Parecer nº PA-NSEC-LBC-200/2010 - PGE

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ESTADO DA BAHIA
PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
PROCURADORIA ADMINISTRATIVA
PROCESSO Nº PGE/2010032547-0
SECRETARIA DA EDUCAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA – SEC
SUPERINTENDÊNCIA DE ORGANIZAÇÃO E ATENDIMENTO DA REDE ESCOLAR –
SUPEC
PARECER Nº PA-NSEC-LBC-200/2010
LICITAÇÃO. Aquisição de gêneros alimentícios
para unidades escolares com recurso do
PNAE/FNDE. Regência legal. Lei federal nº
11.947/09 e Resolução do CD/FNDE nº 38/09.
Elementos e providências que devem ser adotadas
para instrução dos processos. Apresentação de
editais-padrão, nas modalidades de Convite,
Pregão Presencial e Pregão Eletrônico, adequados
às Leis federais nº 8.666/93 e 10.520/02; Lei
Complementar nº 123/06 e Decretos federais nº
3.555/00, 5.450/05 e 5.504/05. Orientação para as
Unidades Escolares da Rede Pública Estadual.
I – Relatório
Por meio do presente processo, o Superintendente de Organização e
Atendimento da Rede Escolar da Secretaria da Educação solicita orientação deste Núcleo
Setorial de Procuradoria Administrativa junto à Secretaria da Educação – NSEC sobre “como
deve ser procedida a instrução processual para aquisição de alimentos, cujo pagamento será
feito por recursos do FNDE para o Programa de alimentação escolar”. Solicita, ainda, “que
seja ofertada minuta de edital adequada a situação específica” (fl. 01).
Passo a opinar.
II – Regência legal
A matéria referente à legislação a ser aplicada ao procedimento licitatório
tem relação direta com a origem do recurso que será utilizado para fins de pagamento da
contratação: (1) se integralmente estadual, utiliza-se a Lei estadual nº 9.433/05; (2) se federal ou
estadual vinculado a convênio, por constituir contrapartida do Estado, devem ser aplicadas as
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normas especificadas no Convênio, ou seja, a legislação federal, “desde que condicionante à
obtenção de recurso”; (3) se federal ou estadual disciplinado em legislação específica, devem
ser aplicadas as normas que regulamentam a matéria e as especificadas nos respectivos diplomas
legais.
No caso em análise, o objeto é a aquisição de gêneros alimentícios e o
pagamento com tais contratações correrá à conta de recursos financeiros repassados ao Estado da
Bahia pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE para atender ao Programa
Nacional de Alimentação Escolar – PNAE.
Assim, a legislação que deve ser aplicada é a que regulamenta o repasse de
recursos do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE para o Programa
Nacional de Alimentação Escolar – PNAE e as demais normas nela previstas como cogente.
Atualmente, tal matéria encontra-se disciplinada, especialmente, pela Lei
federal nº 11.947, de 16 de junho de 2009, e pela Resolução do Conselho Deliberativo do
FNDE nº 38, de 16 de julho de 2009.
No que concerne à licitação para contratação dos gêneros alimentícios
contemplados pelo PNAE, como determina a Lei federal nº 11.947/09 combinado com o
inciso I do §3º do art. 9º da Resolução CD/FNDE nº 38/09, deve ser adotada a legislação
federal disciplinadora das licitações e contratos, consubstanciada na Lei federal nº 8.666/93 e,
no que concerne à modalidade de licitação denominada de pregão, na Lei federal nº 10.520/2002;
no Decreto federal nº 3.555/2000 (que aprova o regulamento do pregão); no Decreto federal nº
5.450/05 (que regulamenta o pregão na forma eletrônica), e no Decreto federal nº 5.504/05 (que
estabelece a exigência de utilização do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para entes
públicos ou privados, nas contratações de bens e serviços comuns, realizadas em decorrência de
transferências de recursos da União).
Registro, por necessário, que, embora no âmbito do Estado da Bahia a
matéria referente a licitações e contratos encontre-se disciplinada pela Lei estadual nº 9.433/05,
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esse diploma legal, no §5º do art. 1º (introduzido pelo art. 1º da Lei estadual nº 10.967, de 23 de
abril de 2008), admite que, para “a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de
bens com recursos provenientes de convênios, contratos, acordos ou ajustes celebrados com
órgãos e entidades da Administração Pública Federal, poderão ser adotadas as normas e
procedimentos licitatórios previstos na legislação federal, desde que condicionante à obtenção
de recurso”.
Portanto, a legislação estadual permite, nessa hipótese, a utilização de
normas e procedimentos licitatórios previstos na legislação federal.
No tocante à modalidade de licitação que deve ser adotada, conforme
determinam os Decretos federais nº 5.450/05 e 5.504/05, a modalidade pregão é obrigatória para
aquisição de bens e serviços comuns, devendo ser dada preferência à utilização da forma
eletrônica (art. 4º), salvo nos casos de comprovada inviabilidade, que deve ser justificada pela
autoridade competente (§1º do art. 4º).
