Direito natural

Direito natural
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Direito natural (em latim ius naturali) ou jusnaturalismo é uma teoria que
postula a existência de um direito cujo conteúdo é estabelecido pelanatureza e, portanto,
válido em qualquer lugar.[1] A expressão "direito natural" é por vezes contrastada com
o direito positivo de uma determinada sociedade, o que lhe permite ser usado, por vezes,
para criticar o conteúdo daquele direito positivo. Para os jusnaturalistas (isto é,
os juristas que afirmam a existência do direito natural), o conteúdo do direito positivo
não pode ser conhecido sem alguma referência ao direito natural.
A teoria do direito natural abrange uma grande parte da filosofia de Tomás de
Aquino, Francisco Suárez, Richard Hooker, Thomas Hobbes, Hugo Grócio, Samuel von
Pufendorf, John Locke e Jean-Jacques Rousseau, e exerceu uma influência profunda no
movimento do racionalismo jurídico do século XVIII, quando surge a noção dos direitos
fundamentais, e no desenvolvimento da common law inglesa.[2]
Índice
 1 História
o 1.1 Aristóteles
o 1.2 Os Estóicos
o 1.3 Cristianismo
o 1.4 Hobbes
o 1.5 Liberalismo
o 1.6 Nova Escola Anglo-saxã de Direito Natural (NEDN)
 2 Fundamento
 3 Defensores famosos da teoria do Direito Natural
 4 Críticos famosos da teoria do Direito Natural
 5 Bibliografia
 6 Referências
História
O uso do direito natural, em suas sucessivas encarnações, variou
consideravelmente ao longo da história. Há diversas teorias do direito natural, que
divergem quanto ao papel da moral na determinação da autoridade das normas legais.
Este artigo procura expor separadamente cada teoria desenvolvida ao longo do tempo.
Aristóteles
A filosofia grega enfatizava a distinção entre "natureza" (φúσις physis), de um
lado, e "direito", "costume" ou "convenção" (νóμος nomos), de outro. O comando da lei
variava de acordo com o lugar, mas o que era "por natureza" deveria ser o mesmo em
qualquer lugar. Um "direito da natureza", portanto, poderia parecer um paradoxo para
os gregos.[3] Contra o convencionalismo que a distinção entre natureza e costume
pudesse gerar, Sócrates e seus herdeiros filosóficos, Platão e Aristóteles, postularam a
existência de uma justiça natural ou um direito natural (δικαιον φυσικον dikaion
physikon; ius naturale, emlatim). Destes, Aristóteles costuma ser apontado como o pai
do direito natural.[4]
A associação de Aristóteles com o direito natural é devida, em grande medida, à
interpretação que foi dada à sua obra por Tomás de Aquino.[5] A influência de Aquino
foi tal que sugestionou algumas das primeiras traduções de trechos da Ética a
Nicômaco,[6] embora as versões mais recentes sejam mais literais.[7] Aristóteles afirma
que a justiça natural é uma espécie de justiça política, isto é, o esquema de justiça
distributiva e corretiva que seria estabelecido pela melhor comunidade política;[8] se isto
viesse a tomar a forma de lei, poderia chamar-se direito natural, embora Aristóteles não
discuta esse aspecto e sugira emA Política que o melhor regime talvez não governe com
base na lei.[9]
A melhor indicação de que Aristóteles pensava existir um direito natural vem
da Retórica, na qual ele afirma que, ademais das leis "particulares" que cada povo tem
que estabelecer para si próprio, há uma lei "comum" conforme à natureza.[10] O contexto
dessa passagem, entretanto, sugere apenas que Aristóteles aconselhava que poderia ser
retoricamente vantajoso recorrer a este tipo de lei, em especial quando a lei "particular"
da cidade fosse contrária ao argumento a ser defendido, e não que tal lei de fato
existisse;[11] Em suma, a paternidade teórica do direito natural, atribuída a Aristóteles, é
controversa.
Os Estóicos
A transformação do conceito de justiça natural no de direito natural costuma ser
atribuída aos Estóicos. Se a lei "comum" a que Aristóteles sugeria recorrer era
claramente natural, por oposição a ser o resultado de uma legislação divina, o direito
natural estóico era indiferente à fonte - natural ou divina - do direito: os Estóicos
afirmavam a existência de uma ordem racional e propositada para o universo (um
direito eterno ou divino), e o meio pelo qual um indivíduo racional vivia em
conformidade com esta ordem era o direito natural, que induzia ações em consonância
com a virtude.[1] Estas teorias tornaram-se altamente influentes entre os juristas
romanos e, portanto, desempenharam um papel central no futuro da teoria do direito.
Cristianismo
O Apóstolo Paulo de Tarso escreveu em sua Epístola aos Romanos, 2:14-15:
"Porque, quando os gentios, que não têm lei, fazem por natureza as coisas que são da
lei, não tendo eles lei, para si mesmos são lei, os quais mostram a obra da lei escrita
em seus corações, de acordo com sua consciência".[12] O historiador intelectual A.J.
Carlyle comentou sobre essa passagem da seguinte forma:
"Não pode haver dúvida de que as palavras de São Paulo implicam uma
concepção análoga à "lei natural" de Cícero, uma lei escrita no coração dos homens,
reconhecida pela razão do homem, um direito distinto do direito positivo de qualquer
Estado, ou do que São Paulo reconhece que é a lei revelada de Deus. É neste sentido
que as palavras de São Paulo são tomadas pelos Padres dos séculos IV e V, como Santo
Hilário de Poitiers, Santo Ambrósio e Santo Agostinho, e parece não haver razões para
duvidar da veracidade de sua interpretação."[13]
Alguns primitivos Padres da Igreja, em especial os do Ocidente, procuraram
interpretar a lei natural de uma perspectiva cristã, sendo o maior expoente desse
esforço Agostinho de Hipona, que igualava o direito natural ao estado do homem antes
da Queda; com esta, não lhe era mais possível seguir uma vida conforme à natureza, e
os homens precisariam então procurar a salvação por meio da lei divina e da graça.
