droit des contrats et distribution exclusive en droit

UNIVERSITÉ DE MONTPELLIER I
CENTRE DU DROIT DE LA CONSOMMATION ET DU MARCHÉ
MASTER II DROIT PRIVE ECONOMIQUE
DROIT DES CONTRATS
ET DISTRIBUTION EXCLUSIVE
EN DROIT COMPARE FRANCO-BRESILIEN
Par Emmanuel Llorens
Sous la direction de Monsieur Remy Cabrillac,
Professeur à l’Université Montpellier 1
ANNEE UNIVERSITAIRE 2013-2014
La faculté n’entend donner aucune approbation ni aucune improbation aux opinions
émises dans ce mémoire ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leur
auteur.
2 « Une économie de marché ne peut fonctionner correctement
que dans un cadre institutionnel, politique et éthique qui en
assure la stabilité et la régulation »
Maurice ALLAIS.
3 Remerciements
Je tiens à adresser mes plus sincères remerciements à :
Monsieur Daniel Mainguy, Professeur à la Faculté de droit de Montpellier et
Directeur du Master II Droit Privé Economique, pour me permettre de suivre ce
parcours exceptionnel et pour ses riches enseignements.
Monsieur Malo Depincé, Maître de conférences à la Faculté de droit de Montpellier,
pour son soutien et pour l’ensemble des enseignements dispensés.
Monsieur Remy Cabrillac, Professeur à l’Université de Montpellier qui, par ses
conseils, sa patience et son suivi, m’a soutenu et guidé dans la rédaction de ce
mémoire.
L’ensemble des membres de l’équipe pédagogique du Master II Droit Privé
Economique pour l’ensemble de leurs enseignements.
Monsieur Igor Dumas, Directeur des opérations commerciales de PSA Peugeot
Citroën en Amérique Latine et Monsieur Marcelo Giraud, Directeur Général du
développement du réseau de PSA Peugeot Citroën en Amérique Latine, pour m’avoir
confié des éléments essentiels à la réalisation de ce mémoire.
Monsieur Patrick Sabatier, Directeur des relations institutionnelles de L’Oréal en
Amérique du Sud, pour m’avoir fait part de son expérience et de ses connaissances.
Mesdames Isabella, Renata et Rossana Micali, pour la richesse de leurs conseils et
la mise à disposition de leurs bibliothèques.
4 SOMMAIRE
INTRODUCTION………………………………………………………………….8
PARTIE 1 : LE DROIT DES OBLIGATIONS EN DROIT COMPARE
FRANCO-BRESILIEN…………………………………………………………....15
Titre 1 : Deux systèmes similaires mais distincts à la fois………………15
Chapitre 1 : Différences de technique contractuelle…………………….15
Section 1 : Une conception restreinte de l’autonomie privée dans le
NCCB……………………………………………………………….16
Section 2 : La constitutionnalisation du droit privé……………..18
Section 3 : L’influence du Code de protection du consommateur
dans le domaine civil et commercial……………………………....19
Chapitre 2 : Etude des notions de solidarisme contractuel et de cause
………………………………………………...………….......……………...21
Section 1 : Le solidarisme contractuel, une prévision légale dans le
droit brésilien et une construction doctrinale en droit français….21
Section 2 : La cause, une source légale en droit français et une
position doctrinale brésilienne…………..…………………………32
Titre 2 : La relation entre l’abus de droit et le principe de bonne foi…………...37
Chapitre 1 : L’abus de droit……………….......…………………………...37
Section 1 : Panorama historique des théories de l’abus de droit...37
Section 2 : Distinction entre acte abusif et acte illicite stricto sensu
et présence de la notion dans les Codes civils brésiliens…...……..42
5 Chapitre 2 : Le principe de bonne foi………………………………...……49
Section 1 : Entre bonne foi subjective et bonne foi objective,
l’introduction du concept dans le droit brésilien……..…………..49
Section 2 : La révélation du principe de bonne foi dans le
NCCB…………………………………………………..……………54
Conclusion Partie 1……………………………………………..…………………..56
PARTIE 2 : LE CONTRAT DE CONCESSION EXCLUSIVE EN DROITS
FRANÇAIS ET BRESILIEN, PRINCIPES, APPLICATIONS ET
ALTERNATIVES…………………………………..………………………………57
Titre 1 Le contrat de concession automobile en droits français et
brésilien………………………………………………………………………..…….57
Chapitre 1 : Les caractéristiques de la concession automobile………………......57
Section 1 : Les clauses d’exclusivité dans le contrat de concession
automobile………………………………………………………………...…58
Section 2 : L’extinction du contrat de concession automobile………..….63
Chapitre 2 : La loi Ferrari brésilienne et le règlement d’exemption 330/2010
européen……………...……………………………………………………………...67
Section 1 : La loi Ferrari à l’encontre du Droit de la concurrence…..….67
Section 2 : Inefficience normative et coûts non proportionnels à la
qualité……………………………...………………………………………………...78
6 Titre 2 : Les alternatives au procès civil classique………………………...……...83
Chapitre 1 : L’alternative de l’arbitrage………………...………………………..83
Section 1 : L’arbitrage brésilien……………………..…………………….83
Section 2 : L’arbitrage canadien de concession automobile……..………89
Chapitre 2 : L’action de groupe brésilienne………………………...…………….93
Section 1 : Caractéristiques de l’action de groupe au Brésil………...…...93
Section 2 : Les particularités de l’action de groupe brésilienne…..……..97
Conclusion Partie 2…………………………..……………………………………..99
Conclusion générale……………………………..………………………………...100
7 INTRODUCTION
1. – Les intellectuels brésiliens se plaisent à le répéter, le Brésil ne vibre pas
seulement au rythme du carnaval et du ballon rond. L’éminent professeur français
René David en a témoigné à sa manière lorsqu’il rédigea une étude sur le droit
brésilien à la fin des années 1940. Ce professeur avait la conviction que l’étude du
droit brésilien pouvait être profitable aux juristes européens et, en particulier, aux
juristes français.
2. – La distribution est une opération économique, étudiée pour la première fois, par
Jean-Baptiste Say, comme l’un des trois stades de l’activité économique, suivant celui
de la production, précédant celui de la consommation.
La production est l’acte de création de biens ou de prestation de services, la
consommation est l’acte d’utilisation finale du bien ou du service1. La distribution est
un acte intermédiaire défini tardivement par les économistes en raison de sa
proximité, source de confusion, avec la production et la consommation.
3. – La concession exclusive est définie comme l’opération par laquelle « le
fournisseur accepte de ne vendre ses produits qu’à un seul distributeur en vue de la
revente sur un territoire déterminé » d’après le point 161 des Ligne directrices du
Règlement d’exemption 330/2010.
4. – Monsieur Champaud, explique que « Le concessionnaire met son entreprise de
distribution au service d’un commerçant ou industriel appelé concédant pour assurer
1 Pouvant aller jusqu’à sa destruction, cunsummare : achever, d’où viendrait le terme consommer, J.
CALAIS-AULOY et H. TEMPLE, Droit de la consommation, Dalloz, 8ème éd. 2010, n°6.
2
C. CHAMPAUD, La concession commerciale, RTD com. 1963, p. 451, n° 24.
3 R. DAVID, Le droit brésilien jusqu’en 1950, dans Le droit brésilien : hier, aujourd’hui et demain,
éd. Société de législation comparée, 2005.
4
V. J. FRADERA, La culture Juridique et l’acculturation du droit – Rapport national brésilien,
volume 1, Article 4, 11p., p. 7.
5
F. MENKE, A interpretação das clausulas gerais : a subsunção e a concreção dos conceitos, Revista
8 exclusivement, sur un territoire déterminé, pendant une période limitée et sous la
surveillance du concédant, la distribution de produits dont le monopole de revente lui
est concédé »2. Nous sommes en présence d’une relation d’exclusivité réciproque.
L’exclusivité
de
fourniture
à
la
charge
du
concédant
et
l’exclusivité
d’approvisionnement et de revente à la charge du concessionnaire.
5. – En droit brésilien, elle est définie par Fabio Ulhoa Coelho comme « la concession
est la collaboration commerciale par intermédiation en ce que une des deux
entreprises contractantes (le concessionnaire) s’oblige à commercialiser les produits
de l’autre (le concédant). Il est comme, dans ce contrat, que le concessionnaire prête
des services d’assistance technique aux consommateurs. ».
6. – Mais avant de se plonger dans l’analyse du contrat de concession exclusive, nous
devons faire une étude historique du droit brésilien et de ses influences.
7. – Le droit brésilien est extrêmement complexe. Concernant l’esprit du droit
brésilien par exemple, des distinctions et des sous-distinctions doivent être établies.
Plutôt que de parler de l’esprit du droit brésilien en général, mieux vaudrait parler,
dans des rubriques distinctes, de l’esprit du droit brésilien de la famille, de l’esprit du
droit brésilien des obligations, de l’esprit du droit commercial brésilien, de l’esprit du
droit de la procédure et de l’esprit du droit constitutionnel ou administratif.
8. – En effet, décrire l’esprit du droit brésilien est aussi difficile que de parler de la
civilisation brésilienne. « Tant de composantes entrent en jeu dans de tels concepts,
une telle part d’intuition et de sentiment est nécessaire pour embrasser de telles
questions, qu’un étranger, n’ayant eu avec le Brésil qu’un contact bref et
inévitablement superficiel, doit hésiter à s’engager dans une telle étude »3.
2
C. CHAMPAUD, La concession commerciale, RTD com. 1963, p. 451, n° 24.
DAVID, Le droit brésilien jusqu’en 1950, dans Le droit brésilien : hier, aujourd’hui et demain,
éd. Société de législation comparée, 2005.
3 R.
9 9. – L’apparence première, concernant le droit brésilien, est sans doute l’absence
d’originalité. Ses lois paraissent copiées sur des modèles européens, sa doctrine paraît
se développer sous l’influence d’auteurs étrangers.
Le Brésil, comme tous les pays d’Amérique du Sud, a longtemps été dominé par un
par un peuple européen. Il a tout naturellement adopté les standards de civilisation des
Européens qui constituaient sur son sol l’élément socialement, économiquement et
politiquement prépondérant. Après s’être dégagé de la tutelle des portugais, il a dans
le cours du dix-neuvième siècle élargi les bases de sa culture et de son droit,
conformément aux doctrines rationalistes et positivistes alors dominantes, en
cherchant en France, également en Allemagne et en Italie. Et à d’autres égards aux
Etats-Unis, des modèles pour le développement de ses institutions juridiques.
10. – Ainsi, le droit brésilien est très largement inspiré de modèles étrangers, la
doctrine brésilienne est au courant de tout ce qui paraît de nouveau dans les doctrines
étrangères, et paraît souvent se limiter à vulgariser des points de vue apparus, en
dehors du Brésil, ou à en opérer la synthèse.
11. – Mais quels sont les pays étrangers dont la législation et la doctrine sont le plus
pris en considération par la législation et la doctrine brésilienne ?
Nous observons une double évolution, que l’on se place sur le terrain du droit public,
ou sur celui du droit privé.
12. – En matière de droit public, le Brésil s’est inspiré des Etats-Unis, de l’Amérique
du Nord. Les Constitutions du Brésil portent la marque de la Constitution américaine,
le droit administratif brésilien, lui aussi, s’inspire de principes de la common law.
13. – En ce qui concerne le droit privé, et nous allons orienter notre étude sur ce point
là, l’influence de la France est considérable. « Certaines nations, écrit un auteur
brésilien, Lévi Carneiro, nous ont donné plus d’immigrants, d’autres nous ont fourni
plus de capitaux ; mais de la France, nous avons reçu plus que de n’importe quelle
autre nation ; nous devons à la France la structure et l’esprit de nos institutions ».
14. – Cette importance, n’a naturellement pas été exclusive. D’autres influences,
celles de pays dont les droits se rattachent également à la même famille du droit
10 romain, se sont exercées au Brésil au côté de la nôtre. Elles en sont mêmes venues,
dans les temps modernes, à acquérir une importance égale, et peut être supérieure, à
celle du droit français.
15. – L’influence principale, à savoir celle qui concurrence celle du droit français, est
à l’heure actuelle celle du droit italien. Cette influence s’est exercée en particulier sur
le droit des sociétés, la procédure civile et sur le nouveau Code civil de 2002 (NCCB).
L’italien est pour le brésilien une langue plus facile que le français, par ailleurs bon
nombre de brésiliens habitant dans les Etats du Sud sont d’origine italienne.
16. – La doctrine italienne a surtout été plus universaliste que la nôtre.
Dans les domaines du droit pénal, de la procédure civile, du droit d’auteur, du droit
maritime, les brésiliens ont eu parfois l’impression de trouver en Italie des travaux
plus complets, plus originaux qu’en France.
Par les manifestations les plus claires de l’influence italienne au Brésil, nous
signalerons l’abandon en 1908, de la conception française de la lettre de change,
adoptée par le Code de commerce brésilien en 1850, au profit de la conception italoallemande de la lettre de change, acte abstrait.
17. – En troisième lieu, le droit allemand et le droit autrichien sont ceux qui exercent
leur séduction sur les esprits des juristes brésiliens. C’est la philosophie du droit
allemand qui les a séduits. A un moment où le droit brésilien était un peu confus et
manquait de cadres, Teixeira de Freitas (recherche google ndbp) a été séduit par les
constructions logiques, trop systématiques à notre gré, des pandectistes allemand
comme Savigny. Il faut aussi considérer que pendant tout le 19ème siècle, droits
allemand et brésilien ont été, dans un monde de droits codifiés, deux droits non
codifiés, fondés tous deux essentiellement sur les principes issus des doctrines
romanistes. Le droit du Brésil est à certains égards un droit plus théorique, moins
immédiatement dominé par les contingences pratiques, que le nôtre. Cette
circonstance explique, au Brésil, le succès de différentes théories, d’origine
allemande, qui n’ont pas eu en France le même succès.
18. – C’est en quatrième lieu seulement, qu’il convient de signaler l’influence du droit
portugais, puis du droit espagnol et enfin du droit des autres Etats de l’Amérique
11 latine. Il existe entre le Brésil et les autres Etats de l’Amérique Latine peu de rapports,
sur le plan intellectuel, en dépit des efforts faits par certains organismes.
19. – Afin de bien comparer les droits français et brésilien, il est nécessaire de prendre
en compte l’inégalité sociale au Brésil, qui cause la difficulté d’un droit unitaire. Les
conditions de vie dans certaines régions entraînent un droit assez frustre. Souvent, la
moitié de la population, parfois ses quatre cinquièmes vivent dans des conditions
physiques, intellectuelles, morales, profondément différentes de celle de l’élite que
nous connaissons en Europe. Malgré toute la misère qui frappe ce pays, ce qui marque
l’étranger qui vient au Brésil, c’est la cordialité, qui domine les rapports entre les
hommes.
20. – Clovis Bevilaqua, un des grands législateurs brésiliens, disait que « la
caractéristique du droit brésilien, c’est son caractère affectueux (afetividade) ».
L’expression surprend, mais toute personne étant déjà allée au Brésil sait combien
cette remarque est juste. La vie brésilienne est dominée par un sentiment de
bienveillance, de fraternité humaine et de respect de l’homme. Malgré toutes les
inégalités que l’on observe, ce sentiment ne cesse d’exister et d’être prépondérant.
21. – Puis, nous devons présenter le principe de la fonction sociale du contrat qui est
une des caractéristiques majeures du droit des obligations. Le collectif est pris en
compte et non le seul intérêt des parties. La société est perçue comme un tiers au
contrat dont les intérêts doivent être considérés. Nous étudierons et constaterons que
la fonction sociale est un des piliers du droit des obligations brésiliens.
22. – Il sera intéressant d’étudier ce droit des obligations par le prisme du solidarisme
contractuel, de la cause, du principe de bonne foi et de l’abus de droit. Car, malgré les
nombreuses ressemblances entre ces droits, découlant de l’influence du droit français
sur le droit brésilien, de grandes différences existent.
12 23. – Le Brésil, pays en voie de développement, se place en quatrième position sur le
marché mondial de l’automobile. Les projections prévoient sont entrée dans le trio de
tête pour l’année 2016. La France se place en sixième position concernant la
fourniture d’équipements automobiles, à ce titre, les opportunités pour les entreprises
françaises sont nombreuses.
Cependant, « la densité de véhicules par habitant est encore faible puisqu’elle est
d’une voiture pour six habitants », précise Cledorvino Belini, président de l’Anfavea,
l’association des constructeurs.
Le Brésil est encore loin d’avoir exploité tout son potentiel.
Mais pour l’exploiter, le brésil devra alléger ses taxes qui constituent une grande
partie du prix final du véhicule.
24. – La loi qui règlemente les relations entre concédants et concessionnaires
automobile est la Loi n° 6279/79, dite « Loi Ferrari ». Cette loi n’a pas été modifiée
depuis 1990, alors que le marché lui s’est considérablement modifié. Une partie de
notre étude portera sur cette loi, et sur les alternatives dont bénéficient les acteurs de
ce marché face aux conflits.
25. – Mais, quelles sont les similitudes et les différences entre les systèmes
français et brésilien de distribution automobile exclusive ?
26. – Dans l’optique d’étudier les contrats de concession exclusive il est primordial
d’analyser le droit des obligations brésilien. C’est pourquoi notre première partie sera
dédiée à une étude comparative des Droits des obligations français et brésilien (Partie
1) pour ensuite analyser les principes des contrats de concession automobile exclusive
français et brésilien, leurs applications et leurs alternatives (Partie 2).
13 PARTIE 1 : LE DROIT DES OBLIGATIONS EN DROIT
COMPARÉ FRANCO-BRESILIEN
27. – Les systèmes de droit des obligations français et brésilien présentent des
similitudes tout en se démarquant (Titre 1), tout particulièrement lorsque l’on étudie
les notions d’abus de droit et de bonne foi (Titre 2).
TITRE 1 : Deux systèmes similaires mais distincts à la
fois
28. – Les droits brésiliens et français font partie de la même famille, celle des droits
romano-germaniques. Toutefois il existe des différences entre ces deux systèmes
juridiques.
Chapitre 1 : Différences de technique contractuelle
29. – Afin de comprendre leur propre fonctionnement, il faut d’abord considérer que
le Nouveau Code Civil Brésilien a une structure différente de celle du Code civil
français. Le NCCB s’articule autour d’une Partie Générale qui fixe les lignes
directrices du système et en affirme les principes éthiques et juridiques. Selon les
rédacteurs, les deux principes essentiels du Code sont la sociabilité du droit et
l’opérationnalité, soit l’efficacité selon la traduction de Vera Jacob de Fradera4. Ainsi
4
V. J. FRADERA, La culture Juridique et l’acculturation du droit – Rapport national brésilien,
volume 1, Article 4, 11p., p. 7.
14 que d’une Partie Spéciale, qui réglemente les cas concrets et leur donne des solutions.
Les articles de la Partie Générale sont dénommés des clauses générales.
Celles-ci sont des énoncés ayant une portée générale et abstraite, et dont la valeur doit
être mise en œuvre par le juge5.
Leur fonction est de rendre le Code civil plus flexible et de modérer les règles trop
rigides. Cependant, elles ne sont ni des principes de droit ni des règles
d’interprétation, mais bien des normes juridiques, sources créatrices de droits et
d’obligations6. Ainsi, les clauses générales, dans le NCCB, sont des normes d’ordre
public et doivent être appliquées ex officio par le juge. L’article 2.305 fait référence à
certaines clauses générales et les déclare d’ordre public, mais la doctrine élargit cette
interprétation en considérant que toutes les clauses générales sont d’ordre public.
30. – Nous analyserons le fait qu’il y a une dynamique de limitation de l’autonomie
privée en droit brésilien. Nous verrons que cette limitation se fait tout d’abord par une
conception plus restreinte de l’autonomie privée dans le NCCB (Section 1), puis par
une constitutionnalisation du droit privé (Section 2), et enfin par l’influence du Code
de protection du consommateur dans les domaines civil et commercial (Section 3).
Section 1 : Une conception restreinte de l’autonomie privée dans le
NCCB
31. – Le NCCB a adopté une conception plus restreinte de l’autonomie privée. Cela a
un rapport étroit avec l’époque où le projet du Code a été élaboré. L’idée de faire un
nouveau Code civil date des années 1970 et la version définitive du projet fut
présentée en 1975. « Le projet resta presque trente ans enfermé dans les archives du
ministère de la Justice. De temps en temps, on suscitait le débat à propos du besoin
5
F. MENKE, A interpretação das clausulas gerais : a subsunção e a concreção dos conceitos, Revista
do Direito do Consumidor, n° 50, p. 9-35.
6
J. MARTINS-COSTA, O direito privado como um ‘sistema em construção’ – As cláusulas gerais no
projeto de Código Civil Brasileiro, RT, n° 753, 1998, p. 24.
15 de doter le pays d’une loi civile plus en accord avec les caractéristiques de la société
brésilienne actuelle »7. Le projet de 1975 est devenu loi en janvier 2002.
32. – Il y a un déphasage entre le contenu du Code et l’époque de son entrée en
vigueur en 2003. En effet, dans les années 1970 et 1980, les régimes d’exception
étaient nombreux en Amérique latine et le Mur de Berlin existait encore. Animé par
ces influences, le NCCB adopte comme ligne directrice le principe de sociabilité et de
la « concrétion » (concreção). Il donne une préférence au collectif, qui doit primer sur
l’individuel, et confère aux relations sociales une dimension morale et éthique. Il
institue la fonction sociale de la norme et accorde la priorité à la bonne foi. Il
s’agissait, pour les rédacteurs du nouveau Code, de protéger, avant tout, le plus faible
et de faire du NCCB un instrument de paix sociale8. Cette ambition généreuse a donné
en réalité une conception assez étroite des contrats civils.
33. – Ce rétrécissement de l’autonomie individuelle par une intervention de l’Etat se
traduit de diverses formes. Dans certaines situations, le législateur oblige la
conclusion du contrat comme dans les cas de fourniture de biens et de services9.
D’autres fois, il exige la présence, dans le contrat, de clauses coercitives en termes
irremplaçables sous peine de nullité. C’est le cas par exemple dans les contrats de
travail10 et dans les contrats de vente de terrain à paiement échelonné. Encore, il y a
une augmentation de l’extension des normes d’ordre public et le contrôle de certaines
activités commerciales, la régulation de moyens de production et de distribution ainsi
que la prééminence des intérêts collectifs sur ceux d’ordre privé11.
34. – Etudions maintenant la limitation de l’autonomie privée par la
« constitutionnalisation » du droit privé.
7
V. J. FRADERA, La partie générale du Code Civil Brésilien, in A. WALD et C. J. SPINOSI, Le droit
brésilien hier, aujourd’hui et demain, Société de Législation Comparée, 2005, p. 207.
8
N. NERY JUNIOR et R. M. ANDRADE NERY, Código Civil Comentado, 5e ed., São Paulo, RT,
2007, notes à l’art. 1.
9
Article 39, II et IX du Code de protection du consommateur.
10
Article 9 de la Consolidaçao das Leis do Trabalho.
11
C. M. SILVA PEREIRA, Instituições de Direito Civil, Contratos, volume III, édition digitale, Rio de
Janeiro, 2003, p. 29.
16 Section 2 : La constitutionnalisation du droit privé
35. – Il existe une autre influence liée à cette conception assez limitative de
l’autonomie privée dans le NCCB qu’il faut signaler. Elle est attachée à la structure de
l’ordre juridique brésilien avec ce qu’on peut nommer la « constitutionnalisation » du
droit privé NDBP. Cela vient du fait que les États de l’Amérique latine ont repris une
pratique constitutionnelle de l’Amérique du Nord, à savoir le principe du contrôle
juridictionnel de la constitutionnalité des lois :
« [...] les Constitutions des États de l’Amérique latine, souvent, proclament
divers droits et libertés fondamentales de l’homme, et les principes impérieux
ainsi proclamés ont une grande importance, tant théorique que pratique, dans
la mise en œuvre des codes et lois civiles de ces États : tel principe affirmé par
la Constitution peut interférer avec l’application d’une loi, dans le domaine
du droit civil, du droit commercial, de la procédure ou du droit du travail, un
peu de la même manière, mais dans des cas plus fréquents, que la notion de
l’ordre public peut intervenir dans [le] droit français.12 »
36. – Cette tendance a comme conséquence que la direction donnée par une
Constitution va influencer de manière effective tous les domaines du droit, qu’il soit
public ou privé. Ainsi, une Constitution libérale, par exemple, fait que les règles de
droit suivent cette même tendance.
Cependant, une Constitution comme celle du Brésil qui contient, à côté des
dispositions de caractère libéral, une charge interventionniste assez remarquable, a
des conséquences dans le domaine du droit privé. C’est pour cela que la notion de
fonction sociale de la propriété, comme nous le verrons par la suite, se trouvait
d’abord dans la Constitution brésilienne et a ensuite servi d’inspiration pour la
transposition au domaine contractuel par les rédacteurs du NCCB13.
37. – Au Brésil, l’autonomie individuelle subit, alors, un rétrécissement au nom de
l’égalité qu’il doit y avoir entre les contractants et qui ne peut pas être exclue au gré
12 R. DAVID, Traité élémentaire de droit civil comparé, LGDJ, 1950, p. 263.
13
M. REALE et J. MARTINS-COSTAS, História do Novo Código Civil, Sao Paulo, RT, 2005.
17 des parties. L’idée même de contrat comme un accord de volontés privées est
aujourd’hui une idée aux contours plus complexes et devient une chose d’intérêt
public et social, à l’image de l’article 421 du Code Civil Brésilien qui restreint la
liberté de contracter du fait qu’elle doit accomplir une fonction sociale.
38. – Enfin, analysons la limitation de l’autonomie privée par l’influence du Code de
protection du consommateur.
Section 3 : L’influence du Code de protection du consommateur
dans le domaine civil et commercial
39. – Le dernier facteur qui mérite d’être signalé est l’influence très remarquable que
le Code de protection du consommateur brésilien a exercée sur le régime des contrats
civils et commerciaux. Après son entrée en vigueur par la Loi n° 8.078 en 1990, et
encore sous l’empire du Code civil de 1916, le juge brésilien, s’inspirant des
nouveaux principes du Code de protection du consommateur, les appliquait même en
des situations où le contrat était régi par le Code civil ou par le Code commercial
alors en vigueur.
« Il est aisément compréhensible que les vieux codes ou les codes plus récents
conçus à une époque où le droit de la consommation n’existait pas encore ou n’en
était qu’aux balbutiements, ne laissent au législateur d’autre choix que l’adoption de
textes successifs de protection des consommateurs, appelés le cas échéant à former
plus tard un code-compilation ou à voir leur contenu intégré dans un authentique
code de la consommation. La voie suivie par le Brésil, doté à la fois d’un Code civil et
d’un Code de protection des consommateurs, s’éclaire d’autant mieux que le
Nouveau Code civil repose, rappelons-le, sur un projet achevé en 1974. Ainsi,
l’expérience brésilienne converge avec celle de la plupart des pays européens, dont
18 les codes civils antérieurs au mouvement de protection des consommateurs n’incluent
pas les textes consuméristes. (…) »14.
40. – Il existe donc des différences structurelles majeurs, mais pour comparer
convenablement ces droits, nous devons étudier le droit des obligations en lui-même.
14
C. WITZ, Regards d’un juriste européen sur le nouveau Code civil brésilien, in G. VIEIRA DA
COSTA CERQUEIRA, Le droit privé brésilien : structure, principes cardinaux et voies
juridictionnelles d’application.
19 Chapitre 2 : Etude des notions de solidarisme contractuel et de
cause
41. – En droit français, nous trouvons aussi certaines limites à l’autonomie privée.
Mais, le chemin pris par le droit français va à l’inverse de celui pris par le droit
brésilien.
