Guia CADE: Como evitar Gun Jumping

INFORMA
CONCORRENCIAL
CADE aprova guia para orientar agentes privados
na negociação e implementação de operações que
configurem atos de concentração
Guia CADE: Como
evitar Gun Jumping
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica
(“CADE”) aprovou, na sessão de julgamento realizada
no dia 20 de maio de 2015, o Guia para Análise da
Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica
(“Guia”). O Guia tem por objetivo principal orientar
os agentes privados na negociação e implementação
de operações que configurem atos de concentração,
especificamente com o objetivo de evitar a prática de
atos que configurem a implementação, total ou parcial,
da operação, antes de sua aprovação definitiva pelo
CADE – conhecida como gun jumping na jurisprudência.
junho de 2015
Fabíola Cammarota
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fabiola.cammarota@souzacescon.
com.br
Joyce Honda
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Ricardo Gaillard
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O Guia, que não tem caráter vinculante – ou seja,
não vincula a autoridade antitruste no julgamento
de atos de concentração, foi elaborado a partir da
experiência do CADE ao longo dos três primeiros anos
de aplicação da Lei nº 12.529/2011 (“Lei de Defesa da
Concorrência”). Ainda de acordo com o Guia, a eventual
prática de gun jumping deve ser analisada de acordo
com as particularidades de cada caso concreto, de
forma que o guia não deve ser interpretado como
uma regra teórica aplicável a todo e qualquer caso.
O Guia é estruturado em três seções, que tratam
dos seguintes assuntos: (i) a definição de gun jumping
e a sua caracterização; (ii) os procedimentos que
podem ser adotados de forma a minimizar o risco
de configuração da violação; e (iii) as penalidades
aplicáveis em caso de configuração de gun jumping.
A. A DEFINIÇÃO DE GUN JUMPING E A SUA
CARACTERIZAÇÃO
As atividades que podem levar à caracterização do
gun jumping são divididas pelo Guia em três grandes
temas:
(i) Troca de informações entre agentes de um ato de
concentração: A autoridade antitruste reconheceu,
por meio do Guia, que as operações que configurem
atos de concentração sempre implicam, em certa
medida, na troca de informações, especialmente
no curso da realização de due diligences, que
usualmente são realizadas previamente à assinatura
de qualquer documento vinculante entre as partes.
Não obstante isso, restaria caracterizada a prática
do gun jumping nos casos em que houver abuso na
troca de informações. Desse modo, as partes devem
evitar a troca de informações concorrencialmente
sensíveis, conceituadas pelo Guia como aquelas
específicas, que tratem diretamente do desempenho
das atividades-fim dos agentes econômicos, tais como
as informações sobre custos, estratégias de marketing
e de precificação de produtos, capacidade e planos
de expansão e principais clientes. Como forma de
mitigação do risco de caracterização do gun jumping,
o Guia sugere que as informações sejam prestadas de
forma agregada e com certa defasagem de tempo.
(ii) Cláusulas contratuais que regem a relação entre
agentes econômicos: Até que o ato de concentração
tenha sua análise concluída pelo CADE, as partes
devem manter, na medida máxima possível, a relação
de concorrência existente entre elas, e entre cada
uma delas e o mercado, no momento anterior à
realização da operação. Assim, cláusulas que possam
resultar na integração prematura das atividades
das partes, tais como não-concorrência prévia;
pagamento antecipado de contraprestação (com
exceção de sinais típicos de transações comerciais,
depósitos em contas bloqueadas (escrow) ou breakup fees); ingerência direta de uma parte sobre
aspectos estratégicos dos negócios da outra; além
de quaisquer outras que não possam ser revertidas
em momento posterior ou cuja reversão envolva
elevados custos, são, a priori, consideradas ilícitas.
(iii) Atuação das partes antes e durante a
implementação da operação que configura ato de
concentração: São consideradas ilícitas as disposições
que, de algum modo, permitam a consumação efetiva
da operação, ainda que em parte, antes da conclusão
da análise do ato de concentração pelo CADE. Dentre
tais dispositivos, podemos mencionar, de forma
exemplificativa: (i) a transferência ou usufruto de ativos,
inclusive de valores mobiliários com direito a voto;
(ii) o exercício de direito de voto ou influência relevante
sobre a outra parte; (iii) a participação em lucros ou
pagamentos vinculados ao desempenho da outra
parte; (iv) o desenvolvimento conjunto de estratégias
de vendas ou marketing; (vi) o licenciamento de uso de
propriedade intelectual exclusiva à outra parte; (vii) a
integração de força de vendas; e (viii) o desenvolvimento
conjunto de produtos ou interrupção de investimentos.
