Direito natural
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Direito natural Origem: Wikipédia, a enciclopédia livre. Ir para: navegação, pesquisa Direito natural (em latim ius naturali) ou jusnaturalismo é uma teoria que postula a existência de um direito cujo conteúdo é estabelecido pelanatureza e, portanto, válido em qualquer lugar.[1] A expressão "direito natural" é por vezes contrastada com o direito positivo de uma determinada sociedade, o que lhe permite ser usado, por vezes, para criticar o conteúdo daquele direito positivo. Para os jusnaturalistas (isto é, os juristas que afirmam a existência do direito natural), o conteúdo do direito positivo não pode ser conhecido sem alguma referência ao direito natural. A teoria do direito natural abrange uma grande parte da filosofia de Tomás de Aquino, Francisco Suárez, Richard Hooker, Thomas Hobbes, Hugo Grócio, Samuel von Pufendorf, John Locke e Jean-Jacques Rousseau, e exerceu uma influência profunda no movimento do racionalismo jurídico do século XVIII, quando surge a noção dos direitos fundamentais, e no desenvolvimento da common law inglesa.[2] Índice 1 História o 1.1 Aristóteles o 1.2 Os Estóicos o 1.3 Cristianismo o 1.4 Hobbes o 1.5 Liberalismo o 1.6 Nova Escola Anglo-saxã de Direito Natural (NEDN) 2 Fundamento 3 Defensores famosos da teoria do Direito Natural 4 Críticos famosos da teoria do Direito Natural 5 Bibliografia 6 Referências História O uso do direito natural, em suas sucessivas encarnações, variou consideravelmente ao longo da história. Há diversas teorias do direito natural, que divergem quanto ao papel da moral na determinação da autoridade das normas legais. Este artigo procura expor separadamente cada teoria desenvolvida ao longo do tempo. Aristóteles A filosofia grega enfatizava a distinção entre "natureza" (φúσις physis), de um lado, e "direito", "costume" ou "convenção" (νóμος nomos), de outro. O comando da lei variava de acordo com o lugar, mas o que era "por natureza" deveria ser o mesmo em qualquer lugar. Um "direito da natureza", portanto, poderia parecer um paradoxo para os gregos.[3] Contra o convencionalismo que a distinção entre natureza e costume pudesse gerar, Sócrates e seus herdeiros filosóficos, Platão e Aristóteles, postularam a existência de uma justiça natural ou um direito natural (δικαιον φυσικον dikaion physikon; ius naturale, emlatim). Destes, Aristóteles costuma ser apontado como o pai do direito natural.[4] A associação de Aristóteles com o direito natural é devida, em grande medida, à interpretação que foi dada à sua obra por Tomás de Aquino.[5] A influência de Aquino foi tal que sugestionou algumas das primeiras traduções de trechos da Ética a Nicômaco,[6] embora as versões mais recentes sejam mais literais.[7] Aristóteles afirma que a justiça natural é uma espécie de justiça política, isto é, o esquema de justiça distributiva e corretiva que seria estabelecido pela melhor comunidade política;[8] se isto viesse a tomar a forma de lei, poderia chamar-se direito natural, embora Aristóteles não discuta esse aspecto e sugira emA Política que o melhor regime talvez não governe com base na lei.[9] A melhor indicação de que Aristóteles pensava existir um direito natural vem da Retórica, na qual ele afirma que, ademais das leis "particulares" que cada povo tem que estabelecer para si próprio, há uma lei "comum" conforme à natureza.[10] O contexto dessa passagem, entretanto, sugere apenas que Aristóteles aconselhava que poderia ser retoricamente vantajoso recorrer a este tipo de lei, em especial quando a lei "particular" da cidade fosse contrária ao argumento a ser defendido, e não que tal lei de fato existisse;[11] Em suma, a paternidade teórica do direito natural, atribuída a Aristóteles, é controversa. Os Estóicos A transformação do conceito de justiça natural no de direito natural costuma ser atribuída aos Estóicos. Se a lei "comum" a que Aristóteles sugeria recorrer era claramente natural, por oposição a ser o resultado de uma legislação divina, o direito natural estóico era indiferente à fonte - natural ou divina - do direito: os Estóicos afirmavam a existência de uma ordem racional e propositada para o universo (um direito eterno ou divino), e o meio pelo qual um indivíduo racional vivia em conformidade com esta ordem era o direito natural, que induzia ações em consonância com a virtude.[1] Estas teorias tornaram-se altamente influentes entre os juristas romanos e, portanto, desempenharam um papel central no futuro da teoria do direito. Cristianismo O Apóstolo Paulo de Tarso escreveu em sua Epístola aos Romanos, 2:14-15: "Porque, quando os gentios, que não têm lei, fazem por natureza as coisas que são da lei, não tendo eles lei, para si mesmos são lei, os quais mostram a obra da lei escrita em seus corações, de acordo com sua consciência".[12] O historiador intelectual A.J. Carlyle comentou sobre essa passagem da seguinte forma: "Não pode haver dúvida de que as palavras de São Paulo implicam uma concepção análoga à "lei natural" de Cícero, uma lei escrita no coração dos homens, reconhecida pela razão do homem, um direito distinto do direito positivo de qualquer Estado, ou do que São Paulo reconhece que é a lei revelada de Deus. É neste sentido que as palavras de São Paulo são tomadas pelos Padres dos séculos IV e V, como Santo Hilário de Poitiers, Santo Ambrósio e Santo Agostinho, e parece não haver razões para duvidar da veracidade de sua interpretação."