42. – Nous différencierons le solidarisme contractuel en tant que prévision
contractuelle dans le droit brésilien et en tant que construction doctrinale en droit
français (Section 1), pour ensuite développer la notion de la cause, qui est une source
légale en droit français et une position doctrinale brésilienne (Section 2).
Section 1 : Le solidarisme contractuel, une prévision légale dans le
droit brésilien et une construction doctrinale en droit français
43. – Nous allons observer les différences en ce qui concerna la théorie de
l’imprévision (§1), puis de la fonction sociale du contrat (§2).
§1. La théorie de l’imprévision
44. - Il convient d’analyser cette théorie de l’imprévision en droit français (I) et en
droit brésilien (II).
I.
La théorie de l’imprévision en droit français
45. – Il convient d’étudier le régime applicable en vigueur (A), pour analyser par la
suite le projet de réforme de 2014 (B)
20 A. Le régime applicable de la théorie de
l’imprévision
46. – L’éventualité d’un pouvoir de révision du contrat par le juge se présente
principalement dans les hypothèses d’imprévision. C’est un bouleversement des
circonstances économiques, qui n’a pas pu être raisonnablement prévu par les parties,
et qui rend l’exécution du contrat plus difficile, pouvant même à terme entrainer la
ruine de l’une des parties. Elle rend donc le contrat déséquilibré.
La Cour de cassation refuse traditionnellement au juge tout pouvoir de révision pour
imprévision (1), bien que des arrêts récents semblent diverger avec cette
jurisprudence (2).
1. Le
refus
de
révision
pour
imprévision
47. – L’impossibilité pour le juge du fond de réviser un contrat dont les prestations
auraient été déséquilibrées à la suite d’une imprévision a été affirmée par un arrêt de
principe de la Cour de cassation du 6 mars 1876, appelé arrêt « canal de Craponne ».
48. – Cette solution est critiquée par la doctrine majoritaire. Celle-ci lui reproche une
divergence de solutions avec le juge administratif, qui, dans certaines hypothèses,
admet une révision du contrat pour imprévision.
Les auteurs déplorent surtout la rigueur de la solution, fondée sur une conception
radicale de la notion de la force obligatoire. Or, la Cour de cassation aurait pu trouver
dans le Code civil des règles juridiques justifiant une révision dans des cas
exceptionnels.
49. – Les projets de codifications européennes prévoient d’ailleurs pour la plupart
d’entre eux une possibilité de révision du contrat par le juge en cas d’imprévision, et
la position de notre jurisprudence apparaît donc en décalage avec ces positions.
Mais la pérennité de cette solution apparaît toutefois incertaine. Dans le rapport
consacré à l’avant-projet de réforme du droit des obligations publié par la Cour de
21 cassation en 2007, celle-ci a déclaré que « le temps du célèbre arrêt canal de
Craponne est révolu. Il est nécessaire qu’une réforme du droit des obligations aille
jusqu’à la consécration d’une authentique théorie de l’imprévision. »
La Cour de cassation est donc favorable à la révision des contrats pour imprévision,
mais estime qu’une telle avancée ne peut être réalisée que par le législateur.
50. – L’avant-projet Catala ne permet pas au juge de réviser lui même le contrat.
Celui-ci pourrait tout au plus être saisi pour ordonner aux parties une renégociation
qui, en cas d’échec, permettrait à celles-ci de rompre la convention.
Le projet de la Chancellerie et le projet Terré se montrent quant à eux plus audacieux,
autorisant le juge à adapter le contrat soit avec l’accord des parties (Chancellerie), soit
sans l’accord de celles-ci (Terré).
51. – Toutefois, nous remarquons des atténuations concernant ce refus de révision
pour imprévision.
2. Les
atténuations
au
refus
de
révision pour imprévision
52. – Si la position de principe de la Cour de cassation reste, dans l’attente d’une
modification législative, ferme, certains arrêts semblent toutefois opérer une inflexion
de sa jurisprudence.
Ainsi, dans l’arrêt Huard, sans autoriser le juge à réviser lui-même le contrat, la Cour
de cassation a pu considérer que le refus de la renégociation par le contractant
profitant de la modification des circonstances économiques était contraire à la bonne
foi. Le juge peut donc engager la responsabilité contractuelle de la partie refusant la
révision de façon abusive, et le condamner à des dommages et intérêts.
La portée de cette jurisprudence est toutefois incertaine car un arrêt du 16 mars 2004
semble revenir sur la solution admise par l’arrêt Huard.
53. – La Cour de cassation a récemment franchi un pas supplémentaire dans une
décision du 29 juin 2010. Bien que l’arrêt ait été rendu dans le cadre d’une action en
référé, sa portée potentielle n’est pas négligeable. Dans une hypothèse où un contrat
22 était devenu gravement déséquilibré du fait d’une évolution du coût des matières
premières, la Cour de cassation a en effet cassé, sous le visa de l’article 1131 du Code
civil, une décision de Cour d’appel ayant contraint le société victime de l’imprévision
à s’exécuter en lui reprochant
de n’avoir pas recherché si l’évolution des
circonstances économiques et notamment l’augmentation du coût des matières
premières n’avait pas eu pour effet de déséquilibrer l’économie générale du contrat.
Si l’arrêt venait à être confirmé, sa portée serait considérable car la solution retenue
par la Cour de cassation sanctionne directement l’imprévision par une sorte de
caducité du contrat. A défaut de renégociation en amont, l’effet obligatoire du contrat
pourrait donc être écarté par le juge.
54. – Mais nous devons étudier quel est le régime de la théorie de l’imprévision
concernant le projet de réforme du droit des obligations de 2014.
B. La théorie de l’imprévision face au projet
de réforme de 2014
55. – De nombreux pays connaissent d’autres règles en matière d’imprévision. Le
gouvernement désire conserver le devoir de renégocier, conformément à la
codification de l’arrêt Huard.
La théorie est accueillie par le projet en ce qu’elle autorise le juge à mettre fin au
contrat dont l’exécution est devenue excessivement onéreuse pour le débiteur à raison
d’un changement imprévisible des circonstances.
56. – Afin de comparer les deux systèmes, observons le régime du droit brésilien en
terme de théorie de l’imprévision.
II.
La théorie de l’imprévision en droit brésilien
57. – Nous analyserons la théorie de l’imprévision au travers du Code civil (A), puis
du Code de protection du consommateur (B).
23 A. La théorie de l’imprévision au sein du
Code civil
58. – Au Brésil, la théorie de l’imprévision a été consacrée dans le NCCB sous le
couvert du caractère onéreux excessif. Ce sont les articles 478 à 480 qui régissent la
résolution du contrat pour caractère onéreux excessif. L’article 317, prévoit aussi,
dans les cas de disproportion manifeste entre la valeur de la prestation initiale et la
valeur de la prestation au moment du paiement, que le juge peut, à la demande de
l’une des parties, équilibrer les prestations afin d’assurer leur valeur réelle15.
59. – Ainsi, l’application de la théorie de l’imprévision est toujours liée au constat
d’une disproportion effective qui rompt l’équilibre initial des prestations. L’article
478 prévoit que « si la prestation de l’une des parties devient trop onéreuse (...) en
raison d’événements extraordinaires et imprévisibles, le débiteur pourra demander la
résolution du contrat ». La solution trouvée par le législateur brésilien pour
rééquilibrer la situation entre les parties aurait été radicale, s’il n’avait pas inclus dans
l’article suivant la possibilité de maintenir le contrat. C’est pourquoi, l’article 479
dispose que « la résolution peut être évitée si le défendeur propose de modifier de
façon équitable les conditions du contrat ». Cependant, la jurisprudence brésilienne
est assez exigeante lorsqu’il s’agit de considérer certains événements comme
extraordinaires et imprévisibles. Dans la grande majorité des cas, le juge a écarté
l’imprévision, comme en cas d’inflation16 ou de contrat de vente future17. Mais dans
d’autres cas il l’a acceptée, comme dans le cas d’un contrat d’exploitation des mines
de pierres précieuses18.
60. – Mais la théorie de l’imprévision se trouve aussi au sein des relations
contractuelles de consommation.
15
A. C. FONSECA PUGLIESE, Teoria da imprevisão e o novo Código Civil, Revue RT, n° 830, 2004,
p. 11.
16
STJ, REsp – Recurso Especial, 744.446, 2005/0066286-7, 17/04/2008, rel. Min. Humberto Martins,
Diário de Justiça, 05/05/2008, p. 1.
17
STJ, REsp 809.464, 2006/0004779-3, 10/06/2008, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJE 23/06/2008.
18
STJ, REsp 46.532, 1994/0009884- 7, 05/05/2005, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Diário de
Justiça, 20/06/2005, p 288
24 B. La théorie de l’imprévision à l’épreuve du
droit de la consommation
61. – Le juge a aussi appliqué la théorie de l’imprévision dans des relations
contractuelles de consommation avec des spécificités relatives au contrat conclu par
un consommateur.
En effet, le Code de protection du consommateur, dans son article 6-V, prévoit la
révision
du
contrat
ou
l’annulation
de
clauses
excessivement
onéreuses
indépendamment du changement de circonstances. Bien que le Code de Protection du
consommateur n’exige pas l’existence d’un fait imprévisible, seule la disproportion
des prestations étant passible de révision contractuelle, les juges utilisent l’expression
« théorie de l’imprévision ».
Cependant, l’application la plus fréquente se réfère aux contrats administratifs. Il est
important de préciser qu’il n’existe pas au Brésil un Conseil d’Etat ou une juridiction
spéciale pour le droit administratif. De ce fait, les conditions pour l’application de la
théorie de l’imprévision sont les mêmes pour les contrats civils que pour les contrats
administratifs. A son tour, la Cour Supérieure de Justice (STJ) refuse, dans plusieurs
cas, d’analyser les situations d’application de cette théorie pour considérer que cela
impliquerait un réexamen des faits.
62. – Mais une des plus grandes particularités du droit brésilien est la fonction sociale
du contrat.
§2. La fonction sociale du contrat
63. – Il convient d’analyser la fonction sociale dans le contrat brésilien (I), puis dans
le contrat français (II)
25 I.
La fonction sociale dans le contrat brésilien
« Le contrat nait d’une ambivalence,
d’une corrélation essentielle entre la valeur
de l’individu et la valeur de la collectivité »
Miguel Reale
64. – Le nouveau Code civil brésilien a innové en ce qui concerne les relations entre
les parties, en exigeant « que la liberté de contracter sera exercée en raison et dans
les limites de la fonction sociale du contrat » 19 . Ainsi, outre les exigences
extrinsèques au contrat (les parties doivent garder la loyauté et la bonne foi pendant la
phase de formation et d’exécution du contrat20), il y a une exigence intrinsèque que le
contrat doit comporter, à savoir une fonction sociale. Le législateur reconnaît que les
partenaires sont libres de poursuivre leurs propres intérêts au moment de conclure le
contrat, mais que cette liberté est limitée par la fonction que le contrat doit accomplir
dans la société. Ainsi le contrat devient un facteur social, il n’est pas seulement la
« chose des parties »21.
65. – Cette notion de fonction sociale dans le contrat brésilien entraine une
implication de l’Etat au détriment de la liberté des parties (A) et va à l’encontre de la
force obligatoire et la relativité des effets des conventions (B).
A. Implication de l’Etat au détriment de la
liberté des parties
66. – L’implication de l’Etat se fait par le biais de sa mainmise sur l’autonomie privée
(1) et par un rétrécissement de la liberté des parties (2).
19
Article 421 du NCCB.
Article 422 du NCCB.
21
F. A. PIGNATTA, Le droit brésilien des contrats : quelques différences par rapport au droit
français, ed. Harmattan, p. 300.
20
26 1. Mainmise de l’Etat sur l’autonomie
privée
67. – L’attribution d’une fonction sociale au contrat représenterait une certaine
mainmise de l’Etat sur l’autonomie privée pour faire disparaître une éventuelle
inégalité qui serait apparue dans la situation respective des parties22. Il faut que la
liberté de contracter soit au service d’une égalité substantielle. Cette égalité réelle
donnerait le ton de la fonction sociale du contrat et révélerait l’idée d’une égale
dignité sociale que l’accord entre les parties devrait envisager de telle sorte que la
diminution de l’inégalité aurait comme conséquence l’augmentation de la réelle
liberté des contractants23. Pour que cette approche soit réalisable, une large partie de
la doctrine brésilienne soutient qu’il faut nécessairement réinterpréter les principes
généraux du contrat et les convertir en un instrument de transformation sociale.
68. – Les principes généraux du contrat sont, la liberté des parties, la force obligatoire
du contrat, l’effet relatif du contrat et le consensualisme. La fonction sociale du
contrat veut intervenir directement sur ces principes et modifier l’approche
traditionnelle faite jusqu’à présent par la doctrine et par la jurisprudence. C’est ainsi,
avec une transformation de la pensée traditionnelle que l’efficacité de la fonction
sociale pourrait être visible.
69. – Ce phénomène accompagne aussi celui de la perte d’une part de ses libertés.
2. Rétrécissement
de
la
liberté
des
parties
70. – C’est la liberté des parties qui doit subir un rétrécissement. Accusé d’être un
fidèle exemple de la pensée libérale de la fin du XIXème siècle, l’ancien Code civil
brésilien privilégiait le principe de la liberté qui devait régner dans toutes les relations
privées. Selon lui, une exacerbation de ce principe produit un droit individualiste et
22
C. L. BUENO DE GODOY, Funçao social do contrato, Sao Paulo, Saraiava, 2004, p. 6.
C. POPP, Responsabilidade civil pré-negocial : rompimento das tratativas, Curitiba, Jurua, 2011, p.
68.
23
27 égoïste qui n’a plus de place aujourd’hui, quand les relations entre les parties doivent
être régies par des principes plus soucieux de la participation du citoyen dans un
contexte social.
C’est dans l’esprit de cette critique que les rédacteurs du NCCB ont rajouté la
particularité que les relations contractuelles doivent obéir à une fonction sociale.
71. – La liberté de contracter et de ne pas contracter n’est plus comprise de façon
absolue. Il existerait des situations qui limiteraient l’action des parties. Ce qui guidera
les parties pendant leurs négociations, c’est l’effet que le contrat aura dans la société
général ou, plus précisément, il faut voir si le contrat exerce des fonctions qui visent
plus le bien-être de la société que des avantages personnels.
La volonté ne joue plus seule. Elle doit compter avec les contraintes externes d’un
ensemble de facteurs d’une portée plus large que la simple relation vendeur-acheteur.
72. – L’autonomie des parties perd sa place unique et sa portée devient restreinte.
C’est une règle physique, quand la loi est plus interventionniste dans les relations
particulières, la liberté des parties est moins intense. Ce résultat a été voulu par les
rédacteurs du nouveau Code civil.
73. – En revanche, seul serait protégé l’acte qui correspond à une fonction considérée
comme socialement utile24. Mais le rétrécissement de l’autonomie des parties n’est
pas suffisant pour que le contrat remplisse sa fonction sociale. Elle touche aussi le
principe de force obligatoire des contrats.
74. – Il est essentiel d’observer le rapport entre la fonction sociale d’un côté, et la
force obligatoire des contrats et la relativité des effets des conventions de l’autre
24
C. L. BUENO DE GODOY, Funçao social do contrato, op. cit.
28 B. La fonction sociale à l’encontre de la force
obligatoire et de la relativité des effets des
conventions
75. – L’acceptation de la fonction sociale comme principe du contrat va toucher la
force obligatoire (1) et la relativité des effets des conventions (2).
1. Pacta sunt servanda relativisé
76. – Dans toutes les hypothèses où l’application du principe de la force obligatoire
du contrat aboutirait à une situation d’inégalité réelle, il faudrait privilégier, selon une
partie de la doctrine, l’application de la fonction sociale. La force qui lie les parties et
qui fait du contrat leur loi, traduite par l’adage latin pacta sunt servanda, doit être
relativisée dans la mesure où une nouvelle situation vient à déséquilibrer le rapport
entre elles.
77. – C’est pour cela que la théorie de l’imprévision devrait être utilisée plus
fréquemment par le juge et de façon plus effective. La conséquence est que le contrat,
irrétractable par principe, ne l’est plus de façon absolue. Le juge qui avait déjà le
pouvoir restreint de déclarer la fin du contrat voit son pouvoir augmenter de façon
considérable. Par exemple, dans le cas d’une inégalité manifeste, d’une clause abusive
ou d’une négociation déséquilibrée, sont des situations dans lesquelles le juge pourra
annuler un contrat au motif qu’il n’accomplit pas sa fonction sociale.
Les liens qui unissent les parties perdent leur caractère contraignant.
78. – La fonction sociale du contrat va aussi influencer la relativité des effets des
conventions.
2. Relativité des effets des conventions
79. – Le contrat serait désormais compris dans un contexte social, il ne serait plus un
acte isolé des parties. Aujourd’hui ce principe prévoit qu’on ne peut pas étendre les
effets du contrat à des personnes autres que les parties contractuelles, sauf en cas de
29 contrats au détriment de tiers, de contrats sur patrimoine de tiers25. La fonction sociale
ferait que le contrat aurait une portée plus large et que ses effets pourraient produire
des conséquences sur un ensemble d’individus. Avec cette conception, l’ensemble
d’individus réunis dans une société et qui n’a participé ni à la formation, ni à la
conclusion du contrat pourrait néanmoins en subir les effets. Cela pourrait justifier
une annulation de l’acte par le juge.
Giovanni Ettore Nanni, dans les cahiers de droit civil constitutionnel explique que
« les contrats aujourd’hui interfèrent chaque fois plus dans le domaine des tiers, ils
étendent leurs effets à la communauté et c’est la raison pour laquelle il faut protéger
des personnes non parties au contrat, en admettant aussi l’intervention dans les
affaires quand le contrat ne présente pas une fonction sociale, parce que le contrat
n’est plus limité aux parties ; il les transcende et remplit une fonction sociale à
l’égard de toute la société »26.
80. – Le législateur brésilien a donc érigé la fonction sociale en norme d’ordre public
et d’intérêt social27, constituant une clause limitative de l’autonomie privée.
Il convient maintenant d’analyser cet aspect dans le contrat français.
II.
La fonction sociale dans le contrat français
81. – Si on songe au droit français, une conception sociale du droit a été soutenue par
Josserand, inspirée de la théorie socialiste des droits fondée par Léon Duguit, en
s’appuyant sur la théorie de l’abus des droits28. Selon sa conception, l’abus d’un droit
est l’acte contraire au but en vue duquel il a été institué, à son esprit et à sa finalité.
On voit déjà l’idée que le droit doit obéir à des buts prédéfinis et que ce droit, comme
expression de la volonté de tous, doit nécessairement prendre en considération
25
F. MESSINO, Dottrina Generale del Contratto, milano, 1952, p. 401.
G. E. NANNI, A evoluçao do direito civil obrigacional : a concepçao do direito civil constitucional
e a transiçao da autonomia da vontade para a autonomia privada, in R. LOTUFO, Cadernos de direito
civil constitucional, Curitiba, Jurua, 2001, v. 2, p. 185.
27
Article 2035, paragraphe unique du NCCB.
28
L. JOSSERAND, De l’esprit des droits et de leur relativité, Théorie dite de l’Abus des droits,
Dalloz, 1927.
26
30 certains impératifs sociaux. Détourner cette fonction sociale du droit serait
caractéristique de l’abus des droits. Cependant, cette conception a eu un faible écho
dans la jurisprudence française. Malgré quelques arrêts concernant le droit de
propriété, spécialement le droit des servitudes et le droit des sociétés, où l’on peut
avoir l’impression que la jurisprudence donnait raison à Josserand, à l’échelle de la
Cour de cassation, ces théories se sont très peu développées29.
82. – La cause, un des principes du droit des obligations français doit aussi être
comparé.
Section 2 : La cause, une source légale en droit français et une
position doctrinale brésilienne
83. – La cause constitue une source légale française (§1), alors qu’elle représente une
position doctrinale au Brésil (§2).
§1. La cause, une source légale en droit français
84. – La notion de cause est inscrite dans le Code civil français (I), mais sa survie
dépend du projet de réforme avancé (II).
I.
La cause, une notion présente dans le Code
civil
85. – En France, la cause, prévue par les articles 1108 et 1131 à 1133 du Code civil,
est à l’origine d’importantes discussions doctrinales.
La cause a une double fonction concernant le contrat, c’est un instrument qui permet
de vérifier la licéité et la moralité du contrat. Cette cause, c’est le but voulu par les
parties, elle est là pour s’assurer que le contrat est équilibré, sa fonction est de garantir
la justice contractuelle. Elle s’apprécie de manière objective, par principe. Le juge
29
A. PIROVANO, La fonction sociale des droits : Réflexions sur le destin des théories de Josserand,
D., 1972, chronique XIII, p. 17.
31 vérifiera l’existence d’une contrepartie réelle, immédiate et sérieuse. A aucun moment
il ne doit se référer au but poursuivi par les parties.
86. – Il convient d’analyser le sort de la cause selon le projet de réforme proposé.
II.
La cause, au fil des projets de réformes
87. – Son sort a varié entre les projets de réforme qui ne se sont pas concrétisés (A) et
la réforme du droit des obligations de 2014 (B)
A. Les projets de réforme non concrétisés
88. – Trois récents projets de réforme du droit des contrats en France ont manié la
cause de façons diverses. Soit elle est exclue, soit elle est maintenue, soit elle a reçu
un nouvel habillage.
89. – En premier-lieu, l’avant-projet Catala, qui considère que « l’obligation naît de
la seule volonté de l’obligé à la condition de posséder une cause qui l’explique et la
justifie ». Ainsi, une cause réelle et licite reste une condition de validité du contrat.
Dans ce projet, c’est la cause de l’engagement qui est prise en considération, car le
contrat est conçu comme une manifestation de volonté.
90. – Concernant le projet de réforme du droit des contrats proposé par la
Chancellerie, le temre « cause » est substitué à celui d’ « intérêt », sans pour autant
abandonner l’idée du cur debetur, du pourquoi l’on s’oblige. Ce changement est
purement rhétorique et n’aura pas l’effet d’exclure la notion de « cause » comme une
des conditions de validité du contrat.
91. – Le projet Terré, quant à lui, a tout simplement supprimé la « cause » de ses
prévisions légales. L’objet de l’obligation a été conservé, mais l’objet du contrat a été
32 supprimé. Les notions de « moralité » et d’ « illicéité » sont remplacées par celles de
« but » et de « contenu ».
92. – Analysons maintenant si la cause est conservée ou supprimée dans la réforme de
2014.
B. La réforme du droit des obligations de
2014
93. – La réforme entraine la suppression de la notion de cause tout en maintenant ses
fonctions qui seront relayées par de nouvelles institutions. La cause disparaît mais la
protection de l’intérêt privé contre un déséquilibre structurel dans un contrat
synallagmatique subsiste, tout comme la protection de l’intérêt général contre des
contrats contraires à l’Ordre Public.
Cette suppression semble justifiée par l’usage abusif et relativement imprévisible qui
peut être fait de la cause en droit français.
Mais si l’on abandonne la cause pour multiplier les possibilités d’attenter à la force
obligatoire des contrats et pour finalement aggraver le sentiment d’insécurité, le
changement est-il bon ?30
94. – Alors qu’elle est une source légale en droit français, la cause est une position
doctrinale en droit brésilien.
§2. La cause, une position doctrinale brésilienne
95. – A la différence du Code civil français, le NCCB ne mentionne pas de manière
expresse la cause ou le motif comme élément essentiel à la validité du contrat. Le
NCCB prévoit, cependant, que le faux motif, s’il a été exprimé comme raison
déterminante, peut invalider l’acte juridique.
30
P. STOFFEL-MUNCK, Réforme du droit des obligations : la force obligatoire du contrat en danger,
Dalloz actualités, éd. 23 juin 2014.
33 Bien que le nouveau Code brésilien ne contienne pas une prévision expresse de la
cause comme condition de validité du contrat, la doctrine brésilienne considère que
cette absence de prévision légale ne signifie pas que le législateur brésilien l’ait
exclue. Au contraire, la doctrine considère que la cause fait partie de la justification
pour la naissance de tout contrat31. La jurisprudence a suivi l’approche de la doctrine,
et dans diverses occasions a déclaré l’invalidité de l’acte juridique au motif que le
contrat ne contenait pas une justification capable de produire des effets. Soit dans un
cas parce qu’il était contraire aux bonnes mœurs, soit dans l’autre parce qu’il y avait
une disproportion entre les obligations des parties. En réalité, comme le droit brésilien
ne possède pas une prévision légale de la cause comme élément de la validité du
contrat, le juge n’utilise pas expressément ce mot, bien que sa justification s’attache à
l’idée de cause du droit français. Cette approche jurisprudentielle est assez nette dans
une série d’arrêts de la Cous Supérieure brésilienne sur des affaires de crédit-bail.
96. – Désormais nous devons étudier d’autres principes tels que la bonne foi et l’abus
de droit, des piliers du droit des obligations.
31
S. RODRIGUES, Direito Civil, Parte Geral das Obrigaçoes, vol. 2, Sao Paulo, Saraiava, 1994, p.
165.
34 TITRE 2 : La relation entre l’abus de droit
et le principe de bonne foi
« Le droit s’arrête là où commence l’abus »
Marcel Planiol
97. – La bonne foi n’est pas le seul instrument permettant de mesurer l’acte abusif,
mais il est l’un des principaux critères pour être en mesure de configurer la fréquence
de l’abus de droit.
Chapitre 1 : L’abus de droit
98. – Afin de connaître la notion d’abus de droit, nous devons faire un panorama des
théories concernant cette notion (Section 1), pour distinguer l’acte abusif de l’acte
illicite stricto sensu (Section 2).
Section 1 : Panorama historique des théories de l’abus de droit
99. – La théorie de l’abus de droit, selon la doctrine majoritaire, n’a pas pour origine
Rome, du moins, le droit romain. Ils ont constaté que la notion de droit a été plus
tardive. La correction des actes abusifs était faite de forme suffisante par l’équité et
par la juridiction impériale et prétorienne. Il n’y avait pas de construction théorique
35 proche de l’abus de droit32. Avant d’étudier les courants doctrinaux concernant l’abus
de droit (§2), analysons l’origine de cette notion (§1).
§1. L’origine de l’abus de droit
100. – e C’est seulement au XIX siècle, dans la phase initial du Code de Napoléon,
qu’il a été observé, en France, des décisions jurisprudentielles défavorables aux
titulaires de droit subjectifs sous l’argument d’irrégularités dans son exercice.
Cependant, à partir de 1915 la conception d’abus de droit bénéficie d’une ample
divulgation grâce à un célèbre procès de la Cour de cassation française. Cet épisode
est resté connu comme le cas Clément Bayard, nom du propriétaire d’un terrain voisin
à un aérodrome de dirigeables qui, sans aucune justification, a monté des tours
pointues sur sont terrain afin d’endommager les dirigeables qui survolaient sa
propriété. La Cour française a condamné le propriétaire qui avait construit les tours33.
101. – C’est à partir de ce cas précis que s’est développée la notion d’abus de droit,
mais elle n’a pas été acceptée à l’unanimité et a fait l’objet de débats pendant un
temps.
§2. Les courants de doctrine
102. – Les courants de doctrine ont été composés de théories dites négativistes (I) et
de théories dites positivistes (II).
I. Les théories dites négativistes
103. – Cependant, la doctrine n’a pas été unanime quant à la réception de la théorie
des actes abusifs. Ainsi, se sont développées ce qu’on appelle les théories négativistes
qui n’admettent pas l’idée de l’abus de droit. Parmi ces auteurs, Léon Duguit a dirigé
la doctrine appelée la doctrine anti-subjectiviste, qui affirme le mensonge, nie
l’existence du concept de droit subjectif et, par conséquence, n’admet pas l’abus de
droit, parce qu’on ne peut pas abuser de quelque chose qui n’existe pas.
