A/C: Sra. Pregoeira Taina Zanchet Ref: Pregão Presencial 001/2011

A/C: Sra. Pregoeira Taina Zanchet
Ref: Pregão Presencial 001/2011
Assunto: Pedido de impugnação de edital
A CBDS – Companhia Brasileira de Desenvolvimento de Software vem por meio desta,
apresentar suas motivações para a solicitação de impugnação do referido edital.
Ref. ao item 8 do edital: CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO
8.9. “Só poderão participar deste processo licitatório, empresas que tenham sede ou filiais
regulamente estabelecidas na cidade de Curitiba, e/ou em cidades que compõe a região
metropolitana da Capital”
Da Restrição Geográfica:
A cláusula editalícia em questão é ilegal, pois fere a norma estampada no § 1º do art. 3º, da Lei
8.666/93. Senão vejamos.
Art. 3o. § 1o. É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições
que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam
preferências ou distinções em razão da NATURALIDADE, da SEDE ou DOMICÍLIO dos
licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o
específico objeto do contrato.
O Egrégio Tribunal de Contas da União já decidiu que: “O edital de licitação não deve conter
quaisquer exigências que sejam impertinentes ou irrelevantes para o específico objeto a ser
licitado, por constituírem restrições ao caráter competitivo, nos termos do art. 3º, § 1º, inciso
I, da Lei n° 8.666/93” (Fonte: TCU. Processo n° 001.645/2004-2. Acórdão n° 1.748/2004 –
Plenário).
Em outra oportunidade, falando acerca da localidade, o TCU anulou tomada de preços e
recomendou que no caso da realização de nova licitação, o licitante abstenha-se de exigir que
a empresa contratada tenha oficina ortopédica para confecção das peças no local de prestação
dos serviços (Fonte: TCU. Processo n° TC-010.268/2004-4. Acórdão n° 1.205/2004 – Plenário).
Ref.
ao
item
12
do
edital:
DA
HABILITAÇÃO
12.8.2. No mínimo 03 Declarações/Atestados de Capacidade, emitido por pessoa jurídica de
direito público ou privado, em papel timbrado ou com carimbo do CNPJ, com assinatura,
identificação e telefone do emitente, demonstrando que a licitante prestou serviços iguais ou
semelhantes aos especificados no Anexo II (Especificações Técnicas), deste Edital, e que não há
nada
que
a
desabone.
12.9. Comprovação que possui, no mínimo, 01 (um) profissional pertencente ao quadro
permanente do licitante, com certificação técnica emitida pelo fabricante ou instituto
autorizado pelo fabricante na solução Adobe Flex indicando sua habilitação técnica na
tecnologia ofertada. Este profissional deverá executar “in loco” (Lactec) os serviços
especificados;
12.10. Comprovação que possui, no mínimo, 01 (um) profissional pertencente ao quadro
permanente solicitante, certificado como Oracle Certified Associate ou Oracle Certified
Professional. Tal capacidade será comprovada através de certificado/documento emitido pela
instituição competente. Este profissional deverá executar “in loco” (Lactec) os serviços
especificados;
12.10.1. Os profissionais mencionados nos itens 12.9 e 12.10 deverão comprovar vinculo com
a empresa licitante através de prova de registro em carteira profissional no caso de
funcionários, ou pelo contrato social da empresa no caso de participação societária (sócios).
12.11. Apresentar Atestado/Declaração ou Contrato de Parceria comprovando que a
proponente é parceira Oracle, emitidos pelos fabricantes, válidos na data de abertura das
propostas deste edital.
Da Qualificação Técnica.
A Lei de Licitações, ao contemplar a qualificação técnica dos licitantes, traduziu em seu artigo
30, a vontade do legislador de não impedir a participação de interessados que possuíssem
capacidade e experiência anterior de objeto semelhante ao que é licitado. Ressalta-se que o
Diploma Federal em momento algum permite que se inclua nos instrumentos convocatórios
exigências de aptidão técnica restritivas à competição, conforme dispõe o art. 30, § 5? do
citado diploma federal.