Assim sendo, a contratação de bens e serviços comuns que correrem à conta
de recursos federais deve ser precedida de licitação realizada preferencialmente na modalidade
de pregão eletrônico. Todavia, em situações excepcionais, quando tal modalidade não possa ser
adotada, a autoridade competente do órgão licitante deve justificar formalmente a opção por
outra modalidade.
Por conseguinte, no caso em análise, tratando-se de aquisição gêneros
alimentícios (portanto, de bens comuns), a licitação deve ser processada na modalidade de
pregão, por ser essa a regra geral, ou, em não sendo possível, devem ser explicitados no
respectivo processo os motivos que inviabilizam a adoção dessa modalidade licitatória.
III – Repasse de recurso do PNAE à Unidade Escolar
A Lei federal nº 11.947/09 (ar. 6º) faculta aos Estados repassar os recursos
financeiros recebidos à conta do PNAE às unidades executoras das escolas de educação básica
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pertencentes à sua rede de ensino, desde que sejam observadas as disposições contidas na Lei,
nas normas expedidas pelo Conselho Deliberativo do FNDE e nas demais normas
disciplinadoras da matéria.
Por seu turno, a Resolução CD/FNDE nº 38/09 (art. 9º, § 3º) estabelece que
a escola beneficiária recebedora dos recursos deverá possuir estrutura necessária para (I) realizar
processo licitatório, nos termos da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, da Lei n° 10.520, de 17
de julho de 2002, e do Decreto n° 6.447, de 07 de maio de 2008, excetuando-se os casos de
aquisição diretamente da agricultura familiar de que tratam os artigos 18 a 24 da Resolução; (II)
realizar o controle de estoque e o armazenamento dos gêneros alimentícios; (III) realizar a
ordenação de despesas e a gestão e execução dos contratos administrativos decorrentes do
processo licitatório; (IV) prestar contas dos recursos recebidos e praticar todos os demais atos
relacionados à correta utilização dos recursos financeiros.
Conforme determina o art. 9º, §§4º a 6º da Resolução CD/FNDE nº 38/09,
(I) essa transferência de recursos (realizada na forma do art. 9º) deve ocorrer em até 10 (dez)
parcelas por ano, no prazo máximo de até 05 (cinco) dias úteis, a contar da efetivação do crédito
realizado pelo FNDE; (II) os recursos financeiros repassados devem ser creditados pela Entidade
Executora – EE diretamente às escolas em conta específica, aberta pela EE para tal fim,
observado, no que cabível, o disposto no art. 30 dessa Resolução; e (III) compete à EE
comunicar ao FNDE a adoção do procedimento previsto nesse artigo, através de ofício no qual
conste a razão social e o número do respectivo Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ da
escola, a cada exercício.
Portanto, para que possam ser repassados recursos do PNAE às
unidades executoras das escolas de educação básica pertencentes à rede de ensino estadual,
deve o setor competente da Secretaria da Educação verificar o prévio atendimento de todas
as exigências previstas na Lei federal nº 11.947/09 e na Resolução do CD/FNDE nº 38/09,
especialmente as acima mencionadas.
IV – Fase interna da licitação
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Conforme determina o caput dos artigos 3º da Lei federal nº 8.666/93 e da
Lei estadual nº 9.433/05, a licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e deve
ser “processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que
lhes são correlatos”. Portanto, tais princípios devem nortear todo o procedimento licitatório.
Para a deflagração e realização de cada licitação específica, a Administração
deve observar o procedimento previsto na legislação específica (pois a licitação é um
procedimento administrativo formal, no qual é imprescindível a observância de uma seqüência
ordenada de atos que darão ensejo à celebração do contrato), e deve instruir devidamente o
processo com os elementos legalmente exigidos.
Existem duas fases distintas no curso da licitação: uma fase interna e outra
externa.
A fase interna da licitação, que vai até a divulgação do edital do certame, é a
preparatória do procedimento licitatório e na qual a Administração deve, preliminarmente,
verificar a necessidade e a conveniência da contratação; avaliar, quantitativa e qualitativamente,
o que precisa ser contratado; detalhar o objeto do contrato; definir o modo como deve ser
executado; estimar custos; justificar a conformidade do desembolso com as metas planejadas e
constantes no orçamento; averiguar a economicidade, razoabilidade, eficiência e legalidade da
contratação e motivar o ato administrativo deflagrador do procedimento.
Assim, para a regular instrução da fase interna da licitação, o processo
deve ser instruído com os seguintes elementos:
1º) Ofício, do Diretor da Unidade Escolar, solicitando a abertura do
processo licitatório para aquisição dos gêneros alimentícios, justificando a necessidade de
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contratação e definindo o objeto do certame de forma precisa, suficiente e clara, com a adequada
caracterização quantitativa e qualitativamente, ou seja, relacionando os itens a serem adquiridos,
as respectivas quantidades de cada item e indicando a forma (se aquisição única ou parcelada) e
os prazos de fornecimento (art. 14 e art. 15, § 7º da Lei nº. 8.666/93).