32
33
H. CARPENA, Abuso do Direito nos Contratos de Consumo, Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 39. A. MENEZES CORDEIRO, Da boa-fé no direito civil, Coimbra, Almedina, 1984, vol. II, p. 671.
36 104. – Au-delà de Duguit, Marcel Planiol s’est détaché de la position de la nouvelle
théorie. Il a fondé sa thèse sur la contrariété logique des termes « droit » et « abus ».
Pour lui, l’abus de droit était une expression contradictoire en ses propres termes.
Le pilier de sa théorie était basé sur l’idée selon laquelle un acte ne peut pas être en
même temps, conforme et contraire au Droit. Il a synthétisé sa thèse en la maxime
« Le droit s’arrête là où commence l’abus »34, dans laquelle nous percevons une
influence de la conception absolutiste des droits subjectifs.
104. – Suite à la ligne tracée par Planiol, Georges Ripert a inauguré la théorie
subjectiviste. Cet auteur aussi a des influences quant à la conception absolutiste des
droits subjectifs et, pour cela, exclut tout limitation à l’exercice des droits subjectifs
« qui ne soit pas décris dans la loi, à moins que les limites de l’origine moral,
exactement pourquoi ils se sont rencontrés en dehors du droit, ils lui sont
externes »35. Ainsi, pour Ripert se configure l’abus de droit quand il présent un
élément subjectif, l’intention de porter préjudice ajoutée à l’apparence de droit. En
accord avec Rosalice Pinheiro, c’est l’utilisation des limites seulement morales qui
préserve un caractère « absolu » des droits subjectifs, de forme à ce que tout ce qui est
abusif soit encadré par la portée de l’illicéité. Ainsi, Ripert ne rejette pas
expressément la figure de l’abus de droit comme l’a fait Planiol, « sa thèse nie
toujours l’existence de l’abus de droit, ne la concevant pas comme une théorie
autonome ».
105. – Suite à ces courants, un courant positiviste s’est développé.
II. Les théories dites positivistes
106. – Certaines théories dites positivistes, emmenées par des auteurs tel que
Josserant ou Saleilles (A) ont permis une acceptation de la théorie de l’abus de droit
par le monde juridique (B).
34
M. PLANIOL, O Abuso do Direito e o Ato Ilicito, 3ème ed. hist. Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 25.
V. M. CARDOSO, O Abuso do Direito na Perspectiva Civil-Constitucional, in Principios do direito
civil contemporâneo, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, p. 65.
35
37 A. La théorie finaliste de Josserand et la
pensée de Saleilles
107. – A côté de ces théories, ont aussi été élaborées des « doctrines affirmatives »,
qui ont initié la reconnaissance de l’existence et de l’autonomie de l’abus de droit.
Louis Josserand inaugure la théorie finaliste, qui constitue une thèse de transition pour
l’identification de l’acte abusif, parce qu’elle conjugue un critère subjectif et un
critère objectif. Ce dernier est révélé à partir de la nature théologique des droits
subjectifs, soit la fonction sociale ou l’esprit du droit. Est donc admise la limitation
interne aux droits subjectifs, qui révèle la relativité de tels droits, n’admettant plus son
caractère absolu.
108. – Apparaît par la suite la pensée de Raymond Saleilles, qui considère abusif
l’acte « quand il a dévié de sa destination économique et social de chaque droit » ou
par d’autres mots, s’identifie l’acte abusif quand est « exercé anormalement le
droit »36. La contribution de cet auteur, selon L. Campion, a permis un élargissement
de la théorie de l’abus de droit.
109. – Louis Josserand et Raymond Saleilles font partie de ces auteurs qui ont permis
à cette théorie d’être acceptée.
B. L’acceptation de la théorie de l’abus de
droit par la doctrine et la jurisprudence
110. – Formulée avec ce nouveau contenu, la théorie de l’abus de droit est bien
réceptionnée par la doctrine et la jurisprudence. Selon Vladimir Cardoso, il s’agit de
la conception adoptée par l’article 188-I du Code civil de 2002 (NCCB), in verbis :
« Ne constituent pas des actes illicites : I – les pratiques en légitime défense ou
l’absence d’exercice régulier d’u droit reconnu ». Nous pouvons conclure d’après ce
36
R. F. PINHEIRO, O Abuso do Direito e as Relaçoes Contratuais, Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p.
87.
38 texte, a contrario sensu, que l’exercice irrégulier ou, dans le langage de Saleilles,
« anormal » constitue un acte illicite.
111. – Plus récemment, Antonio Castanheira et Fernando Augusto Cunha de Sa ont
établi des théories qui, en utilisant l’élément évaluatif du droit subjectif comme critère
pour la mesure de l’abus de droit. Ils ont contribué pour qu’au final, soit reconnue
l’autonomie de l’abus de droit par rapport à la notion d’acte illicite.
En accord avec la thèse de Castanheira Neves, l’abus s’est configuré comme un acte
qui obéit à la structure formelle du droit. Ainsi, le droit subjectif est devenu
« formellement limité par sa structure et matériellement limité par son fondement »37.
112. – Donc, pour ces auteurs, l’essence de l’abus de droit consiste dans l’exercice
apparemment licite d’un droit. A partir de cette formulation doctrinale, nous tirons le
fondement pour que soit établi la distinction entre le concept d’acte abusif et celui de
l’acte illicite stricto sensu, ce que nous analyserons dans la prochaine section.
113. – Après avoir fait un panorama de ces théories, distinguons l’acte abusif de l’acte
illicite stricto sensu.
Section 2 : Distinction entre acte abusif et acte illicite stricto sensu
et présence de la notion dans les Codes civils brésiliens
114. – Avec une place plus ou moins forte au sein des Codes civils brésiliens (§2),
l’abus de droit doit être distingué de l’acte illicite stricto sensu (§1).
§1. La distinction entre acte abusif et acte illicite stricto
sensu
115. – L’évolution de la théorie de l’abus de droit permet d’observer que des thèses
comme celles de Planiol, Ripert et Josserand comptent réduire l’acte abusif au stade
37
F. A. CUNHA DE SA, Abuso do Direito, Coimbra, Livrario Almedina, 1997, p. 453.
39 de l’illicéité. C’est pourquoi ces juristes avaient la prétention de résoudre les cas
d’abus de droit, sans briser la cohérence logique du système modelé par l’Exégèse et
par la pandectistique. Ils ont inséré la nouvelle figure du concept juridique déjà
disponible dans le système, à savoir celui de l’acte illicite.
116. – Cependant, comme le disait Cunha de Sa, la réduction de l’abus de droit à
l’acte illicite a le grave inconvénient d’occulter sa spécificité, qui consiste à cacher
l’apparence de droit un acte, qu’il se devait de ne pas réaliser. L’auteur ajoute qu’il
était déjà suffisant pour légitimer l’autonomie de l’acte abusif avant l’acte illicite.
117. – Selon Heloisa Carpena, s’identifie une distinction entre ces deux espèces
d’actes qui se fait sur la base de la nature de la violation à laquelle elles se réfèrent.
Cunha de Sa corrobore cette pensée en affirmant que l’illicite est « le comprotement
négatif de spécifiques orientations axiologique-normatives, c’est la conduite qui
contredit les concrètes prohibitions d’action ou d’omission ».
118. – Il y a dans la doctrine brésilienne des auteurs pour qui l’abus n’est pas une
catégorie autonome et, pour cela, ne se distingue pas de l’acte illicite. Ruy Rosado de
Aguiar Junior, en analysant le projet de l’actuel Code civil, a compris que l’abus est
aussi un acte illicite, car le droit arrête d’exister quand ses limites sont dépassées. On
entend ici, la fin économique et sociale, la bonne foi et les coutumes.
119. – Enfin, Cunha de Sa ajoute être nécessaire de reconnaître la « variabilité de la
constion de l’acte abusif », ou soit, la sanction de l’acte abusif est variable et doit être
déterminée en accord avec le cas concret. « Ainsi, certaines fois aura lieu la
réparation naturelle (…), d’autres fois, sera à peine admise l’indemnisation
pécuniaire »38.
120. – Nous pouvons en conclure que la sanction due à l’acte abusif ne se restreint pas
à l’obligation d’indemniser les dommages causés, mais sa détermination devra être
faite en fonction et en accord avec la nature de la violation commise.
38
F. A. CUNHA DE SA, op. cit., p. 647.
40 §2. La notion d’abus de droit au sein des Codes civils
brésiliens
121. – La place de la notion d’abus de droit a évolué entre le Code de 1916 (I) et celui
de 2002 (II).
I. La présence implicite de l’abus de droit dans le
Code civil de 1916
122. – Le Code civil de 1916 ne prévoit pas, expressément, l’abus de droit. Il y avait
une référence dans l’article 160-I, à l’exercice régulier d’un droit comme hypothèse
en ce que le préjudice causé à autrui n’était pas indemnisable. In verbis, « Ne
constituent pas des actes illicites : I- Ceux qui sont pratiqués en vue de défense
légitime ou dans l’exercice régulier d’un droit reconnu ». La rédaction du dispositif,
s’analyse a contrario, en ce que l’exercice irrégulier d’un droit est illicite et, par
conséquent, générateur de devoir d’indemnisation.
123. – C’est comme cela que la nouvelle théorie a eu une timide entrée dans l’ordre
juridique brésilien. De toute manière, selon Pedro Baptista Martins, la prévision
constante de l’article a représenté une innovation.
124. – Nonobstant le Code civil, maintenant révoqué, était délimité la théorie de
l’abus de droit sur des bases objectives. Nous observons que les tribunaux ont
continué de caractériser l’abus de droit avec la bas de l’intention de porter préjudice,
ou soit, ont persisté à faire usage de l’élément éthique ou subjectif.
125. – L’abus de droit va finalement être consacré dans le nouveau Code civil.
II. La consécration de la notion dans le Code
civil de 2002
126. – L’abus de droit se trouve à l’article 187 du NCCB (A) et le comparer avec
l’article §242 du BGB nous paraît intéressant (B).
41 A. L’article 187 du Code civil brésilien,
une conception polémique de l’abus de
droit
127 – Inspirée par l’abus de droit français (1), la notion brésilienne s’est intégrée dans
me NCCB (2).
1. L’inspiration française
128. – La jurisprudence et la doctrine nationales l’ont bien étudié et appliqué,
inspirées des idées et des décisions françaises, à travers la littérature juridique et des
recueils de la jurisprudence, publiés en France.
129. – Parmi les nombreux auteurs brésiliens qui ont étudié le sujet, il convient de
nommer Maria Amalia Dias de Moraes, qui, dans un article déjà considéré comme un
classique, a établi les règles directrices de l’interprétation du concept d’abus de droit.
Selon cet auteur, tout le droit, même le droit absolu, est relatif par rapport à son
exercice, et son titulaire subi, dans l’exercice de ses prérogatives, pouvoirs et facultés,
des limitations générales et spéciales, dont la prohibition d’exercer un droit de
manière irrégulière, anormale ou abusive39.
La réception de l’abus de droit a finalement été faite au Brésil par les tribunaux et par
la doctrine, comme ce fut le cas dans de nombreux pays.
130. – Observons maintenant l’accueil qu’a reçu l’abus de droit au sein du NCCB.
39 M. A. DIAS DE MORAES, Do abuso do direito : alguns aspectos, Revista de Procudoria Geral do
Estado do RGS, 15 (42) : 11-26.1985, Porto Alegre.
42 2. L’intégration de l’abus de droit
dans le NCCB
131. – Le législateur brésilien de 2002, inspiré par le Code civil portugais de 1996
dans son article 334, mais toujours sans faire mention expresse à l’abus de droit, a
ainsi rédigé l’article 187 :
« Le titulaire d’un droit qui, en l’exerçant excède manifestement les limites imposées
par sa fin économique ou sociale, par la bonne foi ou par les bonnes mœurs, commet
ainsi un acte illicite ».
132. – La doctrine nationale plus récente ne qualifie guère l’abus de droit comme une
espèce d’acte illicite NDBP, malgré la thèse allant dans le sens contraire, dont
l’autorité est restée incontestable au long des années. La raison explicative pour cette
doctrine repose sur l’identité des effets entre l’acte illicite et l’acte abusif. En effet,
dans les deux cas, il y a une action du sujet n’ayant pas un droit, mais leur nature est
différente. Pour qu’un acte soit qualifié d’illicite, il faut qu’il ait été prévu par l’ordre
juridique, tandis que l’acte abusif ne l’a pas été, c’est le juge qui, dans chaque
situation concrète, va qualifier un certain comportement comme abusif et attribuera
alors une sanction à celui qui l’a pratiqué.
L’acte abusif dans le nouveau Code civil brésilien a une configuration assez
complexe, mais en accord avec les idées qui ont inspiré le législateur, soit la
sociabilité, l’éthique et l’efficacité.
Enfin, l’article 187 constitue une clause générale, une norme qui contient au moins un
concept dont le contenu doit être comblé à travers le recours d’une valeur.
133. – Enfin, comparer l’article 187 du NCCB et le §242 du BGB nous paraît
judicieux.
43 B. Les contours de l’article 187 du Code
Civil brésilien et le §242 du BGB, une
comparaison éclairante
134. – La lecture de l’article 187 permet d’identifier une forte influence de la thèse
finaliste de Josserand, pour qui l’abus de droit consistait en « un détournement des
droits subjectifs de leur fonction ».
Certains juristes brésiliens considèrent que le texte de l’article 187 trouve son
fondement dans l’article 3.1 de la Constitution Fédérale de 1988, relatif aux principes
constitutionnels de la solidarité et de la justice sociale. Selon la doctrine majoritaire40,
l’abus doit être vérifié de façon objective, par la constatation de la non-conformité
concrète entre l’exercice d’une situation juridique et les valeurs protégées par l’ordre
juridique.
Nous pensons que les comportements qualifiés comme abusifs, énumérés dans le
texte de l’article 187, peuvent être rattachés à l’article 422 du Code civil, « les
contractants sont obligés d’observer, dans la conclusion et dans l’exécution du
contrat, les principes de la probité et de la bonne foi ». Pour le démontrer, nous
ferons appel à un exercice de comparaison entre deux systèmes juridiques, le brésilien
et l’allemand, entre l’article 187 et le paragraphe 242 du BGB.
135. – Nous distinguerons le fin économique ou sociale (1), des bonnes mœurs (2),
dans le cas du titulaire d’un droit qui en l’exerçant excède manifestement les limites
imposées par ce droit, et commet donc un acte illicite.
40
G. TEPEDINO, H. H. BARBOZA, M. C. BODIN DE MORAES, Codigo Civil Interpretado, vol. I,
Parte Geral e Obrigaçoes, Ed. Renovar, 2004, p. 342.
44 1. Le titulaire d’une droit qui, en
l’exerçant excède manifestement les
limites imposées par sa fin économique
ou sociale, commet aussi un acte illicite
136. – Ce premier comportement considéré comme abusif est, donc, illicite en droit
brésilien. Il est aussi sanctionné en droit allemand, par le paragraphe 242 du BGB,
« le débiteur a l’obligation d’exécuter la prestation comme l’exige la bonne foi, eu
égard aux usages ». Comme il n’existe pas un critère unique, précis, pour identifier
toutes les hypothèses d’exercice abusif d’un droit, la jurisprudence et la doctrine
allemande ont réuni des groupes de cas organisés sous la forme de catégories.
137. – Le premier groupe renferme les cas où le titulaire exerce un droit potestatif, en
le détournant de la finalité qui lui reconnaît l’ordre juridique. Les tribunaux allemands
y voient un comportement contraire à la bonne foi. Un deuxième groupe réunit des
situations où le titulaire du droit agit en contradiction par rapport au comportement
précédemment adopté, après avoir suscité la confiance dans l’esprit de l’autre
contractant
2. Le
titulaire
d’un
droit
qui,
en
l’exerçant excède manifestement les
limites
imposées
par
les
bonnes
mœurs, commet aussi un acte illicite.
138. – Cette partie de l’article 187 trouve une ressemblance avec le paragraphe 826 du
BGB, « Celui qui cause fautivement un préjudice à un autre de manière contraire aux
bonnes mœurs, est obligé à la réparation du dommage ». On constate ici que les
comportements sanctionnés par ce paragraphe sont ceux dérivés de l’exercice fautif
d’un droit. Aujourd’hui, sous l’influence de la loi allemande sur la concurrence
déloyale, qui a été inspirée du paragraphe 826 du BGB, la jurisprudence n’exige plus
la faute pour considérer abusif un comportement contraire aux bonnes mœurs.
45 139. – Dans la pratique on constate que les parties et les juges invoquent plus souvent
le paragraphe 242, comme règle condamnant l’exercice immoral du droit, car le
paragraphe 242 domine le droit allemand, il en est principe fondateur. On peut dire
que, malgré quelques manifestations de la doctrine nationale saluant l’article 187 du
Code civil de 2002, comme une norme « presque parfaite, parce qu’elle concentre les
quatre principes éthiques qui président le système du droit privé national, la bonne
foi, la fin sociale, les bonnes mœurs et l’abus de droit »41. Son interprétation et son
application font l’objet de discussions polémiques dans le milieu juridique, à cause de
son caractère éclectique.
140. – Enfin, la clause générale de l’article 187 du NCCB ne peut pas être qualifiée
comme une nouvelle espèce d’acte illicite. En deuxième lieu, l’abus de droit doit être
rattaché à la clause générale de bonne foi, inscrite sous l’article 422 du Code civil.
150. – La notion abus de droit est à étudier aux côtés du principe de bonne foi.
41
R. R DE AGUIAR, As obrigaçoes e os contratos, Revista do CEJ, Brasilia, vol. 9, 1999, p. 31-39.
46 Chapitre 2 : Le principe de bonne foi
151. – La bonne foi, contrairement à l’abus de droit, tient son origine dans le droit
romain. Menezes Cordeiro assure que la fides romaine constitue une base linguistique
et conceptuelle de bonne foi. Il affirme aussi, que la connaissance de la nature
primitive et historique de ce principe a un intérêt simple, cependant il reconnaît que le
thème est ardu et ingrat42. Nous étudierons d’une part la relation entre la bonne foi
subjective et la bonne foi objective et l’introduction du concept dans le droit brésilien
(Section 1), pour ensuite analyser le principe de bonne foi dans le nouveau Code civil
brésilien et sa relation avec l’abus de droit (Section 2).
Section 1 : Entre bonne foi subjective et bonne foi objective,
l’introduction du concept dans le droit brésilien
152. – Il est nécessaire de dissocier la bonne foi subjective et la bonne foi objective
(§1), avant d’étudier son introduction dans le droit brésilien (§2).
§1. Entre bonne foi objective et bonne foi subjective
153. – La conception dualiste de la bonne foi, présente depuis le XIXème siècle,
signifie que cette institution a deux facettes, la bonne foi subjective (I) et la bonne foi
objective (II).
I. La bonne foi subjective
154. – En premier lieu, il y a le côté subjectif, dans lequel la bonne foi est entendue
comme un « état intérieur ou psychologique relatif à la connaissance, ou à
l’ignorance, et à l’intention ou l’absence d’intention, de quelqu’un »43.
42
A. MENEZES CORDEIRO, Da boa-fé no direito civil, Coimbra, Almedina, 1984, Vol. I, p. 53.
A. J. DE AZEVEDO, A boa fé na formaçao dos contratos, Revista do Direito do Consumidor, Sao
Paulo, n. 3, set/dez, 1992, p. 79.
43
47 Certains auteurs, comme Jorge Cesa Ferreira da Silva, mettent en relation ce concept
de bonne foi avec un état psychique du sujet44. Bruno Lewicki, quant à lui, rappelle
dans son Panorama de la bonne foi objective la leçon de Fernando de Noronha, par
laquelle il souligne que Alipio Silveira a été le précurseur au Brésil, d’une
conceptualisation de la bonne foi subjective comme bonne foi croyance45.
155. – Il convient d’étudier la bonne foi objective en second lieu.
II La bonne foi objective
156. – Le côté objectif de la bonne foi s’analyse, en accord avec Miguel Reale,
comme un modèle de conduite qui irait « exiger des comportements objectivement
adéquats aux paramètres de la loyauté, de l’honnêteté et de la collaboration dans la
portée des fins recherchées dans chaque rapport obligationnel »46.
Dans ce sens, la bonne foi est vue comme un modèle de comportement juridique
exigeable, dont le contenu ne peut pas, toutefois, être fixé avec rigueur ou
prédétermination, dépendant toujours des circonstances du cas concret.
157. – D’après Teresa Negreiros, « la bonne foi objective s’éloigne de la notion
subjective, car elle consiste en un devoir de conduite contractuelle actif, et non en un
état psychologique expérimenté par la personne du contractant » 47 . Elle utilise
l’antithèse de la bonne foi/mauvaise foi pour distinguer les deux notions, en opposant
la bonne foi subjective à la mauvaise foi.
La différence entre les deux notions est donc bien délimitée par la doctrine
brésilienne.
44
J. S. F. SILVA, Principios de direito das obrigaçoes no novo Codigo Civil, in I. W. SARLET, O
novo Codigo Civil e a Constituiçao, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003, p. 117.
45
B. LEWICKI, Panorama de boa-fé objetiva, in G. TEPEDINO, Problemas de direito civilconsitucional, Rio de Janeiro, Renovar, 2000, p. 57.
46
G. TEPEDINO et A. SCHREIBER, op. cit., p. 57.
47
T. NEGREIROS, O principio da boa-fé contratual, in C. B. DE MORAES, Principios do direito
civil contemporâneo, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, p. 227.
48 §2. Introduction de la bonne foi dans le droit brésilien
158. – L’introduction de ce concept dans le droit brésilien s’est faite en trois temps, de
différentes manières, par le biais du Code de commerce (I), du Code civil (II) et du
Code de protection du consommateur (III).
I. Le Code de commerce, le pionnier
159. – Le Code de commerce de 1850, révoqué partiellement par le nouveau Code
civil, a été le premier à statuer expressément sur la bonne foi. Dans son article 131, le
législateur a établi certaines bases d’interprétation des contrats conclus sous son
égide, dont la bonne foi. Les clauses du contrat devront être « conformes à la bonne
foi, et au véritable esprit et à la nature du contrat »48.
160. – Cela est du au fait que très tôt, les hommes ont perçu que la conduite éthique et
loyale était essentielle pour la création et le développement des entreprises. Selon
Tavares Borba, « Le goût pour l’aventure et la vocation pour le bénéfice n’a pas
inhibé, avant qu’ils l’aient accentué, la conviction du marchand, de ce que seulement
la parole déterminée et la franchise dans la relation étaient proportionnels à la
formation d’un climat favorable et à la prolifération des affaires »49.
161. – Le Code de commerce a donc été un pionnier concernant cette notion de bonne
foi, alors que le Code civil de 1916 est resté davantage timide.
II Le Code civil de 1916, le timide
162. – Le Code civil de 1916 utilisait le sens subjectif de la bonne foi, comme défini
antérieurement, dans le sens d’un état de croyance du sujet. Par exemple, l’article 490
qui traite du propriétaire de la bonne foi, le définissant comme celui qui a la
48
49
Article 131-I du Code de commerce de 1850.
J. E. T. BORBA, Temas de Direito Comercial, Rio de Janeiro, Renovar, 2007, p. 251.
49 possession d’un bien, « ignore le vice, ou l’obstacle qui lui empêche l’acquisition de
la chose, ou de droit possédée »50.
Il y a aussi, entre autres, l’article 55& du même code qui dispose, concernant
l’usucapion d’un bien immobilier, que la bonne foi subjective est requise pour
l’acquisition du bien immobilier.
Ainsi, dans l’ancien Code civil, la notion de bonne foi était seulement prévue dans
son sens subjectif. Gustavo Tepedino et Anderson Schreiber ne manquent pas de
rappeler que même s’il n’y avait pas de prévision législative dans le Code civil, la
conception de la bonne foi était déjà défendue par la doctrine. Le civiliste Clovis V.
do Couto e Silva a dit que « (…) l’inexistence, dans le Code civil, d’un article
semblable au §242 du BGB n’empêche pas que le principe soit en vigueur dans notre
droit des obligations, car il s’agit d’une proposition juridique, comme une règle de
conduite »51.
163. – Mais c’est le Code de protection du consommateur qui a été spécifiquement
innovateur en la matière.
III. Le Code de protection du consommateur,
l’innovateur
164. – Le Code de protection du consommateur a établi le principe de bonne foi dans
le cadre des relations de consommation. C’est l’exemple de son article 4e :
« La politique nationale des relations de consommation a pour objectif
la réponse aux besoins des consommateurs, la respect de sa dignité, santé et sécurité,
la protection de des intérêts économiques, l’amélioration de sa qualité de vie, aussi
bien que la transparence et l’harmonie des relations de consommation, en tenant
compte des principes suivants :
(…)
50
Article 490 du Code civil brésilien de 1916.
G. TEPEDINO et A. SCHREIBER, Problemas de direito civil-constitucional, Rio de Janeiro,
Renovar, 2000, p. 32.
51
50 III- L’harmonisation des intérêts des participants aux relations de consommation et la
compatibilité de la protection du consommateur avec la nécessité de développement
économique et technologique, de façon à viabiliser les principes sur lesquels se fonde
l’ordre économique, toujours sur la base de la bonne foi et de l’équilibre des
relations entre fournisseurs et consommateurs ».
165. – L’article 51 du Code de protection du consommateur utilise aussi le critère de
bonne foi objective pour déclarer nulles de plein droit les clauses contractuelles qui
établissent des obligations incompatibles avec la bonne foi.
166. – Ce Code a réussi à rendre cette clause générale de bonne foi présente dans
toutes les relations juridique de consommation, même si elle n’est pas expressément
prévue dans le contrat.
167. – Et c’est avec le nouveau Code civil brésilien (NCCB) que la bonne foi est
devenu un principe de base dans le régime général de tous les contrats.
Section 2 : La révélation du principe de bonne foi dans le NCCB
168. – A l’inverse du Code de protection du consommateur, le nouveau Code civil ne
restreint pas l’application du principe de bonne foi objective aux relations
contractuelles de consommation. La nouvelle norme est donc applicable à toutes les
relations contractuelles communes, indépendamment de la vérification de la relation
de consommation ou de vulnérabilité d’un des parties.
Nous allons analyser cette révélation du principe de bonne foi dans le NCCB par le
prisme des articles 422 (§1), 187 (§2) et 113 (§3).
51 §1. L’article 422 du NCCB
169. – La consécration du principe de bonne foi dans le Code civil de 2002 s’est faite
par le biais de l’article 422. Celui-ci prévoit que les relations contractuelles doivent
être régies par la loyauté et par la confiance, critères objectifs de conduite, et ne
doivent pas être gouvernés par les principes du Nord Est (le paradigme de l’Etat
Libéral) qui sont l’autonomie et la volonté. Cela est vérifiable à la lecture du
dispositif, « les contractants sont obligées de garder, pour la conclusion du contrat,
comme pour son exécution, les principes de probité et de bonne foi ».
170. – Mais, la consécration du principe de bonne foi ne revient pas seulement à cet
article.
§2. L’article 187 du NCCB
171. – Comme nous l’avons abordé précédemment, l’article 187 traite du concept de
bonne foi, qui permet de caractériser l’abus de droit. Il dispose que, « commet un acte
illicite le titulaire d’un droit qui, quand il l’exerce, excède manifestement les limites
imposées dans la finalité économique ou sociale, par la bonne foi ou par les bonnes
coutumes ».
172. – Enfin, l’article 113, lui aussi, consacre le principe de bonne foi.
§3. L’article 113 du NCCB
173. – L’article 113 se trouve dans le chapitre I qui traite des dispositions générales
relatives au droit des affaires. Cet article consacre la bonne foi comme critère
interprétatif du droit des affaires. D’après cet article, « les affaires juridiques doivent
être interprétées conformément à la bonne foi et aux usages du lieu de sa
célébration ».