[13] Alguns primitivos Padres da Igreja, em especial os do Ocidente, procuraram interpretar a lei natural de uma perspectiva cristã, sendo o maior expoente desse esforço Agostinho de Hipona, que igualava o direito natural ao estado do homem antes da Queda; com esta, não lhe era mais possível seguir uma vida conforme à natureza, e os homens precisariam então procurar a salvação por meio da lei divina e da graça. No século XII, Graciano inverteu o argumento, igualando os direitos natural e divino. Tomás de Aquino restaurou o direito natural ao seu estado independente, afirmando que, na qualidade de perfeição da razão humana, o direito natural poderia aproximar-se, mas não compreender totalmente, o direito eterno, que precisaria assim complementá-lo. Todas as leis humanas deveriam, pois, ser medidas pela sua conformidade com o direito natural. Uma lei injusta não seria, portanto, lei. Naquela altura, o direito natural era usado não apenas para avaliar a validade moral de diversas leis, mas também para determinar o que as leis queriam dizer. O direito natural era intrinsecamente deontológico pelo fato de, apesar de ter como alvo a bondade, estar completamente focalizado no caráter ético das ações, em vez de enfocar as conseqüências. O conteúdo específico do direito natural era, portanto, determinado por uma concepção do que constituísse felicidade, fosse ela uma satisfação temporal, fosse a salvação. O Estado, vinculado pelo direito natural, era concebido como uma instituição cujo propósito era levar os seus súditos à verdadeira felicidade. No século XVI, a Escola de Salamanca (Francisco Suárez, Francisco de Vitória e outros) desenvolveu ainda mais a filosofia do direito natural. Após o Cisma anglicano, o teólogo inglês Richard Hooker adaptou as noções tomistas do direito natural ao Anglicanismo. Hobbes Na altura do século XVII, a visão teológica medieval já sofria críticas severas. Thomas Hobbes criou uma teoria contratualista do positivismo jurídico, baseando-a em algo com o que todos os indivíduos concordam: o que eles buscam (a felicidade) pode ser um tema polêmico, mas o que eles temem (a morte violenta nas mãos de outrem) pode ser objeto de um amplo consenso. O direito natural seria, então, a forma pela qual um ser humano racional agiria, procurando sobreviver e prosperar. O direito natural seria, assim, descoberto ao considerar-se os direitos naturais da humanidade, enquanto que, no período anterior, pode-se dizer que os direitos naturais eram descobertos ao considerar-se o direito natural. Na opinião de Hobbes, a única maneira de o direito natural prevalecer seria por meio da submissão de todos às ordens do soberano. Tendo em vista que a fonte última da lei agora advém do soberano, e as decisões deste não precisam basear-se na moralidade, surge então o conceito do positivismo jurídico, que as contribuições posteriores de Jeremy Bentham viriam a desenvolver. Segundo os tratados Leviatã e De Cive, de Hobbes, o direito natural seria "um preceito ou regra geral, descoberto pela razão, pelo qual a um homem é proibido fazer aquilo que é ruinoso para com a sua vida ou que lhe retira os meios de preservá-la; e de omitir aquilo que ele pensa que pode melhor preservá-la" (tradução livre do inglês). Liberalismo O direito natural liberal desenvolveu-se a partir das teorias medievais do direito natural e da revisão empreendida por Hobbes acerca do tema. Hugo Grócio baseou sua filosofia do direito internacional no direito natural, ao qual recorreu diretamente em suas obras sobre a liberdade dos mares e a teoria da guerra justa. Escreveu que "mesmo a vontade de um ser onipotente não pode alterar ou revogar" o direito natural, que "manteria sua validade objetiva mesmo se presumíssemos o impossível, que não há Deus ou que Ele não se importa com os assuntos humanos" (De Iure Belli ac Pacis, Prolegomeni, XI, traduções livres do original inglês). Este famoso argumento, conhecido como etiamsi daremus (non esse Deum), tornou o direito natural independente dateologia. John Locke incorporou o direito natural a muitas de suas teorias e à sua filosofia, especialmente nos Dois Tratados sobre o Governo. Discute-se se seu conceito de direito natural alinhar-se-ia mais com o de Tomás de Aquino ou com a reinterpretação de Hobbes, embora se costume dizer que Locke procedeu a uma revisão de Hobbes com base no contratualismo hobbesiano. Locke inverteu o argumento de Hobbes, ao dizer que se o governante contrariasse o direito natural e deixasse de proteger "a vida, a liberdade e a propriedade", as pessoas estariam justificadas em derrubar o regime. Se Locke falava a linguagem do direito natural, preferida dos pensadores liberais posteriores, o conteúdo desta linguagem procurava em grande medida proteger os direitos individuais. Thomas Jefferson, fazendo eco a Locke, menciona "direitos inalienáveis" na Declaração de Independência dos Estados Unidos: "Consideramos estas verdades como evidentes, que todos os homens são criados iguais, que seu Criador lhes concede certos direitos inalienáveis, que entre estes estão a Vida, a Liberdade e a busca da Felicidade" (tradução livre do original inglês). Nova Escola Anglo-saxã de Direito Natural (NEDN) Expressão originalmente empregada por Carlos I. Massini Correas (La Ley Natural y su Interpretación Contemporánea) para designar o novo jusnaturalismo desenvolvido por John Finnis, Robert P. George, Joseph Boyle e outros, a partir do artigo O Primeiro Princípio da Razão Prática (1965) de Germain Grisez. Tal jusnaturalismo busca, fundando-se nas inclinações racionais do homem, identificar bens humanos básicos não morais. Posteriormente, busca investigar exigências da razão prática, as quais irão imprimir conteúdo moral nas ações e compromissos humanos em razão daqueles valores