No século XII, Graciano inverteu o argumento, igualando os direitos natural e
divino. Tomás de Aquino restaurou o direito natural ao seu estado independente,
afirmando que, na qualidade de perfeição da razão humana, o direito natural poderia
aproximar-se, mas não compreender totalmente, o direito eterno, que precisaria assim
complementá-lo.
Todas as leis humanas deveriam, pois, ser medidas pela sua conformidade com o
direito natural. Uma lei injusta não seria, portanto, lei. Naquela altura, o direito natural
era usado não apenas para avaliar a validade moral de diversas leis, mas também para
determinar o que as leis queriam dizer.
O direito natural era intrinsecamente deontológico pelo fato de, apesar de ter
como alvo a bondade, estar completamente focalizado no caráter ético das ações, em
vez de enfocar as conseqüências. O conteúdo específico do direito natural era, portanto,
determinado por uma concepção do que constituísse felicidade, fosse ela uma satisfação
temporal, fosse a salvação. O Estado, vinculado pelo direito natural, era concebido
como uma instituição cujo propósito era levar os seus súditos à verdadeira felicidade.
No século XVI, a Escola de Salamanca (Francisco Suárez, Francisco de Vitória e
outros) desenvolveu ainda mais a filosofia do direito natural. Após o Cisma anglicano,
o teólogo inglês Richard Hooker adaptou as noções tomistas do direito natural
ao Anglicanismo.
Hobbes
Na altura do século XVII, a visão teológica medieval já sofria críticas
severas. Thomas Hobbes criou uma teoria contratualista do positivismo jurídico,
baseando-a em algo com o que todos os indivíduos concordam: o que eles buscam (a
felicidade) pode ser um tema polêmico, mas o que eles temem (a morte violenta nas
mãos de outrem) pode ser objeto de um amplo consenso. O direito natural seria, então, a
forma pela qual um ser humano racional agiria, procurando sobreviver e prosperar. O
direito natural seria, assim, descoberto ao considerar-se os direitos naturais da
humanidade, enquanto que, no período anterior, pode-se dizer que os direitos naturais
eram descobertos ao considerar-se o direito natural. Na opinião de Hobbes, a única
maneira de o direito natural prevalecer seria por meio da submissão de todos às ordens
do soberano. Tendo em vista que a fonte última da lei agora advém do soberano, e as
decisões deste não precisam basear-se na moralidade, surge então o conceito do
positivismo jurídico, que as contribuições posteriores de Jeremy Bentham viriam a
desenvolver.
Segundo os tratados Leviatã e De Cive, de Hobbes, o direito natural seria
"um preceito ou regra geral, descoberto pela razão, pelo qual a um homem é proibido
fazer aquilo que é ruinoso para com a sua vida ou que lhe retira os meios de preservá-la;
e de omitir aquilo que ele pensa que pode melhor preservá-la" (tradução livre do inglês).
Liberalismo
O direito natural liberal desenvolveu-se a partir das teorias medievais do direito
natural e da revisão empreendida por Hobbes acerca do tema.
Hugo Grócio baseou sua filosofia do direito internacional no direito natural, ao
qual recorreu diretamente em suas obras sobre a liberdade dos mares e a teoria da guerra
justa. Escreveu que "mesmo a vontade de um ser onipotente não pode alterar ou
revogar" o direito natural, que "manteria sua validade objetiva mesmo se
presumíssemos o impossível, que não há Deus ou que Ele não se importa com os
assuntos humanos" (De Iure Belli ac Pacis, Prolegomeni, XI, traduções livres do
original inglês). Este famoso argumento, conhecido como etiamsi daremus (non esse
Deum), tornou o direito natural independente dateologia.
John Locke incorporou o direito natural a muitas de suas teorias e à sua filosofia,
especialmente nos Dois Tratados sobre o Governo. Discute-se se seu conceito de direito
natural alinhar-se-ia mais com o de Tomás de Aquino ou com a reinterpretação de
Hobbes, embora se costume dizer que Locke procedeu a uma revisão de Hobbes com
base no contratualismo hobbesiano. Locke inverteu o argumento de Hobbes, ao dizer
que se o governante contrariasse o direito natural e deixasse de proteger "a vida, a
liberdade e a propriedade", as pessoas estariam justificadas em derrubar o regime.
Se Locke falava a linguagem do direito natural, preferida dos
pensadores liberais posteriores, o conteúdo desta linguagem procurava em grande
medida proteger os direitos individuais. Thomas Jefferson, fazendo eco a Locke,
menciona "direitos inalienáveis" na Declaração de Independência dos Estados Unidos:
"Consideramos estas verdades como evidentes, que todos os homens são criados iguais,
que seu Criador lhes concede certos direitos inalienáveis, que entre estes estão a Vida, a
Liberdade e a busca da Felicidade" (tradução livre do original inglês).
Nova Escola Anglo-saxã de Direito Natural (NEDN)
Expressão originalmente empregada por Carlos I. Massini Correas (La Ley
Natural y su Interpretación Contemporánea) para designar o novo jusnaturalismo
desenvolvido por John Finnis, Robert P. George, Joseph Boyle e outros, a partir do
artigo O Primeiro Princípio da Razão Prática (1965) de Germain Grisez. Tal
jusnaturalismo busca, fundando-se nas inclinações racionais do homem, identificar bens
humanos básicos não morais. Posteriormente, busca investigar exigências da razão
prática, as quais irão imprimir conteúdo moral nas ações e compromissos humanos em
razão daqueles valores básicos. Provavelmente, é a teoria jusnaturalista mais
conceituada e consolidada nos dias atuais, visto preencher os requisitos de objetividade,
universalidade e inteligibilidade das premissas adotadas. Dr.Eric Augusto
Fundamento
O que importa é que, em todos os casos, trata-se de um direito que antecede e
subordina o direito positivo de origem política ou social que não deveria entrar em
conflito com as regras do direito natural e, se entrar, pode perder sua validade (mesmo
nesse ponto os jusnaturalistas são muito cautelosos). Neste sentido pode se sustentar que
o direito natural é imutável ao longo da história, o que rendeu à idéia do direito natural
críticas do historicismo.
