RECURSO ORDINÁRIO Processo Administrativo nº 2010 – 0.222

Transcrição

CONSELHO MUNICIPAL DE TRIBUTOS
Folha de Informação nº ____
Do processo nº 2010 – 0.222.842 – 1 _____________, em ____/____/_____, (a) _________________________
RECURSO ORDINÁRIO
Processo Administrativo nº 2010 – 0.222.842 – 1
CCM n°
3.440.572 – 0
CNPJ n°
04.241.422/ 0002 – 90
Recorrente:
EZZATA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA - EPP
Conselheiro Relator:
TANIA MARIA GIUZIO
Câmara Julgadora:
2ª CÂMARA JULGADORA EFETIVA
Créditos Recorridos:
AIIs n° 65.555.341, 65.555.368 e 65.555.976
RELATÓRIO
Com vistas à instrução de Inquérito Policial instaurado para apurar
eventuais responsabilidades do Senhor Orival Nespule – sócio do escritório de
contabilidade “EZZATA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA” – a MM. Juíza de Direito
do Departamento de Inquéritos Policiais e Polícia Judiciária encaminhou Ofício à
Secretaria Municipal de Finanças (fls. 04 do processo 2008 – 0.171.018 – 5,
acompanhante) solicitando informações relativas ao contribuinte referenciado.
De acordo com elementos constantes do mencionado Ofício, foi
informado pela Polícia Civil que: (a) referido escritório registrava empresas em nome
de “laranjas”, utilizando como endereço para o cadastramento dessas empresas
imóvel situado no Município de Juquitiba; (b) vistoria realizada no imóvel constatou
que, no local, havia apenas uma residência vazia; (c) segundo informações da
vizinhança, nela morava um casal responsável tão somente pelo recebimento de
correspondências; (d) o responsável pelo “escritório de contabilidade” foi intimado a
prestar esclarecimentos perante a Polícia Civil, mas não compareceu (fls. 06).
document49039.doc, pág. 1 de 8
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Foi, então, determinada a fiscalização do contribuinte da epígrafe,
pela OV nº 39.151.140, autuada no processo supra mencionado, da qual resultaram
vários Autos de Infração, sendo objeto deste recurso os seguintes:

AI nº 65.555.341, lavrado por falta de recolhimento do ISS, incidências 01 a 12
de 2005;

de 2004; e

de 2006.
Para fins de autuação os serviços prestados pelo contribuinte foram
enquadrados no subitem 03.02 da lista veiculada pela Lei 13.701/03 (exploração de
salões de festas, centros de convenções, escritórios virtuais, "stands", quadras
esportivas, estádios, ginásios, auditórios, casas de espetáculos, parques de
diversões, canchas e congêneres, para realização de eventos ou negócios de
qualquer natureza).
De acordo com o informado pelo Auditor responsável pela
fiscalização embora o contribuinte tenha a matriz nesta Capital (Rua Augusta nº
2398), ela permaneceu inativa no período fiscalizado, enquanto a filial – sediada em
Juquitiba – apresentou movimentação econômica incompatível, resultando nas
autuações.
De se destacar, ainda, que de acordo com a cláusula segunda do
seu contrato, social a empresa tem por objetivo a “prestação de serviços
extrajudiciais, podendo, também, participar de outras sociedades, como sócia cotista
ou acionista”.
Uma vez autuada ingressou a interessada, tempestivamente, com
defesas, individualizadas para cada Auto (processo administrativo 2009 – 0.212.827
– 9), alegando, em síntese que:
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foi multada por ter a fiscalização entendido que

sua atividade é a locação de bem imóvel e que os recolhimentos deveriam ocorrer
em São Paulo;
a locação de bens não constitui prestação de

serviços e, portanto, não está prevista na Lei Complementar 116/03, tendo sido o
subitem 3.01 vetado pelo Presidente da República;
os Municípios só podem tributar os serviços que

estão na lista veiculada pela Lei Complementar;
a competência municipal esbarra na posição do