52 174. – Il est donc indéniable que le principe de bonne foi est un des piliers du droit
des obligations brésilien. Ce principe est largement inspiré du principe de bonne foi
français.
Mais nous nous devons d’analyser les possibles caractérisations d’abus de droit
basées sur le manque de bonne foi.
53 CONCLUSION PARTIE 1
175. – Le nouveau Code civil brésilien s’accompagne d’une réelle limitation de
l’autonomie privée. Mais, ce qui fait la particularité de ce droit des obligations c’est la
fonction sociale du contrat.
Les notions de cause, de solidarisme contractuel sont extrêmement voisines et cela
s’explique par les influences de ce droit, comme nous l’avons étudié dans
l’introduction. Mais la notion qui va être de source légale pour le droit brésilien sera
une source doctrinale pour le droit français, et vice versa.
176. – La théorie de l’imprévision passe de l’état de norme considérée comme
exceptionnelle à celui d’un véritable principe général du droit qui, au fond, découle de
la prohibition de l’enrichissement sans cause.
Le contrat brésilien a été substantiellement modifié. La loi a introduit en droit civil,
avec les précautions nécessaires, quelques principes du droit de la consommation et
du droit administratif. Même s’il s’agit d’une révolution nécessaire, il faut qu’elle soit
tempérée par le respect au droit des contractants et de la sécurité juridique. C’est pour
cela qu’il ne faut pas généraliser l’incidence du Code de protection du consommateur
en l’appliquant à toutes les relations qui ne sont pas de consommation.
La double finalité du droit, toujours difficile à atteindre, qui est de garantir la sécurité
et la justice, oblige à concilier la justice et l’efficacité.
177. – D’après le professeur Miguel Reale, le « nouveau Code civil brésilien de 2002
se trouve aussi éloigné du Code Napoléon que l’était la législation française de 1804
en face du contrat romain.52 »
52
A. WALD, L’évolution du contrat et le nouveau Code civil, in Le droit brésilien : hier, aujourd’hui et
demain, Société de législation comparée, p. 248.
54 PARTIE 2 : LE CONTRAT DE CONCESSION
EXCLUSIVE EN DROITS FRANÇAIS ET BRESILIEN,
PRINCIPES, APPLICATIONS ET ALTERNATIVES
178. – Les principes des contrats de concession exclusive français et brésilien (Titre
1) similaires mais ces contrats diffèrent par leur Loi applicable, nous allons étudier
quelles sont les alternatives, les solutions possibles face au droit du contrat de
concession exclusive brésilien (Titre 2).
TITRE 1 : Le contrat de concession automobile en droits
français et brésilien
179. – Nous allons étudier les contrats de concession automobile français et brésilien
(Chapitre 1) avant d’analyser les lois qui les régissent (Chapitre 2).
Chapitre 1 : Les caractéristiques de la concession automobile
180. – Nous allons comparer la nature des clauses, les obligations (Section 1) et
l’extinction (Section 2) du contrat de concession.
55 Section 1 : Les clauses d’exclusivité dans le contrat de concession
automobile
181. – Cette étude a donc pour but d’analyser les différences et les similitudes des
deux systèmes de distribution. Il conviendra donc d’aborder le thème de l’exclusivité
territoriale (§1), puis celui de l’exclusivité d’achat et de fourniture (§2).
§1. De l’exclusivité territoriale dans le contrat de concession
exclusive
182. – L’exclusivité territoriale en droit français (I) diffère de l’exclusivité territoriale
brésilienne (II).
I.
De l’exclusivité territoriale en droit français
183. – L’exclusivité territoriale est un élément essentiel du contrat de concession en
droit français. Le territoire doit donc être précisé sous peine de nullité mais il est
admis que l’octroi d’une exclusivité d’intervention sur un territoire puisse être
prouvée par tout moyen.
L’étendue du territoire est déterminée dans l’optique que le concessionnaire puisse
rentabiliser les investissements engagés dans la commercialisation des produits. Ainsi,
le territoire initialement prévu ne peut être modifié unilatéralement par le concédant.
184 – Or, du fait de l’exclusivité territoriale consentie, la concession territoriale porte
atteinte au jeu normal de la concurrence. L’attribution d’un territoire à un seul
distributeur conduit en effet à ne pas fournir les autres distributeurs qui s’y trouvent
implantés.
185. – Elle constitue à l’évidence une pratique anticoncurrentielle au sens des articles
101§1 du Traité sur le Fondement de l’Union Européenne, et L 420-1 du Code de
commerce, en empêchant les autres distributeurs d’accéder au marché des produits
56 mais aussi en limitant les débouchés pour ces produits et en répartissant les marchés
entre concessionnaires.
186. – Mais, il existe une exemption en droit interne et en droit européen, que nous
observerons dans le chapitre 2. Cette exemption, sous le respect de certaines
conditions, permet d’aller à l’encontre de la libre concurrence et de s’attribuer un
territoire.
187. – Il convient maintenant d’étudier cette exclusivité en droit brésilien.
II.
De l’exclusivité territoriale en droit brésilien
« La clause d’exclusivité de zone, ou de territoire,
empêche au fournisseur de commercialiser son produit
sur le marché sur lequel opère le distributeur.
L’exclusivité est la condition pour le bon
développement de la collaboration commerciale. »
Fabio Ulhao COELHO.
188. – Il convient de distinguer la clause de territorialité (A) de la clause de distance
entre concessionnaires du même réseau (B).
A. La clause de territorialité
189. - D’après l’article 5-I de la Loi Ferrari,
« Sont inhérents à la concession :
I-
Le territoire opérationnel de responsabilité du concessionnaire pour
l’exercice de ses activités. »
190. – Le concessionnaire a donc le droit à un territoire qui lui est exclusif, mais il a
aussi une responsabilité par rapport à ce territoire.
57 Dans le contrat de concession automobile de chez PSA Citroën Brésil en annexe, nous
pouvons observer cette exclusivité à la Clause n°4.1 de l’Annexe 1, TerritoireExclusivité-Commercialisation.
Le concédant ne peut pas commercialiser, directement ou indirectement, des produits
sur le territoire réservé à un concessionnaire.
191. – Au-delà de la clause de territorialité, peut être insérée une clause de distance
entre concessionnaires.
B. La clause de distance entre concessionnaires
192. – D’après l’article 5-II de la Loi Ferrari,
« Sont inhérents à la concession :
II- les distances minimums entre l’établissement de concessionnaires du même
réseau, fixées selon les critères du potentiel du marché.
§1. Le territoire pourra compter plus d’un concessionnaire du même réseau. »
193. – Cette clause a pour finalité d’éviter la concurrence prédatrice entre les
concessionnaires du même concédant. Car selon le marché, il pourra y avoir plus d’un
concessionnaire sur le même territoire.
Il y a donc une distinction, entre les droits français et brésilien, par cette clause de
distance.
194. – L’autre type d’exclusivité concerne l’achat et la fourniture.
§2. De l’exclusivité d’achat et de fourniture
195 – Notre comparaison se fait par l’étude des clauses d’exclusivité d’achat (I) et de
fourniture (II).
58 I.
De l’exclusivité d’achat
196. – Nous allons étudier les caractéristiques du droit français en la matière (A) pour
voir ensuite les caractéristiques du droit brésilien (B).
A. En droit français
197. – Le concessionnaire peut être tenu d’acquérir une quantité de produits
déterminée par une clause de quota ou une clause de minima. En l’absence de
précision dans la clause, cette obligation d’achat est généralement analysée comme
une obligation de moyens exprimant un objectif à atteindre53.
Le concédant doit fixer un quota de manière raisonnable.
198. – Souvent, le concessionnaire s’engage à n’acheter que les produits du
concédant. Il y a alors une exclusivité réciproque qui peut créer un effet de
verrouillage du marché.
199. – Mais, généralement le concessionnaire est libre de s’approvisionner auprès
d’autres concessionnaires ou d’autres revendeurs fournis ou agréés par le concédant.
200. – Il convient d’analyser l’exclusivité d’achat en droit brésilien.
B. En droit brésilien
201. – Le concessionnaire doit acheter un nombre minimum de voitures au concédant.
D’après l’article 9 de la Loi Ferrari, « Les commandes du concessionnaire (…)
devront correspondre au quota de véhicules automobiles ». Il y a donc une obligation
d’achat minimum, prévue par un quota fixé par les parties.
53
D. FERRIER, Droit de la distribution, Lexis Nexis, 6e éd., 2012, p. 331.
59 Dans l’Annexe 1, ce quota est mentionné dans la Clause n° 6.1, Objectifs de vente et
Livraison.
202. – Enfin, le concédant a une obligation d’exclusivité de fourniture.
II.
De l’exclusivité de fourniture
203. – Comme précédemment, distinguons l’exclusivité de fourniture en droit français
(A), du droit brésilien (B).
A. En droit français
204. – Le concédant est tenu de fournir ses produits au concessionnaire. Le
concessionnaire a même le droit d’obtenir l’exécution forcée de la livraison de ses
commandes.
205. – L’exclusivité de fourniture concerne aussi le droit brésilien en terme de
concession automobile.
B. En droit brésilien
206. – Comme en droit français, le concédant est tenu de vendre exclusivement ses
véhicules au concessionnaire.
207. – Après avoir étudié les clauses d’exclusivité du contrat, analysons son
extinction.
Section 2 : L’extinction du contrat de concession automobile
208. – Dans l’optique de comparer les systèmes d’extinction du contrat de concession
automobile, étudions le droit français (§1), puis le droit brésilien (§2).
60 §1. En droit français
209. – Nous distinguerons les causes d’extinction du contrat (I), avant d’aborder les
conséquences de cette extinction (II).
I.
Les causes d’extinction du contrat
210. – L’extinction du contrat peur intervenir par l’accord des parties, pour faute du
concessionnaire (A), par le changement de contractant (B) ou par l’écoulement du
temps (C).
A. La faute du concessionnaire
211. – Les manquements du concessionnaire sont généralement sanctionnés en
application des stipulations prévoyant la résiliation immédiate du contrat. Cela pour
éviter qu’une mauvaise commercialisation des produits se prolonge avec des
conséquences indésirables pour le concédant comme pour les autres membres du
réseau.
Le concédant doit alors appliquer strictement la sanction convenue.
Une autre cause de résiliation est celle du changement de contractant.
B. Le changement de contractant
212. – En cas de contrat conclu intuitu personae, le concédant se réserve la faculté
d’agréer ou non le candidat cessionnaire ou le successeur présenté par le
concessionnaire ou par ses ayants droit54. Le concédant doit procéder à un examen
équitable et soigneux de la candidature.
213. – La dernière cause d’extinction est l’écoulement du temps.
54
J. RAYNARD, La technique contractuelle au service de la pérennité du réseau de distribution, CDE
2005-3, 30.
61 C. L’écoulement du temps
214. – Le principe est que le concédant n’est pas tenu de poursuivre la relation
contractuelle avec le concessionnaire55. En effet, « le non-renouvellement du contrat
par le concédant constitue l’exercice d’un droit contractuel… »56.
En corollaire, le concédant n’a pas à motiver le choix d’un nouveau concessionnaire.
La solution s’applique même en cas de rupture fautive ou abusive.
215. – Mais, toute extinction d’un contrat a ses conséquences.
II.
Les conséquences de l’extinction du contrat
216. – A la fin du contrat de concession, l’ancien concessionnaire ne peut plus, sauf
convention contraire, se prévaloir de la marque du concédant. Il convient d’étudier les
questions relatives au stocks (A) et la situation concurrentielle post-contractuelle (B).
A. Les stocks
217. – Dans le contrat, l’ancien concessionnaire peut en principe revendre les produits
qu’il détient encore, mais sans utiliser l’enseigne du concédant, mais il peut aussi
réclamer leur reprise par le concédant.
Le concédant n’a pas d’obligation de rachat du stock, mais s’il est fautif, ce rachat
pourra correspondre à une indemnisation.
218. – L’extinction du contrat entraîne aussi des questions relatives à la concurrence
post-contractuelle.
55
J. MESTRE, Résiliation unilatérale et non-renouvellement dans les contrats de distribution, in La
cessation des relations commerciales d’affaires, PUF Aix, 1997, p. 13 et s.
56
Cass. com., 25 avril 2001, D. 2001, somm. P. 3237, obs. D. MAZEAUD.
62 B. La non-concurrence post-contractuelle
219. – Une telle clause insérée en cas de rupture est valable à conditions que sa portée
soit limitée dans le temps, l’espace, au regard des activités interdites, qu’elle ne soit
pas disproportionnée par rapport à l’objet du contrat et qu’elle soit justifiée par un
intérêt légitime du concédant.
220. – Nous allons désormais étudier les causes et les conséquences de l’extinction du
contrat de concession exclusive selon le droit brésilien.
§2. En droit brésilien
221. – L’extinction du contrat de concession exclusive peut intervenir en cas d’accord
des parties, ou de fin du contrat à durée déterminée. Quelque soit le motif de la
rupture, les parties devront respecter un délai de 120 jours pour la fin de leurs
relations commerciales.
222. – Nous allons nous concentrer sur le contrat de concession exclusive de PSA
Citroën (Annexe 1) et sur le Loi Ferrari (Annexe 2), en analysant le cas où le
concédant est à l’origine de la rupture (I) et la cas où le concessionnaire en est à
l’origine (II).
I.
Le concédant à l’origine de la rupture
223. – Avec l’exemple de la Clause 16.1 du contrat de concession exclusive de PSA
CITROEN (Annexe 1) et conformément à l’article 24 la Loi Ferrai (Annexe 2), si le
concédant cause la résolution du contrat, il devra indemniser le concessionnaire en
rachetant le stock de véhicules automobiles, les composants. Il devra aussi récupérer
la totalité de l’outillage et les équipements. Seuls restent exclus de cette disposition
les immeubles du concessionnaire.
Le concédant devra également indemniser le concessionnaire pour les pertes et
dommages en vertu de l’article 24-III de la Loi Ferrari.
63 224. – Si le concessionnaire a causé la rupture, il devra indemniser le concédant.
II.
Le concessionnaire à l’origine de la rupture
225. – Dans l’hypothèse où le concessionnaire est à l’origine de la rupture du contrat
(Clause 16.3, Annexe 1), il devra payer une indemnisation au concédant, d’une valeur
de 5% de la valeur totale des marchandises que le concessionnaire avait acquis du
concédant, durant les 4 derniers mois du contrat.
64 Chapitre 2 : La loi Ferrari brésilienne et le règlement d’exemption
330/2010 européen
« Le problème de l’excès de règles de la commercialisation par
la Loi Ferrari, c’est que de tous les secteurs régulés spécifiés
dans la Constitution, chacun à une autorité régulatrice. Ici,
nous avons un chèque en blanc, une loi qui régule mais pas
d’autorité régulatrice pour la contrôler. » Antonio Fonseca.
226. – Des études montrent que les consommateurs sont affectés par le prix des
automobiles. Dans les années 1990, des études ont montré que la quantité de
véhicules demandés était plus sensible à la variation : plus en fonction du revenu que
celui du prix. La demande n’était pas élastique, et les élévations des prix ne
provoquaient pas une réduction dans la quantité demandée.
De nouvelles études, réalisées en 2010 et utilisant des données plus récentes, ont
révélé que la demande est devenue plus élastique. Des changements dans le
comportement des consommateurs sont remarqués face à la diversification de l’offre.
227. – Nous verrons que la Loi Ferrari va à l’encontre du Droit de la concurrence
(Section 1) et qu’il y a de ce fait une inefficience normative et des coûts
disproportionnés par rapport à la qualité (Section 2).
Section 1 : La loi Ferrari à l’encontre du Droit de la concurrence
228. – La régulation fédérale rend obligatoire une série de restrictions verticales, ce
qui signifie le retrait du processus compétitif dans divers maillons de la chaîne de
commercialisation. En même temps, est autorisé l’échange d’informations entre
concurrents, dans le cadre de la production (constructeurs) et la distribution
(concessionnaires), rendu possible par les conventions de catégories économiques
(production) et par les conventions de marque (commercialisation).
229. – Il y a de réelles atteintes à la concurrence par rapport aux marques de
constructeurs (§1) et des pratiques anticoncurrentielles que nous relèverons (§2).
65 §1. Les atteintes à la concurrence en relation aux marques
de constructeurs
230. – Si nous réalisons un examen détaillé de la législation, nous pouvons voir que divers articles de la Loi Ferrari n°6.729/79, modifiée par la Loi n° 8132/90, peuvent restreindre la libre concurrence et promouvoir des actions coordonnées entre les concurrents. Nous analysons la présence d’atteintes à la concurrence (I) et des irrégularités concernant les conventions propres à la Loi Ferrari (II). I.
Atteintes à la concurrence
231. – Les atteintes à la concurrence sont des restrictions verticales (A) et des
pratiques de concurrence déloyale (B).
A. Restriction verticale, limitation de la
concurrence intra marque
232. – L’article 8 de la loi Ferrari dispose que le taux de fidélité des concessionnaires
en relation avec les constructeurs dans la réalisation d’achats de composants pour les
services après-vente de véhicules automobiles.
Cette pratique constitue une restriction verticale qui renforce le pouvoir du
constructeur sur le marché dans le segment des services post-vente.
233. – Les articles 12 et 15 de la même Loi prohibent la vente de véhicules par les
concessionnaires pour d’autres reventes (article 12), et par les constructeurs, pour des
consommateurs finaux (article 15).
Ces restrictions verticales ont un impact, elles vont limiter l concurrence intra marque.
Aussi, les articles 3 et 5 de cette Loi établissent le principe de fourniture exclusive,
selon lequel le concessionnaire commercialise seulement des véhicules d’une même
66 marque (article 3), aussi bien qu’il confère au concessionnaire une exclusivité
territoriale, dans son aire opérationnelle selon sa performance (article 5).
234. – Il est donc flagrant de voir que ces mécanismes limitent ou portent préjudice,
de quelque forme ce soit, à la concurrence sur le marché de revente de véhicules
neufs.
Ces effets, devraient être contrebalancés par les probables conséquences générées par
ces restrictions verticales tel que le développement de la marque, l’amélioration de la
qualité de service.
235. – Cette Loi provoque aussi des irrégularités en matière de concurrence déloyale.
B. La concurrence déloyale
236. – Il y a une différence de traitement entre le concédant et le concessionnaire par
rapport aux charges financières.
Rien ne justifie les réductions excessives faites plusieurs fois par les concessionnaires.
Ce type de pratique a pour finalité de porter préjudice ou d’éliminer, partiellement ou
totalement, la concurrence représentée par les autres concessionnaires de la marque.
237. – Ce comportement, au delà de créer des difficultés pour les concurrents, porte
atteinte aux principes généraux garantissant une activité économique consacrés dans
la Constitution Fédérale et cela est prévu dans la Loi de Protection de la Concurrence
(Lei 8.884/94), qui réprime les infractions à l’encontre de l’ordre économique.
238. – Analysons dans un deuxième temps, les conventions de marque et de catégorie
économique.
II.
La convention de marque et la convention de
catégorie économique
239. – Nous nous concentrerons tout d’abord sur la convention de catégorie
économique (A) pour ensuite étudier la convention de marque (B)
67 A. La convention de catégorie économique
240. – Il est impératif de réévaluer les articles 18 et 19 de la Loi, qui créent les
conventions de catégories économiques et les conventions de marque.
L’article 18, qui célèbre la Convention de catégories économiques, vise différents
sujets pour
« I- Expliquer les principes et les normes des producteurs et distributeurs de
véhicules automobiles ;
II- déclarer l’entité civile représentative du réseau de distribution ;
III- résoudre, par décision arbitrale, les questions soumises par le constructeur et
l’entité représentative du réseau de distribution ;
IV- Discipliner, par voie déclarative, els sujets pertinents des conventions de marque,
en sollicitant le constructeur ou l’entité représentative du réseau de distribution. »
241. – Les catégories économiques sont constituées par les entités d’ampleur
nationale représentatives des constructeurs et des distributeurs.
Ces conventions de catégorie existent car dans la Loi Ferrari, il n’a pas été prévu que
deux types de conventions puissent avoir des « compétences concurrentes »57, donc
ces conventions ont une fonction supplétive pour clarifier les normes et les établir.
242. – Il convient de distinguer la convention de catégorie économique de la
convention de marque.
B. La convention de marque
243. – D’après l’article 19 de la Loi Ferrari les conventions de marque conduisent à
un comportement commercial uniforme des concurrents.
Ces conventions rendent possible l’échange d’informations entre les constructeurs et
génèrent « un environnement propice aux accords, même tacites, par rapport à des
57
M. REALE, Estrutura normativa da Lei n° 6.729 sobre concessoes comerciais entre produtores e
distribuidores de veiculos automotivos terrestres, RT, Sao Paulo, 1996, p. 79.
68 variables commerciales, restreignant la concurrence ».58 Ce dispositif facilite la
formation d’ententes, de pratique concertée.
244. – La Loi Ferrari et la situation actuelle du marché de l’automobile laissent penser
qu’existent des monopoles, nous démontrerons que se sont des pratiques
anticoncurrentielles.
§2. Pratiques anticoncurrentielles
245. – Nous analysons une présence de cartels sur le marché de l’automobile au Brésil
(I), ainsi que des concentrations d’entreprise (II)
I.
La présence de cartels
246. – D’après Lande et Marvel, l’objectif du cartel est l’altération des règles de
compétition de façon à réduire la compétition sur les prix entre les membres du
cartel59.
247. – L’article 18 de la Loi Ferrari, étudié précédemment, va à l’encontre de
l’application de la loi n°12.529, la loi sur la concurrence, spécialement pour la
prévention des comportements dont traite l’article 36 §3, I et II :
« Constituent des infractions d’ordre économique les actes, quelque soit la forme sous
laquelle ils sont manifestés, qui ont pour objet ou peuvent produire les effets
suivants :
I-
limiter, fausser ou porter préjudice de quelque forme que ce soit à la libre
concurrence ou à la libre initiative ;
II-
dominer le marché des produits et services concernés ;
§3° Les comportements suivants, constituent une infraction à l’ordre
économique :
58
Article de l’Anfavea.
R. H. LANDE et H. P. MARVEL, The Three Types of Colluson Fixing Prices, Rivals and Rules,
Wisconsin La Review, p 941-942.
59
69 I-
de s’accorder, s’arranger, manipuler ou s’ajuster avec un concurrent,
sous toute forme que ce soit :
a) les prix des produits et services offerts individuellement ;
b) la production ou la commercialisation d’une quantité restreinte ou limitée
de produits ou la prestation d’un nombre, volume ou fréquence restreinte
ou limitée de services ;
c) la division de parties ou segments du marché actuel ou potentiel de biens
et services, par, entre autres, la distribution de clients, de fournisseurs, de
régions ou de périodes ;
(…)
II-
promouvoir, obtenir ou influencer l’adoption de conduite commerciale
uniforme concertée entre concurrents ; »
248. – Or le dispositif de l’article 18 facilite la formation de cartels « en règles », qui
peut être traduit comme l’adoption d’une conduite uniforme entre les concurrents.
249. – Les articles 18 et 19 révèlent l’intentionnalité de la Loi qui est de créer des
mécanismes internes visant la mise en application des règles établies, non par la voie
du marché, mais par le moyen d’accords internes entre les constructeurs et leur réseau
de distribution.
250. – Dans le Journal Valeur Economique brésilien, en date du 19 avril 2013, une
révélation a été faite concernant les constructeurs Volkswagen, Ford, General Motors,
Mercedes-Benz et Fiat. Ces constructeurs ont signé, 30 ans plus tôt un pacte, une
entente, qui représentait 22% du PIB industriel et 5% du PIB national.
« L’accord n’était pas écrit en statuts. Mais il a été rigoureusement accompli.
Par des gestions par tranche de trois ans, la direction a été confiée deux fois à
Mercedes-Benz, deux fois à Fiat, trois fois à Ford, trois fois à GM, quatre fois
à Volkswagen et une fois à Autolatina, une ancienne alliance entre Ford et
Volkswagen »60.
60
Casa civil p. 304.
70 251. – Il est donc avéré que nous sommes en présence de cartels.
Mais la répartition des parts de marché laisse penser que nous sommes en présence de
concentrations d’entreprises.
II.
Concentrations entre les grands
constructeurs
252. – Depuis 1990, la domination des quatre grands constructeurs est frappante. Des
protestations apparaissent. Nous qualifierons ces quatre grands constructeurs,
Volkswagen, Fiat, General Motors et Ford de C4.
D’autres constructeurs ont implanté des usines sur le marché brésilien, tels que Honda
en 1997, Toyota et Mitsubishi en 1998, Renault en 1999, Peugeot/Citroën en 2001, et
Nissan en 2002
253. – Nous allons analyser le marché de l’automobile brésilien sous deux angles
d’attaque, tout d’abord en analysant les parts de marché globalement (A), puis en
segmentant l’étude par microrégions en fonction du nombre d’habitants (B)
A. L’analyse des parts de marché au niveau
national
254. – Le tableau suivant montre l’évolution de la participation en pourcentage de
chaque constructeur qui possède des usines installées dans le pays, en termes de
production, d’importation et de ventes internes d’automobiles et de véhicules
utilitaires légers.
71 Tableau : Automobiles et véhicules utilitaires légers – Production, importation et
ventes internes en 2002 et 2011 – Participation par marque en unités
2002
Marques
2011
Ventes
Production Importation internes
Ventes
Production Importation internes
Fiat
22,71%
0,60%
25,62%
24,18%
7,08%
22,02%
GM
8,51%
34,40%
9,18%
20,41%
10,54%
9,17%
Volks
30,42%
8,55%
24,24%
26,29%
7,21%
18,46%
Ford
29,05%
5,50%
25,58%
9,09%
9,75%
20,55%
C4
90,70%
49,06%
84,63%
79,97%
34,58%
70,19%
Honda
1,21%
0,28%
1,50%
1,23%
1,94%
2,71%
Hyundai
0,00%
0,00%
0,00%
1,25%
10,16%
3,35%
Mitsubishi
0,57%
3,73%
0,99%
1,04%
2,27%
1,62%
Nissan
0,22%
0,91%
0,29%
4,64%
4,32%
1,96%
Peugeot
2,89%
20,58%
4,62%
7,00%
7,18%
5,13%
Renault
2,83%
5,62%
4,33%
2,71%
5,47%
5,67%
Toyota
1,02%
7,34%
1,84%
1,92%
5,40%
2,90%
Autres
0,56%
12,51%
1,80%
0,25%
28,70%
6,46%
100,00% 100,00%
100,00%
100,00%
100,00%
Citroën
Total
100,00%
255. – La participation des quatre plus gros offreurs, le C4, dans les ventes internes a
chuté de 84,63% en 2002 à 70,19% en 2011. L’analyse de ce tableau révèle cependant
72 que même après l’entrée de huit nouveaux opérateurs économiques, aucun n’a réussi à
contester leur position sur le marché.
Les constructeurs qui ont le plus réussi, Renault et Peugeot Citroën, ont atteint des
parts d’à peine 5,67% et de 5,13% en ventes internes en 2011, après plus de 10 ans
d’implantation et d’investissements en usines, de chaîne exclusive de distribution et
des couts considérables en marketing.
256. – Les autres constructeurs, qui ont également engagé de gros investissements en
usines et en marketing, comme Honda, Toyota, Nissan, détiennent des parts de 1,5%,
0,29% et 1,84% concernant les ventes internes en 2002, respectivement.
Ces mêmes constructeurs ont réussi à seulement augmenter leur taux de participation
à 2,71%, 1,96% et 2,9% en 2011, tout en gardant à l’esprit le grand potentiel
d’évolution et de rentabilité du marché de l’automobile brésilien.