Os adeptos do Direito Natural são conhecidos como jusnaturalistas.
Historicamente pertenceram ao jusnaturalismo pensadores católicos comoTomás de
Aquino e escritores racionalistas como Hugo Grócio.
Thomas Hobbes concebe o direito natural como “a liberdade que cada homem
tem de usar livremente o próprio poder para a conservação da vida e, portanto, para
fazer tudo aquilo que o juízo e a razão considerem como os meios idôneos para a
consecução desse fim” [14] Direito Natural nasce a partir do momento que surge o
Homem. Mas Hobbes considerava que esse direito natural só levaria à guerra de todos
contra todos e à destruição mútua, sendo necessária a criação de um direito positivo ou
um contrato social, que poderia ser garantido através de um poder centralizado que
estabeleceria regras de convívio e pacificação. Esse é um momento importante de crítica
ao Direito Natural que a partir daí será sistematicamente realizada pelos adeptos do
positivismo jurídico, sendo muito clara e completa a postura crítica de Hans Kelsen em
dezenas de escritos. Mesmo assim, o Direito Natural continua tendo adeptos na
atualidade, como o filósofo do direito John Finnis.
Ainda, segundo Paulo Nader, os direitos naturais são princípios fundamentais de
proteção ao homem, que forçosamente deverão ser consagrados pela legislação, a fim de
que se tenha um ordenamento jurídico substancialmente justo. Não é escrito, não é
criado pela sociedade, nem é formulado pelo Estado; é um direito espontâneo, que se
origina da própria natureza social do homem e que é revelado pela conjugação da
experiência e razão. É constituído por um conjunto de princípios, e não de regras, de
caráter universal, eterno e imutável.
Bento XVI, filósofo, na sua "Mensagem para a Jornada Mundial da Paz" do ano
de 2007 afirma: "Considera-se a Declaração dos Direitos Humanos como uma forma de
compromisso moral assumido pela humanidade inteira. Isto manifesta uma profunda
verdade sobretudo se se entendem os direitos descritos na Declaração não simplesmente
como fundados na decisão da assembléia que os aprovou, mas na natureza mesma do
homem e em sua dignidade inalienável de pessoa criada por Deus."
"Hoje domina um conceito positivista do direito, segundo o qual, a humanidade,
ou a sociedade, ou de fato a maioria dos cidadãos, se converte na fonte última da lei
civil. O problema que se coloca não é, portanto, a busca do bem, mas a do poder, ou
melhor a do equilíbrio de poderes. Na raiz desta tendência se encontra o relativismo
ético, no qual alguns veem inclusive uma das condições principais da democracia,
porque o relativismo garantiria a tolerância e o respeito recíproco das pessoas. Mas se
fosse assim, a maioria de um momento se conveteria na fonte última do direito. A
história demonstra com grande clareza que as maiorias podem equivocar-se". [15]
A seguinte frase de Aristóteles representa o ponto principal do Jusnaturalismo:
"assim como fogo que queima em todas as partes, o homem é natural como a natureza e
por isso todos tem direito à defesa".
Defensores famosos da teoria do Direito Natural
 Platão, Aristóteles, Heráclito, os mestres do Estoicismo (Grécia Antiga)
 Tomás de Aquino
 Francisco de Vitoria, Dominico de Soto e a Escola de Salamanca
 Francisco Suárez
 Hugo Grotius
 Thomas Hobbes
 John Locke
 Christian Thomasius
 Christian Wolff
 Johannes Messner
 John Finnis
 Jean-Jacques Rousseau
 Samuel von Pufendorf
 Immanuel Kant (Direito racional)
 Thomas Jefferson
 Ludwig Julius Friedrich Höpfner
 Lysander Spooner
 Johann Christoph Hoffbauer
 Gottlieb Hufeland (Jena)
 Karl Anton von Martini
 Gottfried Achenwall
 Murray Rothbard
 Adam Friedrich von Glafey
 Franz von Zeiller
 Gustav Radbruch (após 1945)
 Jean Barbeyrac
 Oliver O'Donovan
 Ronald Dworkin
 Hans-Hermann Hoppe
 Robert Alexy
Críticos famosos da teoria do Direito Natural
 Gustav Radbruch (antes de 1945)
 Hans Kelsen
 Ernst Topitsch
 Karl Barth
 H.L.A. Hart
 Alf Ross
 Norbert Hoerster
Bibliografia
 SGARBI, Adrian. Teoria do Direito (Primeiras Lições). Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007.
 SOUSA, José Pedro Galvão de. Dicionário de Política / José Pedro Galvão de
Sousa, Clóvis Lema Garcia, José Fraga Texeira de Carvalho. São Paulo: T. A.
Queiroz, 1998. ISBN 85-7182-071-6
Referências
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↑ a b "Natural Law," International Encyclopedia of the Social Sciences.
↑ Blackstone, Commentaries on the Laws of England
↑ "Natural Law," International Encyclopedia of the Social Sciences
↑ Shellens, "Aristotle on Natural Law."
↑ Jaffa, Thomism and Aristotelianism.
↑ H. Rackham, trans., Nicomachean Ethics, Loeb Classical Library; J. A. K.
Thomson, trans. (revised by Hugh Tedennick), Nicomachean Ethics, Penguin
Classics.
↑ Joe Sachs, trans., Nicomachean Ethics, Focus Publishing
↑ Ética a Nicômaco, livro V, cap. 6–7.
↑ A Política, livro III.
↑ Retórica 1373b2–8.
↑ Shellens, "Aristotle on Natural Law," 75–81
↑ http://bible.cc/romans/2-14.htm
↑ A.J. Carlyle, A History of Medieval Political Theory in the West, vol. 1, p.
83.
↑ The First Part: Of Man - Chapter XIV: Of the First and Second Natural
Laws, and of Contracts. Hobbes, T. (1651), "Leviathan"
↑ Vatican Information Service - VISnews 071005 05.10.2007- Ano XVII Num. 168.