básicos. Provavelmente, é a teoria jusnaturalista mais conceituada e consolidada nos dias atuais, visto preencher os requisitos de objetividade, universalidade e inteligibilidade das premissas adotadas. Dr.Eric Augusto Fundamento O que importa é que, em todos os casos, trata-se de um direito que antecede e subordina o direito positivo de origem política ou social que não deveria entrar em conflito com as regras do direito natural e, se entrar, pode perder sua validade (mesmo nesse ponto os jusnaturalistas são muito cautelosos). Neste sentido pode se sustentar que o direito natural é imutável ao longo da história, o que rendeu à idéia do direito natural críticas do historicismo. Os adeptos do Direito Natural são conhecidos como jusnaturalistas. Historicamente pertenceram ao jusnaturalismo pensadores católicos comoTomás de Aquino e escritores racionalistas como Hugo Grócio. Thomas Hobbes concebe o direito natural como “a liberdade que cada homem tem de usar livremente o próprio poder para a conservação da vida e, portanto, para fazer tudo aquilo que o juízo e a razão considerem como os meios idôneos para a consecução desse fim” [14] Direito Natural nasce a partir do momento que surge o Homem. Mas Hobbes considerava que esse direito natural só levaria à guerra de todos contra todos e à destruição mútua, sendo necessária a criação de um direito positivo ou um contrato social, que poderia ser garantido através de um poder centralizado que estabeleceria regras de convívio e pacificação. Esse é um momento importante de crítica ao Direito Natural que a partir daí será sistematicamente realizada pelos adeptos do positivismo jurídico, sendo muito clara e completa a postura crítica de Hans Kelsen em dezenas de escritos. Mesmo assim, o Direito Natural continua tendo adeptos na atualidade, como o filósofo do direito John Finnis. Ainda, segundo Paulo Nader, os direitos naturais são princípios fundamentais de proteção ao homem, que forçosamente deverão ser consagrados pela legislação, a fim de que se tenha um ordenamento jurídico substancialmente justo. Não é escrito, não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Estado; é um direito espontâneo, que se origina da própria natureza social do homem e que é revelado pela conjugação da experiência e razão. É constituído por um conjunto de princípios, e não de regras, de caráter universal, eterno e imutável. Bento XVI, filósofo, na sua "Mensagem para a Jornada Mundial da Paz" do ano de 2007 afirma: "Considera-se a Declaração dos Direitos Humanos como uma forma de compromisso moral assumido pela humanidade inteira. Isto manifesta uma profunda verdade sobretudo se se entendem os direitos descritos na Declaração não simplesmente como fundados na decisão da assembléia que os aprovou, mas na natureza mesma do homem e em sua dignidade inalienável de pessoa criada por Deus." "Hoje domina um conceito positivista do direito, segundo o qual, a humanidade, ou a sociedade, ou de fato a maioria dos cidadãos, se converte na fonte última da lei civil. O problema que se coloca não é, portanto, a busca do bem, mas a do poder, ou melhor a do equilíbrio de poderes. Na raiz desta tendência se encontra o relativismo ético, no qual alguns veem inclusive uma das condições principais da democracia, porque o relativismo garantiria a tolerância e o respeito recíproco das pessoas. Mas se fosse assim, a maioria de um momento se conveteria na fonte última do direito. A história demonstra com grande clareza que as maiorias podem equivocar-se". [15] A seguinte frase de Aristóteles representa o ponto principal do Jusnaturalismo: "assim como fogo que queima em todas as partes, o homem é natural como a natureza e por isso todos tem direito à defesa". Defensores famosos da teoria do Direito Natural Platão, Aristóteles, Heráclito, os mestres do Estoicismo (Grécia Antiga) Tomás de Aquino Francisco de Vitoria, Dominico de Soto e a Escola de Salamanca Francisco Suárez Hugo Grotius Thomas Hobbes John Locke Christian Thomasius Christian Wolff Johannes Messner John Finnis Jean-Jacques Rousseau Samuel von Pufendorf Immanuel Kant (Direito racional) Thomas Jefferson Ludwig Julius Friedrich Höpfner Lysander Spooner Johann Christoph Hoffbauer Gottlieb Hufeland (Jena) Karl Anton von Martini Gottfried Achenwall Murray Rothbard Adam Friedrich von Glafey Franz von Zeiller Gustav Radbruch (após 1945) Jean Barbeyrac Oliver O'Donovan Ronald Dworkin Hans-Hermann Hoppe Robert Alexy Críticos famosos da teoria do Direito Natural Gustav Radbruch (antes de 1945) Hans Kelsen Ernst Topitsch Karl Barth H.L.A. Hart Alf Ross Norbert Hoerster Bibliografia SGARBI, Adrian. Teoria do Direito (Primeiras Lições). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. SOUSA, José Pedro Galvão de. Dicionário de Política / José Pedro Galvão de Sousa, Clóvis Lema Garcia, José Fraga Texeira de Carvalho. São Paulo: T. A. Queiroz, 1998. ISBN 85-7182-071-6 Referências 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. ↑ a b "Natural Law," International Encyclopedia of the Social Sciences. ↑ Blackstone, Commentaries on the Laws of England ↑ "Natural Law," International Encyclopedia of the Social Sciences ↑ Shellens, "Aristotle on Natural Law." ↑ Jaffa, Thomism and Aristotelianism. ↑ H. Rackham, trans., Nicomachean Ethics, Loeb Classical Library; J. A. K. Thomson, trans. (revised by Hugh Tedennick), Nicomachean Ethics, Penguin Classics. ↑ Joe Sachs, trans., Nicomachean Ethics, Focus Publishing ↑ Ética a Nicômaco, livro V, cap. 6–7. ↑ A Política, livro III. ↑ Retórica 1373b2–8. ↑ Shellens, "Aristotle on Natural Law," 75–81 ↑ http://bible.cc/romans/2-14.htm ↑ A.J. 