257. – Les données ci-dessus montrent que dans un contexte de profonde
transformation de l’industrie automobile dans le monde, par rapport à l’importance de
la croissance des parts de marchés des constructeurs asiatiques dans les marchés nordaméricain et européen, il y a une rigueur persistante dans les parts de marché
brésilien, préservant les grands constructeurs dominant depuis 1980.
258. – Il est intéressant d’observer le marché sous un autre angle, en segmentant le
marché par microrégions.
B. L’analyse des parts de marché par
microrégions
259. – Il convient d’expliquer en premier lieu, en quoi cette analyse est utile.
Le Brésil est un pays-continent qui fait 15,5 fois la taille de la France. C’est pourquoi
une simple analyse au niveau national n’est pas suffisante pour étudier les variations
des parts de marché. La carte ci-dessous illustre la situation et justifie l’étude des parts
de marché par le prisme des microrégions brésiliennes.
73 260. – La persistance de la concentration dans l’offre d’automobiles et véhicules
utilitaires légers peut être aussi constatée, sur la base de données concernant la
distribution des concessionnaires pour des microrégions brésiliennes61. Comme le
démontre le tableau 2, les quatre plus grands constructeurs de véhicules, Fiat, GM,
Volks et Ford, détenaient en 2004, 86% du total des concessions exclusives localisées
61
B. GOLDBAUM, Restriçoes Verticais no Setor Automotivo : barreiros à entrada de novos
concessionarios, Tese de doutorado, Escola de Administraçao de Empresas de Sao Paulo/FGV, Sao
Paulo
74 en microrégions ayant jusqu’à 500 000 habitants. Dans les microrégions ayant une
population entre 500 000 et 1 million d’habitants, ce pourcentage tombe à 60%.
Dans les grands centres urbains (avec plus d’un million d’habitants), 58% des
concessions sont liées à des réseaux exclusifs des quatre plus grands constructeurs de
véhicules.
Distribution des concessions par constructeur et microrégions brésiliennes par
nombre d’habitants62
Microrégion
par nombre
Volks
GM
Fiat
Ford
d’habitants
Sous
Autres
total
Jusqu’à 500
000
25%
23%
20%
18%
86%
14%
14%
17%
13%
17%
61%
39%
13%
16%
14%
15%
58%
41%
Entre 500
000 et 1
million
Plus d’un
million
261. – Ces données démontrent que seulement dans les grands centres a eu lieu le
développement d’options de marques et de modèles pour les consommateurs.
Cependant, le nombre de nouveaux constructeurs, même dans les plus grandes villes,
a produit peu d’impact sur les prix et la qualité des véhicules, spécialement sur les
prix et la qualité des automobiles populaires, qui correspondent à peu près à 50% des
ventes dans les dernières années.
62
B. GOLDBAUM, Restriçoes Verticais no Setor Automotiva : Barreiras à entrada de novos
concessionarios, tese de doutorado, op. cit.
75 262. – Il apparaît clair que les quatre constructeurs qui dominent le marché détiennent
un monopole, que l’on peut caractériser de concentration. En Europe, détenir plus de
30% de parts du marché est suffisant.
263. – Au-delà du fait d’être anticoncurrentielle, la législation est enlisée, et les coûts
des véhicules bien supérieurs qu’à l’étranger
Section 2 : Inefficience normative et coûts non proportionnels à la
qualité
264. – Il y a des irrégularités normatives, des incompatibilités qu’il est nécessaire de
soulever (§1) tout comme le problème récurrent au Brésil des prix élevés (§2).
§1. Irrégularités normatives
265. – La Loi Ferrari est incompatible avec la Loi de protection de la concurrence (I)
et elle provoque un enlisement normatif (II)
I.
Incompatibilité entre Loi Ferrari et Loi de
protection de la Concurrence
266. – Lors d’un procès administratif à l’encontre de Ford Brasil Ltda, du 19 janvier
200563, le Conseiller Luiz Carlos Delorme Prado s’est exprimé :
63
Processo administrativo n° 08000.019862/1996-89
76 « Les conventions de marque, prévues par la Loi 6.729/79, qui régule
le marché de l’automobile au Brésil, doivent respecter les dispositions de la Loi
8.884/94. Etant donné que la Loi abroge l’ancienne loi, tout effet anticoncurrentiel
prévu par une législation antérieure à la Loi de Protection de la Concurrence peut et
doit être révisée par ce Conseil. L’existence de législation spécifique n’écarte pas
l’incidence de la Loi de Protection de la Concurrence.
(…) Il est important de vérifier si ces conventions de marques sont en conformité
avec la législation de défense de la Concurrence. »
267 – Comme nous l’avons étudié dans la partie sur les cartels, il y a une claire
incompatibilité entre la Loi Ferrari et la Loi de Protection de la Concurrence.
Cette incompatibilité est flagrante concernant l’article 18 de la Loi Ferrari et l’article
36 §3° II de la Loi de Protection de la Concurrence.
268. – Après presque 30 ans de politique active de concurrence dans le pays, il n’est
pas possible de laisser survivre une législation anachronique, restrictive de
concurrence, qui freine l’économie du pays.
II.
Enlisement normatif
269. – La Loi Ferrari a été modifié une seule fois, en 1990. Au regard de l’importance
du marché automobile au Brésil et de son évolution, cette Loi doit être réadaptée.
Demander sa révocation est exagéré et provoquerait une vague de problèmes.
En réalité, un Projet de Loi a été déposé Congrès, le PL 7200. Il sera examiné lors
d’une audience publique après la Coupe du Monde de 2014.
270. – Mais le système souffre aussi des coûts élevés, qui font que le marché de
l’automobile est inaccessible pour la plus grande partie de la population.
77 §2. Des coûts non proportionnels à la qualité
271. – Les coûts élevés ne sont pas proportionnels à la qualité des véhicules (I) or, ce
problème de qualité concerne la sécurité des usagers (II).
I.
Des coûts élevés
272. – Contrairement à de nombreux auteurs, nous n’allons pas dénoncer le coût élevé
d’un véhicule automobile au Brésil, ou prétendre que ce prix va à l’encontre du Droit
de la concurrence.
273. – Il y a deux principales causes au prix des véhicules, qui sont l’impôt qui
représente le tiers du prix (A) et le « coût-Brésil » (B).
A. L’impôt ou le tiers du prix
274. – Actuellement l’impôt représente 33% du prix du véhicule, il est composé
d’impôts fédéraux ou d’Etat. L’Etat doit alléger certains impôts s’il souhaite que le
marché de l’automobile suive une bonne dynamique.
Mais l’un des problèmes, incompris par la plupart des étrangers est le « coût-Brésil ».
B. « Le coût-Brésil »
275. – Produire au Brésil a un coût important. L’énergie électrique et la main d’œuvre
sont chères, mais l’impôt sur la main d’œuvre l’est encore plus. L’aspect administratif
est démesuré et il y a d’autres impôts pour transporter et livrer les véhicules. Aussi,
les coûts d’une usine ou d’une concession sont très hauts.
276. – Il est certain que la marge de bénéfices pourrait être modifiée, et c’est ce que
les critiques dénoncent, mais la marge de profit est d’en moyenne 11% sur le
véhicule, correspondant à la marge du Mexique et moindre que celle des Etats Unis,
alors que les véhicules y sont moins chers qu’au Brésil.
78 277. – L’un des aspects du Projet de Loi n° 402/2012 concerne la transparence au
regard des prix. Le concessionnaire devrait ainsi préciser les informations sur la
valeur de la réparation en cas d’accident, l’estimation de consommation de
combustible, l’estimation de la dépréciation de la valeur de revente du véhicule après
un an d’usage, et la valeur totale des révisions à faire au bout de cinq ans.
278. – Le problème du prix des véhicules est important mais celui de la qualité est
primordial.
II.
Une baisse de qualité
279. – La baisse de qualité se traduit par une mauvais qualité (A) et un fort retard en
terme de sécurité (B).
A. Une mauvaise qualité
280. – Nous allons baser cette analyse sur le rapport rendu par le Programme
d’évaluation des nouveaux véhicules en Amérique Latine.
281. – Les véhicules fabriqués en Amérique Latine, incluant ceux produits au Brésil
ne présentent pas un niveau de sécurité acceptable :
« Les airbags ne compensent qu’une pauvre résistance structurelle, le Programme
considère que les consommateurs ne doivent pas être trompés par les constructeurs
qui peuvent leur donner une fausse impression de sécurité »64.
282. – La mauvaise qualité entraîne donc un problème de sécurité.
B. Un retard en terme de sécurité
283. – Le programme a aussi dénoncé de graves retards en comparaison avec les pays
industrialisés.
64
Communiqué officiel des résultats de la phase 3 des tests réalisés par le Programme d’évaluation des
nouveaux véhicules en Amérique Latine « Latin NCAP ».
79 « Les derniers résultats des tests indiquent que le niveau de sécurité de certains des
véhicules les plus populaires de la région ont encore 20 ans de retard par rapport
aux pays industrialisés (…) ».
284. – Il y a donc un fossé entre les législations brésilienne et française.
Le modèle français était régit par le règlement d’exemption 1400/2002, spécialement
rédigé pour la concession automobile et par le Règlement d’exemption 330/2010.
Mais depuis le 1er juin 2013, le régime de la concession exclusive en matière
d’automobiles a rejoint le régime commun, celui du Règlement d’exemption
330/2010.
En réalité, il semblerait que le système européen soit visé par les brésiliens qui voient
en ce modèle un exemple. Notre politique en terme de concurrence est efficace. Elle
est élaborée de manière à ce que le principe de libre concurrence domine, ce qui
influe positivement sur la dynamique du marché.
80 TITRE 2 : Les alternatives au procès civil classique
285. – Les alternatives envisageables afin de répondre aux conflits entre constructeurs
et concessionnaires automobiles sont l’arbitrage (Chapitre 1) et l’action de groupe
(Chapitre 2).
Chapitre 1 : L’alternative de l’arbitrage
286. – A l’instar de l’économie brésilienne qui a connu au cours de ces quinze
dernières années un essor sans précédent, le Brésil se plaçant au sixième rang du
classement des économies mondiales en 2011, l’arbitrage a lui aussi connu un
développement rapide et important. L’amélioration des conditions économiques et
l’attractivité croissante du Brésil pour les investisseurs, étrangers notamment, ont
naturellement profité à l’arbitrage commercial tant domestique qu’international.
287. – L’arbitrage brésilien est un système qui fonctionne désormais (Section 1), mais
s’il pouvait être appliqué aux contrats de distribution automobile, comme le système
canadien (Section 2),
Section 1 : L’arbitrage brésilien
288. – L’arbitrage est bien introduit au Brésil (§1), mais il convient d’étudier à quel
point il est possible de l’associer avec les différends dans les contrats de distribution
automobile (§2).
81 §1. Un système bien introduit
289. – Au fil des années l’arbitrage a évolué (I) pour répondre à un fort besoin (II).
I.
Evolution de l’arbitrage au Brésil
290. – L’évolution de l’arbitrage au Brésil est passée par l’adoption d’une loi
moderne d’arbitrage (A), et par la reconnaissance de la constitutionnalité de cette loi
(B).
A. Loi moderne d’arbitrage
291. – L’arbitrage est désormais perçu de manière positive par tous les acteurs du
droit au (Brésil comme l’a montré le XIème Congrès annuel organisé par le Comité
brésilien d’arbitrage à Porto Alegre. On rappellera brièvement que le Brésil s’est doté
en 1996 d’une loi moderne d’arbitrage, faisant fi dans une certaine mesure de la
méfiance des milieux conservateurs à l’égard de ce mode extrajudiciaire de règlement
des conflits.)
292. – L’arbitrage a ensuite été accepté au Brésil.
B. Acceptation de l’arbitrage
293. – L’acceptation de l’arbitrage s’est faite par la reconnaissance de la loi moderne
d’arbitrage (1) puis par la ratification de a Convention de New York (2).
1. Reconnaissance
de
la
constitutionnalité de la loi relative à
l’arbitrage
294. – Mais c’est surtout la décision de la Cour Suprême fédérale brésilienne
(Supremo Tribunal Federal-STF) du 12 décembre 2001 ayant reconnu la
constitutionnalité de la loi brésilienne relative à l’arbitrage ainsi que les dernières
82 décisions du Superior Tribunal da Justiça (STJ), l’équivalent de notre Cour de
cassation française, de reconnaissance des sentences arbitrales qui ont conduit les
tribunaux étatiques brésiliens à accepter l’arbitrage comme mode valable de
règlement des litiges.
2. La ratification de la Convention de
New York
295. – La ratification en juin 2002 par le Brésil de la Convention de New York de
1958 relative à la reconnaissance et à l’exécution des sentences arbitrales étrangères,
véritable pierre angulaire de l’arbitrage international avec 147 états signataires en
2012, a parachevé cette évolution.
296. – L’arbitrage a donc subi une forte évolution, devant répondre à un fort besoin.
II.
L’arbitrage comme réponse à un besoin
297. – L’arbitrage permet de répondre à un souci de débordement des tribunaux (A) et
à un besoin de rapidité de résolution des conflits (B).
A. Débordement des tribunaux
298. – A cet égard, tous les intervenants brésiliens au Congrès, juges étatiques
compris, ont reconnu que le pouvoir judiciaire brésilien ne pouvait plus répondre
efficacement à la "demande". L’arbitrage s’impose donc partout, dans tous les Etats
du Brésil, lesquels le développent activement ainsi que les autres modes alternatifs de
règlement des litiges tel que l’ADR. Une nouvelle culture du règlement des conflits
est ainsi désormais partagée par tous les Etats brésiliens en vue de permettre une
gestion efficace de la masse des contentieux. Le nombre croissant des arbitrages CCI
comportant une partie brésilienne atteste de cet engouement.
83 299. – Le Secrétaire général de la Cour Internationale d’arbitrage de la CCI énonce
qu’ « En cinquante ans, il (le Brésil) est sorti de l'obscurité pour assumer une
position dominante, rivalisant avec des poids lourds traditionnels tels que la Suisse et
les Pays-Bas et les surpassant même quant au nombre de parties à des procédures de
la CCI.65”
300. – Autre point de développement intéressant, l’arbitrage domestique est lui-aussi
en plein essor au Brésil.
301. – Un des autres aspects positifs de l’arbitrage est qu’il permet une résolution plus
rapide des conflits qu’un général.
B. La rapidité de l’arbitrage
302. – L’arbitrage permet une résolution des conflits plus rapide, qui plus est au
Brésil, où une procédure peut prendre facilement des années.
Les investissements au Brésil ont cependant longtemps été entachés, freinés par la
corruption qui règne dans le pays, mais également par la crainte pour les entreprises
étrangères de contentieux judiciaires sans fin. Il arrive qu’une procédure devant les
juridictions étatiques brésiliennes puisse durer jusqu’à dix ans. Tout cela à ajouter à
l’incertitude sur l’issue du jugement rendu.
303. – C’est donc un système qui fonctionne au Brésil, mais ne serait-il pas possible
de l’adapter à la concession exclusive ?
§2. L’adaptation de l’arbitrage à la concession exclusive
304. – L’association de l’arbitrage et de la concession exclusive pourrait être très
positif (I) mais aussi provoquer un rapport de force inégal à cause de la puissance
financière des constructeurs et du rapport de l’argent associé à l’arbitrage (II).
65
M. L. CARTIER-MARRAUD, Le Brésil ou le temps de la maturité pour l’arbitrage commercial,
Article Le Monde du Droit, 2013.
84 I.
L’arbitrage en concession exclusive
305. – La question qui se pose ici est de savoir si l’arbitrage est adaptable au contrat
de concession automobile dans le système français (A) et dans le système brésilien
(B).
A. En France
306. – Le système français, en réalité européen, permet de recourir à l’arbitrage avant
de résilier un contrat de concession commercial pour réorganiser son réseau.
En effet, l’article 5 §3 du Règlement communautaire d’exemption automobile n°
1475/95 prévoit l’intervention d’un tiers expert ou d’un arbitre en cas de résiliation
par le constructeur automobile motivée par la réorganisation de son réseau, si les
parties le souhaitent.
307. – Aussi, le Règlement n° 1400/2002 de la Commission du 31 juillet 2002,
concernant l’application de l’article 81§3, portant sur les catégories d’accords
verticaux et de pratiques concertées dans le secteur automobile prévoit que,
« Afin de favoriser le règlement rapide des litiges qui pourraient survenir
entre les parties à un accord de distribution et qui pourraient sans cela entraver une
concurrence effective, les accords ne doivent bénéficier de l'exemption que s'ils
prévoient le droit de chaque partie d'avoir recours à un expert indépendant ou à un
arbitre, notamment en cas de notification de résiliation d'un accord »66.
308. – Aussi, le même Règlement, dans son article 3-6-b prévoit que, concernant
« l’établissement ou de la réalisation d’objectifs de vente », en cas de désaccord, la
fixation doit pouvoir être confiée à un expert intermédiaire ou à un arbitre.
309. – Le système français est apte à faire intervenir l’arbitrage dans les relations
entre concédant et concessionnaire, alors que le système brésilien peine à y recourir.
66
Journal Officiel n° L 203, 01/08/2002, p. 30-41.
85 B. Au Brésil
310. – C’est depuis 2012 que l’arbitrage est vraiment utilisé en pratique que le
nombre de procédures a explosé. Malgré cela, l’arbitrage n’est toujours pas utilisé
pour le contrat de concession commerciale. Cela s’explique par le fait que les
concessionnaires ont le sentiment de représenter la « petite » partie dans la relation
commerciale, se retrouvant face aux grands groupes de constructeurs.
311. – Nous sommes bien en présence d’un rapport de force inégal.
II.
Un rapport de forces inégal
312. – Nous analyserons tout d’abord la relation entre le faible et l’arbitrage (A) avant
de trouver une alternative à ce déséquilibre (B).
A. Le faible et l’arbitrage
313. – Ici, la partie faible serait entendue comme le concessionnaire, faible
financièrement face au poids des grands constructeurs. C’est ce déséquilibre qui
dissuade les concessionnaires de faire appel à l’arbitrage. Dans un règlement des
différends qui implique un investissement financier conséquent, la chose est
compréhensible. C’est pour cette raison que l’arbitrage, même s’il s’est développé au
Brésil, n’est pas utilisé en cas de litiges concernant un contrat de concession
automobile.
Mais existe-t-il une alternative à ce système ?
B. Alternative à ce déséquilibre
314. – L’alternative est le système canadien qui fonctionne très bien, il serait idéal
que les brésiliens aient des associations représentatives des intérêts des constructeurs,
des concessionnaires, des groupes étrangers importateurs.
86 Section 2 : L’arbitrage canadien de concession automobile
315. – Plus de 90% des concessionnaires d’automobiles du Canada ont convenu de
participer avec les constructeurs au Programme National d’Arbitrage des
Concessionnaires d’Automobiles (PNACA). Ce système est rodé, il fonctionne depuis
1997.
§1. L’efficacité du système
316. – Ce système est efficace car il engage des parties pour cinq ans (I) et qu’il
permet qu’elles soient toutes représentées (II).
I.
Un programme d’une durée de cinq ans
317. – Les parties s’entendent sur un programme renouvelable tous les cinq ans (A),
dont ils renégocient les termes (B)
A. Le renouvellement de l’accord tous les
cinq ans
318. – D’après Mark Nantais, le président de l’Association Canadienne des
Constructeurs de Véhicules, « le renouvellement de l’entente est une étape très
importante, non seulement elle est très efficace, mais elle est continuellement mise à
jour ».
En 2011 a eu lieu la troisième mise à jour depuis son lancement.
319. – Le renouvellement est accompagné d’une renégociation de l’accord.
87 B. La renégociation des termes à chaque
renouvellement
320. – A chaque fois que l’entente est renouvelée, elle est améliorée. Et c’est cette
fréquence des cinq années qui lui permet de répondre aux besoins d’un marché
changeant.
321. – Elle permet une représentation des intérêts de chaque partie.
II.
Une représentation des intérêts de chaque
partie
322. – Les intérêts des concessionnaires sont représentés par la Corporation des
Associations d’Automobiles (CADA). De leur côté, les constructeurs sont représentés
l’Association Canadienne des Constructeurs de Véhicules (ACCV). Enfin les
fabricants internationaux sont aussi représentés par l’Association Canadienne des
Constructeurs de Véhicules (AIAMC).
323. – La relation entre ces trois associations qui signent l’accord est très forte. Cette
relation montre la grande confiance que les concessionnaires et les fabricants ont mise
dans cette entente.
§2. Les apports du système
324. – Les parties, qui ont l’opportunité de s’arrêter à l’étape de la médiation qui est
moins coûteuse et plus rapide (I), peuvent résoudre une grande variété de conflits (II).
I.
La médiation prime sur l’arbitrage
325. – La grande majorité des différends soumis sont résolus à l’étape de la médiation
(70%). L’avantage est qu’elle a un caractère peu onéreux (A) et permet aux parties de
se retourner plus rapidement (B).
88 A. Caractère peu onéreux
326. – La médiation implique que les concessionnaires économisent de l’argent en
frais juridiques. Au lieu de se retrouver dans des situations lourdes financièrement ils
trouvent un compromis par le biais de l’arbitrage.
327. – Mais l’avantage de la médiation concerne aussi sa rapidité.
B. Rapidité de procédure
328. – Que ce soit en évitant le passage par une juridiction classique, ou en faisant
primer la médiation sur l’arbitrage, les concessionnaires peuvent revenir à
l’exploitation de leur entreprise, comme se retourner, plus rapidement.
II.
Une grande variété de conflits réglés
329. – Les parties peuvent régler la plupart des conflits concernant la résiliation du
contrat de concession exclusive comme la résiliation du contrat sur la base de
l’insuffisance de la marge du crédit ou du fonds de roulement du concessionnaire, ou
bien une résiliation sans motif valable par le constructeur, et même le refus de le
prolonger.
330. – Aussi, sont traités les cas de défaut par un constructeur d’approuver la vente ou
le transfert d’un établissement-concessionnaire, ou tout cas concernant le transfert de
concession.
331. – En réalité, sont concernés les problèmes majeurs que rencontrent les
concédants et les concessionnaires. Une adaptation au Brésil de ce système
désengorgerait les tribunaux et serait bien moins coûteuse.
89 332. – Il convient d’analyser si l’action de groupe est une solution alternative
envisageable en cas de conflit.
90 Chapitre 2 : L’action de groupe brésilienne 333. – L’action de groupe brésilienne s’entend d’une « action collective introduite par
le représentant d’une pluralité de personnes en vue de faire valoir un droit
appartenant au groupe représenté et d’obtenir une décision qui aura autorité de
chose jugée à l’égard de ses membres »67.
334. – Aujourd'hui, il n'est pas de doute que la « class action » connaît un grand
succès au Brésil. Nous dénombrons ainsi une quantité importante d'actions de groupe,
avec des objets très différents, la loi brésilienne admettant l'action de groupe dans tous
les domaines (environnement, consommation, concurrence, fiscalité). Ces actions sont
de surcroît initiées contre des défendeurs eux aussi très divers tels que des
municipalités, des entreprises publiques ou privées, des écoles privées ou des sociétés
d'assurance.
335. – Que ce soit pour les consommateurs ayant subi un préjudice ou pour des
opérateurs, tels que des concessionnaires, cette action doit être envisagée.
Il convient d’étudier les caractéristiques de l’action de groupe au Brésil (Section 1),
pour ensuite observer ses particularités (Section 2).
Section 1 : Caractéristiques de l’action de groupe au Brésil
336. – L’action de groupe au Brésil est caractérisée par les différents types de droits
invocables (§1) ainsi que par les différents types d’action de groupe (§2).
§1. Les différents types de droits susceptibles de donner lieu à des
actions de groupe
337. – Le droit brésilien définit trois types de droits susceptibles de donner lieu à des
actions de groupe. L'article 81 du Code de défense du consommateur distingue ainsi,
les droits diffus (I), les droits dits collectifs (II) et les droits dits individuels
67
M. L Cartier Marraud : Class action : l’exemple du Brésil - Les petites Affiches
91 homogènes (III).68
I.
Les droits diffus
338. – Il y a les droits dits « diffus » (« interesses ou direitos difusos »), dont les
titulaires sont un nombre indéterminé de personnes liées entre elles par des
circonstances factuelles identiques, tels que les habitants d'une même ville, les
riverains. Le groupe est préalablement non identifié et son intérêt indivisible se
confond en pratique avec celui de la société au sens large.
339. – À ce titre, les titulaires de droits diffus pourront faire valoir leur droit à un
environnement sain, à des publicités loyales, à des notices de médicaments
exhaustives sur les risques encourus. Le fait qu'un droit soit de nature diffuse
n'empêche pas que les membres du groupe ayant souffert un préjudice personnel
puissent parallèlement introduire une action individuelle. Ce serait par exemple le cas
d'une personne qui subirait un dommage direct du fait de la pollution d'une rivière.
340. – La seconde catégorie de droits sont les droits collectifs.
II.
Les droits dits « collectifs »
341. – Les droits dits « collectifs » (« interesses ou direitos coletivos ») sont
également indivisibles, ils sont détenus par « un groupe, une catégorie ou une classe
de personnes liées entre elles ou contre la partie adverse par une relation juridique
de base69 ». Le groupe est là encore non identifié mais ses membres sont reliés entre
eux par un lien juridique commun. Ce sera le cas par exemple des signataires du
même contrat d'adhésion, des titulaires de la même carte de crédit.
68
Article 81 : «Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de :I. interesses ou
direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza
indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato ;II.
interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de
natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a
parte contrária por uma relação jurídica base ;III. interesses ou direitos individuais homogêneos, assim
entendidos os decorrentes de origem comum».
69
Article 81, op. cit.
92 342. – La dernière catégorie de droits invocables est celle des droits homogènes.
III.
Les droits dits « individuels homogènes »
343. – Enfin, les droits dits « individuels homogènes » (« interesses ou direitos
individuais homogêneos ») sont définis par la loi comme « étant ceux d'origine
commune ». Il s'agit de droits divisibles, apparus à l'occasion d'un même événement
ou facteur déclenchant et dont les titulaires sont certains, tels que les victimes d'un
médicament ou d'un accident d'avion.
344. – De part l’énumération de ces différents droits, il apparaît clairement que le
champ d’application de l’action de groupe est plus large que celui de l’action de
groupe française.
En effet, des domaines tels que l’environnement, la santé, la finance sont susceptibles
de faire l’objet d’un tel recours.
345. – Sur ce point, l’action de groupe brésilienne est plus avancée et favorise
clairement plus les consommateurs.
346. – Mais quels sont les différents types d’actions de groupe au Brésil ?
§2. Les différents types d’actions de groupe au Brésil
347. – Il existe deux principaux types d'actions de groupe au Brésil, celles tendant
tout d'abord au contrôle de la constitutionnalité des lois brésiliennes (I), celles ensuite
visant à sauvegarder collectivement des droits subjectifs (II).
I.
Le contrôle de la constitutionnalité
348. – Le contrôle de la constitutionnalité des lois et des actes normatifs au Brésil est
confié aux tribunaux étatiques et peut être exercé de deux manières : par voie
93 incidente ou par voie principale. Le contrôle par voie principale qui est une action de
groupe, consiste en la possibilité d'intenter une action devant la Cour suprême
brésilienne (Suprema Tribunal de Justiça) afin de discuter en dehors d'une instance
concrète de la constitutionnalité d'une loi. La décision adoptée dans cette hypothèse
de contrôle par voie directe est obligatoire et produit des effets à l'égard de tous (erga
omnes)70.
Le mécanisme de contrôle de la constitutionnalité par action directe ne peut être
déclenché que par un nombre limité de personnes qui sont le Président de la
République, le Sénat fédéral, la chambre des députés, l'Assemblée législative fédérale,
les gouverneurs, la plupart étant des personnes morales de droit public. Parmi cellesci, figurent également les confédérations syndicales et les entités bénéficiant d'une
représentativité nationale.