Chama-se Jusnaturalismo a corrente tradicional do pensamento jurídico, que
sustenta a existência de um direito natural superior ao direito positivo. A corrente
jusnaturalista não se tem apresentado, no curso da história, no curso da história, com
uniformidade de pensamento. Há diversas matizes que implicam a existência de
correntes distintas, mas que guardam entre si um denominador comum de pensamento:
a convicção de que, além do direito escrito, há uma ordem superior àquela, e que é a
expressão do direito justo. Traz a idéia do direito perfeito e por isso deve servir de
modelo para o legislador. É o direito ideal, mas ideal não no sentido utópico, mas um
ideal alcançável. É importante lembrar que a maior divergência na conceituação do
direito natural está centralizada na origem e fundamentação desse direito. Na
antiguidade, defendia-se a existência de uma “lei verdadeira” (direito natural), conforme
a razão, universal e imutável, que não muda com os países e com o tempo,
estabelecendo o que é bom e fundando-se num critério moral, e uma lei civil (direito
positivo) particular e que estabelece aquilo que é útil, baseando-se em um critério
econômico e utilitário.
Na Idade Média, o jusnaturalismo adquiriu cunho teológico, com fundamentos
na inteligência e na vontade divina. As normas eram emanadas e reveladas por Deus
prevalecendo, assim, a concepção do direito natural, que os escolásticos concebiam
como um conjunto de normas ou princípios morais que são imutáveis, consagrados ou
não na legislação da sociedade, visto que resultam da natureza das coisas e do homem,
sendo por isso apreendidos imediatamente pela inteligência humana como verdadeiros.
São Tomás de Aquino entendeu como a “lei natural” àquela fração da ordem imposta
pela mente de Deus, que encontra presente na razão do homem, uma norma, portanto,
racional. No início da Modernidade, o jusnaturalismo passou a se manifestar com fundo
antropológico. Surge, então, Hugo Grotius que dividiu o direito em duas categorias: jus
voluntarium, que decorre da vontade divina ou humana, e o jus naturale, oriundo da
natureza do homem devido a sua tendência inata de viver em sociedade. Para Hugo
Grotius o direito natural seria o ditame da razão, indicando a necessidade ou
repugnância moral inerente a um ato por causa de sua conveniência ou inconveniência à
natureza racional e social do homem.
Hugo Grotius libertou a ciência do direito de fundamentos teológicos, cedendo
as tendências sociológicas de seu tempo, e intuiu que o senso social é fonte do direito.
Fonte: http://pt.shvoong.com/law-and-politics/law/1978574-conceito-jusnaturalismo/#ixzz1NHpAcx1o
1. O DIREITO POSITIVO E O DIREITO NATURAL
O DIREITO pode ser concebido sob forma abstrata , um ideal de
perfeição . Os homens estão perenemente insatisfeitos com a situação em que se
encontram
e
sua
aspiração
é
melhorá-la
cada
vez
mais.
Surge assim a distinção entre Direito Positivo e o Direito Natural.
Eles têm naturezas diferente , O Positivo resulta de um ato de vontade , sendo ,
por isso, heterônomo, enquanto o Direito Natural , sendo evidente , espontâneo ,
é autônomo . Geralmente estão em oposição ; Porém ocorreu época em que
concidiram , como ato da Revolução Francesa em que o Direito Natural era
o
Direito Primordial , inspirador “ DAS DECLARA;CÕES DO
DIREITO DO HOMEM E DO CIDADÃO ” ( 1789), que o enunciava
expressamente . Mas, depois de o positivismo dominar as ciências sociais, é
comum tal oposição, da qual não se afastam os próprios Jusnataturalistas, ao
considerarem, o Direito Natural o Sistema métrico da Legitimidade do Direito
Positivo , há “ Medida e Diretriz do Direito Positivo ”, no dizer Homenn (
Derecho Natural, Trad.).
Porém, sem tomar partido na polêmica travada
entre positivistas, sociologos , normativistas e jusnaturalistas , reconhecemos a
validade do Direito Natural para a Civilização Ocidental , como ideal jurídico
desta civilazação , addmitido até por sociologos, que lhe atribuim a origem
social , (portanto , não oriundo da natureza humana ), e por juristas-filósofos,
como Stammler , Saleilles , Lévy-Ull-mann, além de outros , que defendem as
transformações de seu conteúdo, (Direito Natural Relativo e não absoluto).
Reconhecamos, a exisência de uma Lei anterior , e superior ao Direito
Positivo , Leis existem que , apesar de não escritas, são indeléveis e Jamais se
apagarão.
Cada um de nós as traz gravadas no próprio coração. Sobre elas
descansa a vida das comunidades. Tais Leis ordenam o respeito à Deus, o
respeito da liberdade e aos bens, a defesa da pátria , e constituem as bases
permanentes
e
sólidas
de
toda
a
Legislação
.
O direito Natural representa, assim , “ a duplicata ideal do Dfireito
Positivo ”. Simboliza a prefeita Justiça: Justo por Lei e Justo por Natureza . O
Direito Natural constitui o paradigma que deve se inspirar o Legislador ao editar
as suas normas. Nafraze de Lafaiet, o Direito Natural é o principio regulador do
Direito Positivo, o ideal para o qual este sempre tende e do qual tanto mais s e
aproxima quanto mais se aperfeiçoa. É o guia supremo da legislação. Como
adverte Planiol, toda a vez que o Legislador dele se afasta realiza obra má ou
injusta.
.
Salienta-se ainda que Direito Natural , a exemplo do que sucede , com as
normas morais, tende a converter-se em direito positivo , ou a modificar o
direito preexistentes.
O DUALISMO DE DIREITO POSITISMO E DIREITO NATURAL
DIREITO NATURAL – O QUE É BOM , E DIREITO POSITIVO – O QUE É
ÚTIL ”
A doutrina do Direito Natural é caracterizada por um Dualismo fundamental
entre
Direito
Positivo
e
Direito
Natural.