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É importante lembrar que a maior divergência na conceituação do direito natural está centralizada na origem e fundamentação desse direito. Na antiguidade, defendia-se a existência de uma “lei verdadeira” (direito natural), conforme a razão, universal e imutável, que não muda com os países e com o tempo, estabelecendo o que é bom e fundando-se num critério moral, e uma lei civil (direito positivo) particular e que estabelece aquilo que é útil, baseando-se em um critério econômico e utilitário. Na Idade Média, o jusnaturalismo adquiriu cunho teológico, com fundamentos na inteligência e na vontade divina. As normas eram emanadas e reveladas por Deus prevalecendo, assim, a concepção do direito natural, que os escolásticos concebiam como um conjunto de normas ou princípios morais que são imutáveis, consagrados ou não na legislação da sociedade, visto que resultam da natureza das coisas e do homem, sendo por isso apreendidos imediatamente pela inteligência humana como verdadeiros. São Tomás de Aquino entendeu como a “lei natural” àquela fração da ordem imposta pela mente de Deus, que encontra presente na razão do homem, uma norma, portanto, racional. No início da Modernidade, o jusnaturalismo passou a se manifestar com fundo antropológico. Surge, então, Hugo Grotius que dividiu o direito em duas categorias: jus voluntarium, que decorre da vontade divina ou humana, e o jus naturale, oriundo da natureza do homem devido a sua tendência inata de viver em sociedade. Para Hugo Grotius o direito natural seria o ditame da razão, indicando a necessidade ou repugnância moral inerente a um ato por causa de sua conveniência ou inconveniência à natureza racional e social do homem. Hugo Grotius libertou a ciência do direito de fundamentos teológicos, cedendo as tendências sociológicas de seu tempo, e intuiu que o senso social é fonte do direito. Fonte: http://pt.shvoong.com/law-and-politics/law/1978574-conceito-jusnaturalismo/#ixzz1NHpAcx1o 1. O DIREITO POSITIVO E O DIREITO NATURAL O DIREITO pode ser concebido sob forma abstrata , um ideal de perfeição . Os homens estão perenemente insatisfeitos com a situação em que se encontram e sua aspiração é melhorá-la cada vez mais. Surge assim a distinção entre Direito Positivo e o Direito Natural. Eles têm naturezas diferente , O Positivo resulta de um ato de vontade , sendo , por isso, heterônomo, enquanto o Direito Natural , sendo evidente , espontâneo , é autônomo . Geralmente estão em oposição ; Porém ocorreu época em que concidiram , como ato da Revolução Francesa em que o Direito Natural era o Direito Primordial , inspirador “ DAS DECLARA;CÕES DO DIREITO DO HOMEM E DO CIDADÃO ” ( 1789), que o enunciava expressamente . Mas, depois de o positivismo dominar as ciências sociais, é comum tal oposição, da qual não se afastam os próprios Jusnataturalistas, ao considerarem, o Direito Natural o Sistema métrico da Legitimidade do Direito Positivo , há “ Medida e Diretriz do Direito Positivo ”, no dizer Homenn ( Derecho Natural, Trad.). Porém, sem tomar partido na polêmica travada entre positivistas, sociologos , normativistas e jusnaturalistas , reconhecemos a validade do Direito Natural para a Civilização Ocidental , como ideal jurídico desta civilazação , addmitido até por sociologos, que lhe atribuim a origem social , (portanto , não oriundo da natureza humana ), e por juristas-filósofos, como Stammler , Saleilles , Lévy-Ull-mann, além de outros , que defendem as transformações de seu conteúdo, (Direito Natural Relativo e não absoluto). Reconhecamos, a exisência de uma Lei anterior , e superior ao Direito Positivo , Leis existem que , apesar de não escritas, são indeléveis e Jamais se apagarão. Cada um de nós as traz gravadas no próprio coração. Sobre elas descansa a vida das comunidades. Tais Leis ordenam o respeito à Deus, o respeito da liberdade e aos bens, a defesa da pátria , e constituem as bases permanentes e sólidas de toda a Legislação . O direito Natural representa, assim , “ a duplicata ideal do Dfireito Positivo ”. Simboliza a prefeita Justiça: Justo por Lei e Justo por Natureza . O Direito Natural constitui o paradigma que deve se inspirar o Legislador ao editar as suas normas. Nafraze de Lafaiet, o Direito Natural é o principio regulador do Direito Positivo, o ideal para o qual este sempre tende e do qual tanto mais s e aproxima quanto mais se aperfeiçoa. É o guia supremo da legislação. Como adverte Planiol, toda a vez que o Legislador dele se afasta realiza obra má ou injusta. . Salienta-se ainda que Direito Natural , a exemplo do que sucede , com as normas morais, tende a converter-se em direito positivo , ou a modificar o direito preexistentes. O DUALISMO DE DIREITO POSITISMO E DIREITO NATURAL DIREITO NATURAL – O QUE É BOM , E DIREITO POSITIVO – O QUE É ÚTIL ” A doutrina do Direito Natural é caracterizada por um Dualismo fundamental entre Direito Positivo e Direito Natural. Acima do imperfeito Direito Positivo existe um perfeito – porque absolutamente justo – Direito Natural; e o Direito Positivo é justificado apenas na medida em que corresponda ao Direito Natural. Neste aspecto, o Dualismo entre o Direito Positivo e Natural, tão caracteristico da Doutrina do Direito Natural, lembra o Dualismo Metafísico da realidade e idéia platonica. O centro da filosofia de Platão é sua doutrina das idéias. De acordo com essa doutrina – que possui um caráter profundamente Dualista – o mundo e dividido em duas esferas diferentes .: Uma é do mundo visível , perceptivel pelos nossos sentidos , o que chamamos realidades ; a outra é a do mundo invisível