349. – Observons maintenant l’action de groupe visant la sauvegarde collective de
droits subjectifs.
II.
La sauvegarde collective de droits subjectifs
350. – La principale action pour assurer la sauvegarde collective de droits subjectifs
est celle offerte par la loi d'action civile publique71. L'action civile publique est
fréquemment utilisée dans de nombreux domaines, tels que l'environnement, le droit
de la consommation, la protection du patrimoine public et des biens de valeur
artistique, esthétique, historique, touristique et naturel, la conduite et la moralité de
l'Administration.
La possibilité d'introduire une action civile publique est conférée à un nombre
limitatif de personnes, à savoir seulement quelques personnes morales de droit public
ou encore des organes publics dotés d'autonomie, c'est-à-dire le ministère public, les
associations constituées depuis plus d'un an dont l'objet social est cohérent avec le
droit dont la protection est demandée et les entités et organes de l'administration
70
71
Article 102 de la Constitution.
Loi no 7347/85 complétée par la loi no 8078/90 figurant dans le Code de protection du consommateur
94 publique incluant l'Union fédérale, les États et les municipalités72.
351. – En pratique, le ministère public est l'organe qui déclenche le plus grand
nombre d'actions de groupe. Le ministère public est en tout état de cause toujours
informé de la mise en œuvre de ce type d'actions et pourra toujours y participer en
tant que superviseur afin de garantir que les intérêts des « absents » représentés sont
respectés.
Il faut remarquer que les personnes physiques n'y sont pas autorisées.
352. – Suite à l’étude des caractéristiques d’une telle action, voyons ses particularités.
Section 2 : Les particularités de l’action de groupe brésilienne
353. – Cette action de groupe comporte un champ d’application très large (§1) et des
conditions particulières de recevabilité (§2).
§1. Un champ d’application très large
354. – La première particularité à souligner au sein du droit brésilien est la définition
de son domaine d’application avec notamment la définition du consommateur.
L’article 2 du Code de défense du consommateur dispose qu’ « un consommateur est
toute personne, physique ou morale, qui acquiert ou utilise un produit ou un service
comme destinataire final. »
355. – En droit brésilien, le consommateur peut donc être une personne morale, et
peut donc faire partie d’une action de groupe contre un professionnel.
Chose qui ne peut exister en droit français, car l’action de groupe ne met en scène que
des personnes physiques.
72
Article 82 : «Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente :I. o
Ministério Público ;II. a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal ;III. as entidades e
órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica,
especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código ;IV. as
associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais
a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear».
95 356. – La législation brésilienne relative aux « class actions » est unique : en
particulier, la loi brésilienne présente l'avantage de couvrir toutes les typologies
d'actions de groupe en définissant précisément les différents droits susceptibles de
donner lieu à une action de groupe.
357. – Enfin, les conditions de recevabilité sont similaires à celles d’un procès civil
classique.
§2. Les conditions de recevabilité d’une telle action
358. – L’action de groupe au Brésil n’est pas plus compliquée dans sa mise en œuvre
qu'une procédure classique individuelle. En effet, elle emprunte les mêmes règles que
celles d’un procès civil ordinaire.
C’est en fonction de la nature des dommages et préjudices que le juge vérifiera
l’adéquation des moyens processuels utilisés, et si la partie active a légitimité pour
introduire une telle procédure.
359. – Nous voyons que l’action de groupe est beaucoup plus développée qu’en
France, invocable même pour une personne morale.
96 CONCLUSION PARTIE 2
360. – Le contrat de concession automobile exclusive est un cas particulier de part ses
principes et de part les normes qui lui sont appliquées. La comparaison entre les droits
français et brésilien nous permet de dire qu’ils sont semblables sur de nombreux
points et tout particulièrement sur les obligations concernant l’exclusivité.
Mais la loi applicable, la Loi n° 6279/79 dite Ferrari, est archaïque. La dernière
modification a été faite en 1990.
Là où le Règlement d’exemption est pointilleux, la Loi Ferrari présente des lacunes
qu’un pays en voie de développement tel que le Brésil se doit d’effacer. En tant que
principal marché de l’automobile de l’Amérique du Sud, le Brésil tend à s’inspirer du
modèle européen comme du modèle des Etats-Unis.
Les sénateurs cherchent à modifier cette Loi, vingt-quatre ans après. Car ce ne sont
pas seulement des considérations d’ordre concurrentiel qui dérangent. Le prix et la
qualité des automobiles laisse à désirer.
361. – Mais, face à ce système, nous avons démontré que des solutions existent, par le
biais de l’arbitrage par exemple. L’arbitrage est en pleine expansion au Brésil, et
l’adapter au contrat de concession automobile comme l’a fait le Canada avec brio
serait idéal.
Enfin, le système brésilien offre une action de groupe dont le champ d’application
peut bénéficier à tout acteur économique.
97 CONCLUSION GENERALE
362. – Le nouveau Code civil brésilien est très proche du Code civil français et
présente de nombreuses innovations par rapport au Code civil de 1916. Ces
innovations se traduisent par des concepts introduits par la doctrine et les tribunaux.
Notre ancienne tradition juridique, dont l’origine se trouve dans les Ordonnances du
Royaume, le Droit Romain, le Droit Canon, et indirectement, le Droit des Pandectes,
avec un important apport français, se trouve ébranlée par l’addition d’une nouvelle
influence, le culturalisme, philosophie qui a remplacé le positivisme français.
364. – Maurice ALLAIS, grand économiste français, disait qu’ « une économie de
marché ne peut fonctionner correctement que dans un cadre institutionnel, politique
et éthique qui en assure la stabilité et la régulation ».
Or notre étude nous permet de conclure sur le fait que subsiste un problème de
régulation et de stabilité du marché de l’automobile brésilien. Le Projet de Loi 7200
va être discuté sous peu, et doit modifier la Loi Ferrari qui a des aspects
anticoncurrentiels. C’est par un libre jeu de la concurrence que le marché se
développera encore plus rapidement. La France a moins de poids au niveau mondial,
en comparaison avec le Brésil, mais elle bénéficie d’une régulation européenne qui
permet un bon fonctionnement des relations entre les opérateurs.
365. – Enfin, l’arbitrage qui se développe et l’action de groupe sont des mécanismes
qui doivent être utilisés par les acteurs de ce marché.
98 INDEX
A
-
-­‐
175
Abus de droit : 27, 80, 96-100,
o licite : 89
101, 103, 104, 106-108, 110112, 115, 116, 121, 122, 124126, 129-132, 134, 139, 140
-
Cause : 42, 82-86, 88, 90- 94,
o réelle : 89
-­‐
Clause : 180, 223
o abusive : 77
Action de groupe : 285, 333-
o de distance : 188
359
o de non-concurrence
-
Approvisionnement : 4
post-contractuelle :
-
Arbitrage : 285-332
219
-
Autonomie privée : 30, 31, 34,
o de quota : 197, 201
35, 38, 41, 66, 67, 72, 80
o de territorialité : 188,
191-193
B
-
-­‐
Code :
Bonne foi : 27, 32, 52, 64, 96,
o civil allemand : 138
97, 118, 131, 134, 139, 140,
o civil français : 29, 84,
151, 161, 162, 168, 169, 170,
85
o civil de 1916 : 121, 122,
173, 174
o objective : 151-153,
156, 157, 165
o subjective : 151-153
162
o civil de 2002 (NCCB) :
15, 29, 31, 32, 35, 36,
39, 57-59, 64, 70, 72,
-
Bonnes mœurs : 138, 139
95, 126, 127, 130, 132134, 139, 140, 167, 168,
C
-­‐
Caducité : 53
-­‐
Cartel : 245, 246, 248, 250,
251, 267, 268
170, 171, 175
o de commerce : 16, 39
o de commerce de 1850
(Brésil) : 159
o de Napoléon : 100
99 o de protection du
consommateur : 30,
38, 39, 57, 61, 163, 165
-­‐
Collaboration commerciale :
D
-­‐
Déséquilibre : 77, 93
-­‐
Distributeur : 3
-­‐
Distribution : 2, 4, 181
-­‐
Doctrine : 9, 10, 11, 16
-­‐
Droit :
5
-­‐
Commercialisation : 211
-­‐
Common Law : 12
o allemand : 17
-­‐
Concédant : 4, 5, 24, 198, 236
o brésilien : 5-10, 17, 28,
-­‐
Concentration : 252, 253, 255,
41, 44, 56, 62, 94, 175,
182, 196, 200, 221
257, 260
-­‐
-­‐
Concessionnaire : 4, 5, 24,
o commercial : 7
183, 190, 197, 198, 236
o constitutionnel : 7
o français : 28, 42, 44,
Concurrence déloyale : 138,
81, 93, 94, 182, 196
231, 235
-­‐
Consommation : 2
-­‐
Constitution : 12
-­‐
« Constitutionnalisation » :
o protestatif : 137
o public : 12
o romain : 14, 99, 151
o subjectif : 103, 104,
34, 35
-­‐
107, 111
Contrat : 39, 59, 63, 64, 65,
67, 77, 79, 89, 91, 93, 95
o de concession
-­‐
Droit des obligations : 7, 21,
26, 27
exclusive : 3, 6, 26,
178, 183, 190, 222
-­‐
E
Convention :
o de catégorie
-­‐
économique : 228, 240,
241, 242
o de marque : 228, 240,
243, 244
Effet relatif des conventions :
65, 68, 74, 75, 78
-­‐
Equité : 99
-­‐
Esprit du droit : 7, 8, 13, 70
-­‐
Ethique : 132, 160
-­‐
Ex officio : 29
100 -­‐
Exclusivité : 4
o territoriale : 181, 182,
190-192
-­‐
Libre concurrence : 230, 284
-­‐
Loyauté : 64, 160
-­‐
Loi Ferrari : 24
o d’achat : 181, 194, 195,
200
o de fourniture : 181,
194, 195
-­‐
Exégèse : 115
-­‐
Extinction : 180, 218, 220, 221
M
-­‐
Marché automobile : 23
-­‐
Moralité du contrat : 85, 91,
139
O
F
-­‐
-­‐
Obligation : 40, 89, 180
Fonction sociale : 21, 37, 43,
o d’achat : 197
62-68, 70, 73-81, 107
-­‐
Force obligatoire : 65, 68, 73-
-­‐
Ordre Public : 29, 33, 93
76
I
-­‐
Institution : 13
-­‐
Intérêt social : 80
-­‐
Intervention de l’Etat : 33, 66,
67, 72
-­‐
P
-­‐
Paix sociale : 32
-­‐
Pancdecte : 115
-­‐
Pratique anticoncurrentielle :
185
-­‐
Intuitu personae : 212
Projet de réforme :
o Catala (avant-projet) :
89
L
-­‐
Législateur : 80
-­‐
Législation : 11
-­‐
Lettre de change : 16
-­‐
Liberté :
o Chancellerie (de la) :
90
o Terré : 91
o des parties : 66, 70, 72
o de contracter : 71
101 R
-­‐
Réforme du droit des
obligations (2014) : 49, 87,
92, 93
-­‐
Restriction verticale : 231-233
-­‐
Revente : 3
-­‐
Révision du contrat : 49, 51,
52
-­‐
Rupture : 214, 225
S
-­‐
Solidarisme contractuel : 22,
42, 175
-­‐
Stock : 216
o reprise de stocks : 217
T
-­‐
Théorie :
o de l’imprévision : 43,
44, 49, 51, 53- 61, 77,
176
o des actes abusifs : 103
o finaliste : 107
o négativiste : 102, 103
o positiviste : 102, 105,
106
o socialiste : 81
o subjectiviste : 10
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VIEIRA DA
106 COSTA CERQUEIRA, Le droit privé brésilien : structure, principes cardinaux et voies
juridictionnelles d’application
III.
–Thèse
B. GOLDBAUM, Restriçoes Verticais no Setor Automotivo : barreiros à entrada de
novos concessionarios, Tese de doutorado, Escola de Administraçao de Empresas de
Sao Paulo/FGV, Sao Paulo
IV.
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commercial, Article Le Monde du Droit, 2013
M. L. CARTIER MARRAUD : Class action : l’exemple du Brésil - Les petites
Affiches
V.
– DECISIONS
A. Tribunal Suprême de Justice brésilien
STJ, REsp 46.532, 1994/0009884- 7, 05/05/2005, rel. Min. Aldir Passarinho Junior,
Diário de Justiça, 20/06/2005
STJ, REsp 809.464, 2006/0004779-3, 10/06/2008, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJE
23/06/2008
STJ, REsp – Recurso Especial, 744.446, 2005/0066286-7, 17/04/2008, rel. Min.
Humberto Martins, Diário de Justiça, 05/05/2008, p. 1
107 B. Cour de cassation française
Cass. com., 25 avril 2001, D. 2001, somm. P. 3237, obs. D. MAZEAUD.
VI.
– REVUE NUMERIQUE
P. STOFFEL-MUNCK, Réforme du droit des obligations : la force obligatoire du
contrat en danger, Dalloz actualités, éd. 23 juin 2014
VII.
– Communiqués officiels
Communiqué officiel des résultats de la phase 3 des tests réalisés par le Programme
d’évaluation des nouveaux véhicules en Amérique Latine « Latin NCAP »
Journal Officiel n° L 203, 01/08/2002
108 TABLE DES MATIÈRES
Remerciements………………………………………………………………………...4
Sommaire………………………………………………………………………………5
Introduction…………………………………………………………………………...8
PARTIE 1 : LE DROIT DES OBLIGATIONS EN DROIT COMPARE
FRANCO-BRESILIEN……………………………………………………………...14
Titre 1 : Deux systèmes similaires mais distincts à la fois…………………………14
Chapitre 1 : Différences de technique contractuelle………………………14
Section 1 : Une conception restreinte de l’autonomie privée dans le
NCCB…………………………………………………………………15
Section 2 : La constitutionnalisation du droit privé……………….17
Section 3 : L’influence du Code de protection du consommateur
dans le domaine civil et commercial………………………………..18
Chapitre 2 : Etude des notions de solidarisme contractuel et de
cause…………………………………………………………………………..20
Section 1 : Le solidarisme contractuel, une prévision légale dans le
droit
brésilien
et
une
construction
doctrinale
en
droit
français……………………………………………………………….20
§1. La théorie de l’imprévision……………………………...20
109 I.
La
théorie
de
l’imprévision
en
droit
français……………………………………….20
A. Le régime applicable de la théorie de
l’imprévision……………………………...21
1. Le
refus
de
révision
pour
imprévision…………………………...21
2. Les atténuations au refus de révision
pour imprévision……………………..22
B. La théorie de l’imprévision face au projet
de réforme de 2014………………………23
II.
La
théorie
de
l’imprévision
en
droit
brésilien……………………………………….23
A. La théorie de l’imprévision au sein du
Code civil…………………………………24
B. La théorie de l’imprévision à l’épreuve du
droit de la consommation………………..25
§2. La fonction sociale du contrat…………………………..25
I.
La
fonction
sociale
dans
le
contrat
brésilien………………………………………26
A. Implication de l’Etat au détriment de la
liberté des parties………………………...26
110 1. Mainmise de l’Etat sur l’autonomie
privée……………………………...27
2. Rétrécissement de la liberté des
parties…………………………….27
B. La fonction sociale à l’encontre de la force
obligatoire et de la relativité des effets des
conventions……………………………….29
1. Pacta sunt servanda relativisé…...29
2. Relativité
des
effets
des
conventions………………………29
II.
La
fonction
sociale
dans
le
contrat
français………………………………………30
Section 2 : La cause, une source légale en droit français et une
position doctrinale brésilienne………………………………………31
§1. La cause, une source légale en droit français…………..31
I.
La cause, une notion présente dans le Code
civil……………………………………………31
II.
La cause, au fil des projets de réformes…….32
A. Les
projets
de
réforme
non
concrétisés………………………………..32
B. La réforme du droit des obligations de
2014……………………………………….33
§2. La cause, une position doctrinale brésilienne………….33
111 Titre 2 : La relation entre l’abus de droit et le principe de bonne foi……………35
Chapitre 1 : L’abus de droit………………………………………………...35
Section 1 : Panorama historique des théories de l’abus de droit…35
§1. L’origine de l’abus de droit……………………………..36
§2. Les courants de doctrine………………………………...36
I.
Les théories dites négativistes……………….36
II.
Les théories dites positivistes………………..37
A. La théorie finaliste de Josserand et la
pensée de Saleilles………………………..38
B. L’acceptation de la théorie de l’abus de
droit
par
la
doctrine
et
la
jurisprudence…………………………….38
Section 2 : Distinction entre acte abusif et acte illicite stricto sensu
et présence de la notion dans les Codes civils brésiliens…………..39
§1. La distinction entre acte abusif et acte illicite stricto
sensu…………………………………………………………..39
§2. La notion d’abus de droit au sein des Codes civils
brésiliens……………………………………………………...41
I. La présence implicite de l’abus de droit dans le
Code civil de 1916………………………………..41
II. La consécration de la notion dans le Code civil de
2002……………………………………………….41
112 A. L’article 187 du Code civil brésilien, une
conception
polémique
de
l’abus
de
droit……………………………………….42
1. L’inspiration française………42
2. L’intégration de l’abus de droit
dans le NCCB………………..43
B. Les contours de l’article 187 du Code Civil
brésilien
et
le
§242
du
BGB,
une
comparaison éclairante………………….44
1. Le
titulaire
d’une
droit
qui,
en
l’exerçant excède manifestement les
limites imposées par sa fin économique
ou sociale, commet aussi un acte
illicite………………………………….45
2. Le
titulaire
d’un
droit
qui,
en
l’exerçant excède manifestement les
limites imposées par les bonnes mœurs,
commet aussi un acte illicite………...45
113 Chapitre 2 : Le principe de bonne foi………………………………………47
Section 1 : Entre bonne foi subjective et bonne foi objective,
l’introduction du concept dans le droit brésilien…………………..47
§1. Entre bonne foi objective et bonne foi subjective……...47
I. La bonne foi subjective………………………….47
II. La bonne foi objective…………………………...48
§2. Introduction de la bonne foi dans le droit brésilien…...49
I. Le Code de commerce, le pionnier……………...49
II. Le Code civil de 1916, le timide…………………49
III. Le
Code
de
protection
du
consommateur,
l’innovateur………………………………………50
Section 2 : La révélation du principe de bonne foi dans le
NCCB....................................................................................................51
§1. L’article 422 du NCCB…………………………………..52
§2. L’article 187 du NCCB…………………………………..52
§3. L’article 113 du NCCB…………………………………..52
Conclusion Partie 1…………………………………………………………………..54
114 PARTIE 2 : LE CONTRAT DE CONCESSION EXCLUSIVE EN DROITS
FRANÇAIS ET BRESILIEN, PRINCIPES, APPLICATIONS ET
ALTERNATIVES……………………………………………………………………55
Titre 1 Le contrat de concession automobile en droits français et brésilien……..55
Chapitre 1 : Les caractéristiques de la concession automobile…………………...55
Section 1 : Les clauses d’exclusivité dans le contrat de concession
automobile……………………………………………………………………56
§1. De l’exclusivité territoriale dans le contrat de concession
exclusive………………………………………………………………56
I.
De l’exclusivité territoriale en droit français………56
II.
De l’exclusivité territoriale en droit brésilien……...57
A. La clause de territorialité………………………..57
B. La clause de distance entre concessionnaires..58
§2. De l’exclusivité d’achat et de fourniture………………………..58
I.
De l’exclusivité d’achat………………………………….59
A. En droit français…………………………………59
B. En droit brésilien………………………………...59
II.
De l’exclusivité de fourniture……………………………60
A. En droit français…………………………………60
B. En droit brésilien………………………………...60
Section 2 : L’extinction du contrat de concession automobile…………….60
115 §1. En droit français…………………………………………………61
I. Les causes d’extinction du contrat……………………...61
A. La faute du concessionnaire……………………..61
B. Le changement de contractant………………….61
C. L’écoulement du temps………………………….62
II. Les conséquences de l’extinction du contrat…………...62
A. Les stocks…………………………………………62
B. La non-concurrence post-contractuelle………...63
§2. En droit brésilien………………………………………………...63
I. Le concédant à l’origine de la rupture………………….63
II. Le concessionnaire à l’origine de la rupture……………64
Chapitre 2 : La loi Ferrari brésilienne et le règlement d’exemption 330/2010
européen……………………………………………………………………………...65
Section 1 : La loi Ferrari à l’encontre du Droit de la concurrence……….65
§1. Les atteintes à la concurrence en relation aux marques de
constructeurs…………………………………………………………66
I.
Atteintes à la concurrence…………………………...66
A. Restriction verticale, limitation de la concurrence
intra marque……………………………………..66
B. La concurrence déloyale………………………...67
II.
La convention de marque et la convention de
catégorie économique……………………………….67
A. La convention de catégorie économique……….68
B. La convention de marque……………………….68
116 §2. Pratiques anticoncurrentielles…………………………………..69
I. La présence de cartels…………………………………...69
II. Concentrations entre les grands constructeurs……...…71
A. L’analyse des parts de marché au niveau
national.........................................................................71
B. L’analyse des parts de marché par
microrégions………………………………………….73
Section 2 : Inefficience normative et coûts non proportionnels à la
qualité………………………………………………………………………………...76
§1. Irrégularités normatives………………………………………...76
I. Incompatibilité entre Loi Ferrari et Loi de protection de
la Concurrence…………………………………………..76
II. Enlisement normatif……………………………………..77
§2. Des coûts non proportionnels à la qualité……………………...78
I.
Des coûts élevés………………………………………78
A. L’impôt ou le tiers du prix………………………78
B. « Le coût-Brésil »………………………………...78
II.
Une baisse de qualité………………………………...79
A. Une mauvaise qualité…………………………….79
B. Un retard en terme de sécurité………………….79
117 Titre 2 : Les alternatives au procès civil classique………………………………...81
Chapitre 1 : L’alternative de l’arbitrage…………………………………………...81
Section 1 : L’arbitrage brésilien…………………………………………….81
§1. Un système bien introduit……………………………………….82
I. Evolution de l’arbitrage au Brésil………………………82
A. Loi moderne d’arbitrage…………………………….82
B. Acceptation de l’arbitrage…………………………..82
1. Reconnaissance de la constitutionnalité de la loi
relative à l’arbitrage……………………………..82
2. La ratification de la Convention de New
York………………………………………………83
II. L’arbitrage comme réponse à un besoin……………….83
A. Débordement des tribunaux………………………...83
B. La rapidité de l’arbitrage……………………………84
§2. L’adaptation de l’arbitrage à la concession exclusive…………84
I. L’arbitrage en concession exclusive…………………….85
A. En France…………………………………………….85
B. Au Brésil……………………………………………...86
II. Un rapport de forces inégal……………………………..86
A. Le faible et l’arbitrage……………………………….86
B. Alternative à ce déséquilibre………………………..86
118 Section 2 : L’arbitrage canadien de concession automobile………………87
I.
Un programme d’une durée de cinq ans…………...87
A. Le renouvellement de l’accord tous les cinq ans…...87
B. La
renégociation
des
termes
à
chaque
renouvellement……………………………………….88
II.
Une représentation des intérêts de chaque partie….88
§2. Les apports du système………………………………………….88
I.
La médiation prime sur l’arbitrage………………...88
A. Caractère peu onéreux………………………………89
B. Rapidité de procédure ………………………………89
II. Une grande variété de conflits réglés…………………...89
Chapitre 2 : L’action de groupe brésilienne……………………………………….91
Section 1 : Caractéristiques de l’action de groupe au Brésil……………...91
§1. Les différents types de droits susceptibles de donner lieu à des
actions de groupe…………………………………………………….91
I.
Les droits diffus……………………………...92
II.
Les droits dits « collectifs »………………….92
III.
Les droits dits « individuels homogènes »…..93
§2. Les différents types d’actions de groupe au Brésil…………….93
I.
Le contrôle de la constitutionnalité………....93
119 II.
La
sauvegarde
collective
de
droits
subjectifs……………………………………...94
Section 2 : Les particularités de l’action de groupe brésilienne…………..95
§1. Un champ d’application très large……………………………...95
§2. Les conditions de recevabilité d’une telle action……………….96
Conclusion Partie 2…………………………………………………………………..97
Conclusion générale………………………………………………………………….98
Index………………………………………………………………………………….99
Bibliographie………………………………………………………………………..103
Table des matières………………………………………………………………….109
Annexe 1…………………………………………………………………………….122
Annexe 2…………………………………………………………………………….144
120 ANNEXE 1
CONTRAT DE CONCESSION AUTOMOBILE
Pelo presente instrumento particular e na melhor forma do direito, as partes abaixoqualificadas:
PEUGEOT CITROEN DO BRASIL AUTOMÓVEIS LTDA, sociedade empresária
limitada, inscrita no CNPJ/MF n.º 67.405.936/0001-73, com sede na Avenida Renato
Monteiro, n.º 6.901 e 6.200 (parte), Pólo Urbo Agro Industrial, Porto Real – RJ, CEP
27.570-000; e filial inscrita no CNPJ/MF n.º 67.405.936/0010-64, com endereço na
Rua James Joule, n.º 65, conjuntos 161 e 162, Brooklin, São Paulo – SP, CEP 04.576080, neste ato representada na forma de seu contrato social por seu representante legal
infra-assinado (“CONCEDENTE”);
GAULESA VEÍCULOS LTDA., sociedade empresária limitada, inscrita no
CNPJ/MF n.º 13.399.638/0001-99 e na Inscrição Estadual n.º 019.195.799, com
endereço na Avenida Antonio Carlos Magalhães, n.º 3847-C, Iguatemi, Savador – BA,
CEP 40280-000, neste ato representada na forma de seu contrato social, por: 1 – AJD
PARTICIPAÇÕES LTDA., sociedade empresária limitada, inscrita no CNPJ/MF n.º
05.894.489/0001-06, com endereço na Avenida Antonio Carlos Magalhães, n.º 950-A,
Sala 1, Rodovia BA 001, KM 00, São Félix, Valença – BA, CEP 45.400-000, neste ato
representada na forma de seu contrato social; 2 – XXXXXXXXXXXX, brasileiro,
casado, engenheiro civil, portador da cédula de identidade n.º 04.295.105-43 –
SSP/BA, inscrito no CPF/MF n.º 629.399.715-87, residente e domiciliado na Rua do
Benjoim, n.º 71, Ed. Bosque São Vicente, Ap. 502, Caminho das Árvores, Salvador –
BA, CEP 41.820-340; 3 – XXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, casado, engenheiro
civil, portador da cédula de identidade n.º 01.116.744-09 – SSP/BA, inscrito no
CPF/MF n.º 176.797.025-00, residente e domiciliado na Avenida Santa Luzia, n.º 379,
Ed. Lucy Bilian, Ap. 202, Horto Florestal, Brotas, Salvador – BA, CEP 40.295-050; 4
– XXXXXXXXXXXX, brasileiro, casado, advogado, portador da cédula de identidade
expedida pela OAB/BA n.º 3.288, inscrito no CPF/MF n.º 020.193.535-04, residente e
domiciliado na Avenida Santa Luzia, n.º 379, Ed. Otto Bilian, Ap. 1.602, Horto
Florestal, Brotas, Salvador – BA, CEP 40.295-050; e 5 – XXXXXXXXXXXXXXXX,
brasileiro, casado, casado, portador da cédula de identidade n.º 02.087.100-78 –
SSP/BA, inscrito no CPF/MF n.º 184.879.805-97, residente e domiciliado na Rua
Waldemar Falcão, n.º 870, Ed. Numitor, Torre A, Ap. 802, Brotas, Salvador – BA,
CEP 40.296-700 (“CONCESSIONÁRIO”);
Considerando que a CONCEDENTE está encarregada diretamente da fabricação,
importação e distribuição, no Brasil, de veículos automotores da marca CITROËN e
de seus componentes sobressalentes;
121 Considerando que o CONCEDENTE concorda em confiar a distribuição de veículos
da marca CITROËN e suas peças sobressalentes ao CONCESSIONÁRIO, nos
termos do presente instrumento;
Considerando que ambas as partes concordam em cooperar mutuamente, com base na
confiança recíproca, de modo a cumprir com sucesso o objetivo deste instrumento;
Considerando que a presente concessão é específica para o estabelecimento do
CONCESSIONÁRIO estabelecido na Avenida Antonio Carlos Magalhães, n.º 3847C, Iguatemi, Savador – BA, CEP 40280-000;
Considerando que o presente instrumento é único, indivisível, não se comunicando
com qualquer outra avença porventura firmada entre as mesmas partes, o que é feito de
modo livre e consciente;
Considerando, por fim, que as partes desejam consignar que o estabelecimento do
CONCESSIONÁRIO acima descrito iniciou suas atividades em (xx/xx/xxxx).