Acima do imperfeito Direito Positivo existe um perfeito – porque absolutamente
justo – Direito Natural; e o Direito Positivo é justificado apenas na medida em
que corresponda ao Direito Natural. Neste aspecto, o Dualismo entre o Direito
Positivo e Natural, tão caracteristico da Doutrina do Direito Natural, lembra o
Dualismo Metafísico da realidade e idéia platonica. O centro da filosofia de
Platão é sua doutrina das idéias. De acordo com essa doutrina – que possui um
caráter profundamente Dualista – o mundo e dividido em duas esferas diferentes
.: Uma é do mundo visível , perceptivel pelos nossos sentidos , o que chamamos
realidades ; a outra é a do mundo invisível das idéias . Tudo no mundo visível
possui seu padrão ideal ., ou arquétipo no outro mundo , o invisível . As coisas
que existem neste mundo visível são apenas cópias imperfeitas , sombras, por
assim dizer , das idéias existentes do mundo invisível . Esse dualismo entre
realidade e idéia , entre o mundo imperfeito dos nossos sentidos e o outro
perfeito inacessivel , a experiência dos nossos sentidos , o dualismo entre
natureza e supra natureza , entre o natural e o sobrenatural , o empírico e o
transedental , o aqui e o além , essa reduplicação do mundo , é um elemento não
apenas da filosofia de Platão ; é um elemento tipico de toda a interpretação
metafísica ou, oque redunda no mesmo de toda interpretação religiosa do mundo
. esse dualismo tem um caráter otimista concervador ou pessimista
revolucionário , conforme afirme que a concordância ou contradição entre a
realidade empírica e as idéias transcendentais . O propósito desta metafísica ,
não é – como no caso da Ciência – explicar racionalmente a realidade , e sim, ao
contrário , aceitá-la ou rejeitá-la emocionalmente , e tem-se a liberdade de
escolher uma ou outra interpretação , da relação entre a realidade e idéias , já
que a cognição objetiva das idéias , não é , possível , em vista do
transcendentalismo envolvido na própria definição.
O DIREITO NATURAL
Não obstante , cada um tende a apresentar seu próprio conceito de justiça como
sendo o único correto , o único absolutamente válido . a necessidade de
justificação racional de nossos atos emocionais é tão grande que , buscamos
satisfazê-la mesmo corerendo o risco de auto-ilusão , e a justificação racional de
um postulado baseaso , num julgamento subjetivo de valor , ou seja , num
desejo, como, por exemplo, o de que todos os homens devem ser livres , ou o de
que , todos os homens devem ser tratados igualmente, é uma auto-ilusão ou –
oque equivale dizer a mesma coisa – uma ideologia . Ideologias típicas destas
espécies são as asserções de que algum tipo de fim último e , portanto, de algum
tipo de ordenamento definitivo da conduta humana provém da “ natureza” , ou
seja , da natureza das coisas ou da natureza do homem , da razão humana ou
vontade de Deus. Em tal pressuposição , reside a essência da doutrina do
chamado DIREITO NATURAL .Essa doutrina sustenta que há um ordenamento
das relações humanas diferentes do Direito Positivo , mais elevado e
absolutamente válido e justo , pois emana, da natureza , da razão humana e da
vontade
de
Deus.
A vontade de Deus é – na doutrina do direito natural – idêntica há natureza , na
medida em que a natureza é concebida , como tendo sido criada por Deus , e as
Leis naturais como sendo expressão da vontade de Deus. Consequentemente , as
leis que regulam a natureza tem , de acordo com esta doutrina , o mesmo caráter
das regras jurídicas emitidas por um legislador : elas são comandos dirigidos a
natureza ; e a natureza obedece a esse comandos assim como o0 homem obedece
as leis emitidas por um legislador. A Lei criada por um legislador , por um ato
de vontade de uma autoridade humana é Direito Positivo .O Direito Natural , de
acordo com sua doutrina específica , não é criado pelo ato de uma vontade
humana , não é o produto artificial , arbitrario , do homem . Ele pode e tem de
ser deduzido da natureza por uma operação mental . Examinando –se
cuidadosamente a natureza , em especial a natureza do homem , e de suas
relações com os outros homens , podem se encontrar as regras que regulam a
conduta humana de uma maneitra correspondente a natureza , e , portanto ,
perfeitamente justa .Os direitos e deveres do homem , estabelecidos por esta lei
natural , são consioderados inatos ou congênitos ao homem , por que
implantados pela natureza e não a ele impostos ou conferidos por um legislador
humano ; e , na medida em que a natureza manifesta a vontade de Deus , esses
direitos
e
deveres
são
sagrados
.
Contudo , nenhuma das numerosas teorias de direito natural conseguiu ate agora
defenir o conteúdo desta ordem Justa de um Modo que pelo mesmo se aproxime
da exatidão e objetividade com que a ciência Natural pode determinar o
conteudo da Ciência da Natureza , ou a ciência Jurídica , o conteúdo de uma
ordem jurídica . Aquilo que até agora tem sido proposto , como Direito Natural
ou , o que redunda no mesmo , como justiça consiste , em sua maior parte, em
fórmulas vazias , Suum Cuique , “ a cada um o seu” , ou tautologias sem sentido
como o imperativo categorico , ou seja , a doutrina de Kant , de que os atos de
qlguém devem ser determinados , somente por princípios que se queiram
obrigatórios para todos os homens . Mas a fórmula “ a cada um o seu ” não
reponde a cquestão do que é “ o seu de cada um ” e o imperativo categorico não
diz quais são os principios que se deveria desejar que fossem obrigatorios para
todos os homens . Alguns aoutores definem justiça pela fórmula “ você fará o
certo e evitará o errado ” . Mas o que é certo e o que é errado ? Trata-se de uma
questão decisiva e que permanece sem resposta . Quase todas as fórmulas
consagradas , que definem justiça pressupõe a resposta esperada evidente por si
mesma . Mas essa resposta não é de modo algum evidente . Na verdade , a
resposta do que é o seu de cada um , a qual é o conteúdo dos princípios Gerais
obrigatório a todos os homens , ao que é certo e o que é errado – a resposta a
todas estas perguntas deve, supostamente , ser dada pelo Direito Positivo .
