inovações aplicativas relativas as novas regras de tributação do pis

INOVAÇÕES APLICATIVAS RELATIVAS AS NOVAS REGRAS DE
TRIBUTAÇÃO DO PIS E DA COFINS ATRIBUIDOS NA CADEIA DO CAFÉ
CONFORME MEDIDA PROVISÓRIA 545/211
* José Antônio Pereira
Advogado e especialista em direito processual pela PUC-MG
Membro Ativo do Instituto Brasileiro de Direito Tributário
Resumo: O presente artigo trata da recente alteração surgida na
publicação da Medida Provisória 545/2011, tendo como escopo maior a
reflexão dos dispositivos previstos nos artigos 4º a 6ª . Trata ainda do
surgimento aplicável do crédito presumido aos exportadores e também da
suspensão do pagamento do PIS e da COFINS as pessoas jurídicas e
físicas da cadeia do café.
1.0 – INTRODUÇÃO
A legislação tributária, assim como, quaisquer outras normas do ordenamento
jurídico passa por atualizações, muitas delas com o cunho meramente arrecadatório.
Diferentemente da regra consolidada de que aumentar tributo é garantia de aumento
de arrecadação, o governo federal sensível a este novo comportamento da sociedade,
cedeu a pressão do setor econômico do café. Fez uma revisão, e, apurou que
atualmente o Brasil não tem espaço para acréscimo de tributo, e, sim, para uma
reengenharia tributária, tentando, sobretudo, alargar sua base arrecadatória, com
isto, evitando o que chamamos de evasão tributária.
Este novo regramento tributário surgido através de Medida Provisória1, teve o
condão especifico de alinhar distorções que existiam desde a venda do café
beneficiado ao comerciante até a efetiva operação de exportação pelas trading. O
modelo anterior, não possibilitava com clareza aos exportadores de aproveitarem
eventuais créditos de PIS e COFINS em sua contabilidade tributária, o que muitas
vezes tornava esta conta sem eficácia prática. De outro lado, mesmo com a
autorização das empresas comerciantes de venderem seus cafés com suspensão
conforme prevê lei 10.925/04, existia um interstício legal, donde, a própria
Secretaria da Receita Federal do Brasil impunha condições aos exportadores, que,
muitas vezes, não os permitia utilizar um aproveitamento legal do referido Crédito
de PIS e COFINS destas pessoas jurídicas que tem em sua atividade a compra e
venda de café beneficiado.
Diante deste emaranhado de questões, que este artigo procurará adentrar, mas,
sempre observando que não terá a ousadia de esgotar este assunto, e, sim, propiciar
uma reflexão mais holística desta nova aplicação tributária. O assunto será
desenvolvido inicialmente com observância no fator linear histórico da exigência da
exação (PIS/COFINS). Também apresentará conceitos sobre os princípios da Não
cumulatividade e da cumulatividade destas contribuições sociais. Discorrerá sobre a
aplicação prática do referido crédito presumido delineando seu conceito e suas
aplicações, e, por fim, com a edição da MP 545/11 como ficarão as empresas
jurídicas, concluindo com a posição pessoal deste autor.
2.0 – DA ORIGEM LEGISLATIVA DO PIS E DA COFINS
É salutar trazer a baila as origens legislativas destas contribuições, no caso,
surgiram pela da via da Lei Complementar n.º 07, de 07 de setembro de 1970, foi criado
o Programa de Integração Social (PIS), destinado a promover a integração do
empregado na vida e no desenvolvimento das empresas.
1
- Fonte: internet enciclopédia Wilkipédia – pesquisa ocorrida dia 06/10/2011. No direito constitucional
brasileiro, medida provisória (MP) é um ato unipessoal do presidente da República, com força de lei,
sem a participação do Poder Legislativo, que somente será chamado a discuti-la e aprová-la em momento
posterior. O pressuposto da MP é urgência e relevância, cumulativamente. Segundo o jurista Bandeira
de Mello, de acordo com a nova redação do artigo 62 dada pela Emenda Constitucional 32/2001, medidas
provisórias são "providências (como o próprio nome diz, provisórias) que o Presidente da República
poderá expedir, com ressalva de certas matérias nas quais não são admitidas, em caso de relevância e
urgência, e que terão força de lei, cuja eficácia, entretanto, será eliminada desde o início se o Congresso
Nacional, a quem serão imediatamente submetidas, não as converter em lei dentro do prazo - que não
correrá durante o recesso parlamentar - de 120 dias contados a partir de sua publicação".[1]A medida
provisória, assim, embora tenha força de lei, não é verdadeiramente uma lei, no sentido técnico estrito
deste termo, visto que não existiu processo legislativo prévio à sua formação. Somente em casos de
relevância e urgência é que o chefe do Poder Executivo poderá adotar medidas provisórias, devendo
submetê-las, posteriormente, ao Congresso Nacional. As medidas provisórias vigorarão por sessenta dias,
prorrogáveis por mais 60. Após este prazo, se o Congresso Nacional não aprová-la, convertendo-a em lei,
a medida provisória perderá sua eficácia. A medida pode ser reeditada, porém a Constituição Federal
proíbe a reedição de uma medida provisória, na mesma sessão legislativa, expressamente rejeitada no
Congresso Nacional, ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo, podendo ser adotada
novamente na sessão legislativa seguinte.O Supremo Tribunal Federal (STF) vem entendendo a
possibilidade de medida provisória ser veículo idôneo para a instituição de tributos.
