Busca da Verdade no Processo Penal: Implicações Quanto Ao Grau

Transcrição

Busca da Verdade no Processo Penal: Implicações Quanto
Ao Grau de Certeza do Juiz em suas Decisões
Búsqueda de la Verdad En El Procedimiento Penal: Implicaciones
Para El Grado de Certeza del Juez en su Toma de Decisiones
Antonio Carlos de Faria Silva 1
Pollyanna Marinho Medeiros 2
Resumo
Sabe-se que pelo princípio da inafastabilidade jurisdicional o juiz
não pode deixar de decidir, pois a função do juiz na esfera do Estado
Democrático, consiste em aplicar a lei a casos concretos, para assegurar a realização dos direitos individuais nas relações sociais. As decisões do juiz no processo penal devem refletir cada vez mais as necessidades sociais; devem abranger os anseios de todos os cidadãos
independentemente da classe social. Levando em consideração a importância da construção da verdade no Processo Penal, do ponto de
vista da paz social ou da aplicação da justiça, quais as implicações do
grau de certeza das decisões do Juiz? A compreensão desse questionamento pode levar a comunidade jurídica a repensar o papel do Juiz no
ato de julgar. Dentro do entendimento que a função das decisões do
juiz é a construção da paz social e da justiça. Pois não há duvida que o
erro no Processo Penal causa um prejuízo irreparável.
Palavras - Chave: gnosiologia, conhecimento, verdade, processo Penal.
Abstrat
Se sabe que el principio de juez de la corte inafastabilidade no puede
Antonio Carlos de Faria Silva é Mestre em Educação Pela Universidade de Franca, Licenciatura
Plena em Filosofia Pela Universidade São Francisco e Bacharel em Direito Pela faculdade
Católica de Dom Orione. E-mail: [email protected]
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Pollyanna Marinho Medeiros é Bacharel em Direito, Especialista e Professora da Faculdade
Católica Dom Orione. E-mail: [email protected].
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Antonio Carlos de Faria Silva, Pollyanna Marinho Medeiros
decidir, porque la función del juez en la esfera del gobierno democrático, es aplicar la ley a casos específicos, para asegurar la efectividad de
los derechos individuales en las relaciones sociales. Las decisiones del
juez en el proceso penal debe reflejar mejor las necesidades sociales
deben referirse a las preocupaciones de todos los ciudadanos independientemente de su clase social. Teniendo en cuenta la importancia de
la verdad en la construcción de Procedimiento Penal, desde el punto
de vista de la paz social o la aplicación de la justicia, ¿cuáles son las implicaciones de la certeza de las decisiones del juez? Comprender esto
puede llevar a cuestionar la comunidad jurídica de repensar el papel
del juez en el acto de juzgar. Con el entendimiento de que el papel de
la decisión del juez para construir la paz y la justicia social. Porque no
hay duda de que el error en el procedimiento penal causar daños irreparables.
Palabras - Clave: gnoseología, conocimiento, la Verdad, de procedimiento Penal.
Introdução
O meio jurídico vem sofrendo transformações vertiginosas.
O processo de construção da realidade com os novos paradigmas da
construção do conhecimento vem transformando o homem. É neste
contexto social em que o Juiz se insere: comunicação, informação, conhecimento e verdade, todos interligados.
As sociedades evoluem gerando novas necessidades. O Estado,
a partir dessa realidade, ganha novos papéis e novas estruturas, assim,
a formação e a atuação do Juiz devem ser re-significadas para atender
as demandas do mundo contemporâneo. Nesse contexto, o método
de aplicação da lei utilizado pelo Juiz em sua prática jurídica ganha
importância na medida em que pode promover situações de justiça e
paz.
Sabe-se que pelo princípio da inafastabilidade jurisdicional
o juiz não pode deixar de decidir, pois a função do juiz na esfera do
Estado Democrático, consiste em aplicar a lei a casos concretos, para
assegurar a realização dos direitos individuais nas relações sociais. As
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Revista São Luis Orione - v.1 - n. 4 - p. 189-215 - jan./dez. 2010
Busca da Verdade no Processo Penal: Implicações Quanto ao Grau de Certeza do Juiz
em suas Decisões
decisões do juiz no processo penal devem refletir cada vez mais as necessidades sociais; devem abranger os anseios de todos os cidadãos
independentemente da classe social.
Na formação do processo se encontra uma relação dialética
entre autor e Estado-juiz, que é representado pelo juiz, e o Estado-juiz
e o réu. O Estado-juiz só se materializa através do processo, e o ápice
desta materialização se dá na sentença emitida por um juiz. Dentro
desta dinâmica complexa é que o Estado se faz presente. A presença
do Estado na figura do juiz não deve acirrar os ânimos entre as pessoas
e sim compor as partes em conflitos. No entanto, esta paz depende
dos paradigmas da construção da verdade, ou seja, dos pressupostos
jurídicos e filosóficos que levam o juiz a decidir.
Este artigo tem por objetivo apresentar a Construção da verdade no Processo Penal, dando ênfase em especial, ao grau de certeza
que leva o Juiz a decidir. Bem como refletir a construção da verdade no
Processo Penal e suas implicações quanto ao grau de certeza nas decisões do Juiz, através da hermenêutica crítica, onde serão analisadas a
construção da verdade no processo penal e as implicações no grau de
certeza nas decisões do Juiz.
A pesquisa foi organizada a partir de referências bibliográficas,
principalmente de livros e artigos científicos.
Este estudo é relevante devido à importância das decisões
dos juízes no Processo Penal, pois, não dá para negar a importância
do Processo Penal. O mesmo, lida com bens jurídicos de extrema importância ao homem, ou seja, com a liberdade, com a honra, com a
integridade física e com a vida, do ser humano. Pode-se afirmar que o
Processo Penal imprime um caráter no homem, como o sacramento,
ou seja, uma marca que jamais vai deixá-lo, tanto à vítima como ao réu.