Consequentemente , todas essas formas de Justiça tem o efeito de Justificar
qualquer ordem juridica positiva . Elas permitem que qualquer Ordem Jurídica
positiva
desejada
tem
a
aparenciade
justa
.
Quando as normas a que se atribui o caráter de “ lei da natureza” ou justiça rem
u conteúdo definido , ela surge como princípios mais ou menos generalizado de
um direito positivo definidos , princípios que , sem razão suficientes , são
propostos como absolutamente válidos , pelo fato de serem declarados como
sendo
Leis
Naturais
ou
Justas.
Entre os chamados Direitos Naturais , inatos , sagrados , do homem , a
propriedade privada representa um importante , senão o mais importante , papel .
Quase todos os principais autores da doutrina do Direito Natural afirmam que a
instituioção da propriedade privada corresponde a própria natureza do homem .
Assim , uma ordem jurídica que não garante e preotege a propriedade privada e
considerada contraria a natureza e portanto , não pode Ter longa duração . “ no
momento em que é admitida na sociedade , a idéia de que a propriedade não é
tao sagrada quanto as leis de Deus , e que não há nenhuma força de direito e
justiça pública par aproteje-la , a anarquia e a tirania começam . SEM NÃO
COUBIÇARÁS E NÃO ROUBARÁS , regras que pressupõem a instituição da
propriedade privada , não fossem mandamentos do Céu , deveriam ser tornados
preceitos inviolável em toda sociedade , antes que ela pudesse ser civilizada ou
tornada livre.” Foi Jhon Adamns que escreveu estas sentenças , expressando
deste modo uma convicção geralmente aceita em sua época. De acordo com a
sua teoria uma organização comunista que exclui a propriedade privada e
reconhece apenas a propriedade pública , uma ordem jurídica que reserva posse
da terra e de outros agentes de produção a comunidade , em especial ao estado ,
não apenas é contrária a natureza e, portanto , injusta , mas também virtualmente
insustentável . Contudo, é quase possivel provar esta doutrina ; ao lado de
ordens jurídicas que instituem a propriedade pricada, a história exibe outras que
reconhecem a propriedade privada, quanto muito, apenas num âmbito bastante
restrito. Sabemos de sociedades agrícolas relativamente primitivas onde o bem
mais importante , a terra , não pertence a particulares , mas à comunidade; as
experiências dos últimos vinte e cinco anos demonstram que uma organização
comunista é perfeitamente possível mesmo em um Estado poderoso e altamente
industrializado. Se o sistema do capitalismo , baseado no princípio da
propriedade privada , ou o sistema do comunismo , baseado no principio da
propriedade pública , é o melhor , trata-se de outra questão . De qualquer forma ,
a propriedade privada não é , historicamente , o único princípio sobre o qual
uma ordem jurídica pode ser baseada . Declarar a propriedade como um direito
natural , porque é o único que corresponde a natureza , é a tentativa de tornar
absoluto um princípio especial que , historicamente , em certo tempo e sob
certas condições políticas e econômicas , tornou-se Direito Positivo.
Chega realmente acontecer ainda que com menos freqüência , que os princípios
declarados “ naturais ” ou “ justos” se oponham a u Direito Positivo definido. O
socialismo também tem sido advogado pelo método específico da doutrina do
Direito Natural , e a propriedade privada tem sido declarada contrária a natureza.
Por este método sempre é possível sustentar e , pelo menos em aparência ,
provar postulados opostos . Se os princípios do Direito Natural são apresentados
para aprovar ou desaprovar uma ordem jurídica positiva , em qualquer dos casos
, sua validade repousa em julgamento de valor que não possui qualquer
objetividade. Uma análise crítica sempre demonstra que eles são apenas a
expressão de interesses de grupo ou classe . Dessa maneira , a doutrina do
Direito Natural , é as vezes conservadora , as vezes reformista ou revolucionaria
em caráter. Ela ou justifica o Direito Positivo , proclamando sua concordância
com a sua ordem natural , racional ou divina , uma concordância afirmada mas
não provada ; Ou põe em questão a validade do Direito Positivo , sustentando
que ele se encontra em contradição com alguns dos pressupostos absolutos . A
doutrina revolucionária do Direito Natural assim como a conservadora ,
preocupa-se não com a cognição do Direito Positivo , da realidade jurídica , mas
com sua defesa ou ataque , com uma tarefa política não científica.
CARACTERÍSTICAS
DO
DIREITO
NATURAL:
a)
anterioridade
b)
apriorismo
c)
eterno
d)
imutável
e)
individual
O
Direito
Natural
existe
na
conciência
Humana
.
O que caracteriza o Direito Natural , é a anterioridade .
Critério de distinção do Direito Natural e Direito Positivo :
UNIVERSALIDADE
e
PARTICULARIDADE
.
UNI – Lado contrário . O direito Natural é imutável , não muda, mas
Pertence a todas as esferas , todos os povos , e se encontra no campo dos
indivíduos. A natureza é anterior , o homem é posterior , é imutável . O homem
transforma o Direito Natural em Direito Positivo , através das Causas – Material
– Eficiênti - Formal e Final . O Direito Natural é agrupado mas não é uma
sociedade.
Para Ronaldo Colett, no seu livro introdução ao Direito , o direito Natural ,
constituiria uma ordem Intrinsecamente justa, existente ao lado ou sobre uma
ordem positiva . Para o positivismo em geral , que se oponha ao Direito Natural ,
só existe o direito efetivo numa determinada época a certa sociedade. Mas , para
os partidarios do Direito Natural há uma possibilidade de conflito entre as duas
ordens, digamos, a natural e a positiva. O fundamento de cada uma dessas
ordens é diferente ; enquanto o Direito Natural esta nele próprio, em si mesmo ,
como intrinsecamente justo , o fundamento do Direito Positivo, reside no seu
valor Formal independentemente do seu conteúdo justo ou injusto. Os
formalistas são positivistas : o direito vem do legislador e só deles.