O referido ofício deve ser protocolado e numerado, pois dará início ao
processo licitatório (caput do art. 38 da Lei nº. 8.666/93 c/c art. 3º da Lei nº 10.520/02).
2º) Cardápio elaborado por nutricionista e em conformidade com as
diretrizes previstas na Lei federal n° 11.947/2009, na Resolução CD/FNDE nº 38/09 e nas
legislações pertinentes.
Registro, por necessário, que o cardápio da alimentação escolar deve ser
elaborado por nutricionista habilitado, responsável-técnico pelo Programa, obrigatoriamente
vinculado ao setor de alimentação escolar da Entidade Executora e devidamente cadastrado no
FNDE (art. 11 a 13 da Lei federal n° 11.947/2009 combinado com o art. 14, caput e §4º, da
Resolução CD/FNDE nº 38/09).
O cardápio deve conter gêneros alimentícios básicos (aqueles indispensáveis
à promoção de uma alimentação saudável, observada a regulamentação aplicável), bem como
respeitar as referências nutricionais, os hábitos alimentares, o perfil epidemiológico da população
atendida, a cultura e a tradição alimentar da localidade, e pautar-se na sustentabilidade e
diversificação agrícola da região e na alimentação saudável e adequada (art. 12 da Lei federal n°
11.947/2009 c/c art. 14, §1º e art. 15 da Resolução CD/FNDE nº 38/09).
Além disso, o cardápio deve ser planejado de modo a atender, em média, às
necessidades nutricionais previstas no Anexo III da Resolução CD/FNDE nº 38/2009,
observando os valores de referência de energia, macro e micronutrientes, de modo a suprir (I)
quando oferecida uma refeição, no mínimo, 20% (vinte por cento) das necessidades nutricionais
diárias dos alunos matriculados na educação básica, em período parcial; (II) por refeição
oferecida, no mínimo, 30% (trinta por cento) das necessidades nutricionais diárias dos alunos
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matriculados em escolas localizadas em comunidades indígenas e localizadas em áreas
remanescentes de quilombos; (III) quando ofertadas duas ou mais refeições, no mínimo, 30%
(trinta por cento) das necessidades nutricionais diárias dos alunos matriculados na educação
básica, em período parcial; (IV) quando em período integral, no mínimo, 70% (setenta por cento)
das necessidades nutricionais diárias dos alunos matriculados na educação básica, incluindo as
localizadas em comunidades indígenas e em áreas remanescentes de quilombos (art. 15, § 2º da
Resolução CD/FNDE nº 38/09).
Ademais, os cardápios devem ser diferenciados para cada faixa etária dos
estudantes e para os que necessitam de atenção específica; devem conter alimentos variados,
seguros, que respeitem a cultura, tradições e hábitos alimentares saudáveis, contribuindo para o
crescimento e o desenvolvimento dos alunos e para a melhoria do rendimento escolar; devem,
ainda, oferecer, pelo menos, três porções de frutas e hortaliças por semana (200g/aluno/semana)
nas refeições ofertadas (art. 15, §§ 3º e 4º da Resolução CD/FNDE nº 38/09).
É importante destacar que o art. 17, incisos I e II da Resolução CD/FNDE nº
38/09 determina que a aquisição dos gêneros alimentícios com os recursos do FNDE (I) é
proibida para as bebidas com baixo teor nutricional tais como refrigerantes, refrescos
artificiais e outras bebidas similares, e (II) é restrita para os alimentos - enlatados,
embutidos, doces, alimentos compostos (dois ou mais alimentos embalados separadamente
para consumo conjunto), preparações semiprontas (ou prontas) para o consumo, ou alimentos
concentrados (em pó ou desidratados para reconstituição) - com quantidade elevada de sódio
(aqueles que possuem em sua composição uma quantidade igual ou superior a 500 mg de sódio
por 100 g ou ml) ou de gordura saturada (quantidade igual ou superior a 5,5 g de gordura
saturada por 100 g, ou 2,75 g de gordura saturada por 100 ml).
Indico, ainda, que a aquisição dos gêneros alimentícios, no âmbito do
PNAE, deve obedecer ao cardápio planejado pelo nutricionista e ser realizada, sempre que
possível, no mesmo ente federativo em que se localizam as escolas, observando os princípios e
as diretrizes traçadas pela Lei n° 11.947/2009 e pela Resolução CD/FNDE nº 38/09 (art. 13 da
Lei n° 11.947/2009 e art. 17, § 1º da Resolução CD/FNDE nº 38/09).
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3º) Cotação de preços de mercado, mínimo de 03 (três) orçamentos de
empresas do ramo e/ou consulta ao banco de preços do Estado – SIMPAS, visando comprovar os
preços médios de mercado (art. 15, inciso V da Lei nº. 8.666/93).