A compreensão das implicações quanto ao grau de certeza do
Juiz em suas decisões, em uma perspectiva filosófica, pode levar a comunidade jurídica a repensar o papel do Juiz no ato de julgar. Dentro
do entendimento que a função das decisões do juiz é a construção da
paz social e da justiça. Pois não há dúvida que o erro no Processo Penal
causa um prejuízo irreparável, pois, há “[...] um mal menor absolver
um culpado que condenar um inocente.” (CARNELUTTI, 2001, p.56)
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1 A Verdade no Processo Penal
O Processo Penal é um meio, um instrumento utilizado pelo
homem para que o juiz possa declarar a certeza, ou seja emitir um
juízo. No entanto, esta certeza passa pelo paradigma da verdade. Hoje
a verdade está sendo questionada dentro do processo. Alguns teóricos
questionam a existência da mesma afirmando que, “Não há verdade
no processo. Há, sim, juízos de verossimilhança, ou verossimilitude.”
(ALMEIDA JUNIOR, 2008, p. 10) No entendimento de Tourinho seria
melhor falar de “verdade processual”, ou “verdade forense”.
É certo, ademais, que, mesmo na justiça penal, a procura e o encontro da verdade real se fazem com naturais reservas oriundas da
limitação e falibilidade humanas, e, por isso, melhor seria falar de
“verdade processual”, ou “verdade forense”, até porque, por mais
que o Juiz procure fazer a reconstrução histórica do fato objeto do
processo, muitas e muitas vezes o material de que ele se vale (ah!
as testemunhas...) poderá conduzi-lo a uma “falsa verdade real”
[...]. (TOURINHO FILHO, 2007, p. 17)
Na área jurídica, especialmente no direito processual, a busca
da verdade é imprescindível para a correta aplicação da lei e, consequentemente, para o alcance da justiça, objetivo supremo do processo. Nesse sentido, pode-se dizer que o Direito e a verdade estão essencialmente ligados.
Direito e verdade complementam-se na medida em que o primeiro
estabelece as regras ou as formas legais de verificação da infração
penal, entre as quais encontram-se aquelas que visam esclarecer a
segunda. Assim sendo, pode-se dizer que a verdade é um elemento
fundamental que o Direito persegue e visa atingir. (BARROS, 2002,
p.23)
Alguns doutrinadores entendem que a busca da verdade não
pode ser confundida com o fim do processo. “A busca da verdade não
significa o fim do processo e não se pode concluir que o juiz só deva
decidir quando a tiver encontrado. [...] descoberta da verdade é meio
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em suas Decisões
e não fim do processo.” (BARROS, 2002, p.21-22)
Se o processo tem como objetivo a justiça não há como negar
a importância do paradigma da verdade como um de seus elementos
essenciais, e assim não se pode falar em justiça sem falar na verdade.
Sabe se que a verdade passa por vários paradigmas gnosiológicos e que não é fácil alcançá-la, através de um processo judicial.
Em sua atividade o juiz não parte dos fatos, mas dos materiais históricos, das fontes, no sentido mais extenso deste termo, com
a ajuda dos quais constrói o que se chama fatos jurídicos. Os fatos jurídicos não são dados e sim construídos. Na teoria do objeto na ciência
jurídica é fundamental o entendimento da construção do fato jurídico.
“A verdade é que os fenômenos do direito obedecem não só a regras
lógicas, psicológicas, biológicas, físicas, econômicas, mas também e sobretudo, a regra ética.” (CARNELUTTI, 2005, p.28)
Ao discutir a verdade no processo penal não se pode esquecer que o direito é um sistema de valores, não sendo possível falar da
“verdade”, a verdade como fato metafísico, pois toda sociedade dentro
do seu contexto histórico constrói seu paradigma da verdade. “Todo
sistema de valores, em especial um sistema de moral com suas idéias
central de justiça, é um fenômeno social, o produto de uma sociedade
e portanto, diferente de acordo com a natureza da sociedade dentro
da qual ele emerge.” (KELSEN, 1998, p.11)
Será fundamental compreender-se que a realidade não é algo
dado, que está aí se oferecendo aos olhos humanos, olhos que simplesmente a registrariam feito um espelho ou câmera fotográfica.
O homem não é um ser passivo, que apenas grava aquilo que se
apresenta aos seus sentidos. Pelo contrário: o homem é o construtor do mundo, o edificador da realidade. Esta é construída, forjada
no encontro incessante entre os sujeitos humanos e o mundo onde
vivem. (DUARTE JUNIOR, 1994, p.12)
Não se deve desprezar o aspecto pessoal no processo da construção do conhecimento.
O conhecimento, esta relação dialética que se dá do indivíduo para
consigo mesmo e com o outro, em que a elaboração das informa-
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ções trazidas pelos sentidos nos afetam, são valoradas, constituem
nossos afetos, são interpretadas, recriadas e reinterpretadas pelo
pensamento. Estes tempos de hermenêutica, de questionamento
das certezas objetivas, em que não pode ser deixado de fora o sujeito do conhecimento, assujeitado às suas condições de objeto e
de sujeito cognoscente. (GROENINGA, 2003, p.30)
O sujeito é fundamental na construção da verdade. No entanto, os objetos do conhecimento jurídico, que são os fatos jurídicos, não
existem como tal, pois os mesmos são eventos naturais, o sujeito que
os transformam em fatos jurídicos. Com isso mesmo na teoria do objeto passa pelo sujeito.
Meu objetivo será mostrar-lhes como as práticas sociais podem
chegar a engendrar domínios de saber que não somente fazem
aparecer novos objetivos, novos conceitos, novas técnicas, mas
também fazem nascer formas totalmente novas de sujeitos de conhecimentos. O próprio sujeito de conhecimento tem uma história,
a relação do sujeito com o objeto, ou, mais claramente, a própria
verdade tem uma história. (FOUCAULT, 2005, p.8)
Sem dúvida o ato de julgar, decidir é um ato humano, condicionado pelo processo do conhecimento, pois a realidade jurídica não
é um ente metafísico, sim um construto cultural. No entendimento de
Carnelutti o fato é dinâmico e a lei é estática. “A lei está; o fato move-se. A lei é um estado; o fato, um desenvolvimento.” (CARNELUTTI,
2006, p. 42) O fato como objeto da ciência, jurídica por ser dinâmico,
dificulta a relação do sujeito e objeto. Porem, no Processo Penal o Juiz
tem o dever de investigar os fatos, em sua verdade, da forma que ocorreu, trazendo isto para os autos e não ficando adstrito o que as partes
trazem.
