lei 11.382
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LEI 11.382/2006- VISÃO GERAL DA PENHORA Rénan Kfuri Lopes Sumário: I- I.1 I.2 INÍCIO DA EXECUÇÃO CITAÇÃO PARA PAGAR OU PENHORA AVERBAÇÃO NOS BENS DO EXECUTADO II- A PENHORA III- ORDEM DE PREFERÊNCIA PARA A PENHORA IV- BENS ABSOLUTAMENTE IMPENHORÁVEIS V- PENHORA ON LINE E DE FATURAMENTO DE EMPRESA VI- SUBSTITUIÇÃO DA PENHORA A PEDIDO DAS PARTES VII- AVALIAÇÃO, LAUDO, DISPENSA E NOVA AVALIAÇÃO VIII- REDUÇÃO OU AMPLIAÇÃO DA PENHORA I- INÍCIO DA EXECUÇÃO A Lei n. 11.382 de 06.12.2006 foi concebida para dar celeridade às execuções dos títulos extrajudiciais com o escopo de atingir na plenitude a prestação jurisdicional, congregando mudanças assaz significativas no Livro II (processo de execução) do Código de Processo Civil. O coroamento de toda atividade desenvolvida com vista a certos objetivos bem definidos e até mesmo individualizada em função deles há de ser representado, naturalmente, pela plena realização dos objetivos eleitos. Falar em efetividade do processo e ficar somente nas considerações sobre o acesso a ele, sobre o seu modo-de-ser e a justiça das decisões que produz significaria perder a dimensão teleológica e instrumental de todo o discurso. Propugnase pela admissão do maior número possível de pessoas e conflitos ao processo (universalidade da jurisdição), indicam-se caminhos para a melhor feitura do processo e advertem-se os riscos de injustiça, somente porque de tudo isso se espera que possam advir resultados práticos capazes de alterar substancialmente a situação das pessoas envolvidas. Não é demais realçar uma vez mais a célebre advertência de que o processo precisa ser apto a dar a quem tem um direito, na medida do que for praticamente possível, tudo aquilo a que tem direito e precisamente aquilo a que tem direito 1. E na onda renovatória da lei instrumental civil as etapas do processo de execução passaram a ter mais utilidade no aspecto prático, direcionadas para um ligeiro resultado, sem a efígie da truncada marcha impingida pela legislação anterior suprimida. Ergue-se afirmar que o impulso ágil trazido Lei n. 11.382/06 incidirá também, no que couber, na fase de liquidação do título judicial conforme anuncia o art.475-R da lei de rito 2. Pode se conceituar a execução como uma cadeia de atos direcionados com tônus de investir através do Estado contra o patrimônio do devedor, sem o concurso ou mesmo contra a sua 1 Cândido Rangel Dinamarco in "A Instrumentalidade do Processo",Malheiros, 10ª ed., p.364/365. 2 CPC,art. 475-R. Aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentença, no que couber, as normas que regem o processo de execução. 2 própria vontade, no desígnio de obter um resultado positivo para o exeqüente. Assim, o processo de execução tem apenas a finalidade de satisfazer o direito do credor, iniciando num primeiro passo com a citação para pagar. E não satisfeito o crédito exeqüendo, parte-se para penetrar no patrimônio do devedor que seja suficiente para o pagamento do quantum exeqüendo através da penhora. Os atos subseqüentes abrem espaço para a defesa plena do devedor através dos embargos à execução 3. Confirmado o crédito a execução atinge à fase dos atos de alienação do bem penhorado, revertendo o produto alcançado para quitar os credores dentro de suas preferências respectivas. I.1 CITAÇÃO PARA PAGAR OU PENHORA Documentos indispensáveis que deverão instruir a petição inicial é o título executivo extrajudicial e o demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da ação, quando se tratar de quantia certa (CPC, art.614 incs.I e II). Se o título extrajudicial para adquirir exigibilidade imediata se encontrar atrelado ao cumprimento de uma relação jurídica estabelecida preteritamente, desde a exordial, incumbirá ao credor provar a realização dessa condição ou justificar o seu termo, trazendo os motivos da dispensa do anteriormente convencionado (CPC, art.614 inc.III c.c. art.572). 3 A Lei n. 11.382/06 criou o parágrafo único do art.736 do CPC abandonou a expressão embargos do devedor, renovando para enunciar “embargos á execução”. 