Douglas Fischer_POA_IBGEN_7 de junho

A COLABORAÇÃO PREMIADA
COMO TÉCNICA DE INVESTIGAÇÃO
Porto Alegre, 7 de junho de 2016
Douglas Fischer
[email protected]
CORRUPÇÃO NÃO É APENAS UM
PROBLEMA DE
DIREITO PENAL
OU DA SEARA DA (IM)PROBIDADE
É PROBLEMA ANTES DE QUALQUER
COISA DE
“EDUCAÇÃO” E “EVOLUÇÃO SOCIAL”
Ações de “conscientização”
Em escolas, inicialmente.
Instituições universitárias (IBGEN !).
Dos cidadãos (em geral).
Veja-se a discussão recente sobre as
“dez medidas”
http://www.combateacorrupcao.mpf.mp.
br/10-medidas
(independentemente de concordância ou
não das propostas)
Debater
Pequenos atos de corrupção
“Gerson e sua lei” (pequenas vantagens)
Podem levar a
Grandes atos de corrupção
(não esqueçamos a “sonegação”)
Não se trata de um “problema do Brasil” –
Corrupção é problema mundial.
Mas
Nossa “classificação”: 76ª,
segundo a Transparência Internacional
(7 posições piores que ano anterior)
“A corrupção afeta os pobres
desproporcionalmente desviando verbas para
o desenvolvimento, comprometendo a
habilidade governamental de prover serviços
essenciais, alimentando a desigualdade e
injustiça, e desencorajando investimentos e
apoio externos”. (Kofi Annan, ex-Secretário-Geral das
Nações Unidas, em seu discurso sobre a adoção da Convenção
das Nações Unidas contra a Corrupção).
”El delito de cuello blanco puede incidir también
de un modo más directo en la delincuencia
común, creando más pobreza, más miseria y
más desesperanza”.
Reportando-se a Sutherland, consideram ainda
que “los delitos de cuello blanco ocasionan
más daños físicos y muertes que los delitos
comunes, a pesar del carácter no violento
de los primeros ”.
SANCHÍS MIR, José Ricardo; GARRIDO GENOVÊS, Vicente.
Delincuencia de ´Cuello Blanco´. Madrid: Instituto de
Estudios de Policia, 1987, p. 73-78.
O Direito PENAL é NECESSÁRIO!
(Aliás, Ferrajoli sempre defendeu isso !)
PREPARADOS PARA UMA PERGUNTA ?
Quantos por cento dos condenados por
corrupção que cumprem pena
(alguma forma de “cumprimento”) ?
Segundo site do Ministério da Justiça –
“atualizado” (???) até junho de 2014 - ,
dentre 874.728 presos
(fechado, semiaberto, aberto, provisórios e prisão
domiciliar).
(Apenas) 389 condenações por crimes
contra a administração
(peculato, concussão e corrupção):
0,045%
um décimo de meio por cento!!!
http://www.prisonstudies.org/highest-to-lowest/prisonpopulation-total?field_region_taxonomy_tid=All
(acesso em 6.6.2016)
AMPLITUDE DE ATUAÇÃO DO CRIME
ORGANIZADO
As formas de atuação de delinquentes
em ‘organizações criminosas” são
diversas e mediante a prática das
mais variadas condutas:
“tráfico de pessoas, tráfico de
entorpecentes, roubo de cargas,
assaltos a bancos ...” (tradicionais ...)
Entretanto, mais atualmente há sem
dúvida alguma um foco maior em
crimes com lesividade também
relevante (quiçá com efeitos difusos
até maiores em determinados casos),
como evasões fiscais, evasão de
divisas, crimes financeiros,
corrupção, lavagem de dinheiro,
etc...”
Obs: a Lei 13.260, de 17.3.2016 (terrorismo), previu a
aplicação dos preceitos da Lei n. 12.850 (art. 16) e de
competência federal (art. 11).
Relembro palavras de LUIGI FERRAJOLI,
para quem, mediante o uso do Direito
Penal, “o Estado deve preocupar-se
com as infrações cometidas pelos
caballeros - corrupção, balanços
falsos, valores em origem e ocultos,
fraudes ou lavagem de dinheiro, ao
contrário do que normalmente se faz
em relação à propaganda da
necessária punição exclusiva dos
crimes que “ocorrem nas ruas. (Ferrajoli,
Luigi. Democracia y garantismo. Edición de Miguel Carbonell.