Não há dúvida que a realidade é dinâmica. A realidade Jurídica
não é diferente. Para Demo, a mente humana cria mecanismos artificiais para dar conta da realidade.
A atividade simplificadora da mente não implica que a realidade
como tal seja simples. É apenas artifício mental para dar conta da
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em suas Decisões
complexidade não-linear. Esta atividade simplificadora, a par de
poder penetrar de algum modo na realidade, também a deturpa
sempre, porque interfere no ritmo dinâmico dela. (DEMO, 2000,
p.13)
O ato de julgar passa por esses questionamentos. Pois se
sabe que “A justiça humana não pode ser senão uma justiça parcial; a
sua humanidade não pode ser senão resolver-se na sua parcialidade.
Tudo aquilo que se pode fazer é buscar diminuir esta parcialidade.”
(CARNELUTTI, 2002, p.36)
No entanto, o princípio da verdade real hoje é questionada
por alguns doutrinadores. Porém, os manuais de direito processual penal trabalham este princípio de várias formas. Pacheco em seu livro de
Processo Penal faz uma referência ao princípio da verdade real no tópico “Quanto às provas” (PACHECO, 2008, p.157) na letra b fala do “princípio da verdade real, princípio dispositivo e princípio da investigação
(ou inquisitivo)” (PACHECO, 2008, p.158) Capez, em seu manual de
Direito Processual Penal, faz referência à verdade real sem aprofundar
os aspectos filosóficos e sim trabalhando apenas aspectos jurídicos:
3.6.1 Verdade real
No processo penal, o juiz tem o dever de investigar como os fatos
se passaram na realidade, não se conformando com a verdade formal constante dos autos. Desse modo, “o juiz poderá, no curso da
instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligência para dirimir dúvida sobre ponto relevante” (CPP, art. 156).
Este princípio é próprio do processo penal, já que no cível o juiz
deve conformar-se com a verdade trazida aos autos pelas partes,
embora não seja um mero espectador inerte da produção de provas (vide art. 130 do CPC). O princípio da verdade real comporta,
no entanto, algumas exceções, como a impossibilidade de juntada
de documentos na fase do art. 406 do CPP, a impossibilidade de
exibir prova no plenário do júri, que não tenha sido comunicada
à parte contrária com antecedência mínima de três dias (CPP, art.
475), a inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito (CF,
art. 5º, LVI), os limites para depor de pessoas que, em razão de
função, ofício profissão, devam guardar segredo (CPP, art. 207), a
recusa de depor de parentes do acusado (CPP, art. 206), e a as res-
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trições à prova, existentes no juízo cível, aplicável ao penal, quanto
ao estado de pessoas (CPP, art. 155) (CAPEZ, 2008, p.28-29)
Avena segue Capez quanto ao Princípio da verdade real. A preocupação de ambos são com os aspectos jurídicos- procedimentais. O
princípio da verdade real só não é absoluto devido as limitações imposta pela lei.
1.3.1 Princípio da verdade real
Significa que, no processo penal, o juiz possui o dever de apurar os
fatos com o intuito de descobrir como estes efetivamente ocorreram, de forma a permitir que o jus puniendi seja em relação àquele
que praticou ou concorreu para a infração penal e somente essa
pessoa. [...]
Inobstante, há determinadas situações que ressalva a verdade real,
como a inadmissibilidade de leitura de documento ou de exibição
de objeto que não tiver sido juntado aos autos com antecedência mínima de três dias úteis, com ciência à outra parte (art. 479
do CPP); as provas por meios ilícitos (art. 5º, LVI, da CF); as limitações ao depoimento de testemunhas têm ciência do fato em razão da profissão, ofício, função ou ministério (art. 208 do CPP) etc.
Portanto, embora se constitua na regra geral, tal princípio, como se
vê, não é absoluto. (AVENA, 2009, p.9-10)
Bonfim segue a mesma linha de pensamento do princípio da
verdade real. Em que o juiz deve buscar os fatos conforme se passaram
na realidade. “O conjunto instrutório deve refletir, no maior grau de fidelidade possível, os acontecimentos pertinentes ao fato investigado.”
(BONFIM, 2008, p.48)
6.6 Princípio da verdade real
[...]
O dever de produção de provas não apenas das partes, portanto.
Havendo interesse em discussão, as provas produzidas em favor
da sociedade. Para tanto, além das próprias partes, também o órgão julgador deverá diligenciar na busca de todos os elementos
que permitam a reconstrução dos acontecimentos levado a juízo.
Nesse sentido, o juiz, por expressa previsão legal, poderá determi-
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em suas Decisões
nar a produção de provas que repute relevante (art. 156 do CPP).
(BONFIM, 2008, p.48)
Pois, ao afirmar que o juiz tem o dever de investigar como os
fatos se passaram na realidade, neste momento o juiz se torna um historiador. Pois “é por meio do conjunto probatório que o passado se
torna presente, possibilitando que o juiz decida absolver ou condenar
o acusado.” (PLETSCH, 2007, p.11)
[...] é um historiador também ele, com a única diferença entre a
grande e a pequena historia. A que o juiz faz, ou melhor, reconstrói,
é a pequena história; pode parecer que o seu dever seja mais leve
daquele que resguarda a grande história. Eu me indago, porém se
de verdade é mais fácil manejar o microscópio que o telescópio. A
diferença entre o povo e o individuo não é aquela o macrocosmo
e o microcosmo? É um aspecto da nossa cegueira aquele de dar
muita importância à distinção entre as grandes e pequenas coisas;
depois de tudo, a experiência do valor do átomo deveria fazer-nos
desenganados. (CARNELUTTI, 2002, p.50)
O historiador enquanto historiador está condicionado ao seu
tempo a sua formação bem como as ideologias que permeia o sujeito.