3 Também é permitido ao exequente, desde a inicial, indicar bens a serem penhorados demonstrando ab initio a propriedade do executado (CPC, art.614 § 2º). Foi ab-rogada a regra de conceder prazo ao executado indicar bens para penhora, sendo esse proceder faculdade do credor. Todavia, não há óbice e nem causa prejuízo às partes que o executado assim proceda por mera liberalidade, sujeito ao indeferimento se desconforme à lei ou verificada má-fé e deslealdade processual. Distribuída a inicial, o executado será citado para, em princípio, integrar a relação processual, e ao mesmo tempo em de 03 (três) dias efetuar o pagamento da dívida exeqüenda mais os honorários de advogado arbitrados initio lide (CPC, art.652-A) 4. Esse prazo se inicia da data da citação, sendo desnecessário o Oficial de Justiça devolver o mandado para a juntada aos autos (CPC,art.652). O Meirinho aguardará o transcurso do lapso legal de 03 (três) dias para retornar ao endereço do executado. Munido da segunda via do mandado, desde que não tenha havido o pagamento, procederá de imediato à penhora de bens e sua avaliação 5. Lavrará o “auto de penhora e avaliação” contendo a descrição do bem constrangido e sua avaliação ao preço de mercado. Depois de confeccionado o auto de penhora e avaliação, em ato contínuo, o 4 Se o executado pagar o valor exeqüendo no prazo de 03 dias, automaticamente a verba honorária arbitrada será reduzida pela metade, podendo depositar o quantum encontrado com essa redução prevista no art.652-A parágrafo único do CPC. 5 O art.143,V acresceu a incumbência do Oficial de Justiça efetuar avaliações. A avaliação pelo Meirinho é homogênea à prevista no art.475-J §2º do CPC que trata da execução de título judicial, introduzida pela Lei 11.232/05. A avaliação só será feita por avaliador nomeado pelo juiz, quando exigir conhecimentos especializados (CPC, art.680). Há muito na justiça do trabalho é o oficial de justiça encarregado da avaliação (CLT, art.721 § 3º). 4 Oficial de Justiça intimará pessoalmente ao executado, dando-lhe ciência da penhora realizada (CPC, art.614 § 1º). A penhora poderá recair sobre os bens do executado porventura apontados na inicial, sendo adequado que a secretaria faça essa observação ao Oficial de Justiça no bojo do mandado para ter conhecimento dessa circunstância e objetivar a constrição, respeitando a ordem de preferência estatuída no art. 655 do CPC. Pode ocorrer que o Meirinho proceda à penhora do bem encontrado ou indicado pelo exeqüente, lavre o auto de penhora e avaliação, mas não encontra o executado para intimá-lo pessoalmente como recomenda o art. 614 § 1º do CPC. Nesse caso, o Oficial de Justiça certificará detalhadamente as diligências frustradas para a intimação da penhora devolvendo o mandado. O juiz apreciará os termos da certidão ofertada pelo Meirinho, sendolhe facultado dispensar a intimação ou determinar novas diligências acaso vislumbre a possibilidade do seu pronto cumprimento (CPC, art. 652 § 5º). A tendência legal concedendo poder para o juiz dispensar a intimação do executado traduz a mira reformista de dar celeridade ao processo de execução no ambiente da comunicação dos atos processuais, inibindo brecha para protelação. Assim, depois de citado, o executado passou a ter pleno conhecimento da sua obrigação de pagar ou se defender via embargos à execução 6, vez que realizada a penhora. Se o executado tiver advogado constituído 6 CPC, art.652 caput. 