B. OS PROCEDIMENTOS PARA MITIGAR O RISCO DE
CONFIGURAÇÃO DE GUN JUMPING
Em sua segunda seção, o Guia busca apresentar
modelos de relacionamento entre as partes de uma
operação que configure ato de concentração que podem
ser adotados com o objetivo de mitigar os riscos de
consumação prévia dos atos deconcentração econômica.
Este boletim apresenta um resumo de alterações legislativas ou decisões judiciais e administrativas no Brasil. Destina-se aos clientes e integrantes do
Souza, Cescon, Barrieu & Flesch Advogados. Este boletim não tem por objetivo prover aconselhamento legal sobre as matérias aqui tratadas e não deve ser
interpretado como tal.
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SOUZA, CESCON, BARRIEU & FLESCH ADVOGADOS
SÃO PAULO | RIO DE JANEIRO | BELO HORIZONTE | BRASÍLIA | SALVADOR
Dentre outras medidas que possam ser desenvolvidas
de forma específica pelas partes em cada operação, e
a depender da complexidade antitruste da operação
em análise, o Guia sugere a adoção das seguintes:
(i) Protocolo Antitruste: documento que deve conter
os procedimentos a serem observados até a decisão final
do CADE, principalmente no que se refere ao tratamento
de informações concorrencialmente sensíveis.
(ii) “Clean Team” e Comitês Executivos: órgãos
criados especificamente no âmbito da operação
para congregar todo o fluxo de informações, bem
como controlar seu acesso, inclusive mediante
o processamento e tratamento de dados.
(iii) “Parlor Room”: procedimento para realização
de reuniões entre membros do Comitê Executivo,
que devem ser monitoradas, e que poderão
tratar do futuro processo de integração entre as
empresas, desde que, de tais reuniões, não resulte
qualquer ingerência ou parceria entre as empresas.
C. AS PENALIDADES EM CASO DE CONFIGURAÇÃO
DE GUN JUMPING
A Lei de Defesa da Concorrência estabelece que as
penalidades possíveis nas hipóteses em que reconhecida
pelo CADE a prática de gun jumping são: a aplicação
de multa pecuniária, que pode variar de R$60.000,00
a R$60.000.000,00; a abertura de processo
administrativo; e a nulidade dos atos praticados antes
da decisão do CADE acerca do ato de concentração.
Assim, em sua terceira e última seção, o Guia
estabelece parâmetros para a aplicação dessas
penalidades previstas na Lei de Defesa da Concorrência.
No que se refere à dosimetria da multa, ela
levará em conta (i) a situação da operação quando
suscitada a questão do gun jumping (se, por
exemplo, a operação foi notificada apenas após o
CADE instaurar um procedimento de apuração, ou
foi apresentada espontaneamente pelas partes);
(ii) a natureza da decisão de mérito do CADE na análise
do ato de concentração (reprovação, aprovação com
restrições e aprovação sem restrições) e a existência,
ou não, de sobreposição horizontal ou integração
vertical; (iii) o lapso temporal entre a consumação
e a notificação; e (iv) o porte econômico do infrator.
Já com relação à instauração de processo
administrativo, ela está ligada à caracterização de
práticas contra a ordem econômica, como a troca
de informações sensíveis, combinação de preços
ou ingerência nas decisões da empresa adquirida
– ou seja, condutas que, além de configurarem a
prática de gun jumping, sejam consideradas, por si
só, violadoras da Lei de Defesa da Concorrência –
tal como a fixação de preços entre os concorrentes.
Por fim, a pena de nulidade de atos praticados
deverá considerar, dentre outros pontos, o aspecto
temporal da conduta, a proporcionalidade da medida e
a possibilidade de convalidação dos atos empresariais
praticados antes da aprovação da decisão do
CADE acerca do mérito do ato de concentração.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Iniciativas da autoridade antitruste que tenham
por objetivo orientar os agentes econômicos
e promover a segurança jurídica, tais como a
aprovação do Guia, são sempre bem recebidas pela
comunidade empresarial. Além de expressarem a
visão da autoridade em temas relevantes, permitem
às partes conduzir suas atividades de forma lícita,
e minimizando eventuais riscos de penalidades.
No entanto, e considerando as particularidades
de cada caso, é importante que as partes busquem
orientação na condução de operações que configurem
atos de concentração, desde o seu momento inicial.
É somente mediante a análise de dados concretos
de cada operação que será possível estruturar a
melhor forma de minimizar riscos e gerar eficiências.
Este boletim apresenta um resumo de alterações legislativas ou decisões judiciais e administrativas no Brasil. Destina-se aos clientes e integrantes do
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interpretado como tal.
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