O sujeito que conhece, o historiador no nosso caso, está portanto dependendo das determinações mais diversas, em função das
quais introduz no conhecimento elementos de subjetividade diversos: preconceitos, opiniões preconcebidas, predileções e fobias,
os quais caracterizam a sua atitude cognitiva. Mas o seu conhecimento é sobretudo função de outros fatores, igualmente determinados socialmente, tais como: a sua visão da realidade social,
ligada à teoria e ao sistema de valores que aceitou; o seu modo de
articulação da realidade, articulação que o leva a construir, a partir de fragmentos, fatos significantes em um sistema de referência
determinado; a sua tendência para esta o ou aquela seleção dos
fatos históricos, ou seja dos fatos considerados como importantes
do ponto de vista do processo histórico, etc. (SCHAFF, 1983, p.291)
É evidente a complexidade da realidade dos fatos jurídicos no
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direito penal. Pois, por exemplo, matar alguém, é um fato, um acontecimento, que nem sempre é um homicídio. Resgatar a realidade de
fatos e enquadrá-los em fato jurídico não passa só pelo aspecto físico,
tem os aspectos éticos e subjetivos.
De qualquer maneira a tarefa de historiador do juiz não está somente na reconstruir um fato: quando, em um processo por homicídio, se está certo de que o acusado, com um tiro de pistola,
matou um homem, não sabe ainda dele tudo quanto precisa saber
para dever condená-lo. O homicídio não é somente ter matado,
mas ter querido matar. Isto quer dizer que juiz não deve limitar
a sua indagação somente ao exterior, ou seja, as correlações do
corpo do homem com o resto do mundo, mas deve descer, com a
indagação, na sua alma. (CARNELUTTI, 2002, p.50)
Para Torinho Filho a verdade real não é possível, não apenas
pelas limitações legais, mais pela própria limitação humana. Torinho
Filho não fica somente na análise legal, mas volta também para o objeto do conhecimento, colocando em dúvida as testemunhas, sendo a
testemunha um elemento fundamental para construção da verdade
real e a mesma não confiável é obvio que inviabiliza a verdade real.
Tourinho Filho quando menciona a fragilidade humana não deixa
transparecer a fragilidade do juiz, no entanto, fica a pergunta: a fragilidade estaria no objeto ou no sujeito do conhecimento, que no caso
seria o juiz.
Princípio da verdade real
[...] quando se fala em verdade real, não se tem a presunção de se
chegar à verdade verdadeira, como se costuma dizer, ou, se quiserem, à verdade na sua essência, [...] mas tão somente salientar
que o ordenamento confere ao Juiz penal, mais que no Juiz não penal, poderes para coletar dados que lhe possibilitem, numa análise
histórico-crítica, na medida co possível, restaurar aquele acontecimento pretérito que é o crime investigado. É certo, ademais, que,
mesmo na justiça penal, a procura e o encontro da verdade real se
fazem com as naturais reservas oriundas das limitações e falibilidade humanas, e, por isso, melhor seria falar de “verdade processual”, ou “verdade forense”, até porque, por mais que o Juiz procure
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em suas Decisões
fazer reconstrução histórica do fato objeto do processo, muitas e
muitas vezes o material de que se vale (ah! as testemunhas...) poderá conduzi-lo a uma “falsa verdade real” [...]. (TOURINHO FILHO,
2007, p.17)
É impossível desprezar os aspetos subjetivos do julgador, pois
o sujeito do conhecimento constrói a realidade com seus óculos teóricos, no entanto as lentes destes óculos não é somente teoria pura e
sim tem aspectos existenciais, como afetividade religiosidade, ou seja,
os condicionamentos sociais e culturais, pois, já dizia Santo Agostinho
(2005, 68) em suas Confissões, que Jesus Cristo foi introjetado em seu
coração através do leite materno, a influência do meio no homem.
Desde a formação acadêmica do magistrado, seu contexto sociocultural, suas relações familiares, sua situação econômica, sua história pessoal repercutem na atividade jurisdicional, mesmo as mais
singelas e aparentemente insignificantes preferências ou preconceitos “afetam a memória ou a atenção do julgador e influem sobre a credibilidade das testemunhas ou das partes”. Tais percepção
ecoam no relato final do julgador ou mesmo no direcionamento
que este confere a formação da prova. (PLESTSCH, 2007, p.114115)
Antes de serem juízes os mesmo são meros seres humanos.
Devido à formação jurídica dentro de uma visão pura do direito ou da
ciência jurídica tradicional, muitos negam a dimensão humana no ato
de julgar. “E em razão da tradição formalista, os julgadores omitem o
verdadeiro modo como raciocinam ao decidir, ou seja, como meros
seres humanos, ainda que conhecedores do direito.” (PRADO, 2003,
p.304) É inegável a complexidade dos fatos jurídicos e fragilidade humana diante dos mesmos. O Juiz é um homem encarnado e sobre ele
subjazem os condicionamentos antropo-sociais.
[...] mesmo acreditando-se na construção da verdade jurídica de
forma objetiva, ainda assim a subjetividade não escaparia à função
de julgar. Isso porque o julgador, como qualquer ser humano, não
pode prescindir de seus valores, de suas experiências emocionais,
de sua estrutura psíquica, de seu inconsciente, na prática de qual-
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quer ato cognitivo, e, por óbvio, no momento de julgar. (ANDRADE,
2006, p.178)
Malatesta citado por Nucci em, (2007, p. 96) realça a subjetividade que pode dificultar a apreensão real do objeto.
Ensina Malatesta que a verdade é a “conformidade da noção ideológica com a realidade” e que a certeza é a crença nessa conformidade, gerando um estado subjetivo do espírito ligado a um fato,
sendo possível que essa crença não corresponda à verdade objetiva. Portanto, pode-se afirmar que “certeza e verdade nem sempre
coincidem; por vezes, duvida-se do que objetivamente é verdadeiro; e a mesma verdade que parece certa a um, a outros parece por
vezes duvidosa quiçá até mesmo falsa a outros ainda.
Nucci em seu Manual de Processo Penal não utiliza o temo
verdade real e sim o princípio da busca da verdade real. Pois a verdade
real objetiva é inatingível.
4.1.1 Princípio da busca da verdade real
A análise desse princípio inicia-se pelo conceito de verdade, que é
sempre relativa, até findar com a conclusão de que há impossibilidade real de extrair, nos autos, o fiel retrato da realidade do crime.
(NUCCI, 2007, p.96)
Para, Pozzer o juiz no Processo Penal, busca a verdade dos fatos o mais próximo da realidade, encontrado limites, somente, na moral e na legalidade das provas. Pozzer não vê limites no sujeito e sim na
lei e na moral.