A cotação de preços de mercado, no mínimo com 03 (três) orçamentos
apresentados por empresas do ramo para o objeto específico da licitação, tem por finalidade
comprovar que o valor estimado da contratação foi obtido com base nos preços médios de
mercado na data da realização da licitação, bem como atender à exigência da lei de licitação e
contratos e aos princípios constitucionais da legalidade, moralidade, eficiência, economicidade,
razoabilidade e da necessidade de motivação dos atos da administração.
Embora o texto legal não fixe o número mínimo de cotações de preços que
devem ser coletadas para comprovar que o valor estimado da contratação foi obtido com base
nos preços de mercado, é pacífico o entendimento de que o mínimo necessário é de 03 (três)
orçamentos, que devem ser contemporâneos à licitação, pois os preços podem oscilar no tempo
em razão das características de cada produto/serviço e do próprio mercado, variando em função
da lei da oferta e da procura e de outros fatores sócio-econômicos.
Portanto, o Administrador Público deve agir com cautela e instruir os autos
com o quantitativo mínimo de 03 (três) cotações e, acaso não seja possível obter esse mínimo no
SIMPAS (ou acaso os constantes do SIMPAS estejam desatualizados ou não retratem o mínimo
de três), deve buscar obter orçamentos com empresas do ramo e se, mesmo assim, não conseguir
o mínimo de 03 (três) orçamentos, deve justificar nos autos a impossibilidade e todas as
providências que foram adotadas, em razão da necessidade de motivação dos atos da
Administração.
A exigência de o processo ser instruído com cotação de preços de mercado
contemporâneos à licitação e adequados quantitativa e qualitativamente ao objeto licitado visa:
(1) justificar o valor estimado da contratação; (2) demonstrar a compatibilidade entre os preços a
serem contratados com os praticados no mercado; (3) balizar o julgamento das propostas; (4)
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evitar que a Administração Pública venha a adquirir bens ou serviços com valores superfaturados
ou que o objeto da licitação seja adjudicado com valores tão inexeqüíveis que possa não ser
cumprido pelo licitante vencedor.
Portanto, a apuração prévia dos custos é de grande importância, porquanto
se presta não apenas para balizar os custos com a contratação e verificar a adequação
orçamentária e financeira da despesa, mas atua como parâmetro hábil à identificação objetiva de
preços superfaturados ou inexeqüíveis.
4º) Indicação do valor estimado da contratação, que deve ser apurado a
partir do preço médio constante do orçamento estimado detalhado em planilha, o qual, por sua
vez, deve ser definido com base nas cotações de preços (art. 14 e 15, inciso V e § 7º da Lei nº.
8.666/93).
5º) Orçamento estimado do objeto da licitação, devidamente detalhado em
planilhas que expressem a composição de seus custos unitários, de modo a propiciar a
comprovação de que a composição dos custos foi apurada considerando os preços praticados no
mercado (art. 15, §7º, incisos I e II, e art. 40, § 2º da Lei nº. 8.666/93 c/c art. 3º, inciso III da Lei
nº 10.520/02).
Assim, deve constar do processo licitatório a delimitação dos valores
estimados correspondentes à composição de todos os custos unitários do objeto licitado, com
orçamento estimado devidamente detalhado em planilha, discriminando todos os componentes
dos custos unitários.
Desta forma, deve ser definido, prévia e claramente, os custos estimados de
cada item e os respectivos quantitativos (custos unitários e totais), cujos valores deve integrar o
custo global do valor estimado da contratação.
6º) Declaração prestada pelo ordenador de despesas, conforme modelos
elaborados pelo i. Procurador Silvonei Moura Silva (anexo), indicando:
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(1) dotação orçamentária pela qual correrá a despesa no montante informado
no valor estimado da contratação (art. 14 da Lei nº. 8.666/93 c/c art. 16, incisos I e II, §§ 1º, 2º e
4º da Lei Complementar nº 101/2000);
(2) estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que a
despesa deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes, acompanhada das premissas e
metodologia de cálculo utilizadas (art. 16, incisos I e II, §§ 1º, 2º e 4º da Lei Complementar nº
101/2000); e
(3) adequação orçamentária e financeira com a LOA e compatibilidade com
o PPA e com a LDO (art. 16, incisos I e II, §§ 1º, 2º e 4º da Lei Complementar nº 101/2000).
Desta forma, deve a Administração definir claramente, em cada processo
específico, o valor estimado da contratação, bem como os valores correspondentes a cada item
que integra o custo total e a respectiva adequação orçamentária e financeira da despesa, tudo
como acima exposto.
7º) Autorização da autoridade competente para a abertura do procedimento
licitatório – Secretário da Educação, Superintendente de Organização e Atendimento da Rede
Escolar ou Diretores Regionais de Educação (art. 38, caput da Lei nº. 8.666/93 c/c Portaria nº
5.471/2010, expedida pelo Secretário da Educação e publicada no DOE do dia 30.07.2010).
