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CONCORRENCIAL 29/08/2013 CADE JULGA PRIMEIRO CASO DE GUN JUMPING Em sessão de julgamento ocorrida no último dia 28 de agosto, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) julgou o primeiro caso de gun jumping do Brasil. O Ato de Concentração nº 08700.005775/2013-19, de relatoria da Conselheira Ana Frazão, envolveu a cessão à OGX dos direitos e obrigações detidos pela Petrobras em um contrato de concessão para exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural em um bloco localizado na Bacia de Santos. Embora no mérito a operação tenha sido aprovada sem restrições, o CADE entendeu que as partes consumaram a operação de forma prematura, ou seja, antes da aprovação do Conselho. Assim, firmou com as partes um Acordo em Controle de Concentrações, que encerrou a discussão a esse respeito mediante o reconhecimento da consumação prematura e o pagamento de uma contribuição pecuniária no valor de R$ 3 milhões. A figura da consumação prematura – ou gun jumping, como chamado no direito norte-americano – ganhou relevância com a nova Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/11), que introduziu um sistema de notificação prévia de atos de concentração. Desde o início da vigência da lei, em maio de 2012, operações que preencham os critérios de submissão nela previstos1 passaram a só poder ser consumadas após a obtenção da devida aprovação pelo CADE. Nesse contexto, qualquer ato de consumação prematura passou a ser considerado um ilícito, potencialmente sujeito às sanções definidas na Lei nº 12.529/11, a saber, (i) multa pecuniária de R$ 60 mil a 60 milhões; (ii) a nulidade de todos os atos consumados prematuramente; e (iii) a abertura de processo administrativo. 1 De acordo com a nova Lei de Defesa da Concorrência, serão submetidos ao CADE os atos de concentração econômica em que: (a) pelo menos um dos grupos envolvidos (vendedor ou comprador) tenha registrado faturamento bruto no Brasil de ao menos R$ 750 milhões no exercício imediatamente anterior à operação, e (b) pelo menos um dos outros grupos envolvidos tenha registrado faturamento bruto no Brasil de ao menos R$ 75 milhões no ano fiscal imediatamente anterior à operação. Atos de concentração, por sua vez, englobam fusões, aquisições do controle ou de parte de empresas, contratos associativos, consórcios e joint ventures. Este memorando, elaborado exclusivamente para os clientes deste escritório, tem por finalidade informar as principais mudanças e notícias de interesse no campo do Direito. Surgindo dúvidas, os advogados estarão à inteira disposição para esclarecimentos adicionais. É vedada a reprodução, divulgação ou distribuição, parcial ou total, do conteúdo desse memorando sem o prévio consentimento do Mattos Filho. Em razão da gravidade das sanções pela prática de gun jumping, o posicionamento do CADE no referido ato de concentração foi importante, pois sinalizou ao mercado de que forma o Conselho lidará com o tema. Algumas lições importantes do caso: Possibilidade de acordo em casos de gun jumping: o desfecho do ato de concentração OGX/ Petrobras indicou ser possível a negociação de acordos com o CADE com vistas a encerrar a discussão em torno da consumação prematura da operação. Atos que configuram a prática de gun jumping: Apesar de o caso ter sido encerrado por meio de acordo, o voto da Conselheira Ana Frazão evidenciou que alguns atos não serão tolerados pelo CADE se realizados antes da aprovação da respectiva notificação pelo Conselho. Por exemplo, o pagamento antecipado do preço e a participação em atos de administração da empresa alvo podem configurar gun jumping. Tendência de rigidez no tratamento das práticas de gun jumping: o caso OGX/Petrobras também deixou claro que o CADE pretende enfrentar a matéria de forma bastante severa – além de ter exigido o reconhecimento da prática de consumação prematura para a celebração do acordo, o CADE também exigiu o pagamento de contribuição pecuniária de R$ 3 milhões, valor comparável a multas aplicadas recentemente em casos de enganosidade2. O Conselho destacou ainda que a aplicação da sanção de nulidade dos atos já consumados deve ser a regra em casos de gun jumping, tendo sido permitido seu afastamento na operação OGX/Petrobras apenas em razão de um conjunto de elementos bastante peculiares ao caso. Finalmente, no que tange especificamente ao mercado de petróleo e gás, o CADE confirmou que cessões de direitos e obrigações relativos a contratos de concessão para exploração de petróleo e gás estão sujeitos à obrigação de notificação, e deverão ser submetidos ao Conselho se as partes atingirem os critérios objetivos de faturamento acima referidos. Acrescentou que, até a formalização desse mesmo entendimento pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP)3, ocorrida em abril último, aparentemente muitas das cessões realizadas não haviam sido notificadas ao CADE. Assim, solicitou à Superintendência Geral que abrisse procedimento administrativo para apuração de atos de concentração relativos às cessões de direitos e obrigações em contratos de concessão ocorridos na indústria petrolífera desde a entrada em vigor da Lei nº 12.529, em 29 maio de 2012. 2 V., por exemplo, Auto de Infração nº 08700.010047/2012-48, referente ao Ato de Concentração nº 08700.004155/2012-81 (Partes: Azul/Trip. Julgado em 05/06/2013). 3 Ofício Circular ANP nº 003, emitido em 04/04/2013. Este memorando, elaborado exclusivamente para os clientes deste escritório, tem por finalidade informar as principais mudanças e notícias de interesse no campo do Direito. Surgindo dúvidas, os advogados estarão à inteira disposição para esclarecimentos adicionais. É vedada a reprodução, divulgação ou distribuição, parcial ou total, do conteúdo desse memorando sem o prévio consentimento do Mattos Filho. Para mais informações, favor contatar: Amadeu Ribeiro [email protected] T. +55 21 3231 8245 Andreia Saad [email protected] T. +55 21 3231 8234 Este memorando, elaborado exclusivamente para os clientes deste escritório, tem por finalidade informar as principais mudanças e notícias de interesse no campo do Direito. Surgindo dúvidas, os advogados estarão à inteira disposição para esclarecimentos adicionais. É vedada a reprodução, divulgação ou distribuição, parcial ou total, do conteúdo desse memorando sem o prévio consentimento do Mattos Filho.
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