Somando a tudo isto, Carvalho entende que em nome da verdade real venha a legitimar a tortura. “A verdade, por inalcançável, é
uma mentira, justificadora do inquisitório, a ponto de “legitimar”, para
sua extração, inclusive a tortura – a Idade Média, porões de algumas
Delegacias de Polícia, a guerra do Iraque, estão bem a demonstrar”.
(CARVALHO, 2006, p.53)
Talvez o mal maior causado pelo citado princípio da verdade real
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em suas Decisões
tenha sido a disseminação de uma cultura inquisitiva, que terminou por atingir praticamente todos os órgãos estatais responsáveis
pela persecução penal. Com efeito, a crença inabalável segundo a
qual a verdade estava efetivamente ao alcance do Estado foi a responsável pela implantação da idéia acerca da necessidade inadiável de sua perseguição, como meta principal do processo penal.
O aludido princípio, batizado como da verdade real, tinha a incumbência de legitimar eventuais desvios das autoridades públicas,
além de justificar a ampla iniciativa probatória reservada ao juiz em
nosso processo penal. A expressão, como que portadora de efeitos mágicos, autorizava uma atuação judicial supletiva e substitutiva da atuação ministerial (ou da acusação). Dissemos autorizava,
no passado, por entendermos que, desde 1988, não é possível. A
igualdade, a par conditio (paridade de armas), o contraditório e a
ampla defesa, bem como a imparcialidade, de convicção e de atuação, do juiz, impedem-no. (OLIVEIRA, 2009, p.294)
Oliveira em seu Curso de Processo Penal afirma que o atual
modelo, adotado pelo Brasil, devido a Constituição de 1988, “aproxima-se muito mais de um sistema de feição acusatória que de prevalência inquisitorial.” (OLIVEIRA, 2009, p.293)
No entendimento de Oliveira (2009, p.294) “toda verdade judicial é sempre uma verdade processual. E não somente pelo fato de
ser produzida no curso do processo, mas sobretudo, por tratar-se de
uma certeza de natureza exclusivamente jurídica.”
Zaffaroni afirma que (2008, p.60)
Toda ciência é ideológica (porque qualquer saber é ideológico) e o
poder, em cada caso, a manipulará segundo à sua conservação, privilegiando uma ideologia e descartando (ou reprimindo, limitando
o desenvolvimento ou ocultando) as considere perigosas ou negativas para ela.
Por maior que seja a aparência de seriedade e assepsia de uma
ideologia, sempre será uma ideologia. A ilusão científica de “objetividade” não passou de um elemento sedativo anestésico que hoje
não tem mais utilidade.
Nenhuma ciência fica fora de tal afirmação, o direito apesar
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de alguns negarem o caráter científico ao mesmo conforme o entendimento de Zaffaroni (2008, p.61).
Há autores – tanto em nossa área como fora dela – que, em razão do grande choque ideológico que se opera no campo jurídico,
afirmam que o conhecimento jurídico não tem caráter cientifico.
[...] o certo é que o fenômeno que revelam é comum a todo saber
relacionado mais ou menos diretamente com o social, e de modo
algum é exclusivo do Direito. De outra parte, nem sequer as ciências mais distantes do social ficam à margem da manipulação ideológica: na Biologia, o evolucionismo simplista foi a base ideológica
do racismo, justificação cientifica do colonialismo; na Física, o mecanicismo foi a base do determinismo positivista, ideologia típica
das camadas sociais mais beneficiadas com a industrialização.
Diante de tal situação pode-se afirmar que a verdade em sua
plenitude não é possível ao homem. Pois a verdade é infinita e a ideologia que é meio de mediação entre o homem e a verdade é finito. A
humildade seria a única forma do homem não cair no erro, de pensar
que chegou a verdade em sua plenitude.
Justo é assinalar que a verdade não pode expressar-se por inteiro
em seus conceitos, simplesmente porque a verdade é infinita e a
conceituação – isto é, a ideologia – é um recurso finito. Portanto,
toda referência ideológica à verdade, inevitavelmente, sempre
é parcial. Trata-se de um limite à natureza mesma da ideologia.
Quando se pretende superá-la, afirmando ideologicamente “a”
verdade, excede-se o marco das possibilidades humanas, de maneira nem sempre intencional. A única forma de não cair neste erro
é a humildade, ou seja, o reconhecimento da parcialidade de todo
o conhecimento. (ZAFFARONI, 2008, p.62)
No entanto, o juiz precisa emitir uma decisão.
2 A Prova e a Busca da Verdade no Processo Penal
A verdade no Processo Penal esta intrinsecamente ligada à
prova. Pois, é através das provas que as partes buscam convencer o
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em suas Decisões
juiz, formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos no
processo ou convencer o juiz sobre a certeza da existência do direito.
É o meio utilizado pelas partes na construção da verdade processual. O contraditório é um elemento importante no conceito de prova.
“Concebemos a prova como sendo o resultado da demonstração, submetida ao crivo do contraditório processual, da real ocorrência dos
fatos relevantes para o julgamento da pretensão do autor.” (JARDIM,
1997, p. 209)
Foucault busca na história os mecanismos da construção da
verdade. O que se vê na história que as técnicas de construção da verdade não foram tão racionais como nos dias atuais. Um grande exemplo de prática judiciária grega, segundo Foucault.
A primeira forma, bastante arcaica, é encontrada em Homero. Dois
guerreiros se afrontavam para saber quem estava errado e quem
estava certo, quem havia violado o direito do outro. A tarefa de resolver esta questão cabia a uma disputa regulamentada, um desafio entre dois guerreiros. [...] em um procedimento como este não
há juiz, sentença, verdade, inquérito nem testemunho para saber
quem disse a verdade. [...]
A segunda forma é a que se desenrola ao longo de Édipo-Rei. Para
resolver um problema que é também, em um certo sentido, um
problema de contestação, um litígio criminal – quem matou o rei
Laio – aparece um personagem novo em relação ao velho procedimento de Homero. [...] A testemunha, a humildade testemunha,
por meio unicamente do jogo da verdade que ela viu e enuncia,
pode sozinha vencer os mais poderosos. [...]