Judiciário que entende que serviço não listado deixa de ser tributado;
a compreensão de “serviço” deve ser buscada

no direito privado: a prestação de serviços é obrigação de fazer e a locação é
obrigação de dar, sendo certo que o Direito Civil não permite confundir obrigações
de dar com obrigações de fazer;

a lista da Lei Complementar 116/03 “acaba,
assim, por arrolar como serviços passíveis de tributação por ISS obrigações que,
juridicamente, não se enquadram como tais” (sic – p.e, fls. 09);

os AI impugnados não capitulam legalmente a
infração cometida como falta de pagamento do ISS, mas sim atribuem “uma
pretensa simulação de serviços prestados em outra cidade” , por estabelecimento
nela localizado;

o
escopo
principal
da
impugnante
é
a
organização de arquivos e, para tanto, locava espaços (boxes) no imóvel de
Juquitiba, para arquivo de documentos de empresas;

a multa aplicada, de 100%, comina pena
demasiado alta para atividade que sequer é tributada;

a Constituição veda o confisco.
Diante do exposto, “levando-se em conta que a impugnante é uma
microempresa”, solicitou que os Autos fossem julgados insubsistentes e, caso tal
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pedido não fosse atendido, que a multa aplicada fosse revista e diminuída para 10%,
consoante “jurisprudência neste sentido”.
Para instruir as defesas anexou apenas cópia do contrato social e de
contratos de sublocação dos “boxes”.
A matéria foi, então, submetida à apreciação do Senhor Auditor
Fiscal de DIJUL. Em minudente e fundamentada manifestação de fls. 133/140 do
processo acompanhante, deixou ele consignado o seguinte:

as autuações resultaram da prestação de
serviços de guarda-volumes em escritórios virtuais, acobertadas por recibos, sem a
emissão das Notas Fiscais correspondentes;

não há discordância de que a locação de bens
móveis não faz parte da lista de serviços, não sendo alcançada pelo ISS;

na
verdade,
o
dissenso
entre
Fisco
e
contribuinte reside na definição do serviço prestado: segundo a impugnante havia
apenas locação de boxes, e, de acordo com o autor da fiscalização, tratava-se de
guarda volumes em escritórios virtuais ;

a exploração de escritórios virtuais está arrolada
como atividade tributável pelo ISS no subitem 3.02 da lista municipal de serviços;

diligência da Polícia Civil no “estabelecimento”
de Juquitiba comprovou que o imóvel é residencial, e destinado apenas ao
recebimento de correspondência, segundo informações de vizinhos;

a Prefeitura de Juquitiba informou à Polícia que
no local indicado como do estabelecimento da impugnante havia 76 empresas
administradas pelo mesmo contador (fls. 136);

elementos carreados aos autos do processo de
fiscalização comprovam o consumo irrisório de energia elétrica no imóvel de
Juquitiba, bem como a inexistência de telefone ou fax;
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é imperativa a conclusão de que no imóvel

juquitibense
não
era
desenvolvida
nenhuma atividade
econômica, ficando
comprovada a simulação de unidade prestadora de serviços naquele Município;

em decorrência, há que se concluir que embora
utilizando o endereço daquele Município, o serviço era efetivamente prestado em
São Paulo;

foi correta a conclusão do Auditor Fiscal
autuante ao entender que a atividade é tributável pelo Município de São Paulo;

no que respeita ao caráter confiscatório das
multas, o art. 53, parágrafo único da Lei 14.107/05 veda ao CMT afastar aplicação
de legislação tributária por inconstitucionalidade, proibição que, obviamente, se
estende à 1ª instância administrativa.
Alertou, ao final, que a impugnante apresentou, também, defesa
para o AI 65.555.422, lavrado por falta de recolhimento do ISS, exercício de 2007,
pela prestação do mesmo serviço considerado nos demais autos impugnados.
Todavia, posteriormente, referido AI foi incluído no Parcelamento Administrativo de
Débitos tributários — PAT, o que implica em reconhecimento do débito e desistência
do feito. Em decorrência, em relação a este AI foi proposto o arquivamento do feito.
Quanto aos demais, propôs que as defesas fossem julgadas
improcedentes.
Com base nessa informação foi prolatado despacho de 1ª instância
administrativa pelo Senhor Diretor de DIJUL (fls. 142/143), julgando improcedentes
as defesas interpostas para os AI 65.555.341, 65.555.368 e 65.555.976 e não
conhecendo a relativa ao AI 65.555.422.
Inconformada, ingressou a interessada, tempestivamente, com
recursos individualizados para os AI epigrafados, reproduzindo fielmente os mesmos
argumentos já postos na instância inferior e solicitando que os “malsinados” autos
sejam julgados insubsistentes e, em caso negativo, nos moldes do requerido na
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instância inferior, que a multa seja revista e reduzida para 10% “consoante a
jurisprudência neste sentido”.
Não foram anexados aos recursos quaisquer documentos, nem
formalizado pedido de sustentação oral por ocasião do julgamento.
Encaminhado o recurso para análise do Senhor Representante
Fiscal anexou ele aos autos precedentes administrativos deste CMT apontando que
o ônus probatório da existência de estabelecimento prestador de serviços fora do
Município compete aos recorrrentes. Destacou, ainda, aquela digna autoridade que:
a Recorrente não se insurgiu contra a base de

cálculo obtida pela fiscalização, estando, pois, preclusa tal matéria;
a

Recorrente
não
sustenta
que
o
estabelecimento de Juquitiba é o prestador de serviços;

a multa aplicada está prevista em lei;