Madrid: Editorial Trotta, 2008, p. 254)
De fato, o Direito Penal NÃO IRÁ
solucionar os problemas da
corrupção.
Mas o Direito Penal é NECESSÁRIO
sobretudo como forma de estabilizar
as relações e, sim, ser utilizado
sobretudo na criminalidade
envolvendo “corrupção grave”
Insisto muito
GARANTISMO “NEGATIVO”
X
GARANTISMO “POSITIVO”
EQUILÍBRIO (Aristóteles)
A prática reiterada e permanente de delitos de
corrupção grave (e demais delitos
econômicos) representa uma ameaça
permanente à ordem pública. Tais condutas
apresentam uma “periculosidade silenciosa,
maligna, amorfa e subreptícia alarmante
que merece [especialmente] por parte do
Judiciário uma enérgica e corajosa tomada
de atitude para coibir, quando chamada a
atuar dentro do devido processo legal, a
prática desses delitos causadores da
falência da Nação”. (CIPRIANI, Mário Luís. A aplicação
da pena privativa de liberdade aos white collar criminals. Revista
Jurídica, Sapucaia do Sul/RS, v. 49, n. 289, p. 58).
Não tenho dúvidas em afirmar:
O DIREITO PENAL É FUNDAMENTAL
PARA AUXILIAR
NA DIMINUIÇÃO DA CORRUPÇÃO
(prevenção geral)
e NA EFETIVA (E DURA) PUNIÇÃO
(prevenção especial) deste tipo de
criminalidade.
MAS:
1) não significa necessariamente
“encarceramento” (apenas para
situações extremamente graves)
2) o Direito Penal não é a panaceia para
“solução” de todos os problemas
(Aplicamos muito mal o Direito Penal
como um todo)
Falemos então um pouco da
CORRUPÇÃO
e da (necessidade) também da
COLABORAÇÃO PREMIADA
como uma
“técnica de apuração de prova”
I - COLABORAÇÃO PREMIADA
E COMBATE À CORRUPÇÃO
Respeito – sempre ! - pelo devido
processo legal em procedimentos
para investigação criminal.
Grandes problemas apresentados
inicialmente diante de delitos de
corrupção e assemelhados
(notadamente em “criminalidade
organizada”):
↓
Dificuldades da apuração da prova:
a) autoria
b) materialidade
Quando a colaboração premiada é
insubstituível?
“Em investigações de grandes organizações
criminosas, como as que envolvem crimes
de colarinho branco, corrupção
governamental, tráfico de drogas e
terrorismo. Em casos como esses, é
impossível investigar a fundo sem o uso de
criminosos como informantes” (Stephen S.
Trott, juiz americano, especialista no assunto –
Veja de 6.12.2015)
Normalmente o que se tem é isso:
PROCEDIMENTOS DA COLABORAÇÃO
PREMIADA
Todo cuidado é pouco ao se falar do
tema de colaborações premiadas.
Instituto muito recente e que precisa a
devida valorização
(deve-se evitar a banalização do
instituto)
Art. 3º (Lei 12.850/2013). Em qualquer
fase da persecução penal, serão
permitidos, sem prejuízo de outros já
previstos em lei, os seguintes meios
de “obtenção da prova”:
I - colaboração premiada
(princípio da legalidade absolutamente
atendido! - conformidade
constitucional ampla)
Não custa lembrar que, recentemente, o
STF julgou o Habeas Corpus n.
127.483 (DJ de 4.2.2016), POR
UNANIMIDADE, rejeitou tese da
defesa que atacava a homologação do
acordo de um colaborador.
Assentou expressamente o STF:
[...] 6. Por se tratar de negócio jurídico
personalíssimo, o acordo de colaboração
premiada não pode ser impugnado por
coautores ou partícipes do
colaborador na organização
criminosa e nas infrações penais por
ela praticadas, ainda que venham a ser
expressamente nominados no respectivo
instrumento no “relato da colaboração e
seus possíveis resultados” (art. 6º, I, da
Lei nº 12.850/13).