Esta grande conquista da democracia grega, este direito de testemunhar, de opor a verdade ao poder se constituiu em um longo
processo nascido e instaurado de forma definitiva em Atenas, ao
longo do século V. Este direito de opor uma verdade a um poder
sem verdade deu lugar a uma série de grandes formas culturais
características da sociedade grega. (FOUCAULT, 2005, p.53-54)
No direito feudal não havia as práticas do inquérito, os conflitos eram resolvidos sem a intervenção de terceiro, caracterizando-se pelos duelos, pela justiça privada. Neste mecanismo não importava
quem tinha razão, apenas quem era o mais forte. O direito nesse con-
203
texto regulamentava de forma singular o duelo entre indivíduos em
litígios.
Os litígios eram resolvidos através de provas aceitas pelos litigantes. Uma vez submetidos, descobria-se não a verdade, mas a força.
Neste período, podem-se destacar, primeiramente, as provas sociais, como, por exemplo, o juramento de inocência por doze testemunhas que sequer viram ou ouviram algo, mas que traduzem a
importância do suposto assassino para o grupo social.
Havia também as provas verbais, nas quais a pronúncia correta de
determinadas fórmulas garantia que o indivíduo não teria cometido o crime (NICOLITT, 2006, p.67)
Além destas provas havia o grupo das provas mágico-religiosas, como os juramentos. Neste meio de prova o acusado devia jurar,
se hesitasse, perdia o processo.
[...] a literatura conta que certa mulher, acusada de adultério, foi
submetida a jurar sua felicidade. Assim, aceitou a prova e combinou com seu amante que este se vestisse como um mendigo e se
postasse próximo à entrada do local onde publicamente juraria.
Ao chegar à carruagem, exigiu que o mendigo, seu amante disfarçado, a carregasse no colo da carruagem até o local em que juraria,
e assim foi feito. Então, sem hesitar, jurou jamais ter estado nos
braços de outro homem, senão do seu marido e do mendigo que a
retirara da carruagem. (NICOLITT, 2006, p.67-68)
Em Roma há um monumento que ilustra bem este período.
Bocca della Verità está localizado no pórtico da igreja romana de Santa
Maria in Cosmedin. O nome Bocca della Verità é devido à função de
oráculo que lhe foi atribuída durante a Idade Média. O oráculo assumia
também a função de juiz popular.
Conta a lenda que o local era usado para julgamento de criminosos
na Idade Média, pois se acreditava que, se um mentiroso colocasse
a mão na boca de pedra, esta se fecharia decepando-lhe a mão.
Receosos de tal crendice, muitos criminosos preferiam não arriscar
a perda do referido membro jurando dizer a verdade e acabavam
204
em suas Decisões
confessando. (NICOLITT, 2006, p.68)
Na Idade Média neste período havia também as provas corporais, físicas, conhecidas como ordálias.
[...] no Império Carolíngio, em certas regiões no norte da França, o
acusado de assassinato deveria andar sobre ferro em brasa. Após
dois dias, se ainda tivesse cicatriz, perdia o processo (registra-se
que as provas poderiam ser cumpridas por escravos). Modalidade
semelhante era a ordália da água, onde se amarrava a mão direita
e o pé esquerdo de uma pessoa lançando-a na água. Caso se afogasse, ganharia o processo, já que a água teria admitido, aceitado.
Não se afogando, era sinal que nem a água a aceitava, e perdia o
processo. (NICOLITT, 2006, p.69)
Todas estas modalidades de solução de litígios se enquadram
nos chamados Julgamentos de Deus. Percebe-se que não há o exercício do poder de dizer ou descobrir a verdade. A verdade era a conseqüência dos jogos ou das provas (testes).
Na alta Idade Média é formada a primeira monarquia medieval no final do século XII. Com a primeira monarquia medieval há concentração do poder das armas e da riqueza nas mãos de alguns. Neste
momento histórico a circulação da riqueza se dá em torno dos litígios,
em função das reparações efetuadas às vítimas ou seus familiares. No
entanto, quando a monarquia começou a entender que o crime causava um dano ao soberano “a solução dos conflitos passou a ser um importante meio de acumulação de riqueza para o soberano [...] através
de verdadeiras práticas de confiscos e multas.” (NICOLITT, 2006, p.70)
Diante deste novo quadro das relações de poder surge a necessidade de submeter os litígios a um poder exterior. Pois os mecanismos de jogos não havia efetivamente quem dissesse a verdade deixando vulnerável este meio importante de circulação de riqueza. Assim
sendo, por volta do século XII aparece a figura do procurador.
Havendo crime, delito ou contestação entre dois indivíduos, ele se
apresenta como representante de um poder lesado pelo único fato
de ter havido um delito ou um crime. [...]
205
É necessário agora explicar o estabelecimento da sentença, explicar como se chega ao final de um processo em que um dos personagens principais é o procurador. Se a principal vítima de uma
infração é o rei, se é procurador que se queixa em primeiro lugar,
compreende-se que a liquidação judiciária não pode mais ser obtida pelos mecanismos da prova. O rei ou seu representante, procurador, não podem arriscar suas próprias vidas ou seus próprios
bens cada vez que um crime é cometido. (FOUCAULT, 2005, p.6769)
Neste momento surge o inquérito.
Esta prática, essencialmente religiosa, que subsistiu durante toda
a Idade Média e com a ascensão da Igreja, enquanto único corpo
econômico e político coerente, o inquérito é estabelecido à apuração dos pecados, das faltas, dos crimes e da administração dos
bens.
Com o nascimento do Estado como fonte de todo o poder, o inquérito serve de modelo, e o Procurador do Rei procede de semelhante às visitas eclesiásticas às paróquias e comunidades. Assim, passa
a buscar a verdade através da oitiva de pessoas que viram, que
sabem ou que ouviram. (NICOLITT, 2006, p.71)
Foucault afirma que os motivos de superação dos mecanismos
das velhas provas do direito para o sistema de inquérito não foram
racionais, e sim uma transformação política.