“recomenda” a leitura da manifestação do
Senhor Auditor Fiscal de DIJUL, para complementação de sua manifestação (fls.
86).
Após breve “digressão filosófica” (fls. 86) concluiu propondo o
conhecimento do recurso e, quanto ao mérito, o seu não provimento, mantendo-se
incólume a decisão recorrida.
Solicitou, ao final, prioridade na tramitação e julgamento deste
recurso, com a final remessa dos expedientes ao MP-GAESF e protestou pela
abertura de oportunidade de sustentação oral na sessão de julgamento.
Este é o relatório.
São Paulo, em 26 de novembro de 2010.
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Tania Maria Giuzio
Conselheira da 2ª Câmara Julgadora Efetiva
Página 7 de 17
CMT – Secretaria
Senhor Diretor,
Devolvo o presente, com seus acompanhantes, para a sua inclusão
em pauta de julgamento pela 2ª Câmara Julgadora Efetiva, nos termos do art. 48 do
Regimento Interno.
Acompanhado pelos processos administrativos 2008 – 0.171.018 – 5
e 2009 – 0.212.827 – 9 e pelos autos de infração 65.555.341, 65.555.368 e
65.555.976.
São Paulo, em 26 de novembro de 2010.
Tania Maria Giuzio
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Do processo nº 2010 – 0.222.842 – 1 ____________, em ____/____/_____, (a) _________________________
RECURSO ORDINÁRIO
Processo Administrativo nº 2010 – 0.222.842 – 1
CCM n°
3.440.572 – 0
CNPJ n°
04.241.422/ 0002 – 90
Recorrente:
EZZATA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA - EPP
TANIA MARIA GIUZIO
Câmara Julgadora:
2ª CÂMARA JULGADORA EFETIVA
Créditos Recorridos:
AIIs n° 65.555.341, 65.555.368 e 65.555.976
VOTO
O presente recurso foi interposto tempestivamente, estando
devidamente comprovado o legítimo interesse da Recorrente. Assim, merece ser
CONHECIDO.
Ressalto de início, com base no disposto no artigo 38 da Lei
14.107/05 — segundo o qual é considerada não impugnada a matéria que não tenha
sido expressamente contestada pelo impugnante — que sigo a trilha já traçada pelo
Senhor Representante Fiscal e julgo preclusa a questão relativa à base de cálculo
adotada para fins de autuação, por não haver, a respeito, nenhum questionamento
da Recorrente.
Da
mesma
forma
não
foi
impugnada
pela
Recorrente
a
descaracterização do “estabelecimento” de Juquitiba e a adoção, pela fiscalização,
do estabelecimento paulistano como sendo o de efetiva prestação dos serviços.
Assim, parece-me desnecessário, no caso vertente, estendermo-nos
na análise do que deve ser entendido por estabelecimento prestador, dos requisitos
necessários à sua caracterização, etc.
2010 – 0.222.842 – 1 EZZATA COM E SERVIÇOS LTDA - EPP. 1 de 6
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Diante da não impugnação, pela Recorrente, deste quesito e, mais
que isso, à vista das informações da Polícia Civil constantes do processo de
fiscalização, evidentemente não há se falar em estabelecimento prestador de
serviços em Juquitiba. A prestação de serviços ocorreu neste Município, sendo, pois,
aqui devido o ISS.
Tecidas estas considerações preliminares, passo ao exame apenas
dos questionamentos feitos pela Recorrente
1. O serviço considerado para fins de autuação
Tanto em grau de defesa, como neste recurso, o principal argumento
posto pela Recorrente é relativo ao enquadramento do serviço prestado, para fins de
incidência tributária.
Segundo a Recorrente a fiscalização teria entendido que sua
principal atividade seria a locação de bens móveis, prevista no subitem 3.01 da lista
veiculada pela Lei Complementar 116/03 e vetado pelo Senhor Presidente da
República.
Incorreta tal assertiva: na verdade os Autos de Infração lavrados por
descumprimento da obrigação principal do ISS — os três ora recorridos e o AI
65.555.422, incluído no PAT — enquadraram o serviço prestado pela Recorrente no
subitem 3.02 da lista de serviços, vale dizer, exploração de escritório virtual.
Conforme já destacado pelo Senhor Auditor Fiscal de DIJUL, em sua
bem posta manifestação de fls. 133/ 140 do processo 2009 – 0.212.827 – 9),
acompanhante, não resta dúvidas que a locação de bens móveis não enseja a