As partes têm entre si, justo e contratado, o presente Contrato de Concessão
(“CONTRATO”), que se regerá pelas cláusulas e condições a seguir:
CLÁUSULA 1 – DEFINIÇÕES:
1.1. No âmbito do CONTRATO os termos abaixo terão os seguintes significado:
"Banco PSA": significa a instituição financeira de direito brasileiro com sede social na
Rua Miguel Yunes, n.º 351, Prédio 1, Interlagos, São Paulo – SP, CEP 04.444-000,
inscrito no CNPJ/MF n.º 03.502.961/0001-92, sociedade controlada pelo Banque PSA
Finance Holding, sociedade de direito francês pertencente ao Grupo PSA.
"Concedente": significa a Peugeot Citroën do Brasil Automóveis Ltda.
"Convenção das Categorias Econômicas”: significa a Convenção celebrada em 16
de dezembro de 1983, nos termos do artigo 17 da Lei Federal n.º 6.729/79 – Lei
Renato Ferrari, entre, de um lado, os produtores de veículos automotivos implantados
no Brasil e, do outro lado, as diferentes associações de distribuidores de veículos
automotivos do Brasil.
"Convenção de Marca": significa o conjunto das regras que regem a comercialização
dos Veículos e Peças, regras estas convencionadas entre o CONCEDENTE e a
totalidade dos concessionários da marca CITROËN, reunida através da Associação
Brasileira dos Concessionários Citroën (ABRACIT).
"Grupo PSA": significa a sociedade Peugeot S.A., sociedade anônima regida pelas
leis francesas, com sede social no n.° 75, Avenue de la Grande Armée, 75116 Paris,
inscrita no Registro do Comércio e das Sociedades de Paris sob o número B 552 110
554, e todas as sociedades ou estruturas jurídicas existentes ou futuras, controladas
direta ou indiretamente por esta sociedade.
122 "Veículos": significam os veículos novos da marca CITROËN, importados para o
Brasil ou fabricados no Brasil, fornecidos ao CONCESSIONÁRIO pelo
CONCEDENTE e/ou por um terceiro qualquer indicado por esta última.
"Peças": significam as peças de reposição, os produtos e os acessórios que serão
fornecidos pelo CONCEDENTE ao CONCESSIONÁRIO.
"Produtos Contratuais”: significam os veículos novos, cuja categoria está definida na
Convenção de Marca, e as Peças.
"Territoire Exclusif": signifie un territoire sur lequel le CONCESSIONNAIRE
exercera, à titre exclusif, son activité commerciale. Ce territoire est défini dans
l’Annexe 1.
"Território Livre": significa a totalidade do território da República Federativa do
Brasil, com exceção das Zonas Operacionais de Atividade concedidas pelo
CONCEDENTE, no âmbito de um Contrato de Concessão.
"Zona Operacional de Atividade": significa a zona dentro da qual o
CONCESSIONÁRIO será autorizado a exercer suas atividades.
CLÁUSULA 2 – OBJETO:
2.1. Durante a vigência do presente Contrato e nas condições e modalidades definidas
abaixo:
Ÿ O CONCEDENTE concede ao CONCESSIONÁRIO:
a) o direito de revender, aos clientes finais, os Produtos Contratuais;
b) o direito ao uso gratuito da marca CITROËN, nas condições estipuladas na
cláusula 4.ª ; e,
c) o direito de assumir a comercialização dos serviços e das prestações
vinculadas à venda dos Produtos Contratuais.
Ÿ O CONCESSIONÁRIO em contrapartida:
a) se obriga a não exercer qualquer atividade concorrente ou que seja
prejudicial à atividade estipulada no presente CONTRATO, ressalvandose as disposições da cláusula 4.7;
b) se obriga, principalmente para atingir os objetivos mencionados na
cláusula 6.ª, a envidar seus melhores esforços para concretizar o maior
número de vendas possível de Produtos Contratuais;
c) se obriga a fornecer todos os serviços úteis ou necessários ao uso dos
123 Produtos Contratuais, especialmente a garantia, o serviço gratuito à
clientela e o serviço decorrente de eventuais recalls; e
d) se obriga a não fazer tudo aquilo que possa prejudicar a reputação ou a
imagem do CONCEDENTE, da Citröen do Brasil, de suas coligadas ou
grupo onde estas estão inseridas e/ou a reputação de uma de suas
respectivas marcas, obrigando-se ainda e principalmente, a garantir aos
clientes o fornecimento permanente de serviços, com a qualidade definida
pelo CONCEDENTE.
2.2. O CONCESSIONÁRIO atua em seu próprio nome, não devendo, para todos os
efeitos, ser considerado mandatário do CONCEDENTE, de suas coligadas ou grupo
onde estas estão inseridas.
CLÁUSULA
3
–
INTERRUPÇÃO,
CANCELAMENTO DE FABRICAÇÃO:
DESCONTINUIDADE
E
3.1. Mediante aviso formal de, no mínimo 30 (trinta) dias, reserva-se o
CONCEDENTE ao direito de, a qualquer tempo, interromper, descontinuar ou
cancelar, por prazo indeterminado, a fabricação de qualquer de seus produtos ou
modelos.
3.2. Nos casos supra, o CONCEDENTE envidara esforços para atender os pedidos do
Concessionário então pendentes, observados os parágrafos segundo e terceiro do art. 9º
da Lei Ferrari.
3.3. Mediante aviso prévio, reserva-se o CONCEDENTE, a qualquer tempo,
relativamente a qualquer de seus produtos, o direito de modificar os projetos originais
ou vigentes, bem como os seus desenhos, estilos e características em geral.
3.4. Neste caso, poderá o CONCEDENTE recomprar do CONCESSIONÁRIO os
produtos em estoque que houver sido modificados. A recompra de que trata este item
somente se efetuará se os produtos em estoque estiverem, a critério do
CONCEDENTE, em perfeito estado.
CLAUSE 4 – TERRITOIRE – EXCLUSIVITE – COMMERCIALISATION:
4.1. Le CONCESSIONNAIRE joui, sur son territoire exclusif déterminé dans l’Annex
1 du présent contrat, du droit exclusif d’implantation et de commercialisation.
En contrepartie, le CONCESSIONNAIRE devra exercer son activité exclusivement
sur le territoire exclusif.
4.2. O CONCESSIONÁRIO se compromete a não implantar ou explorar, fora do
Território Exclusivo, direta ou indiretamente, um ou mais estabelecimentos de venda
e/ou pós-venda, relacionados com os Produtos Contratuais, sob qualquer forma e meio,
ainda que a título temporário.
4.3. O CONCESSIONÁRIO goza, dentro da Zona Operacional de Atividade definida
124 no Anexo 1, do direito, não exclusivo, de venda dos Produtos Contratuais e do direito
de veicular publicidade.
4.4. Fica expressamente estabelecido entre as Partes, que o CONCESSIONÁRIO não
goza do direito de abrir um outro estabelecimento nesta referida zona, e que o
CONCEDENTE poderá nomear um novo CONCESSIONÁRIO na zona implicada,
se as condições de mercado assim o justificarem.
4.5. Fica estabelecido entre as partes que o CONCESSIONÁRIO não poderá, em
caso algum, exercer os direitos concedidos no âmbito do presente Contrato fora do
território da República Federativa do Brasil.
4.6. O CONCESSIONÁRIO não poderá participar de qualquer atividade relacionada
diretamente a outra marca que não a marca CITROËN, inclusive da concepção, da
fabricação, da venda, da distribuição, do serviço ou da exploração comercial de
veículos.
4.7. No entanto, na hipótese do CONCESSIONÁRIO contemplar a possibilidade de
uma participação direta na venda ou nos serviços de veículos novos de outra marca que
não da marca CITROËN, o CONCESSIONÁRIO deverá, com antecedência mínima
de 6 (seis) meses, e através de carta registrada com aviso de recebimento, informar o
CONCEDENTE, comprovando a existência de motivos objetivos e justificativos para
tanto. Se o CONCEDENTE aceitar a participação direta do CONCESSIONÁRIO na
venda de veículos novos de outra marca que não da marca CITROËN, o
CONCESSIONÁRIO se compromete desde já a:
a) que não haja nenhuma confusão possível entre as marcas, e
b) que nenhum terceiro possa beneficiar-se, de qualquer forma que seja, de
todo e qualquer investimento realizado pelo CONCEDENTE,
principalmente em matéria de equipamentos ou de treinamento de pessoal,
de direitos sobre a propriedade intelectual ou sobre o know-how do
CONCEDENTE.
4.8. Além disso, se o CONCESSIONÁRIO desejar uma participação indireta na
venda e nos serviços de veículos novos de outra marca que não a marca CITROËN,
ele poderá fazê-lo desde que:
a) esta atividade seja exercida por uma entidade jurídica distinta da entidade
jurídica do CONCESSIONÁRIO, seja exercida em locais distintos
daqueles onde este último exerce sua atividade de concessionário da
marca CITROËN, e seja exercida no âmbito de princípios de uma
administração que permita a identificação e a distinção dos elementos de
gestão próprios de cada marca;
b) que esta atividade seja exercida de tal forma que qualquer confusão entre
as marcas fique excluída; e
125 c) que nenhum terceiro possa beneficiar-se, de qualquer forma que seja, de
todo e qualquer investimento realizado pelo CONCEDENTE,
principalmente em matéria de equipamentos e dos direitos sobre a
propriedade intelectual do CONCEDENTE.
4.9. Em caso de não observância de qualquer das disposições dos itens 4.1. a 4.8. da
presente Cláusula 4ª, assistirá ao CONCEDENTE o direito de rescindir o presente
Contrato, ressalvando-se as disposições da Convenção de Marca.
4.10.
A comercialização do CONCESSIONÁRIO envolve:
- a venda dos Produtos Contratuais e dos serviços a eles vinculados;
- a revenda de veículos usados da marca CITROËN ou de outras marcas em
conformidade com as disposições da Convenção de Marca;
- as operações de marketing e a captação de clientela;
- as operações de publicidade, de promoção de vendas e pós-venda,
- a venda dos serviços preconizados pelo CONCEDENTE, principalmente o
financiamento, o seguro, a manutenção e o conserto dos veículos, para
facilitar a utilização dos veículos CITROËN por seus usuários e manter a
fidelidade desses últimos à marca.
4.11. Conforme as disposições do item 4.1 desta Cláusula, é vedada, fora do
Território Exclusivo e da Zona Operacional de Atividade ou dos Territórios Livres,
qualquer operação de captação personalizada de clientela, inclusive e principalmente
através de chamadas telefônicas ou através de meios telemáticos ou de outra forma, em
seu domicílio, por contato direto, ou por qualquer outro meio.
4.12. O CONCESSIONÁRIO se compromete a não vender veículos CITROËN
novos ou emplacados há menos de três 03 (três) meses a comerciantes do setor
automobilístico e, de forma geral, a terceiros ou por intermédio de terceiros que
comprem para revenda ou que exerçam uma atividade equivalente à revenda, exceção
feita à venda aos outros membros da rede comercial do CONCEDENTE conveniados
para a revenda dos veículos em questão.
4.13. Em derrogação às disposições do item 4.1 desta Cláusula, o CONCEDENTE se
reserva o direito de vender diretamente os produtos por ele comercializado, nas
condições estipuladas na Convenção de Marca.
4.14. Fica consignado que o fornecimento de peças para o CONCESSIONÁRIO pelo
CONCEDENTE pode ocorrer via faturamento de sua filial inscrita no CNPJ/MF n.º
67.405.936/0009-20, portadora da Inscrição Estadual n.º 206.172.551.110, com
endereço na Avenida João Villalobo Quero, n.º 1.160 (parte), Jardim Belval, Barueri –
SP, CEP 06.422.020.
126 CLÁUSULA 5 – UTILIZAÇÃO DA MARCA:
5.1. CONCESSIONÁRIO fica autorizado a utilizar, a título gratuito, a marca
CITROËN durante todo o prazo de vigência do presente CONTRATO, inclusive as
marcas dos serviços, as expressões e a sinalética publicitária ou qualquer outro
elemento de identificação dos Veículos e das Peças, ficando claro que tal autorização
caducará, de pleno direito, em caso de rescisão do presente CONTRATO.
5.2. A utilização da marca CITROËN ou de qualquer outra marca ou nome
pertencente a uma das sociedades do Grupo PSA em campanhas publicitárias
realizadas em qualquer meio de comunicação, deverá, necessariamente, observar as
orientações comunicadas pelo CONCEDENTE ou por terceiros por este indicado.
5.3. É vedado ao CONCESSIONÁRIO associar seu nome comercial às marcas ou à
sinalética que sejam propriedade exclusiva de seus titulares. Da mesma forma, essas
marcas e sinaléticas não devem ser modificadas nem incorporadas, total ou
parcialmente, ao nome comercial do CONCESSIONÁRIO.
5.4. O CONCESSIONÁRIO tem a obrigação de identificar o seu estabelecimento de
acordo com as instruções fornecidas pelo CONCEDENTE ou por terceiro por este
indicado, entendendo-se que esta obrigação se estende também às outras formas de
divulgação tais como, mas não exclusivamente, envelopes, prateleiras, placas etc..
5.5. O CONCESSIONÁRIO manterá o CONCEDENTE informado de qualquer
contrafação da marca CITROËN, e de qualquer uso indevido por terceiros não
autorizados, da marca CITROËN, de que tenha conhecimento.
5.6. Caso CITROËN, o CONCEDENTE ou um terceiro nomeado por este,
modifique a marca CITROËN ou a sinalética dos produtos, o CONCEDENTE tem a
faculdade de exigir que o CONCESSIONÁRIO, arcando com os custos, modifique,
em seu estabelecimento, no prazo máximo de 6 (seis) meses contados a partir da data
do pedido de modificação, os impressos e os outros meios que identifiquem que o
CONCESSIONÁRIO representa o CONCEDENTE e sua marca, exceção feita aos
elementos de identificação pertencentes ao CONCEDENTE, cuja modificação será
arcada por este último.
5.7. Na hipótese de rescisão do presente CONTRATO, por qualquer razão que seja, o
CONCESSIONÁRIO se obriga a cessar, imediatamente a utilização da marca
CITROËN, após a expiração do prazo, de 120 (cento e vinte) dias, necessário à
extinção das relações comerciais entre as Partes, prazo este estipulado no artigo 3 do
Capítulo XIII da Convenção de Marca, nos termos da Lei Renato Ferrari. Com este
objetivo, o CONCESSIONÁRIO fará com que desapareça, cessando, imediata e
definitivamente, a utilização ou a exploração, sob qualquer forma que seja, e por todos
e quaisquer meios, dos painéis, inscrições, letreiros, sinalizações, marcas, logotipos e
qualquer sinal distintivo pertencente ao CONCEDENTE, ou que lhe façam menção
direta ou indiretamente. Fica convencionado que o uso, pelo CONCESSIONÁRIO,
127 do referido sinal distintivo, após rescisão do presente Contrato, constituirá
inadimplência e obrigará o referido CONCESSIONÁRIO ao pagamento de
indenização por uso indevido da marca CITROËN, sem prejuízo do cumprimento de
todas e quaisquer obrigações previstas pela legislação sobre a matéria. Na hipótese de
rescisão do presente Contrato, o CONCESSIONÁRIO, ao término do prazo de 120
(cento e vinte) dias supra citado, deverá imediatamente devolver ao CONCEDENTE,
todo o material sinalético colocado à sua disposição.
CLAUSE 6 – OJBJECTIFS DE VENTE ET LIVRAISON
6.1. En contrepartie de la concession qu’il lui est accordée, le CONCESSIONNAIRE
s’oblige à développer les ventes des produits contractuels et à traiter la clientèle, et à
faire de son mieux pour vendre et livrer, durant l’année civile, les quotas des produits
contractuels convenus entre les parties, pour chaque année civile.
6.2. Na hipótese do CONCESSIONÁRIO não concordar com a proposta do
CONCEDENTE relativa às quotas de venda, o CONCESSIONÁRIO submeterá a
questão, no prazo de 15 (quinze) dias após a recepção da notificação relativa à
proposta das quotas de venda enviada pelo CONCEDENTE, à Comissão técnica da
ABRACIT. Esta determinará, no âmbito de um contraditório, o objetivo de venda
anual implicado, levando em consideração principalmente, as vendas anteriores
realizadas pelo CONCESSIONÁRIO, as previsões de venda para este
CONCESSIONÁRIO, e em âmbito nacional, as previsões de política comercial do
CONCEDENTE para o ano em questão. Até que seja proferida a decisão da
Comissão acima mencionada, a proposta do CONCEDENTE será temporariamente
aplicada; a decisão da Comissão será aplicada no ano calendário objeto de discussão e
transitará em julgado, sendo definitiva e não se podendo dela apelar. As despesas
havidas com a perícia correrão por conta do CONCESSIONÁRIO.
6.3. Caso o CONCEDENTE não receba do CONCESSIONÁRIO, no prazo de 15
(quinze) dias contados da recepção da notificação relativa à proposta das quotas de
venda, notificação informando seu desacordo, a proposta será considerada como tendo
sido definitivamente aceita pelo CONCESSIONÁRIO, e sem reservas.
CLÁUSULA 7 – ESTOQUES DE VEÍCULOS NOVOS – VEÍCULOS DE
DEMONSTRAÇÃO:
7.1. O CONCESSIONÁRIO aceita expressamente manter um permanente estoque de
veículos novos da marca CITROËN, cuja composição e quantidade serão definidos na
Convenção de Marca.
7.2. Da mesma forma, o CONCESSIONÁRIO aceita expressamente manter,
permanentemente, um parque de veículos de demonstração CITROËN cujo número,
128 as variações desse número, a composição e o ritmo de renovação, serão definidos na
Convenção de Marca.
CLÁUSULA 8 – CONDIÇÕES GERAIS DE VENDA:
8.1. Os Produtos Contratuais encomendados pelo CONCESSIONÁRIO são vendidos
e faturados pelo CONCEDENTE, EX WORKS "fábrica ou depósito" ou CIF,
carregados em vagão ou caminhão de expedição de acordo com os Incoterms da
Câmara de Comércio Internacional, Edição 2000. A transferência de domínio dos
referidos Produtos Contratuais fica suspensa até o pagamento integral do preço pelo
CONCESSIONÁRIO. não obstante esta suspensão, os riscos inerentes a ela serão
transferidos ao CONCESSIONÁRIO a partir do carregamento dos mencionados
Produtos Contratuais ou, no caso de aplicação da modalidade “CIF”, a partir do
momento em que as mercadorias sejam deixadas à disposição do
CONCESSIONÁRIO no local de entrega previsto.
8.2. Para todo e qualquer pedido de veículos cuja entrega esteja prevista num prazo de
03 (três) meses, e em caso de atraso na mencionada entrega por motivo não imputável
ao CONCESSIONÁRIO, o CONCEDENTE se obriga a manter o preço de venda
dos Veículos até a data de sua efetiva entrega. As disposições deste parágrafo não se
aplicam em caso de força maior como incêndio, inundação, conflito de trabalho do
CONCEDENTE, de seus fornecedores ou subcontratados.
8.3. O modelo do Veículo pedido será definido através de sua denominação comercial
e da menção do ano do modelo e do ano de fabricação para os Veículos particulares
(VP) escolhidos.
8.4. O fornecimento de um Veículo de um modelo ou de um ano modelo e de um ano
de fabricação para os veículos particulares somente será garantido no limite das
disponibilidades.
8.5. O CONCESSIONÁRIO se obriga a tomar todas as medidas necessárias para
garantir o bom estado dos Produtos Contratuais que lhe tenham sido entregues. O
CONCESSIONÁRIO deverá assumir, através de uma apólice de seguros cujo
comprovante será fornecido ao CONCEDENTE, os riscos relativos aos Produtos
Contratuais cujo preço ainda não tenha sido pago ao CONCEDENTE. Sem prejuízo
dos direitos do CONCEDENTE face ao CONCESSIONÁRIO, a apólice deverá
estipular que, em caso de sinistro, o CONCEDENTE será o beneficiário direto de
todas as indenizações pagas pela companhia seguradora.
8.6. O preço faturado pelo CONCEDENTE é correspondente à tarifa vigente para o
CONCESSIONÁRIO no dia da entrega pelo CONCEDENTE.
8.7. As condições de pagamento dos Produtos Contratuais serão estipuladas pela
Convenção de Marca.
8.8. O CONCESSIONÁRIO se compromete, expressamente, a só entregar um
Veículo a um cliente quando já tiver sido efetivamente pago ao CONCEDENTE, a
129 totalidade do preço do referido Veículo. O CONCESSIONÁRIO se compromete,
igualmente, a só entregar veículos para si próprio ou para outro participante da rede de
distribuição do CONCEDENTE, quando tiver efetivamente pago a totalidade do
preço do referido Veículo.
8.9. Na hipótese em que o financiamento da dívida do CONCESSIONÁRIO seja
efetuado pelo Banco PSA, o CONCESSIONÁRIO se compromete a observar todas
as condições estabelecidas pelo referido banco em seus contratos de financiamento. O
CONCEDENETE, ou a instituição financeira sub-rogada em seus direitos pode, com
toda a liberdade e a qualquer momento, fiscalizar o estoque de Veículos novos e os
contratos de revenda do CONCESSIONÁRIO.
8.10. O CONCESSIONÁRIO possui uma conta corrente nos livros do
CONCEDENTE. Este poderá, a seu critério, subdividi-la em sub-contas por razões de
comodidade contábil: CONCESSIONÁRIO reconhece que essas sub-contas integram
a conta corrente e que seu saldo se compensa de pleno direito. Fica expressamente
estabelecido que a conta corrente ora definida não afeta as garantias relativas aos
créditos nela inscritos.
CLÁUSULA 9 – INSTALAÇÃO – ORGANIZAÇÃO:
9.1. O CONCESSIONÁRIO levará em conta, quando da organização de sua empresa,
as recomendações feitas pelo CONCEDENTE, e principalmente, as que se referem à
instalação, à identificação, aos equipamentos, às técnicas de venda e de promoção, às
técnicas de atendimento à clientela, à publicidade, à comunicação, ao funcionário, à
gestão, às peças de reposição e aos acessórios.
9.2. O CONCESSIONÁRIO deverá adotar os métodos de contabilidade definidos
pelo CONCEDENTE e se compromete a facilitar os trabalhos dos auditores do
CONCEDENTE e a manter à disposição dos mesmos, os documentos contábeis ou
comerciais relativos a operações que gerem movimentos financeiros entre as duas
partes. Ademais, para a boa execução do presente contrato, o CONCESSIONÁRIO
se responsabiliza pela capacidade e compatibilidade de seu sistema de informática
para a troca de informações com o CONCEDENTE, através do sistema de
informática deste último.
9.3. O CONCESSIONÁRIO se compromete a respeitar e a aplicar as normas de
implantação de layout, de identificação e de imagem da marca CITROËN,
preconizadas pelo CONCEDENTE. O CONCESSIONÁRIO somente poderá
modificar a dimensão de suas instalações com o acordo prévio do CONCEDENTE.
9.4. O CONCESSIONÁRIO se compromete, especialmente, a realizar ou a reformar
as fachadas de seus estabelecimentos de acordo com as normas do CONCEDENTE.
9.5. O CONCEDENTE disponibilizará ao CONCESSIONÁRIO, através de um
contrato de "comodato" a sinalética, assim como as faixas externas de identificação da
marca CITROËN.
130 9.6. O CONCESSIONÁRIO se compromete, igualmente, a respeitar as normas
definidas pelo CONCEDENTE no que diz respeito ao lay-out externo e interno de
seus estabelecimentos de venda e pós-venda, e no que diz respeito à apresentação, à
sua clientela, dos produtos Contratuais, dos veículos usados e dos serviços propostos
no pós-venda.
9.7. O CONCESSIONÁRIO deverá dispor da organização comercial necessária para
atender, em conformidade com os métodos comerciais do CONCEDENTE, a revenda
dos Produtos Contratuais à clientela e principalmente:
a) possuir, em conformidade com as normas fixadas pelo CONCEDENTE,
um arquivo de clientes, venda e pós-venda, empregar o pessoal
administrativo e os meios técnicos necessários para o acompanhamento e a
atualização constantes deste arquivo.
b) empregar, permanentemente, vendedores em número satisfatório e com
competência
igualmente
reconhecida
como
satisfatória
pelo
CONCEDENTE, empregando ainda, funcionários suficientes para
gerenciar os vendedores;
c) ter um único show-room e um único estabelecimento.
9.8. O CONCESSIONÁRIO participará de todas as campanhas promocionais do
CONCEDENTE, sejam elas nacionais ou regionais, devendo comunicá-lo sobre os
resultados obtidos .
9.9. O CONCESSIONÁRIO contribuirá de forma eventual, para as despesas com
publicidade e comunicação realizadas, nos termos das regras de repartição estipuladas
na Convenção de Marca.
9.10. O CONCESSIONÁRIO se compromete a repassar, conforme o caso, a todo seu
pessoal envolvido e/ou a seus clientes, toda e qualquer informação transmitida pelo
CONCEDENTE, através de meios de comunicação orais, escritos, audiovisuais ou
informáticos. O CONCESSIONÁRIO deverá, para tanto, possuir o material
necessário.
9.11. O CONCESSIONÁRIO deverá, outrossim, participar e fazer com que seu
pessoal participe das sessões de treinamento que o CONCEDENTE julgar necessário,
em todos os ramos de atividade da Concessão, assim como das atividades de
motivação implantadas pelo CONCEDENTE. As regras de partilha de custos das
sessões de treinamento são definidas na Convenção de Marca.
9.12. O CONCESSIONÁRIO se compromete ao final de cada mês, a elaborar e
encaminhar as posições contábeis, de exploração e comerciais. Os mencionados
documentos contábeis deverão ser fornecidos sob a forma estabelecida pelo
CONCEDENTE. O CONCEDENTE ou os terceiros por ele nomeados se
comprometem a observar a confidencialidade dessas informações.
131 9.13. Para assegurar permanentemente a recepção, o atendimento à clientela, a
manutenção, o socorro mecânico e o conserto de todos os veículos da marca
CITROËN em circulação, nas melhores condições de qualidade e rapidez, o
CONCESSIONÁRIO se compromete a:
a) dispor de uma oficina de conserto, em conformidade com as normas de
implantação do CONCEDENTE, com funcionários e principalmente
técnicos responsáveis devidamente qualificados e em número suficiente;
b) dispor do ferramental e do equipamento preconizado pelo
CONCEDENTE para identificar problemas e para organizar reparos ;
c) manter a manutenção do ferramental e do equipamento, indicado no item
“b” da cláusula 9.13, conforme determinação do fabricante e/ou
fornecedor e o CONCEDENTE, bem como manter a devida atualização
do equipamento para o perfeito atendimento aos Clientes.
d) dispor, eventualmente, de veículos a serem disponibilizados aos clientes
da oficina, de acordo com as condições definidas na Convenção de Marca.