5 nos autos, aí a intimação da penhora será feita obrigatoriamente ao seu patrono (CPC,art.652 § 4º). Inclusive, afinando com o princípio de prover agilidade na transmissão dos atos processuais às partes e aos advogados, a Lei n. 11.382/06 de acrescer o parágrafo único ao art.238: “presumemse válidas as comunicações e intimações dirigidas ao endereço residencial ou profissional declinado na inicial, contestação ou embargos, cumprindo às partes atualizar o respectivo endereço sempre que houver modificação temporária ou definitiva”. Não encontrando bens suscetíveis de penhora, o juiz poderá de ofício ou a requerimento do exeqüente, intimar o executado pessoalmente ou através de seu advogado, para que indicar bens penhoráveis (CPC, art. 652 § 3º). Pela impositiva leitura da Lei n. 11.382/06 considera-se ato atentatório à dignidade da justiça o devedor que intimado, não indica ao juiz em 05 (cinco) dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e suas avaliações (CPC, art.600,IV). I.2 AVERBAÇÃO NOS BENS DO EXECUTADO Inovação granjeada pela Lei n. 11.382/06 veio pelo caput do art. 615-A do CPC que faculta ao exeqüente (ou credor), desde quando promovida a execução, no próprio ato da distribuição do feito, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, identificando o nome das partes e o valor da causa. 6 Para que o bom cumprimento da expedição instantânea da certidão quando do ato da distribuição, o § 5º do art.615-A prognosticou que os tribunais expedirão instruções para o atendimento desse dispositivo. A estruturação dos cartórios de distribuidor para emitir a certidão com brevidade é imprescindível, sob pena de tornar um nada legal essa possibilidade aberta ao exeqüente. Munido desta certidão o exeqüente poderá se dirigir aos cartórios de registro de imóveis para fins de “averbar” à margem das respectivas matrículas 7 dos bens pertencentes ao executado a informação de que se encontra em curso contra o proprietário a identificada ação de execução. Também se permite a averbação junto ao DETRAN, órgão oficial de registro de veículos, em qualquer veículo que se encontre lançado em nome do executado 8. Estendese a possibilidade da comunicação a todos os bens e direitos do executado que possam ser arrestados ou penhorados, verbi gratia, aluguéis e arrendamentos. As despesas administrativas para efetivação desses registros são de responsabilidade do exeqüente. O alcance da norma é triplo: (i) dispõe mecanismo na busca de uma maior efetividade da ação executiva proposta, cabendo ao 7 Reclamamos da falta de técnica r egistral do legislador contida no § 4º do art.659 ao fal ar em “averbação” da penhora na matrícula do imóvel, pois colide com a Lei de Registros Públicos, Lei n. 6.015/ 1.973, que prescreve o “registro” da penhora (art.167, inciso I, item 5) e não averbação. E a Lei n. 11.382/05 produz seus efeitos até a determinação de ingresso da penhora no registro imobiliário para os fins da mens legis instrumental. Mas a partir daí, a especificação da forma ou natureza do ato a ser praticada pelo registrador é a lex specialis de Registro Público. 8 A Associação dos Registradores Imobiliários de São Paulo, por exemplo, em parceria com o Irib, já mantém em funcionamento o sistema ofício eletrônico, por onde transitam milhões de informações trocadas entre os cartórios e vários órgãos da administração pública – como Vara de Execuções Fiscais, INSS, Receita Federal, Justiça do Trabalho etc. Desde 1997, contabilizadas até março de 2.007 uma conta de quase 3 milhões de certidões expedidas cuja requisição foi feita por meio eletrônico. 7 próprio exeqüente desde o início da execução, diligenciar no sentido de obter melhor resultado no processo; (ii) viabilizar a publicidade do ajuizamento da execução em face do executado e; (iii) afastar a possibilidade que terceiros de boa-fé venham a adquirir um bem sob fraude à execução (CPC, art.593,II). Obtida a certidão e averbado o aviso judicial da existência da execução no órgão competente, o exequente “deverá” comunicar ao juízo quais bens do executado foram submissos às averbações efetivadas no prazo de 10 (dez) dias. O termo a quo desse prazo é a partir da data da averbação realizada ou quando o registro imobiliário se comprometer a entregar a certidão atualizada do imóvel. Preciso difundir a informação das averbações ocorridas ao juízo, para que no ato processual subseqüente, após realizada a “vindoura” penhora e avaliação dos bens suficientes para cobrir o valor da dívida (CPC, art.652 § 1º), possibilite ao juiz determinar o cancelamento das averbações acometidas nos demais bens que excedam ao valor do quantum exeqüendo, debelando a figura írrita do excesso de penhora (CPC, art.615-A § 2º) 9. Não há previsão legal para o cancelamento das comunicações em relação aos bens que foram penhorados. O texto legal não é cogente quanto à insígnia desta comunicação por parte do exeqüente (“deverá”), tão pouco prescreve qualquer sanção pela desatenção. Em que pese a omissão do legislador, se acalentada por propósito escuso, o exeqüente poderá 9 É registrável a penhora que recair sobre bem imóvel (LRP, art. 167,I, “5”). 