incidência do ISS. Tanto isto é exato que prevista a atividade na anterior lista do
Decreto-lei 406/68, com posteriores alterações, foi excluída daquela veiculada pela
Lei Complementar 116/03. Demais disso, há que se considerar que pela Súmula
Vinculante nº 31 o Supremo Tribunal Federal afastou a incidência do ISS sobre
operações de locação de bens móveis.
Não há, pois, o que se discutir a respeito.
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No caso vertente, todavia — em que pese a Recorrente haver
centrado sua argumentação no subitem 3.01 da lista da Lei Complementar (vetado
pela Presidência da República) — a atividade que ensejou a lavratura dos AI é dela
distinta, uma vez que prevista no subitem subsequente (3.02).
Com efeito, consoante fiscalização realizada, a Recorrente explora
“escritórios virtuais” e, neste passo, a Recorrente não comprovou que o
enquadramento procedido tenha sido incorreto.
Com efeito, os argumentos expostos pela Recorrente limitaram-se
ao campo teórico, não tendo sido acostados aos autos quaisquer elementos
comprobatórios de suas alegações.
Isto nos leva a examinar o ônus da prova.
2. O ônus da prova
A Recorrente, seja em grau de defesa, como neste recurso se ateve,
apenas e tão somente, a considerações teóricas, não se preocupando em
comprovar suas alegações, em especial no que respeita a um eventual incorreto
enquadramento do serviço prestado.
Já registramos, em oportunidades anteriores, quando do exame de
matéria análoga, que o ônus da prova é via de mão dupla.
Eduardo Domingos Bottallo ensina que “no processo administrativo
tributário a distribuição do ônus da prova obedece ao mesmo critério do processo
judicial civil – ou seja, incumbe à Fazenda demonstrar os fatos constitutivos de seu
direito ao crédito tributário, e ao contribuinte os fatos impeditivos, modificativos ou
extintivos daquele direito.” 1
A Lei 14.107/05, dispondo sobre o processo administrativo fiscal, no
âmbito deste Município, estabelece em seu artigo 21que “a prova documental
deverá ser apresentada na impugnação”. E vai além: nos artigos 37 e 42, dispondo
sobre defesas e recursos, respectivamente, determina:
1
Curso de Direito Administrativo Tributário, Malheiros Editores, São Paulo, 2006, p.107.
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“Art. 37. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do
procedimento e mencionará:
I - a autoridade julgadora a quem é dirigida;
II - a qualificação do impugnante e o número de inscrição no
cadastro fiscal do Município, se houver;
III - a identificação da(s) notificação(ões) de lançamento, do(s)
auto(s) de infração ou do(s) termo(s) de apreensão;
IV - a perfeita identificação do imóvel a que se refere o
lançamento impugnado, se for o caso;
V - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os
pontos de discordância e as razões e provas que possuir;
VI - as diligências que o impugnante pretenda sejam
efetuadas, desde que justificada a sua necessidade;
VII - o objetivo visado, formulado de modo claro e preciso.”
“Art. 42. Os recursos serão apresentados ao órgão que proferir
a decisão contestada, por meio de petição escrita, onde se
mencionará:
I - a autoridade julgadora a quem é dirigida;
II - o nome, qualificação do recorrente e número do expediente;
III - a identificação da(s) notificação(ões) de lançamento, do(s)
auto(s) de infração ou do(s) termo(s) de apreensão;
IV - a perfeita identificação do imóvel a que se refere o
lançamento impugnado, se for o caso;
V - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os
pontos de discordância e as razões e provas que possuir;
VI - as diligências que o recorrente pretenda sejam efetuadas,
desde que indeferidas em primeira instância e justificada a sua
necessidade;
VII - o objetivo visado, formulado de modo claro e preciso.”
(destaquei)
Caberia, pois, à Recorrente comprovar suas alegações trazendo aos
autos provas de que a atividade desenvolvida é a locação de espaço em bem imóvel
