargador Duarte de Paula expõe: 141. “Além disso, a omissão da Lei Federal quanto ao período de transição, por si só, não garante à autora e aos demais conselheiros empossados conforme a norma anterior, o direito à prorrogação de seu mandato, por ausência de expressa autorização legal, sob pena de ferir o princípio da legalidade, ao qual se submete à Administração.” Da mesma forma, o entendimento da jurisprudência: "EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA - “Conselho” TUTELAR - MANDATO - PERÍODO - LEI FEDERAL Nº 12.696/2012 - MODIFICAÇÃO DE DISPOSIÇÕES DO ECA - AUSÊNCIA DE REGRAS TRANSITÓRIAS PRORROGAÇÃO - INVIABILIDADE - MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE ILEGALIDADE NÃO CONSTATADA - SENTENÇA MANTIDA. 1. Não se aferindo a ilegalidade do VII Processo de Escolha de Conselheiros Tutelares de Belo Horizonte - Edital nº 72 001/2012, iniciado antes da entrada em vigor da Lei nº12.696/2012, que, a despeito de ter alterado as disposições do Estado da Criança e do Adolescente, determinando processo de escolha unificado em todo território nacional, não firmou regras transitórias, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido inicial, sendo possível a realização de novas eleições municipais para exercício do mandato de 2013 a 2015, e não a prorrogação do mandato, como pretende a parte autora."(Apelação Cível 1.0024.12.245108-1/002, Relator (a): Des.(a) Teresa Cristina da Cunha Peixoto, 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/08/2013, publicação em 19/08/2013). "EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - ELEIÇÃO DE “Conselho” TUTELAR - ART. 139, CAPUT DO ECA - COMPETÊNCIA DO “Conselho” MUNICIPAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE PRORROGAÇÃO DO MANDADO POR TRÊS ANOS IMPOSSIBILIDADE. - Nos termos do art. 139, caput do ECA, o “Conselho” Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente permanece responsável, em cada município, pela escolha do respectivo “Conselho” Tutelar, a despeito das alterações introduzidas pela Lei Federal n. 12.696/12. - Ausente previsão legal, impossível a prorrogação do mandato dos conselheiros atuais pelo prazo de 3 anos, até a posse dos novos eleitos em 10 de janeiro de 2016, principalmente, se se considerar que a Resolução CMDACA-BH n. 91/12 iniciou o processo seletivo antes das alterações introduzidas pela Lei Federal n. 12.696/12."(Agravo de Instrumento Cv 1.0024.12.245106-5/001, Relator (a): Des.(a) Versiani Penna, 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/05/2013, publicação em 16/05/2013). 142. As atividades e atribuições do “Conselho” são de extrema importância ao objeto do Plano Diretor, uma vez que este “tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes” (art. 182 CF). 73 143. Consequentemente, se o “Conselho” atuou de forma ilegítima, ou ainda, não atuou durante os meses em que seus membros estavam com o mandato vencido, podese concluir que o novo Plano Diretor, nasceu com vícios insanáveis, porque laborada a sua revisão sem observância da lei. 144. Percebe-se, Exa., que os membros do “Conselho”, que representam as classes que melhor poderiam, em nome da sociedade, acompanhar a política de desenvolvimento humano e buscar o bem estar e melhoria na qualidade de vida da população jundiaiense, uma vez que são representantes dos profissionais liberais, associações, arquitetos, engenheiros, advogados, representantes da indústria, do setor imobiliário, estão sendo reeleitos de forma ilegítima, afrontando o princípio da legalidade, o que prejudica diretamente a sociedade. III.10 - Do Fumus Boni Iuris e Periculum In Mora 145. A proteção dada pelo mandado de segurança é concedida através de medida liminar, devendo-se, contudo, verificar dois pressupostos indispensáveis para obtê-la: o fumus boni iuris e o periculum in mora. 146. Estamos diante de um Plano Diretor em votação na Câmara Municipal formulado sem a devida participação da sociedade. A ausência de representatividade fica evidente, conforme discorrido nos fatos, diante da total ilegitimidade do Conselho responsável por discutir o referido plano. 