Para execução do referido programa, instituiu-se um fundo de participação, cuja
constituição dar-se-ia por meio de depósitos efetuados por empresas junto a Caixa
Econômica Federal, cujos valores amealhados com as respectivas alíquotas, seriam
calculados com base no faturamento das pessoas jurídicas, descritas pela lei.
Por seu turno, a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social
(COFINS), foi veiculada por meio da Lei Complementar n.º 70, de 30 de dezembro de
1991, ao amparo e fundamento do artigo 195, Inciso I, da Carta Constitucional, e tendo
como base de cálculo, o faturamento dos empregadores.
Não obstante as gêneses destas contribuições, as mesmas passaram por diversas
aplicações legislativas até nossos dias, apenas com o intuito de demonstrar as leis que
regem as referidas exações, invoca-se os ensinamentos da obra: PIS E COFINS NA
TEORIA E NA PRATICA, EDITADO PELA MP EDITORA, tendo como
coordenador o Professor Marcelo Magalhães Peixoto, na página 8, descreve:
Leis: 9701/98- 9715/98- 9718/98- 10147/00- 10.485/02- 10560/02- 10637/0210676/02- 10833/03- 10.865/04- 10.925/04- 10.996/04- 11033/04- 11116/0511727/08- 11.774/08- 11.827/08- 11.898/09, e atualmente a Medida
Provisória que transformará em lei após aprovação no Congresso
Nacional 545/11.
Das legislações citadas, pode-se firmar que a lei 10.833/03 e 10.925/04, no
tocante a cadeia do café são as mais relevantes, estando, as mesmas, em plena vigência,
com as devidas atualizações surgidas, inclusive, no tocante a publicação da MP 545/11.
Na primeira lei ordinária federal (10.833/03) tratou-se do detalhamento metodológico
da aplicação dos princípios da cumulatividade e da não cumulatividade do PIS e da
COFINS, assuntos estes que serão posteriormente abordados. A lei ordinária Federal
(10.925/04) que trata em suma da venda de café beneficiado aos exportadores com o
beneficio da SUSPENSÃO, sendo a empresa vendedora dispensada do referido
recolhimento, desde que cumpra requisitos dentro da sua atividade previstos no artigo 9º
da letra a, do referido diploma legal.
3.0- DA APLICAÇÃO DOS PRINCIPIOS DA NÃO CUMULATIVIDADE E
CUMULATIVIDADE DO PIS E DA COFINS.
A exegese destas cobranças permeia sobremodo nos conceitos teleológicos
constitucionais, que através das normas infra-constitucionais passaram a ter sua
aplicabilidade efetivamente reconhecida. Este princípio foi esculpido pela lei 9.718/98,
que promoveu modificações importantes na forma de apuração destas contribuições.
Posteriormente, ocorreu a vigência da Emenda Constitucional 20/98, que alterou a
redação do inciso I do artigo 195 da CF/88, assim descrevendo:
“artigo 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade,
de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos
provenientes dos orçamentos dos orçamentos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições
sociais:I- empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na
forma da lei, incidentes sobre: A folha de salários e demais rendimentos
do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que
lhe preste serviços, mesmo sem vinculo empregatício. Receita e
faturamento; e, por fim, o lucro”.
Neste contexto, observa-se que estas contribuições sempre foram cobradas de forma
cumulativa, ou como na linguagem coloquial “efeito cascata”, incidindo em cada etapa
da cadeia produtiva de forma indiscriminada, agregando valor na forma aos produtos e
serviços, constituindo mais um custo tributário para a empresa.