— não sujeita à incidência do ISS — e não a de exploração de escritório virtual,
Página 12 de 17
como considerado pela fiscalização. Todavia, diante da inércia da Recorrente em
comprovar os fatos alegados, prevalece, a meu ver, o entendimento da
Administração.
3. As multas punitivas
Ao final, resta analisar o percentual das multas aplicadas.
Neste passo tomo a liberdade de registrar, tão somente, que a multa
foi aplicada nos expressos termos fixados pela legislação municipal vigente, não
competindo a este Conselho — conforme, aliás, já alertado pelo Senhor Auditor
Fiscal
de
DIJUL
—
afastar
a
aplicação
da
legislação
tributária
por
inconstitucionalidade ou ilegalidade, nos termos do parágrafo único do art. 53 da Lei
14.107/05.
Assim, não há como reduzi-las, na forma pleiteada pela Recorrente.
Ao final registro minha estranheza pelo fato de, tendo sido lavrados
4 (quatro) Autos de Infração, pelos mesmos fundamentos, com a adoção de idêntico
enquadramento quanto ao serviço prestado e o mesmo patamar de multa punitiva,
ter a Recorrente se insurgido contra 3 deles (os epigrafados), mas acatando
integralmente o AI 65.555.422, incluindo-o, inclusive no PAT – Parcelamento
Administrativo de Débitos Tributários. Contraditório, sem dúvida, tal procedimento.
Por todo o exposto, tendo CONHECIDO o recurso, voto pelo seu
NÃO PROVIMENTO com a manutenção dos Autos de Infração recorridos, nos
termos em que lavrados.
São Paulo, em ... de dezembro de 2010.
Tania Maria Giuzio
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Folha de Informação nº_______
Do processo nº___________, em ___/___/___.(a)_______________________
RECURSO ORDINÁRIO
Processo Administrativo nº:
2010-0.222.842-1
CCM:
CNPJ nº
04.241.422/0002-90
Recorrente:
EZZATA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA
Tania Maria Giuzio
Câmara Julgadora:
2ª Câmara Julgadora Efetiva
Crédito(s) Recorrido(s):
ISS/AII 6.555.534-1, ISS/AII
6.555.536-8 e ISS/AII 6.555.697-6
EMENTA
ISS — EXERCÍCIOS DE 2004 A 2006 — PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PREVISTO NO
SUBITEM 3.02 DA LISTA VEICULADA PELA LEI 13.701/03 — ESCRITÓRIO
VIRTUAL — DESCARACTERIZADO O ESTABELECIMENTO DE JUQUITIBA — NÃO
COMPROVADA, PELA RECORRENTE, A EXISTÊNCIA DE ESTABELECIMENTO PRESTADOR
DE SERVIÇOS EM OUTRO MUNICÍPIO — ÔNUS DE COMPROVAR A NÃO SIMULAÇÃO DO
ESTABELECIMENTO É DA RECORRENTE — ISS DEVIDO AO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
— MULTAS APLICADAS NOS PERCENTUAIS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA
— RECURSO CONHECIDO — NO MÉRITO, NEGADO PROVIMENTO COM A MANUTENÇÃO
DOS AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS.
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RECURSO ORDINÁRIO
Processo Administrativo nº:
2010-0.222.842-1
CCM:
CNPJ nº
04.241.422/0002-90
Recorrente:
EZZATA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA
Tania Maria Giuzio
Câmara Julgadora:
2ª Câmara Julgadora Efetiva
Crédito(s) Recorrido(s):
ISS/AII 6.555.534-1, ISS/AII
6.555.536-8 e ISS/AII 6.555.697-6
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Conselheiros da
2ª Câmara Julgadora do Conselho Municipal de Tributos:
A Câmara, por unanimidade, CONHECE do recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da Conselheira Relatora,
mantidos os Autos de Infração, na forma em que lavrados.
Participaram do julgamento os Senhores Conselheiros Cynthia Christina
Birgel (Presidente), Jefferson Eduardo Vasconcelos Santos (Vice
Presidente), Luciana Xerfan Maranhão de Mello, Fátima Pacheco Haidar,
Rogério Ramires e Tania Maria Giuzio (Relatora). Presente na sessão de
julgamento o Representante Fiscal Adhelmir Coelho da Silva Filho.
RESULTADO
Crédito Tributário
ISS/AII 6.555.534-1
ISS/AII 6.555.536-8
ISS/AII 6.555.697-6
Resultado
Manter
Manter
Manter
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São Paulo, segunda-feira, 13 de dezembro de 2010
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RECURSO ORDINÁRIO Processo Administrativo nº 2010 – 0.222

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