74 147. Resta evidente a ausência de instrumento legal para a realização das reuniões do Conselho, seja pela prática de atos com o mandato vencido, seja pela recondução do mandato por mais de dois exercícios, hipótese vedada pela Lei. Assim, presente o pressuposto fumus boni iuris, corroborado por todas as razões de fato, provas documentais e elementos de direito supracitados. 148. O periculum in mora, por sua vez, traduz-se no receio que a demora judicial cause um grave ou de difícil reparação ao bem tutelado. O novo Plano Diretor encontra-se em tramitação perante à Câmara Municipal, caso aprovado e o presente mandamus for julgado procedente – o que se espera – sobrevirá latente conflito legal, uma vez que deverá ser anulado e novamente revisto e proposto. 149. A fim de evitar tal acontecimento, a medida liminar visa dar celeridade preservando o que agora se discute, qual seja, a garantia de um Plano Diretor com a ampla participação dos setores da sociedade civil. 150. Resulta claro, portanto, que presentes os requisitos para sua admissão, o que, de fato, é medida de urgência! Confira-se Humberto Theodoro Junior, ao citar Hely Lopes Meireles: “Às vezes, fala-se que a liminar seria “ato de livre arbítrio do juiz” e se inseriria na sua “livre convicção e prudente arbítrio”. No entanto, as medidas de urgência, sejam cautelares ou antecipatórias, integram a tutela jurisdicional como condição de sua efetividade. A parte, quando presentes os requisitos legais, tem direito subjetivo a elas, como 75 parcelas integrantes do direito cívico de ação. Não é por favor ou benemerência do juiz que ditas providências são deferidas, mas porque correspondem a direito do litigante, que o órgão jurisdicional não pode ignorar e muito menos denegar” 15. g.n. 151. Premente a concessão da medida liminar, por conseguinte, para que o Impetrado seja obrigado a observar os preceitos legais na eleição e nomeação dos membros do Conselho. IV – DO PEDIDO 152. Diante de todos os fatos narrados e fartamente documentalmente provados, espancando de dúvidas a ilegalidade e afronta a direito líquido e certo decorrente dos atos da Autoridade Coatora, requer digne-se V. Exa., de CONCEDER A SEGURANÇA PRETENDIDA, para, fazendo justiça, declarar e determinar, LIMINARMENTE: (i) A declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 8.647/2016, de 26 de abril de 2016, por afronta aos princípios da legalidade Artigo n°. 5º, II, da Constituição Federal de 1988 e da segurança jurídica, Artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal de 1988, bem como os princípios da eficiência e moralidade administrativa, de modo a que os atos sejam praticados com respeito aos procedimentos legais de eleição dos Membros do 15 JUNIOR, Humberto Theodoro. O Mandado de Segurança segundo a Lei n.º 12.016, de 07 de Agosto de 2009. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 25. 76 Conselho; (ii) A declaração de nulidade por ilegalidade e inconstitucionalidade da prorrogação do mandato Conselho do Plano Diretor, afastando-se sua aplicação; (iii) A declaração de nulidade por ilegalidade e inconstitucionalidade da retroatividade de eleição do mandato do Conselho do Plano Diretor, afastando-se sua aplicação; (iv) A declaração de nulidade por ilegalidade da eleição por mandato inferior a 2 (dois) anos conforme estatuído em lei, afastando-se sua aplicação; (v) A declaração de nulidade por ilegalidade da recondução de 10 (dez) Membros do Conselho por mais de 1 (uma) vez, a saber: a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) Fernando Baradel; Marco Antonio de Oliveira; Marcio Antonio Viotti; Liliana de Camargo Traldi Bezerra; Eric Jacques Lucien Winandy; Luis Dias da Silveira Junior; Aray Jorge Martinho; André Augusto Godoy Carbonaro; Vanderlei Negro e Nivaldo José Callegari. (vi) A declaração de nulidade de todos os atos do Conselho do Plano Diretor do Município de Jundiaí, praticados a partir da expiração do seu mandato em 04 de fevereiro de 2016, em especial aqueles coexistentes de suas atas de reunião 77 havidas em 10/05/2016, 26/04/2016 e 25/05/2016 (Doc. 08). (vii) Que a Autoridade Coatora proceda à nova eleição dos membros do Conselho do Plano Diretor de Jundiaí, tudo nos termos do artigo 6º da Lei n°. 