ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS
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ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS
ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS A alteração do cenário normativo pela Lei 12.973/2014, em vigor desde o último dia 1º de janeiro, que listou as exclusões da base de cálculo do PIS/COFINS, exigirá a reavaliação das ações judiciais em curso, para que se possa definir, segundo o estágio processual, a possibilidade de aditamento da discussão para alcançar os novos argumentos, bem como as decisões já transitadas em julgado, para igualmente se avaliar a manutenção da eficácia da decisão anterior e a possibilidade de nova discussão em juízo. Conforme já é de amplo conhecimento, em 1º de janeiro deste ano entrou em vigor a Lei 12.973/2014, que deu nova redação ao art. 12 do DL 1.598/77, modificando o conceito de receita bruta, de modo a prever expressamente que nela devem estar compreendidos também o ICMS e o ISS. Portanto, desde 1º de janeiro de 2015, o ICMS e o ISS devem ser incluídos na base de cálculo do PIS/COFINS, por disposição expressa nas Leis 9.718/98, 10.632/2002 e 10.833/2003, também alteradas pela Lei 12.973/2014. A inclusão de ICMS e ISS no PIS/COFINS é objeto da ADC 18, mas, ao nosso ver, ela ficará prejudicada, uma vez que, de acordo com a jurisprudência do STF, a alteração da redação do dispositivo cuja constitucionalidade se pretende reconhecer enseja a perda do objeto da ação de controle abstrato. A questão, contudo, permanecerá sendo discutida incidenter tantum e, assim, prosseguirá no RE 574.706 e no RE 592.616, ambos no regime da repercussão geral. Ressaltamos, ainda, que no último dia 10 de março foi proferida decisão pela 1ª Turma do STJ, no Ag no AREsp 593.627 (Rel. p/ acórdão Min. Regina Helena Costa), sinalizando uma revisão da jurisprudência anterior do Tribunal, para acatar a orientação firmada pelo STF por ocasião do julgamento do RE 240.785. No nosso entendimento, na hipótese de a Cia. já ter em curso ações judiciais de caráter declaratório, consideramos que a alteração legislativa proveniente da Lei 12.973/2014, em princípio, não as prejudica, por não configurar uma alteração substancial no que tange à questão da inclusão do ICMS e o ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. De todo modo, há que se observar também o estado da causa, se se encontra ainda em primeiro ou segundo grau, ou se já se encontra em sede de análise de recursos extraordinários. Já na hipótese de ações declaratórias já definitivamente julgadas, com trânsito em julgado, ainda que favorável, consideramos que os seus efeitos ficam limitados aos fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2014. Nestes casos, para serem alcançados os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2015 será necessário o ajuizamento de nova ação. Assim, observados os limites acima expostos, entendemos que é possível o ajuizamento de ação judicial buscando afastar a inclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, tendo em vista que ICMS e ISS têm natureza de um mero ingresso, não possuindo natureza de receita da pessoa jurídica. Havendo interesse, estamos à disposição para mais informações e esclarecimentos. PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO ADVOGADOS ASSOCIADOS