das idéias . Tudo no mundo visível possui seu padrão ideal ., ou arquétipo no outro mundo , o invisível . As coisas que existem neste mundo visível são apenas cópias imperfeitas , sombras, por assim dizer , das idéias existentes do mundo invisível . Esse dualismo entre realidade e idéia , entre o mundo imperfeito dos nossos sentidos e o outro perfeito inacessivel , a experiência dos nossos sentidos , o dualismo entre natureza e supra natureza , entre o natural e o sobrenatural , o empírico e o transedental , o aqui e o além , essa reduplicação do mundo , é um elemento não apenas da filosofia de Platão ; é um elemento tipico de toda a interpretação metafísica ou, oque redunda no mesmo de toda interpretação religiosa do mundo . esse dualismo tem um caráter otimista concervador ou pessimista revolucionário , conforme afirme que a concordância ou contradição entre a realidade empírica e as idéias transcendentais . O propósito desta metafísica , não é – como no caso da Ciência – explicar racionalmente a realidade , e sim, ao contrário , aceitá-la ou rejeitá-la emocionalmente , e tem-se a liberdade de escolher uma ou outra interpretação , da relação entre a realidade e idéias , já que a cognição objetiva das idéias , não é , possível , em vista do transcendentalismo envolvido na própria definição. O DIREITO NATURAL Não obstante , cada um tende a apresentar seu próprio conceito de justiça como sendo o único correto , o único absolutamente válido . a necessidade de justificação racional de nossos atos emocionais é tão grande que , buscamos satisfazê-la mesmo corerendo o risco de auto-ilusão , e a justificação racional de um postulado baseaso , num julgamento subjetivo de valor , ou seja , num desejo, como, por exemplo, o de que todos os homens devem ser livres , ou o de que , todos os homens devem ser tratados igualmente, é uma auto-ilusão ou – oque equivale dizer a mesma coisa – uma ideologia . Ideologias típicas destas espécies são as asserções de que algum tipo de fim último e , portanto, de algum tipo de ordenamento definitivo da conduta humana provém da “ natureza” , ou seja , da natureza das coisas ou da natureza do homem , da razão humana ou vontade de Deus. Em tal pressuposição , reside a essência da doutrina do chamado DIREITO NATURAL .Essa doutrina sustenta que há um ordenamento das relações humanas diferentes do Direito Positivo , mais elevado e absolutamente válido e justo , pois emana, da natureza , da razão humana e da vontade de Deus. A vontade de Deus é – na doutrina do direito natural – idêntica há natureza , na medida em que a natureza é concebida , como tendo sido criada por Deus , e as Leis naturais como sendo expressão da vontade de Deus. Consequentemente , as leis que regulam a natureza tem , de acordo com esta doutrina , o mesmo caráter das regras jurídicas emitidas por um legislador : elas são comandos dirigidos a natureza ; e a natureza obedece a esse comandos assim como o0 homem obedece as leis emitidas por um legislador. A Lei criada por um legislador , por um ato de vontade de uma autoridade humana é Direito Positivo .O Direito Natural , de acordo com sua doutrina específica , não é criado pelo ato de uma vontade humana , não é o produto artificial , arbitrario , do homem . Ele pode e tem de ser deduzido da natureza por uma operação mental . Examinando –se cuidadosamente a natureza , em especial a natureza do homem , e de suas relações com os outros homens , podem se encontrar as regras que regulam a conduta humana de uma maneitra correspondente a natureza , e , portanto , perfeitamente justa .Os direitos e deveres do homem , estabelecidos por esta lei natural , são consioderados inatos ou congênitos ao homem , por que implantados pela natureza e não a ele impostos ou conferidos por um legislador humano ; e , na medida em que a natureza manifesta a vontade de Deus , esses direitos e deveres são sagrados . Contudo , nenhuma das numerosas teorias de direito natural conseguiu ate agora defenir o conteúdo desta ordem Justa de um Modo que pelo mesmo se aproxime da exatidão e objetividade com que a ciência Natural pode determinar o conteudo da Ciência da Natureza , ou a ciência Jurídica , o conteúdo de uma ordem jurídica . Aquilo que até agora tem sido proposto , como Direito Natural ou , o que redunda no mesmo , como justiça consiste , em sua maior parte, em fórmulas vazias , Suum Cuique , “ a cada um o seu” , ou tautologias sem sentido como o imperativo categorico , ou seja , a doutrina de Kant , de que os atos de qlguém devem ser determinados , somente por princípios que se queiram obrigatórios para todos os homens . Mas a fórmula “ a cada um o seu ” não reponde a cquestão do que é “ o seu de cada um ” e o imperativo categorico não diz quais são os principios que se deveria desejar que fossem obrigatorios para todos os homens . Alguns aoutores definem justiça pela fórmula “ você fará o certo e evitará o errado ” . Mas o que é certo e o que é errado ? Trata-se de uma questão decisiva e que permanece sem resposta . Quase todas as fórmulas consagradas , que definem justiça pressupõe a resposta esperada evidente por si mesma . Mas essa resposta não é de modo algum evidente . Na verdade , a resposta do que é o seu de cada um , a qual é o conteúdo dos princípios Gerais obrigatório a todos os homens , ao que é certo e o que é errado – a resposta a todas estas perguntas deve, supostamente , ser dada pelo Direito Positivo . Consequentemente , todas essas formas de Justiça tem o efeito de Justificar qualquer ordem juridica positiva . Elas permitem que qualquer Ordem Jurídica positiva desejada tem a aparenciade