7.370/09, então vigente. (viii) Que a Autoridade Coatora, nos termos do Artigo 4º da Lei n.º 7.370/09 assegure ao Conselho do Plano Diretor a real participação e exercício de suas atribuições e funções na revisão do Plano Diretor, como determina a lei, pois a toda evidência esse direito não lhe foi assegurado pela Autoridade Coatora. (ix) Que a Autoridade Coatora, diante da flagrante nulidade em decorrência das ilegalidades e inconstitucionalidades praticadas na Comissão do Plano Diretor, que seja determinado à Autoridade Coatora que se abstenha de prosseguir no processo de sua aprovação, junto à Câmara Municipal, retomando sua revisão, como previsto em lei, compondo, elegendo e nomeando os membros da Comissão do Plano Diretor, sob pena de arcar com os danos consequentes. 153. Requer, ainda, a notificação da Autoridade Coatora – utilizando-se do meio de comunicação mais rápido e efetivo, inclusive telefone ou e-mail, tendo em vista a urgência do caso –, Sr. Pedro Bigardi, que deverá ser citado em seu gabinete, sito à Avenida da Liberdade, s/n.º - Jardim Botânico, na cidade de Jundiaí, CEP: 13.214-900, acompanhada da segunda via desta peça e respectivos documentos, para que, no prazo legal, preste as informações que desejar, prosseguindo-se no feito até final decisão, 78 quando a segurança deverá ser definitivamente concedida, na forma e para os fins colimados. 154. Requer, ao final, digne-se V.Exa. CONCEDER A SEGURANÇA ORA PRETENDIDA DEFINITIVAMENTE. 155. Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) Termos em que, P. Deferimento. Jundiaí, 27 de junho de 2016. pp. CLAUDINEI ARISTIDES BOSCHIERO OAB/SP n°.105.869 79 RELAÇÃO DE DOCUMENTOS Doc. 01 – Documentos Societários da Impetrante; Doc. 02 – Instrumento de Procuração; Doc. 03 – Lei Federal n.º 10.257/2001, denominada Estatuto da Cidade; Doc. 04 – Lei Municipal n.º 1.576/69 (Primeiro Plano Diretor da Cidade). Doc. 05 – Lei Municipal n.º 7.857/2012 (Plano Diretor Estratégico). Doc. 06 – Justificativa; Doc. 07 – Projeto de Lei – Plano Diretor Participativo de Jundiaí; Doc. 08 – Ata de Reunião Extraordinária do Conselho Municipal do Plano Diretor de Jundiaí realizada em 25 de Maio de 2016; Ata de Reunião Extraordinária do Conselho Municipal do Plano Diretor de Jundiaí, realizada em 26 de Abril de 2016; Doc. 09 – Lei Municipal n.º 7.370/2009, que Regula a Comissão do Plano Diretor de Jundiaí; Doc. 10 – Lei Municipal n.º 8.647/2016, que prorroga até 30 de Julho de 2016, o mandato dos membros do Conselho do Plano Diretor; Doc. 11 – Portaria Municipal nº 28, de 03 de fevereiro de 2014 (doc. 11) dela como pode ser notado não consta o biênio, mandato dos membros, mas é de 2014/2015. Doc. 12– Edital de nº 05, de 08 de janeiro de 2016, Renovação do Conselho Municipal do Plano Diretor, Abertura de Inscrições para cadastro das entidades da sociedade civil; Doc. 13 - Portaria Municipal n.º 03/2012, de 06/01/2012, publicada em 07/01/2012; Doc. 14 – Portaria Municipal n.º 66/2012, de 16/04/2012, publicada em 20/04/2012; Doc. 15 – Portaria Municipal n.º 23/2015, publicada em 04/03/2015; 80 Doc. 16 – Portaria Municipal n.º 259/2009, publicada em 30 de Novembro de 2009; Doc. 17 – Primeira Audiência Pública na Câmara; Doc. 18 – Lei Complementar Municipal n.º 358/2002; Doc. 19 – Emenda do Novo Plano Diretor enviado à Câmara pela Associação e Notícia do Jornal local. Doc. 20 - Parecer por ofício (em cumprimento ao ofício SMPMA/GS N.º43/2016 de 25 de abril de 2016); 81