Reafirmado novamente:
[…] 5, Eventual desconstituição de acordo de
colaboração premiada tem âmbito de eficacia
restrito as partes que o firmaram, não
beneficiando e nem prejudicando terceiros (HC
127483, Relator(a) […] . Até mesmo em caso de
revogação do acordo, o material probatório
colhido em decorrência dele pode ainda assim
ser utilizado em face de terceiros, razão pela
qual não ostentam eles, em principio,
interesse jurídico em pleitear sua
desconstituição, sem prejuízo, obviamente, de
formular, no momento próprio, as contestações
que entenderem cabíveis quanto ao seu
conteúdo.” (Inquérito 3983, Plenário, unânime, DJ
12.5.2016)
Invalidade “ética” ?
Nenhuma !
A opção é do colaborador
(voluntariedade), como sempre valeu
no caso de confissão e indicação da
participação de terceiros.
Passos básicos e cuidados
fundamentais
1. Recomenda-se conduta “passiva” (a
voluntariedade recomenda a nãotomada de atitude do MP/Polícia para
tentar “oferecer” a delação: a iniciativa
deve ser do interessado)
2. Não utilizar jamais (embora muito
assim se diga equivocadamente) a
“prisão cautelar” como forma de
“pressionar” a realização da
colaboração.
“GOEBBELS”: Cuidado com frases
repetidas que não condizem com a
realidade !
3. Início após a manifestação voluntária:
Assinatura do “termo de
confidencialidade”
4. Discussão e realização de “anexos”
em que precisam ser ditos, mesmo
que genericamente, as pretensões a
serem “reveladas” pelo colaborador.
5. Discussão das “condições” e
concomitante análise da
“importância” da colaboração:
eficiência e segurança
A regra legal é clara:
Art. 4º Lei 12.850. O juiz poderá, a requerimento das
partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3
(dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituíla por restritiva de direitos daquele que tenha
colaborado efetiva e voluntariamente com a
investigação e com o processo criminal, desde que
dessa colaboração advenha UM ou MAIS dos
seguintes resultados:
I - a identificação dos demais coautores e partícipes da
organização criminosa e das infrações penais por eles
praticadas;
II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de
tarefas da organização criminosa;
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das
atividades da organização criminosa;
IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do
proveito das infrações penais praticadas pela organização
criminosa;
V - a localização de eventual vítima com a sua integridade
física preservada.
§ 1º Em qualquer caso, a concessão do benefício
levará em conta a personalidade do colaborador, a
natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão
social do fato criminoso e a EFICÁCIA da colaboração.
Fatores a serem
considerados
(para análise de
benefícios):
X – tempo
(da investigação)
Y - “volume” e
importância de provas
Vetor: (resultado da
negociação entre
“provas” e “benefícios”)
6. Assinatura do acordo e posterior
homologação.
TUDO GRAVADO EM VÍDEO
(reforça a demonstração da
voluntariedade e maximiza ampla
defesa) – a lei fala tanto quanto possível
7. Análise da “constitucionalidade” e da
“legalidade”.
Análise da voluntariedade.
HOMOLOGAÇÃO.
Até hoje 52 acordos de colaboração
(homologados judicialmente):
a) 25,00 % colaboradores estavam presos
(13 acordos);
b) 75,00 % soltos (39 acordos);
Os seis principais colaboradores:
1) 4 estavam presos (até março de 2016) e,
agora, 3 continuam presos (o que foi solto em
dezembro ficou 1 ano preso – detração) – um
deles ficará mais dois anos preso;
2) um estava solto e continua solto (no Brasil)
3) um estava no exterior e veio voluntariamente
ao Brasil antes mesmo da investigação
apurar sua conduta.
E qual a razão para os 9 (dos 13) que
estavam presos terem sido soltos?
Simples: as penas acordadas (AO FINAL
DO ACORDO, NÃO ANTES) ou não
impunham regime fechado ou então já
tinham tempo de preventiva para ser
“abatido” da pena final.
Portanto, como regra, só afirma que as
prisões preventivas são meios de
“pressionar”:
a) quem não conhece procedimento de
colaboração;
b) quem está desinformado;
c) quem tem posição contrária à
colaboração e quer desvirtuar o
instituto sem divulgar os dados
corretos.
Respeitosamente, vejo como TOTAL
ABSURDO algumas propostas no sentido
de alteração da legislação para que a
colaboração premiada seja realizada com o
colaborador sempre em liberdade.
Inversão total de valores.