8 ser punido como litigante de má-fé, tal como se agisse de maneira “manifestamente indevida” 10 (CPC, art.615-A § 3º). Molda a presunção de fraude à execução se sobrevier à alienação ou oneração dos bens afetados pela averbação judicial prevista no caput do art.615-A, porquanto o § 5º equipara esse fato como cometido fraude à execução, gerando o efeito da ineficácia em relação ao exeqüente (CPC, art.593). II- A PENHORA A penhora pode ser definida como o ato de apreensão de bens do patrimônio do devedor, atado ao escopo legal de ser expropriado para satisfazer o crédito em execução, enquanto pendente a demanda executória ou quitação do débito. Melhor define LIEBMAN: “a penhora é o ato pelo qual o órgão judiciário submete a seu poder imediato determinados bens do executado, fixando sobre eles a destinação de servirem à satisfação do direito do exeqüente. Tem, pois, natureza de ato executório” 11. 10 A lei não define o que seja “manifestamente indevida”. Por se afeiçoar à própria litigância de má-fé, permite-se que na análise do caso concreto o juiz aplique a punição do art.18 ao exeqüente. "O uso desarrazoado e desproporcional das averbações pode, eventualmente causar ao executado prejuízos injustos e desnecessários. Por exemplo: se já existe bem sobre o qual o credor exerce direito de retenção ou garantia real, seria, em princípio, abusiva a averbação sobre outros bens do executado, a não ser que a garantia disponível seja manifestamente insuficiente para cobrir todo o crédito aforado" (Humberto Theodoro Júnior in "A reforma da execução do título extrajudicial", Forense, 2007, p.34). 11 Processo de Execução, Saraiva, 1.946, n.56, p.95. 9 A Lei n. 11.382/06 manteve o posicionamento lógico de que a penhora deverá incidir em tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal “atualizado”, juros, custas e honorários advocatícios (CPC, art. 659 caput). O § 1º do art. 659 acresceu a expressão que a penhora se efetuará onde quer que se encontrem os bens, ainda que “sob a posse, detenção ou guarda de terceiros”. Assim, expresso a possibilidade de penhorar bens que não se achem diretamente na posse do executado. Mas se os bens estiverem localizados fora do lugar da comarca onde tramita a execução, a penhora será aperfeiçoada com a lavratura do auto, avaliação e alienação através de carta precatória (CPC, art. 658). Tênue a modificação adotada pelo § 4º do art.659, que veio somente para: (i) adaptar ao conjunto das outras novidades advindas da Lei n. 11.382/06, fazendo remissão ao art. 652 § 4º no sentido de que a intimação da penhora também poderá ser feita na pessoa do advogado constituído pelo executado. Antes a referência era dirigida ao art. 669 que restringia a intimação da penhora exclusivamente na pessoa do devedor e; (ii) foi substituída a expressão da averbação do registro no ofício imobiliário pela “respectiva averbação”, em consonância com a linguagem redacional do art.615-A § 2º do CPC. Originalidade veio no § 6º do art.659 do CPC, ao impregnar o procedimento célere para que o juiz possa através de meio eletrônico, tomar as providências cabíveis para que se realize à penhora de dinheiro e as averbações de penhora sobre bens imóveis e móveis. O Poder Judiciário -e não poderia ser de outra maneira -, 10 utilizará da comunicação virtual pela internet 12 para fins de realizar a penhora, desde que obedecidas as regras de segurança que forem instituído em critérios uniformes e seguro pelos Tribunais do país. Deste modo, se o executado tiver numerário depositado em conta bancária junto a