justa . Quando as normas a que se atribui o caráter de “ lei da natureza” ou justiça rem u conteúdo definido , ela surge como princípios mais ou menos generalizado de um direito positivo definidos , princípios que , sem razão suficientes , são propostos como absolutamente válidos , pelo fato de serem declarados como sendo Leis Naturais ou Justas. Entre os chamados Direitos Naturais , inatos , sagrados , do homem , a propriedade privada representa um importante , senão o mais importante , papel . Quase todos os principais autores da doutrina do Direito Natural afirmam que a instituioção da propriedade privada corresponde a própria natureza do homem . Assim , uma ordem jurídica que não garante e preotege a propriedade privada e considerada contraria a natureza e portanto , não pode Ter longa duração . “ no momento em que é admitida na sociedade , a idéia de que a propriedade não é tao sagrada quanto as leis de Deus , e que não há nenhuma força de direito e justiça pública par aproteje-la , a anarquia e a tirania começam . SEM NÃO COUBIÇARÁS E NÃO ROUBARÁS , regras que pressupõem a instituição da propriedade privada , não fossem mandamentos do Céu , deveriam ser tornados preceitos inviolável em toda sociedade , antes que ela pudesse ser civilizada ou tornada livre.” Foi Jhon Adamns que escreveu estas sentenças , expressando deste modo uma convicção geralmente aceita em sua época. De acordo com a sua teoria uma organização comunista que exclui a propriedade privada e reconhece apenas a propriedade pública , uma ordem jurídica que reserva posse da terra e de outros agentes de produção a comunidade , em especial ao estado , não apenas é contrária a natureza e, portanto , injusta , mas também virtualmente insustentável . Contudo, é quase possivel provar esta doutrina ; ao lado de ordens jurídicas que instituem a propriedade pricada, a história exibe outras que reconhecem a propriedade privada, quanto muito, apenas num âmbito bastante restrito. Sabemos de sociedades agrícolas relativamente primitivas onde o bem mais importante , a terra , não pertence a particulares , mas à comunidade; as experiências dos últimos vinte e cinco anos demonstram que uma organização comunista é perfeitamente possível mesmo em um Estado poderoso e altamente industrializado. Se o sistema do capitalismo , baseado no princípio da propriedade privada , ou o sistema do comunismo , baseado no principio da propriedade pública , é o melhor , trata-se de outra questão . De qualquer forma , a propriedade privada não é , historicamente , o único princípio sobre o qual uma ordem jurídica pode ser baseada . Declarar a propriedade como um direito natural , porque é o único que corresponde a natureza , é a tentativa de tornar absoluto um princípio especial que , historicamente , em certo tempo e sob certas condições políticas e econômicas , tornou-se Direito Positivo. Chega realmente acontecer ainda que com menos freqüência , que os princípios declarados “ naturais ” ou “ justos” se oponham a u Direito Positivo definido. O socialismo também tem sido advogado pelo método específico da doutrina do Direito Natural , e a propriedade privada tem sido declarada contrária a natureza. Por este método sempre é possível sustentar e , pelo menos em aparência , provar postulados opostos . Se os princípios do Direito Natural são apresentados para aprovar ou desaprovar uma ordem jurídica positiva , em qualquer dos casos , sua validade repousa em julgamento de valor que não possui qualquer objetividade. Uma análise crítica sempre demonstra que eles são apenas a expressão de interesses de grupo ou classe . Dessa maneira , a doutrina do Direito Natural , é as vezes conservadora , as vezes reformista ou revolucionaria em caráter. Ela ou justifica o Direito Positivo , proclamando sua concordância com a sua ordem natural , racional ou divina , uma concordância afirmada mas não provada ; Ou põe em questão a validade do Direito Positivo , sustentando que ele se encontra em contradição com alguns dos pressupostos absolutos . A doutrina revolucionária do Direito Natural assim como a conservadora , preocupa-se não com a cognição do Direito Positivo , da realidade jurídica , mas com sua defesa ou ataque , com uma tarefa política não científica. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO NATURAL: a) anterioridade b) apriorismo c) eterno d) imutável e) individual O Direito Natural existe na conciência Humana . O que caracteriza o Direito Natural , é a anterioridade . Critério de distinção do Direito Natural e Direito Positivo : UNIVERSALIDADE e PARTICULARIDADE . UNI – Lado contrário . O direito Natural é imutável , não muda, mas Pertence a todas as esferas , todos os povos , e se encontra no campo dos indivíduos. A natureza é anterior , o homem é posterior , é imutável . O homem transforma o Direito Natural em Direito Positivo , através das Causas – Material – Eficiênti - Formal e Final . O Direito Natural é agrupado mas não é uma sociedade. Para Ronaldo Colett, no seu livro introdução ao Direito , o direito Natural , constituiria uma ordem Intrinsecamente justa, existente ao lado ou sobre uma ordem positiva . Para o positivismo em geral , que se oponha ao Direito Natural , só existe o direito efetivo numa determinada época a certa sociedade. Mas , para os partidarios do Direito Natural há uma possibilidade de conflito entre as duas ordens, digamos, a natural e a positiva. O fundamento de cada uma dessas ordens é diferente ; enquanto o Direito Natural esta nele próprio, em si mesmo , como intrinsecamente justo , o fundamento do Direito Positivo, reside no seu valor Formal independentemente