Até o século XIX , a filosofia do Direito , foi a Doutrina do Direito Natural , que
se refletiu nas antíteses , entre a natureza e as normas, na Antigüidade ; entre o
Direito Divino e o Direito Humano , na Idade Média ; e entre o direito positivo e
a
razão
individual
,
no
mundo
moderno
.
Para ele , na verdade, há enorme variedades de consepções do Diretio Natural ,
explicável
pelo
sentido
diversificado
da
palavra
natureza.
Há referência do Direito Natural nos povos orientais da antiguidade sobretudo
entre os Hebreus, como revelam inúmeras passagens biblicas até entre os
Chineses
e
os
Egípcios
.
Vários Sofistas ,e Céticos negaram a existencia do Direito Natural , reduzindo
todo o Direito de uma origem ética , ou a declaração humana . O materialista
Arquelau ensinava que a diferença entre o Direito e seu contrário entre o Bem e
o Mau, não se fundava na natureza as coisas , se não somente nos preceitos
positivos.
Com Sócrates as exigências do direito natural passaram –se a referir-se a
vontade divina . Os gregos acreditavam que os deuses regem o destino do
homens .O direito , para o qual os deuses premiam os bons e castigam os maus.
Desta Lei divina , participa o homem pela razão , mas lhe é , defeso anulá-la. Tal
consepção já está presente em Hesíodo e , sem dúvida , em Homero e nos
grandes trágicos do poeta Píndaro .Socrates distingue as Leis escritas , ou
humano, daquelas não escritas e imutáveis , estabelecidas pela divindade .
Aristóteles , ao discutir o tema da injustiça maior ou menor a praticá-la ou sofrela , considera ambas como males , mas “ agir injustamente é o mau pior , pois
este procedimento é reprovado, já que pressupõe deficiência moral do agente , e
deficiência moral extrema e restrita enquanto sofrer injustiça , não pressupõe
necessariamente deficiência moral ” . Nasce então , a consepção teológica ,
também defendida pelo dramaturgo Sofocles . Para Aristóteles , uma parte do
Direito não decorre de uma Lei Positiva , mas da natureza , e por isso é válida
em todos os lugares , independentemente da opinião dos homens . O Direito
Natural é universal e não Escrito . As passagens do estagirita sobre ao defesa do
Direito Natural , estão na ética a Nicomaco , e na Retórica . A lei Natural esta
acima
da
positiva
para
corrigi-la
.
Há também , referência a contradição Aristotérica , em relação a este
problema , pois o grande sábio grego , noutros passos , fez a Justiça derivar do
Estado - “A JUSTIÇA DERIVA DO ESTADO ”- , ou na tradução de Jellinek –
“ O DIREITO NÃO É OUTRA COISA QUE A ORDEM DA AUTORIDADE
POLÍTICA ” . Cathren , em defesa do Direito Natural traduz a presumida
contradição Aristotérica da seguinte forma : assim como o homem é , por sua
natureza , um ser político reflexivo , assim está a justiça por sua natureza,
integrada a vida política e só o Estado alcança o seu completo desenvolvimento.
A justiça Legal pressupões , certamente, segundo Aristóteles o Estado como
condição necessária , de qual forma que a justiça distributiva , mas dele não
emana . A justiça comutativa pelo contrário , não pressupõe ao Estado senão o
precede , embora somente nele adquirir-se o valor perfeito. Sem a proteção do
Estado
,
não
seria
,
a
Justiça
suficientemente
cumprida.
O pensamento grego , espandiu-se para Roma . Os Romanos , poucos filósofos e
homens práticos , aceitaram como temperamentos a concepção grega do Direito
Natural . Os Escritos de Cícero , registraram tal adesão . Ele estava convencido
da existência de uma Lei Natural ou Lei Moral Natural , universalmente válida ,
cuja origem é a vontade racional da divindade , algumas colocações de Cícero
vieram , séculos mais tarde, a fundamentar , primeiro a necessidade de adaptarse a Lei ao princípios não escritos de um Direito transcendente a ordem positiva
e , segundo , partindo daí ao próprio controle da constitucionalidade das Leis.
Nem tudo que os povos relevam a Lei é justo . Seria Justa a Lei que autoriza-se
o ditador a matar , segundo seu capricho , qualquer cidadão , sem um processo
prévio
?
Na idade Média, o Direito Natural adquiriu notável prestígio , inclusive
pelos fatores culturais peculiares a época , de maneira que os teólogos , os
jurístas e os Padres de Igreja , o aceitaram e sobre eles construíram sua doutrinas
. Acrescente-se a isso , que o Direito Romano , fruto notável da história humana
universalizou-se justamente porque , partindo dos princípios da razão natural ,
desenvolveu com clareza e precisão os conceitos do Direito , modelo para vários
povos e para todos os tempos . O direito Romano , na Idade Média , passou a ser
, a Ratio Escripta , como um Direito comum a humanidade toda , e de valor
universal . Santo Tomás de Aquino , é uma referência necessária . Ele distingue
a
Lei
Eterna
,
a
Lei
Divina
e
a
Lei
Natural
.
O conceito de natureza entendido numa acepção sociológica , isto é ,
fundado na natureza social ou na sociabilidade natural do ser humano , ensejou
uma concepção sociológica do Direito Natural , onde podemos agrupar todas as
teorias do fundamento e origem deste nos atributos que o homem possui “
animal político” . Desta forma , as doutrinas do século XVII e XVIII , contém ,
ainda, a velha idéia socrática de o verdadeiro direito ter o seu fundamento na
natureza , pela qual representa diante dos ordenamentos positivos um conjunto
de princípios , eternos e imutáveis . A diferença , está , naqueles séculos , a
noção de natureza , está referida ao ser humano . Daí a Teoria Racionalista
fundada,
justamente
na
natureza
racional
do
homem.