8º) Ato de designação da Comissão de Licitação ou do Pregoeiro e
respectiva equipe de apoio ou do responsável pelo Convite (art. 38, inciso III; art. 51, caput e §
4º da Lei nº. 8.666/93).
Conforme estabelece a Lei nº 8.666/93 (art. 51, caput e §4º), a Comissão de
Licitação deve ter o mínimo de 03 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores
qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis
pela licitação e a investidura dos membros das Comissões permanentes não pode exceder a 1
(um) ano, vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no
período subseqüente. Sendo que, no caso de convite, a lei admite que a Comissão de licitação,
excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exigüidade de pessoal
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disponível, pode ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente
(§ 1o do art. 51 da Lei nº 8.666/93).
Para a condução da licitação na modalidade de pregão, a Lei federal nº
10.520/02 determina que a autoridade competente deve designar, dentre os servidores do órgão
ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, e que a equipe de
apoio deve ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego
da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade
promotora do evento (art. 3º, inciso IV e § 1º).
Por seu turno, o Decreto federal nº 3.555/00, no parágrafo único do art. 7º,
estabelece que somente pode atuar como pregoeiro o servidor que tenha realizado capacitação
específica para exercer a atribuição e o Decreto federal nº 5.450/05 (que regulamenta o pregão na
forma eletrônica) preceitua que a designação do pregoeiro, a critério da autoridade competente,
poderá ocorrer para período de um ano, admitindo-se reconduções, ou para licitação específica, e
que somente poderá exercer a função de pregoeiro o servidor que reúna qualificação profissional
e perfil adequados, aferidos pela autoridade competente (art. 10, §§ 3º e 4º).
9º) Edital ou convite, com os respectivos anexos, inclusive a minuta do
contrato, o qual deve adotar o edital-padrão aprovado pela PGE e estar devidamente adequando à
situação específica (art. 38, inciso I e parágrafo único, e art. 40 da Lei nº. 8.666/93).
V – Edital de licitação
No tocante ao edital de licitação que deve ser adotado, considerando (1) que
o pagamento das despesas referentes à aquisição dos gêneros alimentícios deve correr
integralmente à conta de recurso federal do PNAE/FNDE, como acima exposto; (2) que a
maioria das Unidades Escolares estaduais não dispõe de Pregoeiro devidamente treinados para
conduzir o certame na modalidade de pregão; (3) que, por deliberação do Secretário da Educação
– Portaria nº 5.471/10, as Unidades Escolares somente estão autorizadas a realizarem licitações
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da modalidade de convite, opto por apresentar, em anexo ao presente parecer, minutas de
instrumentos convocatórios nas modalidades de Convite e Pregão (presencial e eletrônico).
As minutas ora apresentadas encontram-se em consonância com a disciplina
normativa indicada nos itens precedentes e foram elaboradas a partir do edital-padrão aprovado
por esta Procuradoria Geral do Estado e decorrente do parecer PLC-AO-LB-890/09, que, por
seu turno, foi elaborado em conformidade com as Leis federais nº 8.666/93 e 10.520/02; Lei
Complementar nº 123/06 e Decretos federais nº 3.555/00, 5.450/05 5.504/05, com as alterações
posteriores de toda a legislação.
Indico, por oportuno, que as minutas dos instrumentos convocatórios, se
aprovadas pelos escalões superiores desta Procuradoria, devem ser devidamente adequadas a
cada situação específica, pelo o setor competente do órgão deflagrador da licitação.
VI – Prazo
Somente após o cumprimento de todas as etapas da fase interna é que o
órgão licitante estará apto a dar início à fase externa da licitação, com a publicação/divulgação
do aviso do resumo do ato convocatório da licitação e disponibilização da íntegra do edital em
local da repartição pública de fácil acesso ao público em geral, observando-se, para tanto, as
disposições legais respectivas.
Observo que deve ser respeitado o intervalo de tempo mínimo fixado em lei
que deve mediar entre a data de publicidade da licitação (publicação/divulgação do aviso da
licitação) e a data em que pode ser realizada a primeira sessão pública da licitação.
Assim, somente após o transcurso do interstício estipulado nos incisos do
§2º do art. 21 da Lei federal nº 8.666/93 ou no art. 4º, inciso V da Lei federal nº 10.520/02,
contados a partir da data da divulgação/publicação do aviso de licitação, é que pode ser realizada
a primeira sessão pública da licitação.
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Lembro, por oportuno, que, em sendo a licitação realizada na modalidade de
pregão, conforme art. 4º, inciso V da Lei federal nº 10.520/02, o prazo fixado para a
apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não pode ser inferior a 08
(oito) dias úteis.