Se houver eventual excesso (e pode haver), há
os devidos meios de prevenção e
repressão.
Questionamentos sobre
“colaborações” incompletas”.
Em princípio, nenhum problema. Há a
devida “proteção do acordo”:
dependendo do caso, pode haver novo
ajuste.
Se “rescindido” o acordo de colaboração,
as provas produzidas valem.
Mas há se diferenciar:
Colaborações incompletas
x
Mentira
Sobre colaborações “incompletas”:
“Essa situação que você descreveu não é
incomum. Eu já tive casos de pessoas que
esconderam informações preciosas por temer
sua vida e mais tarde decidiram revelá-las. O
que fizemos foi o de sempre: investigamos as
informações. Como se mostraram verdadeiras,
foram aceitas, ainda que contradissessem o
depoimento original. O essencial para a
Justiça é a verdade.”
(Stephen S. Trott, juiz americano, especialista no
assunto – Veja de 6.12.2015)
(Eventuais) divergências de depoimentos e
versões de colaboradores
Em princípio, nenhum problema também.
Atentar para ver se, efetivamente,
“há mentira(s)”.
Meras divergências são naturais.
Veja-se:
A mentira tende levar à rescisão do
acordo de colaboração
18 de maio de 2016: sentença do Juiz
Federal Sérgio Fernando Moro
RESCINDIU (primeira vez)
judicialmente acordo pela mentira de
um colaborador Fernando Antônio de
Moura e aplicou a pena de 16 anos e 2
meses de reclusão.
Há pedidos de rescisão de outros dois
acordos.
O colaborador (que era “lobista”) negou
peremptoriamente que José Dirceu
tivesse sido responsável pela
indicação de Renato Duque para o
cargo de diretor de Serviços da
Petrobras e que JD orientou o
colaborador deixar o país.
Como viu que as provas eram em
sentido contrário, mudou
completamente sua versão
Decisão
“o colaborador que mente, além de
comprometer seu acordo, coloca em
risco a integridade da Justiça e a
segurança de terceiros que podem ser
incriminados indevidamente”.
Maximização da boa-fé, que é
fundamental nos acordos.
“Adaptadas” ao caso: prevenção especial
e “prevenção geral positiva”
II - ALGUNS DADOS RELEVANTES
QUANTO À LAVAJATO
Mais informações: www.lavajato.mpf.mp.br
1. REPATRIAÇÕES EFETIVADAS:
Aproximadamente R$ 659 milhões já
“repatriados” mediante cláusulas de
acordos de colaboração
(previsão expressa da lei)
+ USD 54 milhões semana passada
(SBM)
Total = R$ 864.000.000,00
2. “SUPOSTOS ABUSOS” DE PRISÕES:
2.1. 78 preventivas (5 do STF).
2.2. 87 temporárias (algumas temporárias
convertidas em preventivas)
Pergunta: São números altos ?
Resposta: para a dimensão do caso NÃO!
3. PEDIDOS DE COOPERAÇÃO
INTERNACIONAL:
108 (94 ativos – para 30 países - e 17 passivos)
(“novos rumos” para o Direito Penal e
criminalidade com efeitos transnacionais)
4. AÇÕES PENAIS: 52 (1 no STF – 9 denúncias
com 32 acusados pendente de recebimento
– além de 47 inquéritos)
19 ações com sentença penal
94 pessoas já condenadas
Penas já impostas cumulativamente:
+ de 1140 anos
(algumas delas “suspensas”)
5. RÉUS: 245 PESSOAS
(incluindo prerrogativa de foro)
6. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:
6 ações
7. RÉUS EM IMPROBIDADE: 33 pessoas
físicas e 16 pessoas jurídicas
8. PEDIDOS NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE:
pagamento de
R$ 11,7 BILHÕES de reais
(com multas R$ 37,6 BILHÕES)
9. PAGAMENTO DE PROPINAS EM APURAÇÃO:
R$ 6,4 BILHÕES DE REAIS.
10. VALORES (JÁ) DEVOLVIDOS POR ACORDOS:
R$ 2,9 BILHÃO DE REAIS (entre bens e valores
bloqueados, apreendidos e repatriações)
www.lavajato.mpf.mp.br
“Os maiores crimes de hoje implicam
muito mais manchas de tinta que de
sangue”
(Thomas Lynch)
MUITO OBRIGADO
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