Não creio, no entanto, que o procedimento de inquérito seja simplesmente o resultado de uma espécie de progresso da racionalidade. Não foi a racionalizando os procedimentos judiciários que se
chegou ao procedimento do inquérito. Foi toda uma transformação política, uma nova estrutura política que tornou não só possível, mas necessária a utilização desse procedimento no domínio
judiciário. O inquérito na Europa Medieval é sobretudo um processo de governo, uma técnica de administração, uma modalidade de
gestão; em outras palavras, o inquérito é uma determinada maneira do poder se exercer. (FOUCAULT, 2005, p.72-73)
O sistema inquisitivo marcou a alta Idade Média até o século
206
em suas Decisões
XIX. Este sistema teve como nota essencial a reunião na mesma pessoa
as funções de acusar, defender e julgar. O acusado é simples objeto
da persecução, não contando com garantias no decorrer do procedimento e envolto em um procedimento secreto, escrito e, em regra,
sem contraditório. Conforme o entendimento de Tourinho Filho no
sistema inquisitivo não há “Nenhuma garantia se confere ao acusado.
Este aparece em uma situação de tal subordinação, que se transfigura
e se transmuda em objeto do processo e não em sujeito de direito.”
(TOURINHO FILHO, 1990, p.83) O sistema inquisitivo é típico de sociedades autoritárias.
No iluminismo surge uma nova relação de poder. Diante deste
novo quadro histórico nasce o sistema acusatório, como mecanismo
de se apurar a verdade no Processo Penal. Neste sistema se encontra as figuras do julgador, acusador e da defesa que são distintos.“Os
envolvidos são sujeitos de direitos, ônus e faculdades, havendo paridade de armas entre acusação e a defesa, e o juiz é imparcial e
eqüidistante.”(NICOLITT, 2006, p.72)
Diante deste quadro histórico se percebe que a busca da verdade no processo penal se materializa com sistema ideológico em cada
momento histórico. Pois a afirmação de Zaffaroni (2008, p. 60) de que
“Toda ciência é ideológica [...] e o poder, em cada caso, a manipulará
segundo à sua conservação, privilegiando uma ideologia e descartando [...] as considere perigosas ou negativas para ela.” O processo penal
não está isento deste raciocínio. Pois o mesmo se constrói dentro do
universo histórico cultural.
El Derecho es um fenómeno social. Em esto están conteste todos
los autores. Es quizás una de las pocas cosas que es um lugar común
en la consideración Del problema jurídico. Pero, precisamente porque nadie niega la natureza social del derecho, queremos partir de
este dato fundamental para afirmar que la infraestrutura del razonamento jurídico, no la podemos encontrar em la norma, sino en el
en que vive dicha norma. (LABARCA P., ANAIS II, p.377)
A realidade cultural é a interação de vários fatores: religiosos,
políticos, geográficos, climáticos e outros.
207
No Brasil a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LIV,
tratou dos mecanismos de busca da verdade ao estabelecer que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.” Com isto o Processo Penal é conduzido dentro da ampla
defesa e contraditório como meio de se realizar a justiça. No inciso
LVI da constituição Federal brasileira veda as provas obtidas por meios
ilícitos.
A opção constitucional pela verdade não é por qualquer verdade,
senão uma verdade alcançada com respeito às garantias, dentre
elas, a dignidade, o contraditório e a ampla defesa. Não optou o
constituinte por uma verdade absoluta, alcançada por qualquer
meio, mas, sim, por uma verdade mínima ou relativa, uma verdade
possível e limitada pelos procedimentos e as garantias da defesa.
(NICOLITT, 2006, p.75)
Para Lopes Junior (2010, p.7)
A efetividade da proteção está em grande parte pendente da atividade jurisdicional, principal responsável por dar ou negar a tutela
dos direitos fundamentais. Como conseqüência, o fundamento da
legitimidade da jurisdição e da independência do Poder Judiciário
está no reconhecimento da sua função de garantidor dos direitos fundamentais inseridos ou resultantes da Constituição. Nesse
contexto, a função do juiz é atuar como garantidor dos direitos do
acusado no processo penal.
Assim sendo a principal função do juiz não é pela busca da
verdade real e sim garantir os direitos fundamentais inseridos na
Constituição Federal do Brasil. “A busca da verdade deve conviver com
os demais interesses que merecem tutela pelo ordenamento jurídico.”
(NICOLITT, 2006, p.75)
No ordenamento jurídico brasileiro há uma contradição
marcante entre o Código de Processo Penal e a Constituição Federal
Democrática, de um lado o texto constitucional adotou o modelo acusatório, por outro o Código com seus resquícios inquisitivos. O art. 156
do Processo Penal o juiz pode exercer atividade probatória supletiva:
208
em suas Decisões
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Redação dada pela Lei nº 11.690,
de 2008)
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a
necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído
pela Lei nº 11.690, de 2008)
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto
relevante. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
No sistema acusatório não deveria haver atividade probatória
ao Juiz. Pois, uma vez que a dúvida favorece o réu, e, sendo o juiz imparcial, o dever de afastar as dúvidas é do Ministério Público.
Do mesmo modo que ao acusador são vedadas as funções judicantes, ao juiz devem ser em suma vedadas as funções postulantes, sendo inadmissível a confusão de papéis entre os dois sujeitos
[...] É nessas atividades que se exprimem os diversos estilos processuais: desde o estilo acusatório, em que é máximo o distanciamento do juiz, simples espectador do interrogatório desenvolvido
pela acusação e pela defesa, ao estilo misto, em que as partes são
espectadoras e o interrogatório é conduzido pelo juiz, até o estilo
inquisitório, no qual o juiz se identifica com a acusação e por isso
interroga, indaga, recolhe, forma e valora as provas [...] Igualmente
os testemunhos, extorquidos pelo juiz e dotados de valor probatório legal na inquisição, são entregues no processo acusatório exclusivamente à interrogação pelas partes, submetidos ao seu exame cruzado, vinculados à espontaneidade e ao desinteresse das
testemunhas, delimitados no objeto e na forma pelas proibições
de perguntas impertinentes, sugestivas, indeterminadas ou destinadas a obter apreciações ou juízos de valor. De fato, representam
resíduos inquisitórios o interrogatório (a oitiva) das testemunhas
pelo juiz [...]; a ditadura por parte dele nas atas de interrogatório;
o poder ilimitado do juiz de admitir ou não admitir provas e, por
fim, aquele substituto moderno da tortura, que é a advertência das
testemunhas por meio de incriminação e condenação por falso testemunho ou por silenciarem, salvo retratações. (FERRAJOLI, 2002,
p.489-490)
209
Para Prado citado por Nicolitt (2006, p.78)
Quem procura sabe ao certo o que pretende encontrar e isso, em
termos de processo condenatório, representa uma inclinação ou
tendência perigosamente comprometedora da imparcialidade do
julgador. Desconfiado da culpa do acusado, investe o juiz na direção da introdução de meios de prova que sequer foram considerados pelo órgão de acusação, ao qual, nestas circunstâncias, acabar
por substituir [...]