Se a licitação for realizada na modalidade de Convite, a Lei nº 8.666/93 não
exige a publicação do aviso na imprensa (caput do art. 21), nesse caso, o prazo mínimo de 05
(cinco) dias úteis até a data da realização da sessão pública deve ser contado da data de afixação
em local apropriado do instrumento convocatório e/ou da data de remessa/recebimento dos
convites a, pelo menos, 03 (três) interessados do ramo pertinente ao objeto licitado (art. 21, §2º,
inciso IV c/c art. 22, §3º). Nessa hipótese, existindo na praça mais de 03 (três) possíveis
interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o
convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas
últimas licitações e, quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos
convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes, essas circunstâncias
deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite (art. 22, §§
3º, 6º e 7º da Lei nº 8.666/93).
Na contagem dos prazos, deve-se observar o disposto no art. 110 da Lei
federal nº 8.666/93, ou seja, deve-se excluir o dia do início e incluir o do vencimento,
considerando-se os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrário
(como é no caso do pregão e do convite, em que os dias devem ser úteis), observando-se que os
prazos somente se iniciam e vencem em dia de expediente no órgão ou entidade (ou seja, em dias
úteis).
Deve ser observado, também, o comando contido no §3º do art. 21 da Lei nº
8.666/93, que determina que os prazos “serão contados a partir da última publicação do edital
resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do
convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde”.
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Além disso, conforme estabelece o §4º do art. 21 da Lei nº 8.666/93,
qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original,
reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inqüestionavelmente, a alteração
não afetar a formulação das propostas.
VII – Fase externa
A fase externa da licitação tem início com a divulgação do instrumento
convocatório (edital/convite) da licitação e vai até a contratação, englobando o julgamento da
habilitação e das propostas; a homologação; a adjudicação e a efetivação da contratação.
A forma de processamento da licitação tem relação direta com a modalidade
licitatória.
VII.a – Convite
A licitação realizada nas modalidades de Concorrência, Tomada de Preço ou
Convite, deve observar o procedimento previsto na Lei nº 8.666/93:
Inicia-se com a publicação do aviso contendo o resumo dos editais (Lei
nº. 8.666/93: art. 21. Lei estadual nº. 9.433/05: art. 54);
Julgamento das impugnações ao edital (Lei nº. 8.666/93: art. 41);
Sessão de recebimento dos documentos de habilitação e propostas;
início da abertura dos envelopes (Lei nº. 8.666/93: art. 43);
Fase de habilitação – julgamento;
Recursos com efeito suspensivo (Lei nº. 8.666/93: § 2º do art. 109);
Fase de julgamento das propostas de preço (licitação tipo menor preço);
Recursos com efeito suspensivo (Lei nº. 8.666/93: § 2º do art. 109);
Homologação;
Adjudicação;
Contratação.
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Nessa fase, o processo deve ser instruído com os seguintes documentos:
1. Comprovante da publicação do aviso contendo o edital resumido ou da
data da entrega/recebimento do convite e da respectiva certificação da data de afixação do
convite (Lei nº. 8.666/93: art. 21; art. 38, inciso II).
2. Julgamento das impugnações ao edital (Lei nº. 8.666/93: art. 41).
3. Original das propostas e dos documentos que as instruírem (Lei nº.
8.666/93: art. 38, inciso IV).
4. Atas, relatórios, atos e deliberações da comissão de licitação (Lei nº.
8.666/93: art. 38, inciso V).
5. Pareceres jurídicos e, conforme o caso, outros pareceres técnicos emitidos
sobre a licitação (Lei nº. 8.666/93: art. 38, inciso VI).
6. Atos de homologação do procedimento licitatório e de adjudicação do
objeto licitado (Lei nº. 8.666/93: art. 38, inciso VII).
7. Recursos eventualmente apresentados pelos interessados, intimação dos
recursos aos demais licitantes e respectivas manifestações e decisões (Lei nº. 8.666/93: art. 38,
inciso VIII).
8. Ato de anulação ou de revogação da licitação, devidamente
fundamentado, se for o caso (Lei nº. 8.666/93: art. 38, inciso IX).
9. Termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso (Lei nº.
8.666/93: art. 38, inciso X).
10. Comprovantes das publicações (Lei nº. 8.666/93: art. 38, inciso XI).
11. Demais documentos relativos à licitação (Lei nº. 8.666/93: art. 38, inciso
XII).
VII.b – Pregão
A licitação realizada na modalidade Pregão deve observar o procedimento
previsto na Lei federal nº 10.520/00 e, em sendo realizada na forma presencial, também no
Decreto federal nº 3.555/2000 e, na forma eletrônica, no Decreto federal 5.450/05.
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Conforme estabelece a Lei nº 10.520/02, art. 4º, inciso I, a convocação dos
interessados deve ser efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo
ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios
eletrônicos e, conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do
regulamento.