9.14. Além disso, o CONCESSIONÁRIO se compromete a:
a) aplicar os métodos técnicos e de organização preconizados pelo
CONCEDENTE e não exceder os prazos pré-fixados para faturamento
por este preconizados, para a manutenção e o reparo dos veículos da
marca CITROËN;
b) respeitar os acordos celebrados, em âmbito nacional, pelo
CONCEDENTE
com
as
seguradoras
e
informados
ao
CONCESSIONÁRIO;
c) promover a assinatura dos contratos de manutenção e dos contratos de
garantia preconizados pelo CONCEDENTE e realizar, nas condições
previstas pelos referidos contratos, as operações e manutenções neles
previstas, operações estas, relativas aos veículos garantidos e cobertos
pelos contratos celebrados, tanto com o CONCESSIONÁRIO, quanto
com os outros participantes da rede;
d) possuir, classificar e utilizar a documentação técnica enviada pelo
CONCEDENTE e mantê-la constantemente atualizada, através de
renovação de sua assinatura anual;
e) transmitir os dossiês pós-venda que lhe forem solicitados, quando da
realização, por iniciativa do CONCEDENTE, de pesquisas sobre a
qualidade do serviço de pós-venda; tomar imediatamente todas as
providências necessárias para remediar as deficiências constatadas ao
término das pesquisas supramencionadas; e ainda respeitar seu
compromisso de fornecer prestações e serviços com a qualidade estipulada
pelo CONCEDENTE.
132 9.15. O CONCESSIONÁRIO se compromete a implementar os meios e
equipamentos, normas e métodos comerciais preconizados pelo CONCEDENTE para
atender às necessidades em termos de Peças para manutenção, reparação e o
equipamento em pós-venda dos veículos dos clientes, respeitando os objetivos de
qualidade e prazo, definidos pelo CONCEDENTE. O CONCESSIONÁRIO se
compromete a:
a) dispor de uma loja com dimensões e lay-out conformes às normas do
CONCEDENTE;
b) dispor de um estoque constituído de forma a atender os objetivos de
qualidade e de prazo estipulados pelo CONCEDENTE;
c) dispor de superfícies organizadas para a exposição e a venda aos clientes
particulares, assim como para a montagem e/ou a colocação das Peças;
d) fazer com que as oficinas mecânicas, as frotas em geral e as
administrações públicas, sociedades de economia mista, autarquias e
fundações de seu território possam usufruir de descontos específicos
fixados pelo CONCEDENTE; e
e) promover, junto às oficinas mecânicas, frotas e clientes em geral, a venda
das Peças incluídas no catálogo do CONCEDENTE.
9.16. Caso o CONCESSIONÁRIO não ofereça benefícios às administrações locais ou
às frotas, de acordo com as ações promocionais ou comerciais implementadas pelo
CONCEDENTE, este poderá, de pleno direito, optar por não pagar ao
CONCESSIONÁRIO, total ou parcialmente, os prêmios ou as eventuais participações
correlacionadas às ações promocionais ou comerciais.
9.17. O CONCESSIONÁRIO se compromete a tão somente comprar e revender para
a manutenção, o reparo e o equipamento pós-venda dos veículos da marca CITROËN,
peças fabricadas e/ou comercializadas por Citroën ou Peugeot Citroën do Brasil, ou
peças de qualidade equivalente, ou seja, cujas especificações técnicas, materiais
utilizados e controles técnicos sejam idênticos, respeitados os índices definidos na
Convenção de Marca.
9.18. É vedada a utilização ou a venda de Peças e equipamentos de contrafação.
9.19. Caso o CONCESSIONÁRIO venda e/ou utilize peças de reposição, produtos,
acessórios e equipamentos em substituição às Peças e equipamentos preconizados pela
CONCEDENTE, aquele se compromete a informar sua clientela sobre a mencionada
substituição e a mencioná-lo nas faturas, sendo o único responsável por todas as
conseqüências resultantes da utilização ou da venda de que trata este item.
9.20. No âmbito das operações de responsabilidade assumida, parcial ou totalmente
pelo CONCEDENTE, principalmente no que diz respeito às operações de garantia, de
recall e de serviço gratuito, este se obriga a utilizar apenas Peças e equipamentos
133 entregues pelo CONCEDENTE. Além disso, o CONCESSIONÁRIO manterá as
Peças substituídas sob garantia ou no caso do recall, à disposição do
CONCEDENTE, nas condições e prazos definidos na Convenção de Marca.
CLÁUSULA 10
CONTRATUAIS:
–
REVENDA
–
CONDIÇÕES
–
DOCUMENTOS
10.1. Todos os pedidos da clientela deverão ser transcritos pelo
CONCESSIONÁRIO, em pedidos de compra comunicados pelo CONCEDENTE.
Uma cópia do pedido de compra será entregue ao cliente. O nome e o endereço do
cliente, assim como as datas do pedido e da entrega do veículo novo, serão
comunicadas imediatamente ao CONCEDENTE através dos sistemas de informática
existentes entre eles. O CONCESSIONÁRIO se compromete a respeitar os outros
procedimentos administrativos de venda estipulados pelo CONCEDENTE.
10.2. O CONCESSIONÁRIO poderá propor aos clientes finais, gratuitamente ou
mediante contraprestação pecuniária, extensões da garantia, desde que, a este título,
seja celebrado um contrato, nos termos da Convenção de Marca.
10.3. O CONCESSIONÁRIO se obriga a não efetuar, nos veículos novos de marca
CITROËN, transformações técnicas ou estéticas não aprovadas pelo
CONCEDENTE, salvo em caso de pedido específico e por escrito do cliente final,
comprador do Veículo, ficando claro que, neste caso, o CONCESSIONÁRIO
informará ao cliente, por escrito que:
a) a transformação é realizada sob única e exclusiva responsabilidade do
CONCESSIONÁRIO,
excluindo-se
a
responsabilidade
do
CONCEDENTE ; e,
b) a garantia contratual do CONCEDENTE não se aplica, nem às partes, nem
aos componentes do veículos modificados, nem às conseqüências
decorrentes das transformações sobre as partes e os componentes do
Veículo não modificados.
10.4. Ao CONCESSIONÁRIO é igualmente vedado retirar Peças dos Veículos,
qualquer que seja seu objetivo. Tal retirada ensejará, observando-se as disposições da
Convenção de Marca, a rescisão do presente CONTRATO, após notificação
extrajudicial pelo CONCEDENTE, sem prejuízo de qualquer outra medida judicial
com vistas a ressarcir o Concedente, de prejuízos sofridos, ainda que o
CONCESSIONÁRIO substitua as peças retiradas.
10.5. O CONCESSIONÁRIO garantirá, até a expiração do CONTRATO, a
preparação, a primeira revisão, os serviços de garantia previstos pelo
CONCEDENTE, e o serviço realizado após as campanhas de recall, a manutenção e o
conserto, e isto, tanto para os Veículos vendidos por ele, quanto para os Veículos da
marca CITROËN dos eventuais clientes que estejam de passagem, de acordo com as
normas, métodos e procedimentos estabelecidos pelo CONCEDENTE. As
modalidades de reembolso das despesas realizadas pelo CONCESSIONÁRIO e
134 assumidas pelo CONCEDENTE, serão definidas na Convenção de Marca.
10.5.1. O CONCEDENTE poderá, a qualquer momento, através de aviso ao
CONCESSIONÁRIO com 15 (quinze) dias de antecedência, realizar ou fazer
com que sejam realizadas auditorias nos dossiês de garantia do
CONCESSIONÁRIO, auditorias estas relativas ao período retroativo máximo
de 03 (três) anos.
10.5.2. Para cada um desses 03 (três) anos máximos, será escolhido um período
máximo de averiguação de três a, no máximo, cinco semanas.
10.5.3. Caso a auditoria demonstre que houve, no período analisado, o envio,
pelo CONCESSIONÁRIO, de faturas não devidas e pagas pelo
CONCEDENTE, este poderá receber, além do reembolso imediato dos
pagamentos indevidos, o pagamento, de pleno direito, de quantia igual ao valor
total das faturas indevidas e do superfaturamento, multiplicado por 52
(cinqüenta e dois) e dividido pelo número de semanas completas do período
auditado.
10.5.4. Esse pagamento será feito a título de indenização pré-estabelecida, sem
prejuízo das demais direitos e ações e poderá ensejar, observando-se os
dispositivos da Convenção de Marca, a rescisão deste CONTRATO.
10.5.5. As Peças objeto de um pedido de garantia, poderão ser enviadas ao
CONCEDENTE, quando por este solicitado, para exame técnico. As peças não
enviadas deverão ser conservadas pelo CONCESSIONÁRIO até a visita do
inspetor técnico do CONCEDENTE, e de qualquer forma, durante no máximo
seis meses. Caso a garantia seja aceita, a titularidade da Peça defeituosa
reverterá ao CONCEDENTE; caso contrário, a garantia seja rejeitada e a peça
poderá ser restituída ao CONCESSIONÁRIO.
10.6. Salvo acordo prévio do CONCEDENTE, o CONCESSIONÁRIO se obriga a
não utilizar ou revender Peças fornecidas pelo CONCEDENTE para outros usos que
não sejam o conserto ou a manutenção de veículos automotores.
CLÁUSULA 11 – REVENDA – PREÇO:
11.1. O preço de revenda dos Produtos Contratuais pelo CONCESSIONÁRIO ao
consumidor final é livre.
11.2. O CONCEDENTE se reserva o direito de aconselhar ao CONCESSIONÁRIO
fornecendo listas de preço mínimo de venda ao consumidor final os quais serão
reajustadas periodicamente.
CLÁUSULA 12 – VEÍCULOS USADOS:
12.1. O CONCEDENTE tem a faculdade de conceder ao CONCESSIONÁRIO o
135 direito de utilização da marca "CITROEN CONFIANCE" para a venda de veículos
usados. As condições da concessão de utilização desta referida marca, serão objeto da
assinatura de um contrato específico entre o CONCEDENTE e o
CONCESSIONÁRIO, estipulando as obrigações de cada uma das partes.
CLÁUSULA 13 – DIFICULDADES FINANCEIRAS:
13.1. Em caso de dificuldades financeiras do CONCESSIONÁRIO ou de
inadimplência (mesmo que de uma parcela somente, qualquer que seja a causa ou seu
valor) em face do CONCEDENTE ou da instituição financeira sub-rogada em seus
direitos, em caso de liqüidação ou concordata, o CONCEDENTE poderá tomar todas
as providências necessárias para limitar seus riscos e/ou os riscos da instituição
financeira em questão. Integram as eventuais providências, exemplificativamente, mas
não limitado a:
a) o pagamento integral do preço dos veículos, concomitante à entrega dos
mesmos, pelo CONCESSIONÁRIO aos clientes;
b) o pagamento integral do preço dos outros Produtos Contratuais, antes de
suas efetivas entregas;
c) nas vendas a crédito, a retomada pelo CONCEDENTE, com desconto
dos valores já pagos pelo CONCESSIONÁRIO, de parte ou da totalidade
dos Produtos Contratuais entregues ao CONCESSIONÁRIO ; e
d) a retomada e a conservação das chaves, de todos ou de parte dos veículos
entregues ao CONCESSIONÁRIO.
13.2. Objetivando manter a qualidade da marca CITROËN no Brasil e do serviço
oferecido ao consumidor, caso o CONCESSIONÁRIO não esteja em condição
econômica e financeira de prosseguir suas atividades comerciais de acordo com as
exigências da marca e de acordo com a concessão, objeto do presente, o
CONCEDENTE reserva-se a faculdade de autorizar a venda de Peças no Território
por um outro CONCESSIONÁRIO, sem que o CONCESSIONÁRIO signatário
deste possa pretender qualquer indenização, por qualquer motivo que seja.
13.3. O CONCEDENTE poderá também agir consoante as disposições dos itens 13.1.
e 13.2, em caso de notificação, por uma das partes, de sua decisão de não celebrar um
novo contrato quando da expiração do presente. A intervenção das disposições das
cláusulas acima poderá ocorrer a qualquer momento durante os 06 (seis) últimos
meses do CONTRATO.
13.4. Nos casos mencionados no item 13.1 supra, o CONCEDENTE poderá também,
observados os dispositivos da Convenção de Marca, rescindir o presente
CONTRATO.
CLÁUSULA 14 - VIGÊNCIA:
14.1. A vigência do presente Contrato é de 05 (cinco) anos, contados a partir da data
136 do início das atividades do CONCESSIONÁRIO, ou seja, (xx/xx/xxxx).
14.2. Ao final de sua vigência, o presente CONTRATO será automaticamente
prorrogado por prazo indeterminado, salvo na hipótese em que uma das Partes tenha
notificado à outra, seu desejo de não prorrogá-lo. A notificação de que trata esta
cláusula, deverá ser feita através de Cartório de Títulos e Documentos ou por carta
registrada com aviso de recebimento, e deverá ser recebida pela parte notificada, 180
(cento e oitenta) dias antes da data de vencimento do presente CONTRATO. A não
prorrogação do presente CONTRATO ensejará indenização, conforme o que se segue.
14.3. Caso o CONCEDENTE não prorrogue o CONTRATO, este será obrigado,
perante o CONCESSIONÁRIO a:
a) readquirir-lhe o estoque de veículos novos e de peças de reposição novas,
em sua embalagem original, ao preço de venda ao CONCESSIONÁRIO
na data da reaquisição. As Peças de reposição serão readquiridas com base
na tarifa para Concessionários em vigor quando da compra, após dedução
de todos os descontos, inclusive em pedidos de abastecimento, uma vez
entregues nas lojas designadas pelo CONCEDENTE, recepcionados,
identificados e reconhecidos, por este, como estando em conformidade ao
estado da primeira venda. O preço desta forma determinado será lançado
como crédito na conta do CONCESSIONÁRIO, aberta nos livros do
CONCEDENTE.
b) readquirir-lhe a totalidade do ferramental e do equipamento
exclusivamente destinado à concessão da marca CITROËN, ao preço de
mercado, levando-se em conta o seu estado de conservação, e cuja
aquisição, pelo CONCESSIONÁRIO, tenha sido determinada pelo
CONCEDENTE ou dela este tenha sido informado por escrito, sem ter
manifestado qualquer oposição imediata e documentada. Fica excluída
desta obrigação, a aquisição dos imóveis do CONCESSIONÁRIO.
14.4. A não prorrogação do CONTRATO por parte do CONCESSIONÁRIO, não
enseja qualquer indenização.
CLÁUSULA 15 – INTUITU PERSONAE:
15.1. O CONCEDENTE celebra o presente CONTRATO levando em consideração a
pessoa do ou dos dirigentes signatários do CONTRATO, levando ainda em
consideração a pessoa ou o grupo de pessoas que detêm a titularidade de maioria das
quotas ou ações da sociedade signatária na qualidade de CONCESSIONÁRIO e/ou
que detém a maioria dos direitos de voto em suas assembléias.
15.2. Em conseqüência, salvo prévio acordo por escrito do CONCEDENTE, este
poderá, nas seguintes hipóteses, rescindir o presente CONTRATO:
a) cessação das funções de um dos signatários do CONTRATO;
137 b) perda efetiva do controle da administração da empresa signatária na
qualidade de CONCESSIONÁRIO, por parte de seu ou de seus
dirigentes, não obstante a inexistência de modificação jurídica na estrutura
da referida sociedade;
c) perda da titularidade da maioria das quotas ou ações ou dos direitos de
voto, por parte das pessoas inicialmente consideradas pelo
CONCEDENTE.
15.3. O CONCEDENTE terá a mesma faculdade, nas mesmas condições, em caso de:
a) falta de aporte de capital, não integralizando capital no prazo e forma
pactuados, locação ou cessão, pelo CONCESSIONÁRIO, de seu fundo
de comércio; ou,
b) existência de um vínculo direto ou indireto, financeiro ou qualquer outro,
entre a sociedade signatária na qualidade de CONCESSIONÁRIO ou sua
sociedade controladora e/ou outro CONCEDENTE de automóveis,
vínculo este que permita a este último exercer uma influência capaz de
dirigir ou de orientar a gestão ou o funcionamento da sociedade signatária
na qualidade de CONCESSIONÁRIO.
15.4. O CONCEDENTE se compromete a responder, por escrito, a toda e qualquer
solicitação feita, por escrito, por qualquer dirigente signatário ou por qualquer sócio
majoritário, a fim de se pronunciar sobre a aceitação ou não de uma pessoa indicada
para substituir, no futuro, o dirigente signatário ou qualquer sócio majoritário.
CLAUSE 16 – RESOLUTION DU CONTRAT :
16.1. Au delà des différents cas de résolution unilatérale prévus, principalement, au
paragraphe 4.8, 10.5, 13.1 du présent CONTRAT pourra être résolu après la décision
unilatérale d’une des parties, par la notification prévue, dans un délai minimum de 180
jours. Dans ce cas là, seront des conséquences de la résolution :
Ÿ Dans l’hypothèse de la résolution du contrat à l’initiative du concédant, il
sera obligé, à l’égard du concessionnaire :
a) d’acquérir en retour le stock de véhicules et de pièces neuves, dans leur
emballage d’origine, au prix de vente au public, en vigueur à la date de la
résolution.
b) De récupérer la totalité de l’outillage et de l’équipement exclusivement
destiné à la concession de marque CITROEN, au prix du marché, en
prenant en compte son état de conservation, et don l’acquisition, par le
CONCESSIONNAIRE, avait été déterminée par le CONCEDANT, ou
qu’il avait informé par écrit, sans avoir manifesté aucune opposition
immédiate et documentée. Reste exclu de ces obligations les immeubles du
CONCESSIONNAIRE.
138 16.2. Le CONCEDANT devra, également, indemniser le CONCESSIONNAIRE pour
les pertes et les dommages, en conformité avec les dispositions de l’article 24-III de la
Loi Ferrari n.º 6.729/79.
16.3. Dans l’hypothèse où le CONCESSIONNAIRE est à l’origine de la résolution
du CONTRAT, il devra payer une indemnisation au CONCEDANT, d’une valeur de
5% de la valeur totale des marchandises que le CONCESSIONNAIRE avait acquis
du CONCEDANT, durant les 4 derniers mois du CONTRAT.
16.4. Lors de la résolution du présent CONTRAT, à titre d’indemnisation, aucun droit
ne sera accordé aux parties mis à part ceux énoncés dans la presente clause.
16.5. Dans le cas où présent CONTRAT serait résilié, quelque soit le motif, les parties
devront respecter un délai de 120 jours pour la fin de leurs relations commerciales. Le
CONCEDANT ne sera pas obligé d’envoyer au CONCESSIONNAIRE les produits
qui n’étaient pas disponibles durant le délai mentionné de 120 jours. Le
CONCESSIONNAIRE fournira au CONCEDANT la liste des commandes des
produits contractuels qui n’ont pas encore été traités, durant ce délai. Le
CONCESSIONNAIRE fournira au CONCEDANT la liste des commandes de
véhicules neufs reçus de la part de ses clients, comme les commandes de livraison d’un
délai supérieur à 120 jours. Les véhicules objets de ces commandes seront livrés par un
autre CONCESSIONNAIRE. Le CONCESSIONNAIRE ne pourra pas refuser ce
transfert de titres au CONCEDANT.
16.6. Dans l’hypothèse de la vente sans intermédiaire sur le point d’être payée et quand
il n’y a pas eu de paiement partial par le biais de la livraison de la voiture usagée de la
part du consommateur final, le CONCESSIONNAIRE qui a envoyé la demande aura
droit, à la livraison des véhicules aux consommateurs, à 75% de la différence entre le
prix sans impôts d’achats des véhicules et le prix d’achat des véhicules.
16.7 Les véhicules neufs de marque CITROEN facturés au CONCESSIONNAIRE
et non livrés aux clients, quelque soit le lieu où ils se trouvent physiquement, seront
immédiatement remis à disposition du CONCEDANT, qui annulera concomitamment
les factures correspondantes.
CLÁUSULA 17 – INDIVIDUALIDADE DESTE CONTRATO:
17.1. O presente CONTRATO regula, apenas e tão-somente, os direitos e obrigações
contraídas neste CONTRATO, não se comunicando ou se confundindo com pretéritas
ou futuras contratações, avenças ou estipulações, escritas ou verbais, ainda que
porventura firmadas entre as mesmas partes ora contratantes. A concessão aqui
entabulada não faz parte de nenhum outro negócio, tampouco foi ou é firmada em
decorrência de, ou sob a premissa da existência de outros contratos, pretéritos ou
futuros, existentes entre as mesmas partes.
17.2. Em decorrência do quanto acima estipulado, entendem as partes que eventual
139 existência de outros contratos de concessão entre elas em nada interferirá neste
contrato, inclusive, a título exemplificativo, quanto às causas de rescisão,
inadimplemento, multas e/ou indenizações desta avença eventualmente decorrentes.
17.3. As partes expressamente consignam, por fim, que o cumprimento e/ou
descumprimento de quaisquer dos deveres aqui avençados não se comunicarão com
quaisquer outras obrigações porventura assumidas pelas partes em outros contratos de
concessão, não existindo qualquer relação de dependência ou prejudicialidade entre o
presente Contrato e outras eventuais avenças desta natureza.
CLÁUSULA 18
CONTRATO:
–
CESSÃO
E
TRANSFERÊNCIA
DO
PRESENTE
18.1. Salvo prévia autorização, por escrito, de uma das partes, é vedado à outra parte
ceder ou transferir, total ou parcialmente a terceiros, o CONTRATO ou qualquer de
seus direitos e obrigações. Em caso de prévia autorização de uma das partes, todas as
disposições do presente Contrato deverão ser observadas e obrigarão os mencionados
terceiros.
CLÁUSULA 19 – RENÚNCIA:
19.1. Fica expressamente acordado entre as partes que a não exigência de cumprimento
de qualquer das cláusulas do presente CONTRATO não implica em renúncia a
qualquer de seus direitos e não afeta, de qualquer maneira que seja, a validade do
presente Contrato nem de suas disposições.
CLÁUSULA 20 – MODIFICAÇÕES:
20.1. Nenhuma modificação ao presente CONTRATO produzirá efeito, salvo se for
por escrito e assinada por um representante de cada uma das partes devidamente
autorizado para tal.
CLÁUSULA
21
JURISDICIONAL:
–
DIREITO
APLICÁVEL
–
COMPETÊNCIA
21.1. O presente CONTRATO será regido pelas leis em vigor no Brasil. Qualquer
litígio relativo ao CONTRATO, qualquer que seja sua natureza, e que o próprio
CONTRATO e a Convenção de Marca não tenha determinado ser objeto de
arbitragem, será submetido à jurisdição do Estado de São Paulo, renunciando as partes
a todo e qualquer outro foro, por mais privilegiado que seja.
As Partes assinam o presente instrumento por si e seus sucessores, em 03 (três) vias, na
presença das testemunhas abaixo.
São Paulo, 12 de agosto de 2011.
PEUGEOT CITROËN DO BRASIL AUTOMÓVEIS LTDA.
140 ____________________________________________________
REPRESENTANTE LEGAL
XXXX VEÍCULOS COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA.
_________________________________
AJD PARTICIPAÇÕES LTDA.
_________________________________
XXXXXXXXXXXXX
_________________________________
XXXXXXXXXXXXX
_________________________________
XXXXXXXXXXXXX
_________________________________
XXXXXXXXXXXXXX
TESTEMUNHAS:
1. __________________________________
Nome:
RG:
CPF/MF:
2. _________________________________
Nome:
RG:
CPF/MF:
141 Annexe 1 du Contrat de Concession
célébré entre
PEUGEOT CITROËN DO BRASIL AUTOMÓVEIS LTDA.
E
ORLY VEÍCULOS COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA.
Nome Fantasia do Concessionário:
GAULESA VEÍCULOS
Territoire avec droit exclusif d’implantation et de commercialisation: Aire
d’un rayon d’1 km déterminée à partir de l’adresse du Concessionnaire établi à
l’Avenue Antonio Carlos Magalhães, n.º 3847-C, Iguatemi, Savador – BA,
CEP 40280-000.
Zona Operacional de Atividade da Concessionária: A totalidade da cidade de
Salvador, no estado da Bahia.
142 ANNEXE 2
PRINCIPAUX ARTICLES DE LA LOI FERRARI
(N° 6.729/79 avec les modifications de 1990)
Article 3, §1º “b” – exclusivité – le concessionnaire est interdit de vendre des
véhicules d’une autre marque;
Article 16, I – Interdit le producteur de soumettre le réseau de concessionnaires
administratif, juridique et économiquement.
Article 15 – possibilité de ventes directes du constructeur au client pour
l’administration publique, corps diplomatique, des propriétaires de flottes, clients
spéciaux (employées, fournisseurs);
Article 16, II – Interdit le producteur de traiter inégalement ses concessionnaires.
Article 18 – Etablit que les normes et les principes généraux font objet de Convention
de Catégories économiques
Article 20 – Etablit que le contrat est écrit et standardisé pour toutes les
concessionnaires
Article 21, § unique - contrat : durée minimum de 5 ans
Article 10, § 3e - Détermine que le producteur indemnise, dans un délais d’un an, ses
concessionnaires s’il (le producteur) interrompe ou modifie la fourniture d’un produit
déterminé.
143 Article 6e - Prévoit les hypothèses d’une nouvelle concession, pour les positions
vacantes ou pour des conditions de marché qui se justifient.
Art. 13 - Prévoit que le prix de vente au consommateur est librement fixé/déterminé
par les concessionnaires
Article 10 – Prévoit la possibilité que les réseaux limitent les stocks en réadaptant les
quotas d’après les ventes des 6 derniers mois.
Article 22 – Donnera lieu à la résolution du contrat :
I-
par accord des parties ou pour cause de Force Majeur ;
II-
par l’expiration du délai déterminé, établi au début de la concession ;
III-
par l’initiative de la partie innocente, en vertu de l’infraction à la
disposition de la Loi, des conventions ou du contrat, considérée aussi
comme une infraction la cessation des activités du contractant.
§1° La résolution prévue dans cet article, au III, devra être précédée de
sanctions graduelles.
§2° Quelque soit la raison de la résolution contractuelle, les parties
disposeront d’un délai nécessaire pour la fin de leurs relations et des
opérations du concessionnaire, jamais inférieure à 120 jours, à partir de la
date de la résolution.
Article 23 à 25 – Prévoit indemnisation en cas de faute du producteur ou du
concessionnaire lors de résiliation du contrat.
Article 23, I – Le producteur doit racheter les véhicules neufs et des pièces en
emballage original pour le prix de vente au client à l’occasion de la résiliation.
144 Article 23, II – Le producteur doit racheter les équipements, les machines, les outils et
les installations destinés à la concession, pour le prix de marché correspondant à l’état
dans lequel trouvent.
Paragraphe unique. Si l’initiative de ne pas prolonger le contrat vient du
concessionnaire, il n’aura droit à aucune indemnisation de la part du concédant.
Article 24 : Si le concédant cause la résolution du contrat, il devra indemniser le
concessionnaire :
I – il devra se réapproprier le stock de véhicules automobiles, les composants
neufs, au prix de vente au consommateur, en vigueur à la date de la résolution
contractuelle ;
III – Le producteur doit indemniser ses concessionnaires en cas de faute à
raison de 4% du chiffre d’affaires relatif à la concession, projeté pour 18 mois,
et considérant le chiffre d’affaires des 2 dernières années mis à jour valeurs.
Article 24, IV – D’autres dédommagements éventuellement ajustés
Article 25 – Le concessionnaire doit indemniser le producteur en cas de faute, à raison
de 5% sur la valeur totale des produits acquis du producteur les 4 derniers mois.
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