determinada instituição financeira situada em João Pessoa (Paraíba), possível será a ordem de penhora desse valor pelo juiz de Belo Horizonte (Minas Gerais) através da instantaneidade da comunicação eletrônica pela internet. Idêntica conduta será para fins de penhora de imóveis e móveis, tudo dentro de regulamentações especiais criadas para aplicação uniforme pelos tribunais pátrios. III- ORDEM DE PREFERÊNCIA PARA A PENHORA No estudo da ordem de preferência de bens do executado para penhora, urge bisar que não vigora mais o anterior espaço legal prevendo a possibilidade do executado nomear bens 13. Mas há sim sítio legal para o credor, desde a petição inicial, indicar bens a serem penhorados (CPC, art.652 § 2º). A Lei n. 11.382/06 alterou pela nova leitura do art.655 a ordem de preferência e introduziu os §§ 1º e 2º, passando a ter a seguinte redação: 12 A internet é uma rede mundial de computadores interconectados privilegiando a vida para o homem moderno. É o maior repositório de informações acessíveis a qualquer pessoa que a acesse de qualquer parte do mundo (in www.aisa.com.br- acessado em agosto 2.007). 13 Anterior redação do caput do art.655: Incumbe ao devedor, ao fazer a nomeação de bens, observar a seguinte ordem:.... 11 “Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; II - veículos de via terrestre; III - bens móveis em geral; IV - bens imóveis; V - navios e aeronaves; VI - ações e quotas de sociedades empresárias; VII - percentual do faturamento de empresa devedora; VIII - pedras e metais preciosos; IX - títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado; X - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; XI - outros direitos. § 1º. Na execução de crédito com garantia hipotecária, pignoratícia ou anticrética, a penhora recairá, preferencialmente, sobre a coisa dada em garantia; se a coisa pertencer a terceiro garantidor, será também esse intimado da penhora. § 2º. Recaindo a penhora em bens imóveis, será intimado também o cônjuge do executado”. Afastada de vez a incumbência do devedor nomear bens, o novel caput do art.655 dicciona que a penhora observará, “preferencialmente”, a ordem cronológica dos seus 11 (onze) incisos. A ordem de preferência instalada coloca nos primeiros lugares aqueles bens se encontrem com maior facilidade de venda no mercado, possibilitando rapidez no alcance do almejado pagamento ao exeqüente. Entretanto, não é implacável a obediência da ordem estabelecida pelos incisos do art.655, pois o caput desse dispositivo 12 ao mesmo tempo em que se apresenta agudo (“observará”), obtempera logo adiante com distinção que o seguimento da disposição será exercida “preferencialmente”. A composição no plano processual dentro do princípio do equilíbrio das relações obrigacionais guia-se pelos critérios da proporcionalidade e razoabilidade. Com prudência, melhor acomodar que a gradação legal não tem caráter rígido, ocasionando ser alterada se as circunstâncias exigem preservando os interesses dos contendores. Logo, a lei remete para o juiz a decisão acerca de se adotar ou não a ordem de preferência dos bens a serem penhorados, mas atenta que “preferencialmente” ela deve ser aplicada. Destarte, caberá ao juiz casual embate ocorrido no curso da execução sobre a ordem de preferência através de decisão interlocutória, analisando de per si os motivos da desavença. O que não se perderá em conta é o alvo reformista da execução, que tem pressa no pagamento ao exeqüente, dando ensanchas ao mal pagador utilizar o escudo do art.620 do CPC para mascarar seu expediente de procrastinar o andamento da execução 14. Consequentemente, pode o juiz alterar a ordem de preferência, se ao seu talante constatar na análise do caderno processual a possibilidade da inversão como maneira de debelar um fardo excessivo e injustificado sobre o executado ou mesmo 14 CPC,art.620: Quando por vários meios o credor promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor. 13 viabilizar com presteza um facilitador para a constrição atingir bens com maior probabilidade de venda 15. Na