Por seu turno, o Decreto federal nº 3.555/00, no art. 11, inciso I, determina
que, no pregão presencial, a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação
de aviso em função dos seguintes limites:
a) para bens e serviços de valores estimados em até R$160.000,00 (cento e
sessenta mil reais): (1) Diário Oficial da União; e (2) meio eletrônico, na Internet;
b) para bens e serviços de valores estimados acima de R$160.000,00 (cento
e sessenta mil reais) até R$650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais): (1) Diário Oficial da
União; (2) meio eletrônico, na Internet; e (3) jornal de grande circulação local;
c) para bens e serviços de valores estimados superiores a R$650.000,00
(seiscentos e cinqüenta mil reais): (1) Diário Oficial da União; (2) meio eletrônico, na Internet; e
(3) jornal de grande circulação regional ou nacional;
d) em se tratando de órgão ou entidade integrante do Sistema de Serviços
Gerais - SISG, a íntegra do edital deverá estar disponível em meio eletrônico, na Internet, no site
www.comprasnet.gov.br, independentemente do valor estimado;
O Decreto federal 5.450/05, no seu art. 17, estabelece que a fase externa do
pregão, na forma eletrônica, será iniciada com a convocação dos interessados por meio de
publicação de aviso, observados os valores estimados para contratação e os meios de divulgação
a seguir indicados:
a) até R$650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais): (a) Diário Oficial da
União; e (b) meio eletrônico, na internet;
b) acima de R$650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais) até
R$1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais): (a) Diário Oficial da União; (b) meio
eletrônico, na internet; e (c) jornal de grande circulação local;
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c) superiores a R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais): (a) Diário
Oficial da União; (b) meio eletrônico, na internet; e (c) jornal de grande circulação regional ou
nacional.
Os órgãos ou entidades integrantes do SISG e os que aderirem ao sistema do
Governo Federal disponibilizarão a íntegra do edital, em meio eletrônico, no Portal de Compras
do Governo Federal - COMPRASNET, sítio www.comprasnet.gov.br. (Decreto federal 5.450/05,
no seu art. 17, §1º) e a publicação referida nesse artigo poderá ser feita em sítios oficiais da
administração pública, na internet, desde que certificado digitalmente por autoridade
certificadora credenciada no âmbito da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICPBrasil (Decreto federal 5.450/05, no seu art. 17, §3º).
O aviso do edital deve conter a definição precisa, suficiente e clara do
objeto, a indicação dos locais, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do
edital, bem como o endereço eletrônico onde ocorrerá a sessão pública, a data e hora de sua
realização e a indicação de que o pregão, na forma eletrônica, será realizado por meio da internet
(Decreto federal 5.450/05, no seu art. 17, §2º) e todos os horários estabelecidos no edital, no
aviso e durante a sessão pública observarão, para todos os efeitos, o horário de Brasília, Distrito
Federal, inclusive para contagem de tempo e registro no sistema eletrônico e na documentação
relativa ao certame (Decreto federal 5.450/05, no seu art. 17, §5º).
A fase externa do pregão deve observar o disposto no art. 4º da Lei federal
nº 10.520/00 combinada com o disposto no Decreto federal nº 3.555/2000, se realizado na forma
presencial, ou no Decreto federal 5.450/05, se na forma eletrônica.
VIII - Agricultura familiar
No que concerne à aquisição de gêneros alimentícios oriundos da
Agricultura Familiar, a matéria encontra-se disciplinada, principalmente, no art. 14 da Lei
federal nº 11.947/09 (que dispõe sobre o atendimento da alimentação escolar e do Programa
Dinheiro Direto na Escola aos alunos da educação básica) e no item VI – DA AQUISIÇÃO DE
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GÊNEROS ALIMENTÍCIOS DA AGRICULTURA FAMILIAR E DO EMPREENDEDOR
FAMILIAR RURAL – da Resolução FNDE/CD nº 38/09 (que dispõe sobre o atendimento da
alimentação escolar aos alunos da educação básica no Programa Nacional de Alimentação
Escolar – PNAE).
O art. 14 da Lei federal nº 11.947/09 determina que, no mínimo, 30% (trinta
por cento) do total dos recursos financeiros repassados por meio do Programa Nacional de
Alimentação Escolar – PNAE, pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE,
deve ser utilizado na aquisição de gêneros alimentícios diretamente da agricultura familiar e do
empreendedor familiar rural ou de suas organizações, priorizando-se os assentamentos da
reforma agrária, as comunidades tradicionais indígenas e comunidades quilombolas. Confira:
“Art. 14. Do total dos recursos financeiros repassados pelo FNDE, no
âmbito do PNAE, no mínimo 30% (trinta por cento) deverão ser utilizados
na aquisição de gêneros alimentícios diretamente da agricultura familiar e
do empreendedor familiar rural ou de suas organizações, priorizando-se os
assentamentos da reforma agrária, as comunidades tradicionais indígenas e
comunidades quilombolas.