Tal condição torna o PIS/COFINS um tributo que, em muitos casos, dificuldade
a sobrevida dos empreendimentos refletindo frontalmente na capacidade financeira da
empresa. Após diversas incursões no Poder Judiciário e muita reclamação dos
contribuintes, tais regras passaram a se flexibilizar com o advento da Medida Provisória
66/2002.
Outra discussão que abarrotou os Tribunais foi sobre o momento da ocorrência
do fato gerador das contribuições sociais, ou seja, em que momento efetivo da receita é
incidente a exação. Tal polêmica teve seu desfecho quando os Tribunais Superiores
entenderam que a materialidade das exações ocorre no ingresso do Patrimônio do
contribuinte, não prevalecendo meras expectativas, devendo ser observado o regime
contábil da competência2, para fins de apuração destas contribuições.
Neste sentido a boa doutrina3 já manifestou, verbis:
(.....) Sendo assim, não poderão ser consideradas receitas, para fins de
tributação pelo PIS e COFINS, os juros incidentes sobre as contas de
deposito judicial ao longo da tramitação do processo judicial, mas apenas
no trânsito em julgado da demanda, pois até então não houve
disponibilidade sequer jurídica desses valores vinculados a ocorrência de
fatos posteriores.
PRIMAE FACIE, o sentido da norma legislativa neste caso é puramente
arrecadadora e irracional. Tal sistema de apuração chega ao despautério da
razoabilidade. Porém, graças as manifestas decisões favoráveis nos Egrégios Tribunais
Superiores, tal medida se abrandou, possibilitando, conforme será visto, uma forma
mais inteligível de apurar estas contribuições sociais.
De outro lado, o regime Não Cumulativo encontra-se previsto no
ordenamento jurídico, e, atualmente apenas as empresas que adotam determinados
regimes de apuração de imposto Federal (Lucro Real e Lucro Presumido) que dela
podem fazer uso. Na prática, a não cumulatividade permite que o empreendedor em
cada fase da cadeia produtiva faça abatimentos de eventuais créditos previstos na
legislação.
Este modus operandi tributário, permite que não ocorra o efeito cascata, ou, ao
menos, minimiza este efeito. Todavia, existe várias perspectivas que encontra-se em
discussão na doutrina e também na jurisprudência, quais sejam: A limitação do uso
2
- O artigo 177 caput da lei 6.404/76 (lei das S/A) determina que “a escrituração da companhia será
mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta lei e ao
princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critério contábeis uniformes
ao tempo de registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência”
3
- BERGAMINI, ADOLPHO. PIS E COFINS NA TEORIA E NA PRÁTICA. São Paulo: MP Ed. 2009.
deste créditos apenas em determinadas despesas. Por exemplo: as despesas com a folha
de pagamento não são dedutíveis nesta apuração.
Imperfeições a parte, percebe-se, que já ocorreram avanços nesta seara,
sobremodo porque já se permitiu a utilização de alguns créditos na apuração destas
exações.
Neste sentido, a própria autarquia federal, no caso, Secretaria da Receita
Federal do Brasil, vem interpretando algumas questões ligadas ao aproveitamento destes
créditos, vejamos:
EMENTA; Incidência Não cumulativa – Direito de Crédito.
Solução de Consulta.
Pessoa jurídica dedicada ao Comércio atacadista pode descontar crédito
da contribuição social para o PIS/COFINS em relação a produtos
comprados e adquiridos pelas cooperativas agropecuárias de produção,
destinadas à revenda, atendidas as demais exigências da legislação
regente; Dispositivos- lei 10.637/02 – art. 3º parágrafo 2º; inciso II; lei
10.925/04 nos seus artigos 8ª e 9º; lei 11.051/204 .
O cenário econômico que vive o país, não seria forçoso interpretar que a União terá que
estar sensível a eventuais adequações quanto a possibilidade de ajustar esta
metodologia, ampliando com isto as possibilidades de aprimoramento desta regras
ligadas ao crédito, na respectiva apuração do PIS e COFINS.
4.0 – REFLEXOS DA MP 545/11 NA CADEIA DO CAFÉ
Numa análise perfunctória desta Medida Provisória, que, ainda, estará sujeita a
chancela do Congresso Nacional, tem-se que os artigos que aduzem as novas regras de
aplicação do PIS e da COFINS estão previstos do 4º ao 6º desta norma. Destarte
demonstrar que mesmo as exportadoras podendo utilizar-se de eventuais créditos, os
mesmo não estavam formalmente definidos, e, diante desta lacuna tributária e
legislativa, não era possível ter uma verossimilhança da regularidade deste
aproveitamento.