Entre os poderes do juiz, por isso, segundo o princípio acusatório,
não se deve encontrar aquele pertinente à investigação judicial.
No entendimento de FERRAJOLI, em diversos momentos a dúvida deve ser resolvida sempre pela aplicação do princípio in dubio
pro reo, critério pragmático de solução das incertezas jurisdicionais,
e a manutenção da presunção de inocência. Pois, a única certeza que
se pretende no processo penal está relacionada com a existência dos
pressupostos que condicionam à pena e a condenação, e não aos elementos para absolver.
3 O tipo de certeza na decisão judicial
No Processo Penal a Certeza jurídica individual não é suficiente para incriminar alguém. Pois o juiz deve fundamentar sua decisão
buscar na consciência social.
Pode-se encarar a certeza como a adesão da mente sem medo de
errar. Pode-se cometer um grande equívoco com a certeza assegurada internamente. Em contrapartida, pode-se acertar sem a posse
da certeza. Há no processo criminal uma certeza própria, por assim
dizer, mais forte na consciência social que na convicção particular
do julgador. (VILLAS BOAS, 2006, p.90)
Para Villas Boas quando se trata de absolver não precisa ser
tão cuidadoso. Porem, quando for para penalizar o cuidado deve ser
redobrado. “É visível que a certeza absolutória não reclama tantos cuidados.” (VILLAS BOAS, 2006, p. 90)
210
em suas Decisões
A sentença é o meio jurisdicional por meio do qual se resolve
a lide. A sua principal função é declarar o direito.
A função da sentença é declarar o direito. Quando o Juiz procede à
substituição do fato à norma, aplicando o direito à espécie concreta, ele nada mais faz que declarar o direito preexistente. Quando
o Juiz condena o réu por furto, p. ex., ele está declarando, naquele caso concreto, o direito de punir do Estado. (TOURINHO FILHO,
2008, p.751)
Juiz decidirá conforme o art. 155 do Código de Processo Penal:
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua
decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
A sentença é uma declaração de vontade emitida pelo Juiz.
Esta decisão deve ser fundamentada pela instrução probatória. “A instrução probatória é permeada por diferentes olhares (do réu, do acusador, da testemunha, do perito, do Juiz), que – isoladamente – não
podem dar conta da realidade, que é constituída pela soma e articulação dos olhares possíveis.” (PLETSCH, 2007, p.129) Em uma perspectiva quântica existe um campo de interação neste ambiente social.
Ao viver em sociedade, cada homem cria, em torno de si, um campo que é onde se manifesta sua energia. Todo homem tem seu
campo, criado por suas varias atividades, nos diversos ambientes
por ele freqüentados.
Um homem em sociedade não é um simples ser, delimitado por
seu corpo. É esse ser, mais seu campo de influência. O homem e
seu campo constituem uma só realidade, uma realidade incindível.
Nesses campos, é que os homens e os grupos humanos agem uns
sobre os outros. Neles, portanto, é que se dão as interações dos
homens e dos grupos. (TELLES JÚNIOR, ANAIS II, p.530)
A sentença dentro deste contexto é o ponto de convergência
211
de interação de vários homens em um só homem, o Juiz. Pode, se afirmar que este processo é dinâmico. As partes estão em permanente
alteração e adaptação em seu campo de influência. Dentro deste contexto complexo, para muitos a sentença como silogismo dentro da lógica formal não é possível.
Los realista norteamericanos demostraron que la sentencia no es
ni remotamente um silogismo. La decisión judicial, es, por el contrario, um acto mental, aunque complejisimo, initário, uma especie
de intuición, que globalmente abarca, de modo reciprocamente
integrado, la decisón, los hechos relevantes y juridicamente calificados, y la norma pertinente. La decisión no se estabelece por via
deductiva, sino que, por el contrario, se produce em virtud de esa
intuición global, simultaneamente complejisima, unitaria e inescindible. (SICHES, ANAIS II, p.456)
Pois, o ato de julgar não se dá como uma equação matemática, onde se trabalha com o princípio da racionalidade dentro da lógica
formal, em que verdade, validade e falsidade são valores ou atributos
essências ao procedimento. No entanto, o ato de julgar pode e deve
ser visto na perspectiva de outros valores: justiça, dignidade da pessoa
humana, critério de liberdade, de igualdade diante do Direito, de igualdade de oportunidades, de adequação às circunstâncias.
Conclusão
A gnosiologia é o manancial da construção da verdade. Se a
verdade real, que durante muito tempo foi utilizada como mecanismo
de punição, ou de justificação das atrocidades do Estado, foi porque os
detentores do poder se afastaram de uma reflexão gnosiológica consistente.
Olhar a verdade no processo Penal e o grau de certeza na decisão judicial em uma perspectiva interdisciplinar é sempre uma tentativa de abertura. É reconhecer as limitações da ciência jurídica. Pois
a decisão judicial é um fenômeno existencial, complexa. Sua complexidade se dá pelo objeto e pelo sujeito.
Não dá para negar a contribuição da filosofia na busca da ver-
212
em suas Decisões
dade processual. Pode se afirmar que a filosofia é fundamental para
a compreensão da construção da verdade no Processo Penal. Pois a
filosofia é o elemento catalisador do direito com outras áreas do conhecimento. A teoria do conhecimento como um dos ramos do direito
muito tem a contribuir com processo penal.
A verdade real não é possível. O que é possível é construção
da verdade processual. Que é um construto cultural de varias áreas
do conhecimento. No entanto, a mesma é materializada dentro dos
parâmetros jurídicos.
A certeza das decisões do juiz tem como manancial a verdade
processual. Assim sendo, a mesma é eminentemente jurídica. Pois ela
é plasmada no campo da influência do ordenamento jurídico. Se o juiz
fosse construir sua certeza no ato de julgar em outro campo do conhecimento provavelmente o mesmo não julgaria.
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Busca da Verdade no Processo Penal: Implicações Quanto Ao Grau

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