§ 1º A aquisição de que trata este artigo poderá ser realizada
dispensando-se o procedimento licitatório, desde que os preços sejam
compatíveis com os vigentes no mercado local, observando-se os princípios
inscritos no art. 37 da Constituição Federal, e os alimentos atendam às
exigências do controle de qualidade estabelecidas pelas normas que
regulamentam a matéria.
§ 2º A observância do percentual previsto no caput será disciplinada pelo
FNDE e poderá ser dispensada quando presente uma das seguintes
circunstâncias:
I - impossibilidade de emissão do documento fiscal correspondente;
II - inviabilidade de fornecimento regular e constante dos gêneros
alimentícios;
III - condições higiênico-sanitárias inadequadas.”.
A Resolução do Conselho Deliberativo do FNDE de nº 38/09, no item VI,
disciplina a aquisição de gêneros alimentícios da agricultura familiar e do empreendedor familiar
rural e, no art. 18, § 6°, estabelece que as aquisições de gêneros alimentícios para o PNAE
pode ser realizada (I) por meio de licitação pública, nos termos da Lei 8.666/93, da Lei
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n°10.520/2002 e, ainda, (II) conforme o disposto no art. 14 da Lei 11.947/2009 – “dispensa
de licitação” para a “chamada pública de compra” (art. 21/24 da Resolução CD/FNDE nº
38/09).
Lembro, por oportuno, que o art. 19 da Lei federal nº 10.696, de 02 de julho
de 2003, instituiu o Programa de Aquisição de Alimentos – PAA com a finalidade de incentivar
a agricultura familiar; que o Decreto federal nº 6.447, de 07 de maio de 2008, regulamentou o
art. 19 da Lei federal nº 10.696/03; e que a Lei federal nº 11.346, de 15 de setembro de 2006,
criou o Sistema Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional – SISAN com vistas em
assegurar o direito humano à alimentação adequada. Por conseguinte, tais normas também
devem ser observadas, no que for pertinente.
Isto posto, saliento que tanto o edital da licitação como o de chamamento
público, para a aquisição de gêneros alimentícios da agricultura familiar e do empreendedor
familiar, devem estar em perfeita consonância com as disposições da Lei federal nº 11.947/09, da
Resolução do Conselho Deliberativo do FNDE nº 38/09 e, no que concerne ao processo de
licitação (art. 18, §6° da Resolução CD/FNDE nº 38/09) ou de “dispensa de licitação” para a
“chamada pública de compra” (art. 14 da Lei nº 11.947/2009 c/c arts. 21/24 da Resolução
CD/FNDE nº 38/09), como determina a Lei federal nº 11.947/09 combinado com o inciso I do
§3º do art. 9º da Resolução CD/FNDE nº 38/09, devem ser observadas as disposições da Lei
federal nº 8.666/93, da Lei federal nº 10.520/2002 e dos decretos regulamentares.
No que concerne ao edital padrão para a aquisição de gêneros alimentícios
da agricultura familiar e do empreendedor familiar rural, indico a necessidade de ser previamente
elaborado pelo setor competente da Secretaria da Educação e formalmente submetido, em
processo distinto, à análise específica da Procuradoria Geral do Estado, posto ser necessária a
prévia definição da opção a ser adotada e do procedimento que a SUPEC/SEC entenda que deva
ser observado.
IX – Conclusão
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Diante de todo o exposto, concluo:
1º) Os processos licitatórios que tenham por objeto a aquisição de gêneros
alimentícios para unidades escolares e cujos pagamentos devam correr à conta de recursos
financeiros repassados ao Estado da Bahia pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da
Educação – FNDE para atender ao Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE devem
observar ao disposto na Lei federal nº 11.947/09 e na Resolução do CD/FNDE nº 38/09 e, no que
concerne ao processamento da licitação, como determina a Lei federal nº 11.947/09 combinada
com o inciso I do §3º do art. 9º da Resolução CD/FNDE nº 38/09, deve ser adotada a Lei federal
nº 8.666/93, a Lei federal nº 10.520/2002 e os respectivos decretos regulamentares.
2º) As Unidades Escolares da Rede Pública Estadual devem observar a
orientação traçada neste parecer, devendo adotar todas as providências nele indicadas, instruir o
processo licitatório respectivo com todos os elementos relacionados e adequar o instrumento
convocatório anexo ao presente pronunciamento à situação específica.
3º) Considerando a natureza e a repercussão da orientação ora traçada,
encaminho o processo à superior deliberação do Procurador Chefe da Procuradoria
Administrativa e, em sendo aprovado o parecer e os instrumentos convocatórios apresentados em
anexo, sugiro que sejam adotadas providências para a devida divulgação, inclusive no sítio da
PGE.
É o parecer. S.S.J.
À consideração superior da ilustre Chefia da Procuradoria Administrativa.
PROCURADORIA ADMINISTRATIVA, Núcleo Setorial na Secretaria da
Educação, 13 de agosto de 2010.
LEYLA BIANCA CORREIA LIMA DA COSTA
Procuradora do Estado