A exigência feita ao licitante, de apresentar quantidade mínima de atestados de capacidade
técnica - p.ex.: "... no mínimo 02 ... 03 atestados" - é cláusula discriminatória à medida que
obriga o participante a ter executado mais de uma vez um determinado fornecimento, obra ou
serviço, ainda que demonstre sua aptidão e capacidade através de um único atestado.
Sob ângulo do PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE, qualquer um que pretenda ingressar ao
certame e possua aptidão técnica para o desempenho das atividades requeridas, poderá fazêlo, independentemente, do número de atestados que possua. É um completo absurdo afirmar
que um licitante somente teria capacidade de executar um determinado objeto se já o tivesse
realizada mais de uma vez. Não se trata de uma competição, simplesmente, para verificar se o
licitante é detentor da maior quantidade de atestados; trata-se de certame licitatório que visa
obter a proposta mais vantajosa à Administração, proveniente do participante que apresente
afinidade com execução do objeto através de um ou mais atestados de capacitação.
O texto do artigo 30, § 1º, da Lei 8.666/93, ao se referir a "atestados", possibilitou a qualquer
interessado a demonstração de sua capacidade por meio da apresentação de mais de um
atestado para que, somados, pudessem evidenciar sua condição técnica. O termo no plural
("atestados") não restringiu a participação; ao contrário, ampliou o universo de competidores
àqueles que não reúnem em um único atestado toda a qualificação técnica necessária à
aferição de sua habilidade, podendo, através do permissivo legal, apresentar mais de um
atestado para que, somados, possam demonstrar a aptidão técnica demandada.
A interpretação sistemática, ou seja, aquela que analisa o sistema normativo como um todo,
deixa clara que a intenção do legislador ao se referir à palavra "atestados", no plural, foi a de
ampliar o universo de competidores e, conseqüentemente, o caráter competitivo.
A Constituição Federal, artigo 37, XXI, impôs ao administrador o limite nas exigências de
habilitação:
"XXI - ... as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo
de licitação pública ... , o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".(grifo nosso)
Na mesma esteira, o Tribunal de Justiça do Rio Grande Sul decidiu com muita propriedade:
"Visa a concorrência a fazer com que o maior número de licitantes se habilitem para o
objetivo de facilitar aos órgãos públicos a obtenção de coisas e serviços mais
convenientes a seus interesses. Em razão desse escopo, exigências demasiadas e
rigorismos inconsentâneos com a boa exegese da lei devem ser arredados." (RDP
14/240)
O licitante que apresentar 01 (um) atestado de qualificação técnica suficiente para comprovar
sua aptidão supre a exigência de qualquer outro, pois, na forma da Carta Magna, o
cumprimento da obrigação já estará garantido, sendo dispensável exigir-se mais um atestado
ou certidão.
Na mesma propositura, o artigo 3º do citado diploma federal, dispõe:
“Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade,
da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e
dos que lhes são correlatos.
§ 1o É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições
que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam
preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos
licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o
específico objeto do contrato;(grifo nosso)
O Egrégio Tribunal de Contas da União já proferiu diversas decisões sobre o assunto, mas
vamos transcrever apenas duas delas:
DECISÃO TCU 351/2002 "Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em
Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, DECIDEM:
8.2 determinar à Coordenação-Geral de Logística do Ministério da Justiça que:
(...) b) observe o disposto no art. 30 da Lei de Licitações, abstendo-se de exigir número
mínimo e/ou certo de atestados para comprovar aptidão técnica, bem como definindo
no instrumento convocatório quais as parcelas de maior relevância técnica e de valor
significativo;".
Isto posto, a toda evidência, mostra-se ilegal o posicionamento adotado pela autoridade
competente em exigir número mínimo de atestados para comprovação de capacidade técnica
sobretudo porque somente 01 (um) atestado poderá provar de maneira inconteste a
capacidade da proponente.