Nada obstante, a nova regra implantada no bojo do artigo 5º, caput desta medida
esclarece pontualmente que, verbis:
(....)
A pessoa jurídica sujeita ao regime não cumulativo da Contribuição do PIS e da
COFINS, que efetue exportação dos produtos classificados no Código 0901.1 da
TIPI de percentual correspondente a dez por cento das alíquotas previstas no
caput do artigo 2º da lei 10.637/2002, e no caput do art. 2º da lei 10.833/2003, a
título de crédito presumido.
Ocorre que na prática as empresas tanto exportadoras como as comerciantes de
compra e venda de café beneficiado, tinham privações para operar com a suspensão do
PIS e COFINS (lei 10.925/04), isto porque, as mesmas exportadoras apesar de se
creditarem das Contribuições, ou parte delas, tinham seu aproveitamento limitado pela
lei e pela respectiva autarquia Federal (Receita Federal do Brasil), que muitas vezes
não reconheciam estes créditos. Diante desta situação, se observou várias operações
irregulares no tocante a venda tributada destes produtos (café beneficiado), sem,
contudo, as empresas remetentes adimplirem seus compromissos tributários, causando
imensos prejuízos aos cofres públicos Federais.
Neste sentido, já vem se noticiando na mídia4, verbis:
O governo pretende devolver, a partir de setembro, 100% dos créditos de
PIS e Cofins para empresas exportadoras que preencherem a declaração
eletrônica do tributo. Antiga reivindicação do setor produtivo, a medida
ajudará a aumentar a competitividade dos produtos brasileiros no
comércio exterior, o que será de grande ajuda no atual cenário de real
valorizado
ante
o
dólar.~
Hoje, o governo só restitui rapidamente, em até 60 dias, 50% dos créditos
reivindicados por empresa que tenha exportado 10% de sua produção no
último ano. O pagamento dos demais créditos demora não por problemas
de caixa federal, e sim porque o processo é todo manual.
Quando o empresário requer o ressarcimento, a Receita Federal precisa
verificar as notas fiscais e checar se o pedido procede. Muitas vezes, há
divergências de interpretação e os fiscais indeferem parte do pedido. Essa
é a razão por que a restituição hoje só é automática para 50% do valor
requerido.
Uma vez aprovado, o crédito não é pago com um simples crédito em conta,
e sim com uma ordem de pagamento da Receita que precisa percorrer um
longo caminho na burocracia. Resultado: há créditos de 2008 que ainda
não
foram
quitados.
Esses problemas serão atacados com a implantação da declaração
eletrônica do PIS/Cofins, prevista para ser entregue em julho de forma
voluntária e em fevereiro de 2012 de forma obrigatória. Uma vez
processadas essas declarações, começa o pagamento das restituições em
setembro. As empresas que apresentarem o formulário eletrônico terão
preferência.
Análise
prévia
O pagamento será automático, com crédito em conta. Será possível
acelerá-lo porque o próprio sistema já fará uma análise prévia dos dados
das empresas, de forma que as divergências de interpretação não
ocorrerão
mais.
Um técnico comentou que só quando começar o pagamento automático
será possível saber se a medida representa ou não um problema de caixa
para a União. Ele acredita, porém, que não haverá restrições aos
pagamentos porque a medida é um compromisso de governo.
No fim de maio, o ministro da Fazenda, Guido Mantega, anunciou
medidas que simplificaram o pagamento de créditos e antecipou que
haveria ressarcimento automático a partir do ano que vem.
4
http://www.cafepoint.com.br/cadeia-produtiva/giro-de-noticias/piscofins-serao-totalmentedevolvidos-aos-exportadores-72509n.aspx. consulta realizada dia 08/10/2011.
A declaração eletrônica do PIS e Cofins também deverá tornar mais fácil a
devolução dos créditos do tributo sobre o investimento, promessa de
campanha da presidente Dilma Rousseff, item da reforma tributária e
uma das principais medidas do Programa de Desenvolvimento da
Competitividade
(PDC),
em
elaboração
no
governo.
A estimativa é que a medida represente uma renúncia fiscal de R$ 7
bilhões. Em maio, Mantega disse que, dado o valor, essa medida
dependeria de espaço nas contas federais.
Também foi divulgado na mídia5
O mês de Setembro de 2011 entrará para a história do mercado de café
brasileiro. Duas decisões de importante impacto na tributação do produto
café
foram
finalmente
tomadas.