do seu conteúdo justo ou injusto. Os formalistas são positivistas : o direito vem do legislador e só deles. Até o século XIX , a filosofia do Direito , foi a Doutrina do Direito Natural , que se refletiu nas antíteses , entre a natureza e as normas, na Antigüidade ; entre o Direito Divino e o Direito Humano , na Idade Média ; e entre o direito positivo e a razão individual , no mundo moderno . Para ele , na verdade, há enorme variedades de consepções do Diretio Natural , explicável pelo sentido diversificado da palavra natureza. Há referência do Direito Natural nos povos orientais da antiguidade sobretudo entre os Hebreus, como revelam inúmeras passagens biblicas até entre os Chineses e os Egípcios . Vários Sofistas ,e Céticos negaram a existencia do Direito Natural , reduzindo todo o Direito de uma origem ética , ou a declaração humana . O materialista Arquelau ensinava que a diferença entre o Direito e seu contrário entre o Bem e o Mau, não se fundava na natureza as coisas , se não somente nos preceitos positivos. Com Sócrates as exigências do direito natural passaram –se a referir-se a vontade divina . Os gregos acreditavam que os deuses regem o destino do homens .O direito , para o qual os deuses premiam os bons e castigam os maus. Desta Lei divina , participa o homem pela razão , mas lhe é , defeso anulá-la. Tal consepção já está presente em Hesíodo e , sem dúvida , em Homero e nos grandes trágicos do poeta Píndaro .Socrates distingue as Leis escritas , ou humano, daquelas não escritas e imutáveis , estabelecidas pela divindade . Aristóteles , ao discutir o tema da injustiça maior ou menor a praticá-la ou sofrela , considera ambas como males , mas “ agir injustamente é o mau pior , pois este procedimento é reprovado, já que pressupõe deficiência moral do agente , e deficiência moral extrema e restrita enquanto sofrer injustiça , não pressupõe necessariamente deficiência moral ” . Nasce então , a consepção teológica , também defendida pelo dramaturgo Sofocles . Para Aristóteles , uma parte do Direito não decorre de uma Lei Positiva , mas da natureza , e por isso é válida em todos os lugares , independentemente da opinião dos homens . O Direito Natural é universal e não Escrito . As passagens do estagirita sobre ao defesa do Direito Natural , estão na ética a Nicomaco , e na Retórica . A lei Natural esta acima da positiva para corrigi-la . Há também , referência a contradição Aristotérica , em relação a este problema , pois o grande sábio grego , noutros passos , fez a Justiça derivar do Estado - “A JUSTIÇA DERIVA DO ESTADO ”- , ou na tradução de Jellinek – “ O DIREITO NÃO É OUTRA COISA QUE A ORDEM DA AUTORIDADE POLÍTICA ” . Cathren , em defesa do Direito Natural traduz a presumida contradição Aristotérica da seguinte forma : assim como o homem é , por sua natureza , um ser político reflexivo , assim está a justiça por sua natureza, integrada a vida política e só o Estado alcança o seu completo desenvolvimento. A justiça Legal pressupões , certamente, segundo Aristóteles o Estado como condição necessária , de qual forma que a justiça distributiva , mas dele não emana . A justiça comutativa pelo contrário , não pressupõe ao Estado senão o precede , embora somente nele adquirir-se o valor perfeito. Sem a proteção do Estado , não seria , a Justiça suficientemente cumprida. O pensamento grego , espandiu-se para Roma . Os Romanos , poucos filósofos e homens práticos , aceitaram como temperamentos a concepção grega do Direito Natural . Os Escritos de Cícero , registraram tal adesão . Ele estava convencido da existência de uma Lei Natural ou Lei Moral Natural , universalmente válida , cuja origem é a vontade racional da divindade , algumas colocações de Cícero vieram , séculos mais tarde, a fundamentar , primeiro a necessidade de adaptarse a Lei ao princípios não escritos de um Direito transcendente a ordem positiva e , segundo , partindo daí ao próprio controle da constitucionalidade das Leis. Nem tudo que os povos relevam a Lei é justo . Seria Justa a Lei que autoriza-se o ditador a matar , segundo seu capricho , qualquer cidadão , sem um processo prévio ? Na idade Média, o Direito Natural adquiriu notável prestígio , inclusive pelos fatores culturais peculiares a época , de maneira que os teólogos , os jurístas e os Padres de Igreja , o aceitaram e sobre eles construíram sua doutrinas . Acrescente-se a isso , que o Direito Romano , fruto notável da história humana universalizou-se justamente porque , partindo dos princípios da razão natural , desenvolveu com clareza e precisão os conceitos do Direito , modelo para vários povos e para todos os tempos . O direito Romano , na Idade Média , passou a ser , a Ratio Escripta , como um Direito comum a humanidade toda , e de valor universal . Santo Tomás de Aquino , é uma referência necessária . Ele distingue a Lei Eterna , a Lei Divina e a Lei Natural . O conceito de natureza entendido numa acepção sociológica , isto é , fundado na natureza social ou na sociabilidade natural do ser humano , ensejou uma concepção sociológica do Direito Natural , onde podemos agrupar todas as teorias do fundamento e origem deste nos atributos que o homem possui “ animal político” . Desta forma , as doutrinas do século XVII e XVIII , contém , ainda, a velha idéia socrática de o verdadeiro direito ter o seu fundamento na natureza , pela qual representa diante dos ordenamentos positivos um conjunto de princípios , eternos e imutáveis . A diferença , está , naqueles séculos , a noção de natureza , está referida ao ser humano . Daí a Teoria Racionalista fundada, justamente na natureza racional do