Do quadro permanente:
A Lei exigiu que o profissional integre os “quadros permanentes”, expressão que não foi objeto
de definição. Deve reputar-se que o quadro permanente de uma empresa consiste no
conjunto de pessoas vinculadas a ela com cunho de permanência, sem natureza eventual ou
precária. Tem-se entendido que isso se passa nos casos de vínculos trabalhista ou societário.
A esse respeito, assevera Marçal Justen Filho que:
“O profissional que é empregado de uma empresa faz parte de seu quadro permanente. O
mesmo se põe relativamente aos sócios. Um prestador de serviços, sem vínculo
empregatício, preencheria os requisitos legais? Na praxe da atividade administrativa, tem-se
rejeitado a hipótese, mas parece que o tema comporta maior aprofundamento. Suponha-se
que um arquiteto de enorme renome e grande reputação, que se dispõe a prestar seus
serviços de consultoria a uma empresa de engenharia. Tendo assumido deveres de
desempenhar suas atividades de molde a assegurar a execução satisfatória do objeto
licitado, seria correto entender que os requisitos de qualificação técnica profissional foram
atendidos? Responde-se de modo positivo”. (G. Nosso) (Comentários a Lei de Licitações e
Contratos Administrativos, Dialética – 11ª Edição, pág. 332, 333)
Não obstante, a autonomia no exercício da profissão descaracteriza o vínculo empregatício,
mas não afasta a qualificação do sujeito como integrante do quadro permanente. O sujeito
não compõe o quadro permanente quando não estiver disponível para prestar seus serviços de
modo permanente, durante a execução do objeto licitado.
“Não é possível, enfim, transformar a exigência de qualificação técnica profissional em
uma oportunidade para garantir “emprego” para certos profissionais. Não se pode
conceber que as empresas sejam obrigadas a contratar sob vínculo empregatício,
alguns profissionais apenas para participar da licitação. A interpretação ampliativa e
rigorosa da exigência de vinculo trabalhista se configura como uma modalidade de
distorção: O fundamental, para a Administração Pública, é que o profissional esteja em
condições de efetivamente desempenhar seus trabalhos por ocasião da execução do
futuro contrato. É inútil, para ela, que os licitantes mantenham profissionais de alta
qualificação empregados apenas para participar da licitação. É sufi ciente, então, a
existência de contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela
legislação civil comum.” (Obra citada)
Aliás, essa é a interpretação que se extrai do próprio artigo 30, quando se estabelece que as
exigências acerca de pessoal qualificado devem reputar-se atendidas mediante mera
declaração de disponibilidade apresentada pelo licitante. Como justificar entendimento
diverso a propósito dos profissionais de maior experiência? Não se afigura existente alguma
resposta satisfatória para tal indagação.
Por fim, a Lei de Licitações estabelece que:
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível
em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das
instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a
realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros
da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e,
quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições
locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.
§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso
das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por
pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades
profissionais competentes, limitadas as exigências a: (Redação dada pela Lei nº 8.883,
de 1994)
I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu
quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível
superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de
atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de
características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior
relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de
quantidades mínimas ou prazos máximos; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
II - (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
a) (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
b) (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 2o As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no
parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório. (Redação dada pela
Lei nº 8.883, de 1994)
§ 3o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou
atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional
equivalente ou superior.
§ 4o Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for
o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público
ou privado.
§ 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com
limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras
não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.
Logo, verifica-se que as exigências referentes ao Responsável Técnico são ilegais e deverão ser
rechaçadas. O mesmo se diga em relação a apresentação de documento que demonstre a
“parceria” com a ORACLE, por não possuir amparo na Lei e restringir a participação no
certame.
São Paulo, 13 de maio de 2011.
Luciana D’Alessandro Barbosa
Representante Legal