O Direito Natural resulta então , numa Ordem Intrincicamente válida ,
tanto quanto o vigente só vale pela sua forma . Diante desta mutabilidade do
Direito Natural , que , por ironia parece seguir, a do próprio Direito Positivo ,
criticado estes pelos adeptos do primeiro , RADPRUCH , procurou realizar os
traços
de
Direito
Natural
:
A ) todas as concepções do Direito Natural nos fornecem certos juízos de valor
jurídico
com
determinado
conteúdo
;
B ) esses juízos são acessíveis ao conhecimento racional ;
C ) tais juízo uma vez fixados , devem preferir as Leis Positivas , que lhes forem
contrárias ; O Direito Natural deve sempre prevalecer sobre o Direito Positivo.
Já CATHREM , sustenta que do o Direito Natural , derivam todas as Leis
Positivas.
KANT ; A crítica de Kant ao método do Direito Natural , que trata de
extrair da natureza do homem , os princípios éticos e materiais , acaba por
atingir a parte mais dé bil do Direito Natural . Do conhecimento da Natureza
Humana , que só podemos possuir pela experiência , não se pode deduzir
nenhuma Lei que se revista de necessidade absoluta . Os fundamentos de
vínculos de Leis Morais , não se buscam na natureza do homem , nm nas
circunstâncias do mundo , em que estiver situado , senão a prioriem conceitos de
razão pura . Kant separa a petafísica dos costumes da antropologia prática (
pragmática)
.Somente
a
Segunda
tem
elementos
empíricos.
Para Miguel Reale : “ A IDÉIA DE DIREITO NATURAL
REPRESENTA UMA DAS CONSTANTES DO PENSAMENTO DO
OCIDENTE . Alterma-se os sistemas , mudam-se as doutrinas e os regimes
políticos , e nem bem se proclama que ele está morto , definitivamente morto ,
resurge das cinzas com renomada vitalidade. Pode-se contestar-lhe a existência
como Direito , distinto do Direito Positivo , mas o que não pode se negar é o
papel que sua idéia , ainda que ilusória , tem exercício e continua exercendo no
desenvolvimento da experiência jurídica , atuando ora como força revolucionária
, ora como fator de declarado conservantismo , tal paradoxal plurivalência de seu
significado ”.
DIREITO POSITIVO
Positivo – vem de posa – Latim – está posto na sociedade.
É o sistema de normas obrigatórias , aplicáveis coercivamente por órgãos
especializados , sob a forma de leis , costumes ou de tratados .
Acepções em que o Direito pode ser estudado :
a) Direito como Norma;
b) Direito como faculdade;
c) Direito como fato Social ;
d) Direito como Ciência ;
e) Direito como Justo;
O Direito é uma proporção , medida entre duas partes , tão real ou de pessol
de homem para homem , em cuja proporção , se for conservado , conserva-se a
sociedade, e cuja proporção for corrompida , corrompe-se a sociedade.
DIALISMOS DO DIREITO
a) Direito x Direito Privado
b) Direito e Moral
c) Direito Subjetivo x Direito Objetivo
d) Direito Natural x Direito Positivo
Direito , significa equilíbrio, harmonia interna, harmonia do mundo . Reta
(o direito não se desvia).
Jus – Direito Positivo
Jussum – Passado de Jebere ( mandar , impor) o que a Lei Impõe , o Direito
manda e devemos obedecer.
Leis Positivas x Leis imperativas.
A Lei Dispositiva não obriga , fica a critério das partes;
A Lei Imperativa obriga , fica a critério das partes;
A Direito é Ordem , comando;
Justum – O que é Justo , o Santo , o Bom , o Divino;
Yu – Vem do védico sanscrito - língua da qual se originou o Latim. Yu
Quer dizer vínculo , o direito vincula ( prende ) duas pessoas.
Tradução de Dante no conceito de Direito :
O Direito é uma proporção , (equilíbrio ) medida entre duas partes, tanto
real como pessoal , ( reale-res-coisa) ( direito real = direito das coisas) , de
homem para homem ( porque o direito só vige entre pessoas , não etre pessoas e
animais, não em pessoas e coisas) ,( Francesco Ferrara – o Direito vige entre
pessoas e coisas , é o único autor que dez que o Direito vige entre pessoas e
coisas).
O Direito não é uma Ciência Causal , ( Ciência Causal – dada uma causa ,
segue-se um efeito). Invariavelmente na Ciência é assim . Rosseau diz – “ONDE
HOUVER EFEITO HÁ UMA CAUSA”.
O Direito é uma Ciência Normativa. Um artigo de Lei determina uma Conduta,
o Direito é a conduta , comportamento (Carlos Cosseo ) . Para ser uma Ciência
causal tem que ser Natural.
Kelsen diz que o Direito é só norma . É uma Ciência Normativa.
O Direito é Cultura , logo ele não é causal , pois o causal é Natural , ou seja,
independente de nossa vontade .
Francesco Ferrara – aceita que a Pessoa Jurídica seja um objeto.
O Direito Positivo ( socialismo) está na Sociedade . O Contrato Social é tomado
divisor entre o Direito Natural e o Direito Positivo.
Direito Natural ( Prius ) – Contato Social – Direito Positivo ( Pusterious)
.
Na concepção de HOBBES , - “ o homem nasce mau , e depois passa a
ser bom porque o a sociedade constrói o seu casamento ”.
Na concepção de RUSSEAU , diz o contrário : “ o homem nasce livre ,
puro, e depois se torna mau ” ( A LEI APRISIONA O HOMEM ) , para ele , a
Lei não Liberta.
Na concepção de LACORDAIRE – “ a Lei liberta , mas a liberdade não ”;
Na Concepção de MONTESQUIEU – “ a liberdade é o que a Lei permite;”
DUAS PALAVRAS IMPORTANTES NO DIREITO :
 a presunção
 a ficção
A Lei Positiva complementa o castigo :
Exemplo : não mate – Lei Natural pura , Lei POSITIVA;
Art. 121 C.P. – matar alguém ;
Se não houvesse o artigo 121 do C.P. , não haveria nenhuma sanção . Deve
Haver, ou “ dever ser”, ou seja, a conseqüência , se matou vai para a cadeia.
O Direito Positivo é o que está dentro da Sociedade, segundo a concepção de
Ler Robson Crusue – o Costume é Lei e faz parte do Direito Positivo .