penhora em dinheiro é suficiente em si e obviamente afasta a necessidade de alienação via judicial (inc.I). A penhora de do faturamento será fixado em percentual que não inviabilize a empresa levando-a a quebra, vigorando a medida até o instante que o quantum penhorado atinja o valor do débito (inc.VII); e conforme a particularidade do caso, poderá o juiz para bem identificar qual seja esse percentual aplicar o § 3º do art.655-A do CPC: “na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas a fim de serem imputadas no pagamento da dívida” 16. Executando-se crédito com garantia hipotecária, pignoratícia ou anticrética, a penhora recairá, “preferencialmente”, sobre a coisa dada em garantia. E se a coisa pertencer a terceiro garantidor, será também esse intimado da penhora (§ 1º). Se a penhora recair em bens imóveis, será intimado também o cônjuge do executado (§ 2º). Oportuniza a lei seja intimado o cônjuge para ter conhecimento da penhora. Insta pontuar que a lei não distingue o regime de bens praticado, resultando no raciocínio da obrigatoriedade de intimação do cônjuge e ponto final, 15 Alguns veículos importados, de alto valor, são considerados verdadeiros micos, porque dificilmente aparece interessados em adquiri-los, sendo preferível a penhora de imóvel (Cândido Dinamarco in Instituições de Direito Processual Civil, ed. Malheiros, p.516). 16 O art.655-A, caput e parágrafos foi acrescido pela Lei n. 11.382/06. 14 mesmo que não seja co-proprietário para salvaguardar sua meação, discutindo-o em sede de embargos de terceiro (CPC, art. 1.046 § 3º e Súmula 134 do STJ 17). O art.650 caput do CPC 18 no seu novo texto trata da última alternativa para a penhora, somente invocável se frustradas as tentativas do anteriores do exeqüente sobre outros bens executado 19. Demonstrado o insucesso da penhora, abre-se caminho para que a penhora recaia sobre os frutos e rendimentos de bens inalienáveis (muito comum aluguéis destinados a quem detém o usufruto -- aí o devedor seria o usufrutuário), exceto se estiverem destinados à satisfação de prestação alimentícia. IV- BENS ABSOLUTAMENTE IMPENHORÁVEIS O formato legal do art.649 do CPC introduzido pela Lei n. 11.382/06 inspirou-se na tendência de manter perene o princípio constitucional da dignidade humana. Ao mesmo tempo em que manteve a proteção ao credor, o novo dispositivo se apresenta equilibrado. Afasta de vez a excessiva abertura que possibilitava ao credor adentrar ferozmente chegando ao extremo de contra lhe aqueles bens do golpear a devedor, honorabilidade 17 e STJ, Súmula 134: Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação. 18 CPC,art.650 caput: Podem ser penhorados, à falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados à satisfação de prestação alimentícia. 19 O adorno do dispositivo se aproxima à disposição do art.716 do CPC que concede ao exeqüente o direito “constituir usufruto” (diferente do instituto da penhora) do móvel ou imóvel do devedor. 15 respeitabilidade moral, estendendo esses efeitos maléficos à sua família. Eduardo Cambi aduz sobre a limitação trazida pelo art.649 do CPC, como forma de conter a busca da satisfação do crédito a qualquer preço, “sob pena de não se tutelar a dignidade do ser humano e de sua família, construindo-se uma justa limitação política à execução forçada” 20. O rol dos bens absolutamente impenhoráveis é bastante elucidativo, como se depreende do art.649 do digesto processual civil, in verbis: Art. 649. São absolutamente impenhoráveis: I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução; II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida; mês; III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3o deste artigo; 20 Tutela do Patrimônio Mínimo necessário à dignidade do devedor e de sua família, in Processo de Execução, coord. Sérgio Shimura e Teresa Arruda Alvim W ambier, RT, p.253; 16 V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão; VI - o seguro de vida; VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família; IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social; X - até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança. § 1o A impenhorabilidade não é oponível à cobrança do crédito concedido para a aquisição do próprio bem. § 2o O disposto no inciso IV do caput deste artigo não se aplica no caso de penhora para pagamento de prestação alimentícia. O inciso II tem o mesmo tratamento dispensado pela Lei de Bem de Família- Lei n. 8.009/90 quanto à impenhorabilidade dos bens que guarnecem a residência do executado acrescida daqueles considerados de “utilidade doméstica”. Podem ser considerados bens de utilidade doméstica aqueles básicos e imprescindíveis para o executado se manter e à família num padrão médio de vida. Como a lei não delimita o que seja de “utilidade doméstica” há de ser entendido a exclusão desse universo daqueles bens que demonstrem características de suntuosidade. A impenhorabilidade do “vestuário e pertences de uso pessoal” do inciso III veio alargar a anterior e pitoresca redação que impedia a constrição do “anel nupcial e os retratos de família”. 17 De mais original o inciso IV acresceu ao dispositivo a impenhorabilidade de “ganhos do trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal” que anteriormente não se previa, redundando o esperado tratamento igual com os empregados e funcionários públicos. Mas a impenhorabilidade dos vencimentos e rendimentos é excepcionada nos débitos oriundos de prestações alimentícias, ex-vi o § 2º desse dispositivo. O inciso V versa sobre a impenhorabilidade dos equipamentos necessários da profissão exercida pelo devedor. Presente a coerência com o resguardo da dignidade, pois sem o seu trabalho o homem não tem condições de produzir o necessário para quitar a dívida, se manter e aos seus. Com a autoridade que se lhe reconhece, ressalta Humberto Theodoro Júnior que a legitimidade para prevalecer a distinção desse privilégio de impenhorabilidade “é apenas daqueles que vivem do trabalho pessoal próprio, de maneira que não se inclui no dispositivo apreciado firma comercial, individual ou coletiva” 21. Parece-nos razoável estender essa lógica para também considerar impenhoráveis os bens indispensáveis e imprescindíveis à sobrevivência de microempresas e empresas de pequeno porte. A tese desde muito foi esposada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça: “os bens úteis e/ou necessários indispensáveis às atividades desenvolvidas pelas pequenas empresas onde os sócios atuam pessoalmente, são impenhoráveis, na forma do disposto no art.649, 21 Processo de Execução, Forense, 4ª.ed., p.303. No mesmo sentido Vicente Greco Filho in Direito Processual Civil, Saraiva, 14ª.ed., vol.3, p.71. 18 IV, do CPC” (Resp 512.555/SC, DJU 24.05.2004; Resp 156.181/RO, DJ 15.03.1999; STJ-RT 821:210). Voltando os olhos para o trabalhado do campo, o inciso VII converteu em impenhorável a pequena propriedade rural definida em lei, desde que trabalhada pela família como já fazia o art.5º, XXVI da Constituição Federal. Persiste enfocar que independente da origem da dívida, se a família trabalha no imóvel a pequena propriedade rural é impenhorável. A jurisprudência vem adotando como critério para caracterizar como “pequena propriedade rural” o art.4º inciso II do Estatuto da Terra (imóvel rural explorado pelo agricultor e sua família) e a extensão territorial definida é de 01 a 04 módulos rurais na Lei de Desapropriação para Reforma Agrária - Lei n. 8.629/1993, art.4º. Os valores depositados em caderneta de poupança até o valor correspondente a 40 (quarenta) salários mínimos apurados na data da constrição são impenhoráveis 22 dentro do figurino previsto pelo inciso X. O § 1º preserva a penhorabilidade em favor do credor que financia ao devedor a aquisição de determinado bem. Esse bem financiado, mesmo se apresentando para terceiros como impenhorável dentro das hipóteses dos incisos II, III, IV, VII e VIII não o será em relação ao credor que concedeu o crédito ao devedor para sua aquisição. 22 Em agosto de 2.007= R$ 15.200,00 (quinze mil e duzentos reais). 