homem. O Direito Natural resulta então , numa Ordem Intrincicamente válida , tanto quanto o vigente só vale pela sua forma . Diante desta mutabilidade do Direito Natural , que , por ironia parece seguir, a do próprio Direito Positivo , criticado estes pelos adeptos do primeiro , RADPRUCH , procurou realizar os traços de Direito Natural : A ) todas as concepções do Direito Natural nos fornecem certos juízos de valor jurídico com determinado conteúdo ; B ) esses juízos são acessíveis ao conhecimento racional ; C ) tais juízo uma vez fixados , devem preferir as Leis Positivas , que lhes forem contrárias ; O Direito Natural deve sempre prevalecer sobre o Direito Positivo. Já CATHREM , sustenta que do o Direito Natural , derivam todas as Leis Positivas. KANT ; A crítica de Kant ao método do Direito Natural , que trata de extrair da natureza do homem , os princípios éticos e materiais , acaba por atingir a parte mais dé bil do Direito Natural . Do conhecimento da Natureza Humana , que só podemos possuir pela experiência , não se pode deduzir nenhuma Lei que se revista de necessidade absoluta . Os fundamentos de vínculos de Leis Morais , não se buscam na natureza do homem , nm nas circunstâncias do mundo , em que estiver situado , senão a prioriem conceitos de razão pura . Kant separa a petafísica dos costumes da antropologia prática ( pragmática) .Somente a Segunda tem elementos empíricos. Para Miguel Reale : “ A IDÉIA DE DIREITO NATURAL REPRESENTA UMA DAS CONSTANTES DO PENSAMENTO DO OCIDENTE . Alterma-se os sistemas , mudam-se as doutrinas e os regimes políticos , e nem bem se proclama que ele está morto , definitivamente morto , resurge das cinzas com renomada vitalidade. Pode-se contestar-lhe a existência como Direito , distinto do Direito Positivo , mas o que não pode se negar é o papel que sua idéia , ainda que ilusória , tem exercício e continua exercendo no desenvolvimento da experiência jurídica , atuando ora como força revolucionária , ora como fator de declarado conservantismo , tal paradoxal plurivalência de seu significado ”. DIREITO POSITIVO Positivo – vem de posa – Latim – está posto na sociedade. É o sistema de normas obrigatórias , aplicáveis coercivamente por órgãos especializados , sob a forma de leis , costumes ou de tratados . Acepções em que o Direito pode ser estudado : a) Direito como Norma; b) Direito como faculdade; c) Direito como fato Social ; d) Direito como Ciência ; e) Direito como Justo; O Direito é uma proporção , medida entre duas partes , tão real ou de pessol de homem para homem , em cuja proporção , se for conservado , conserva-se a sociedade, e cuja proporção for corrompida , corrompe-se a sociedade. DIALISMOS DO DIREITO a) Direito x Direito Privado b) Direito e Moral c) Direito Subjetivo x Direito Objetivo d) Direito Natural x Direito Positivo Direito , significa equilíbrio, harmonia interna, harmonia do mundo . Reta (o direito não se desvia). Jus – Direito Positivo Jussum – Passado de Jebere ( mandar , impor) o que a Lei Impõe , o Direito manda e devemos obedecer. Leis Positivas x Leis imperativas. A Lei Dispositiva não obriga , fica a critério das partes; A Lei Imperativa obriga , fica a critério das partes; A Direito é Ordem , comando; Justum – O que é Justo , o Santo , o Bom , o Divino; Yu – Vem do védico sanscrito - língua da qual se originou o Latim. Yu Quer dizer vínculo , o direito vincula ( prende ) duas pessoas. Tradução de Dante no conceito de Direito : O Direito é uma proporção , (equilíbrio ) medida entre duas partes, tanto real como pessoal , ( reale-res-coisa) ( direito real = direito das coisas) , de homem para homem ( porque o direito só vige entre pessoas , não etre pessoas e animais, não em pessoas e coisas) ,( Francesco Ferrara – o Direito vige entre pessoas e coisas , é o único autor que dez que o Direito vige entre pessoas e coisas). O Direito não é uma Ciência Causal , ( Ciência Causal – dada uma causa , segue-se um efeito). Invariavelmente na Ciência é assim . Rosseau diz – “ONDE HOUVER EFEITO HÁ UMA CAUSA”. O Direito é uma Ciência Normativa. Um artigo de Lei determina uma Conduta, o Direito é a conduta , comportamento (Carlos Cosseo ) . Para ser uma Ciência causal tem que ser Natural. Kelsen diz que o Direito é só norma . É uma Ciência Normativa. O Direito é Cultura , logo ele não é causal , pois o causal é Natural , ou seja, independente de nossa vontade . Francesco Ferrara – aceita que a Pessoa Jurídica seja um objeto. O Direito Positivo ( socialismo) está na Sociedade . O Contrato Social é tomado divisor entre o Direito Natural e o Direito Positivo. Direito Natural ( Prius ) – Contato Social – Direito Positivo ( Pusterious) . Na concepção de HOBBES , - “ o homem nasce mau , e depois passa a ser bom porque o a sociedade constrói o seu casamento ”. Na concepção de RUSSEAU , diz o contrário : “ o homem nasce livre , puro, e depois se torna mau ” ( A LEI APRISIONA O HOMEM ) , para ele , a Lei não Liberta. Na concepção de LACORDAIRE – “ a Lei liberta , mas a liberdade não ”; Na Concepção de MONTESQUIEU – “ a liberdade é o que a Lei permite;” DUAS PALAVRAS IMPORTANTES NO DIREITO :  a presunção  a ficção A Lei Positiva complementa o castigo : Exemplo : não mate – Lei Natural pura , Lei POSITIVA; Art. 121 C.P. – matar alguém ; Se não houvesse o artigo 121 do C.P. , não haveria nenhuma sanção . Deve Haver, ou “ dever ser”, ou seja, a conseqüência , se matou vai para a cadeia. O Direito Positivo é o que está dentro da Sociedade, segundo a concepção de Ler Robson Crusue – o Costume é Lei e faz parte do Direito Positivo .
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