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CONCORRENCIAL
29/08/2013
CADE JULGA PRIMEIRO CASO DE GUN JUMPING
Em sessão de julgamento ocorrida no último dia 28 de agosto, o Conselho Administrativo de Defesa
Econômica (CADE) julgou o primeiro caso de gun jumping do Brasil. O Ato de Concentração nº
08700.005775/2013-19, de relatoria da Conselheira Ana Frazão, envolveu a cessão à OGX dos direitos
e obrigações detidos pela Petrobras em um contrato de concessão para exploração, desenvolvimento
e produção de petróleo e gás natural em um bloco localizado na Bacia de Santos.
Embora no mérito a operação tenha sido aprovada sem restrições, o CADE entendeu que as partes
consumaram a operação de forma prematura, ou seja, antes da aprovação do Conselho. Assim,
firmou com as partes um Acordo em Controle de Concentrações, que encerrou a discussão a esse
respeito mediante o reconhecimento da consumação prematura e o pagamento de uma contribuição
pecuniária no valor de R$ 3 milhões.
A figura da consumação prematura – ou gun jumping, como chamado no direito norte-americano –
ganhou relevância com a nova Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/11), que introduziu um
sistema de notificação prévia de atos de concentração. Desde o início da vigência da lei, em maio de
2012, operações que preencham os critérios de submissão nela previstos1 passaram a só poder ser
consumadas após a obtenção da devida aprovação pelo CADE.
Nesse contexto, qualquer ato de consumação prematura passou a ser considerado um ilícito,
potencialmente sujeito às sanções definidas na Lei nº 12.529/11, a saber, (i) multa pecuniária de R$
60 mil a 60 milhões; (ii) a nulidade de todos os atos consumados prematuramente; e (iii) a abertura
de processo administrativo.
1
De acordo com a nova Lei de Defesa da Concorrência, serão submetidos ao CADE os atos de concentração econômica
em que: (a) pelo menos um dos grupos envolvidos (vendedor ou comprador) tenha registrado faturamento bruto no Brasil de ao menos R$ 750 milhões no exercício imediatamente anterior à operação, e (b) pelo menos um dos outros grupos
envolvidos tenha registrado faturamento bruto no Brasil de ao menos R$ 75 milhões no ano fiscal imediatamente anterior
à operação. Atos de concentração, por sua vez, englobam fusões, aquisições do controle ou de parte de empresas, contratos associativos, consórcios e joint ventures.
Este memorando, elaborado exclusivamente para os clientes deste escritório, tem por finalidade informar as principais mudanças e notícias de
interesse no campo do Direito. Surgindo dúvidas, os advogados estarão à inteira disposição para esclarecimentos adicionais.
É vedada a reprodução, divulgação ou distribuição, parcial ou total, do conteúdo desse memorando sem o prévio consentimento do Mattos Filho.
Em razão da gravidade das sanções pela prática de gun jumping, o posicionamento do CADE no
referido ato de concentração foi importante, pois sinalizou ao mercado de que forma o Conselho
lidará com o tema. Algumas lições importantes do caso:
Possibilidade de acordo em casos de gun jumping: o desfecho do ato de concentração OGX/
Petrobras indicou ser possível a negociação de acordos com o CADE com vistas a encerrar a discussão
em torno da consumação prematura da operação.
Atos que configuram a prática de gun jumping: Apesar de o caso ter sido encerrado por meio
de acordo, o voto da Conselheira Ana Frazão evidenciou que alguns atos não serão tolerados pelo
CADE se realizados antes da aprovação da respectiva notificação pelo Conselho. Por exemplo, o
pagamento antecipado do preço e a participação em atos de administração da empresa alvo podem
configurar gun jumping.
Tendência de rigidez no tratamento das práticas de gun jumping: o caso OGX/Petrobras
também deixou claro que o CADE pretende enfrentar a matéria de forma bastante severa – além
de ter exigido o reconhecimento da prática de consumação prematura para a celebração do acordo,
o CADE também exigiu o pagamento de contribuição pecuniária de R$ 3 milhões, valor comparável
a multas aplicadas recentemente em casos de enganosidade2. O Conselho destacou ainda que a
aplicação da sanção de nulidade dos atos já consumados deve ser a regra em casos de gun jumping,
tendo sido permitido seu afastamento na operação OGX/Petrobras apenas em razão de um conjunto
de elementos bastante peculiares ao caso.
Finalmente, no que tange especificamente ao mercado de petróleo e gás, o CADE confirmou que
cessões de direitos e obrigações relativos a contratos de concessão para exploração de petróleo e gás
estão sujeitos à obrigação de notificação, e deverão ser submetidos ao Conselho se as partes atingirem
os critérios objetivos de faturamento acima referidos. Acrescentou que, até a formalização desse mesmo
entendimento pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP)3, ocorrida em
abril último, aparentemente muitas das cessões realizadas não haviam sido notificadas ao CADE. Assim,
solicitou à Superintendência Geral que abrisse procedimento administrativo para apuração de atos de
concentração relativos às cessões de direitos e obrigações em contratos de concessão ocorridos na
indústria petrolífera desde a entrada em vigor da Lei nº 12.529, em 29 maio de 2012.
2
V., por exemplo, Auto de Infração nº 08700.010047/2012-48, referente ao Ato de Concentração nº
08700.004155/2012-81 (Partes: Azul/Trip. Julgado em 05/06/2013).
3
Ofício Circular ANP nº 003, emitido em 04/04/2013.
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