Primeiramente, a 8ª Turma do TRF/1ª Região suspendeu a exigibilidade do
FUNRURAL sobre a receita de produtor rural – pessoa física. Essa
decisão foi proferida em recurso da Fazenda Nacional contra decisão que
havia suspendido a exigibilidade da referida contribuição. E mais
recentemente, a presidente Dilma Rousseff assinou a MP 545, medida
provisória que altera o PIS/COFINS na cadeia produtiva do café.
Tais medidas colocam em pé de igualdade todos os elementos da cadeia
mercadológica do café, os vendedores (produtores, cooperativas e
empresas comerciais) e os compradores (exportadores e indústrias),
eliminando vantagens competitivas até então determinantes para o êxito
daquelas que possuem dentro de sua estrutura aplicação legal dos créditos
gerados nas operações de compra em detrimento daquelas que não
possuem.
A partir de Janeiro de 2012 a equidade das empresas estará à prova, a
competitividade será acirrada e aquelas que possuírem a melhor
originação, melhor estrutura logística e conseqüentemente melhor
destinação do produto consolidarão e/ou reconquistarão o seu market
share.
Em resumo, com as novas medidas postas em prática a partir do início do
próximo ano, o mercado de café voltará a ser o que foi no passado,
acirrado
e
competitivo.
Fonte: Rastro Assessoria e Intermediação de Negócios Ltda.
Tem-se clara que a cadeia econômica do café tem muito que comemorar. Porém,
sedimenta-se que ocorreu a vitória de apenas uma batalha. Sabe-se conforme já
esclarecido alhures que a medida provisória foi encaminhada ao Congresso Nacional
para transforma-se em Lei. Diante disto, é importantíssimo que o setor demonstre aos
congressistas a real necessidade de manter-se incólume esta medida, e, mais, demonstrar
de forma inequívoca que esta providencia irá implementar indiretamente o caixa fiscal
do Governo Federal recolhendo mais tributos. Tal firmação é possível porque se sabe
que muitas empresas que estavam fora do mercado formal, com esta medida, passarão a
5
http://www.revistacafeicultura.com.br/index.php?tipo=ler&mat=41833&o-novo-cenario-dofunrural-e-pis-cofins.html. Consulta dia 08/10/2011.
operar e implementar a arrecadação de tributos. Portanto, tal medida merece todo o
respaldo da sociedade agrícola deste país.
A Vatio Legis6 desta norma aplicada ao setor do café terá efetividade no inicio
de 2012. Também os dispositivos previstos nesta norma, conforme previsão do artigo 7º
desta Medida Provisória deverá ser verificada suas condições e aplicações que serão
publicadas pela Receita Federal do Brasil neste interregno.
5.0 – CONCLUSÃO
Insta ponderar que a publicação desta medida provisória acabou com uma grande
insegurança jurídica tributária para setor. Sabe-se notoriamente que as Cooperativas
atualmente tiveram um papel fundamental nesta composição, juntamente com os demais
setores organizados do país no fito de implementar este novo regramento tributário.
Neste sentido, é fácil identificar que realmente o sistema tributário nacional deve passar
por uma reestruturação, que possibilite ao menos os setores que representam uma boa
parte do PIB (produto interno bruto), ter a seu favor por parte do Estado uma atenção
especial. Veja-se, apenas com uma pequena implementação, conseguiu-se resolver uma
questão tributária que se arrastava a anos. Por isto, quando se fala que o Brasil tem
quantidade de tributos e não qualidade, o que se quer manifestar é que devemos estar
sensíveis e implementar sempre uma cobrança efetiva destas regras tributárias. O Brasil,
que atualmente faz parte do grupo de emergentes (BRIC) Brasil, Rússia, Índia e China,
deve imediatamente repensar sua engenharia tributária, visando, um: facilitá-la. Dois:
torná-la efetiva do ponto de vista arrecadadatório. Três: Estar atento as regras internas e
externas de mercado, buscando cada vez mais igualitar com aqueles países que mesmo
com poucos tributos, sempre tem sua arrecadação efetivamente confirmada, fazendo-se
competitivo e demonstrando regras claras de cumprimento destas referidas obrigações
tributárias, e, com isto, com toda certeza poderá aumentar sua base de arrecadação, sem
todavia, influenciar no crescimento econômico do setor privado deste país.
6
Vacatio legis é uma expressão latina que significa "vacância da lei", ou seja: " A Lei Vaga"; designa o
período que decorre entre o dia da publicação de uma lei e o dia em que ela entra em vigor, ou seja, tem
seu cumprimento obrigatório. A questão diz respeito à aplicação da lei no tempo, como estudo do Direito
e do processo legislativo