19 Textos legislativos esparsos consideram determinados bens impenhoráveis, verbi gratia: - a Lei n. 8.009/90 diz que é impenhorável o bem de família; - o art. 26 da Lei n. 5.107/66 declara que são impenhoráveis as contas bancárias vinculadas (FGTS) em nome dos empregados; - a Lei n. 8.929/94, que institui a Cédula de Crédito Rural, dá o caráter de impenhorabilidade aos bens vinculados à referida Cédula (art. 18); - o art. 68 da Lei n. 9.069/95 isenta de penhorabilidade os depósitos das instituições financeiras bancárias mantidos no Banco Central do Brasil e contabilizados na conta Reservas Bancárias; - a Lei n. 9.610/98, por meio de seu art. 76, declara impenhorável a parte do produto dos espetáculos reservada ao autor e aos artistas. V- PENHORA ON LINE E DE FATURAMENTO DE EMPRESA A penhora de dinheiro do executado poderá ser feita através de meio eletrônico, a festejada “penhora on line”, que nada mais é do que substituir o papel pelo virtual. Desapareceu do cenário jurídico das varas cíveis o longo tempo que se despendia entre a ordem do juiz, o retorno dos autos para a secretaria, a colocação do processo no escaninho do funcionário responsável pela elaboração do alvará, a colheita das assinaturas do escrivão e do juiz, do aguardo da publicação intimando o exeqüente para vir pegar o ofício (ufa!!!). 20 Ressalte-se que na Justiça do Trabalho a penhora on line é aplicada desde 2.002 pelo convênio BACEN JUD. O calço legal para a penhora virtual veio disponibilizado pela Lei n. 11.382/06 através do art. 655-A que regra a aplicação do instituto com utilização pelo Judiciário dos avanços tecnológicos disponibilizados, in verbis: Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução. (Redação da LEI Nº 11.382 /06.l2.2006) § 1o As informações limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução. (Redação da LEI Nº 11.382 /06.l2.2006) § 2o Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se à hipótese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que estão revestidas de outra forma de impenhorabilidade. (Redação da LEI Nº 11.382 /06.l2.2006) § 3o Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida.” (Redação da LEI Nº 11.382 /06.l2.2006) 21 Estudando o caput do art.655-A, de chofre é captado que o juiz não pode de ofício proceder à constrição eletrônica, pois esse proceder é uma faculdade disponibilizada para o exeqüente (“a requerimento do exequente”). Mas uma vez requisitado pelo exeqüente, no que se refere à requisição de informações à autoridade do sistema bancário, o juiz é obrigado (não faculdade) a deferir e cumprir a solicitação de informações sobre valores depositados nas instituições financeiras, como explicitamente estabelecidas na lei (“o juiz ...requisitará”). Portanto, a primeira conclusão apurada assenta-se que o juiz haverá de incontinenti deferir o pedido de informações on line. Mas se o pedido do exeqüente vier cumulado, desdobrado em 02 (dois) pleitos, primeiro para pedir informações (obrigação do juiz deferir) e outro para realizar a penhora on line os valores porventura encontrados o quadro muda de figura. A segunda reivindicação de penhorar-indisponibilizar estará subjugada ao exclusivo arbítrio do juiz (“podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade”). Mister que seja bem entendido essa distinção: - a expedição de ofício eletrônico para saber da existência ou não de dinheiro em contas e aplicações bancárias do executado é um direito inarredável do exeqüente que o juiz há de determinar e, - a ordem para que se proceda à penhora, indisponibilizando os valores encontrados sucedendo a penhora on line é uma 22 deliberação que cabe ao juiz verificar a sua pertinência, podendo ou não a deferir. E uma vez concretizada a penhora on line, dando cumprimento às regras processuais, será lavrado auto de penhora venerando as exigências formais do art.665 do CPC com a indicação do depositário dentre aqueles conjeturados no art.666 do CPC. Depois se segue com a intimação do executado ou seu devedor para, querendo, aviar embargos à execução (CPC, art.652 §§ 4º e 5º). Para não se praticar ilegalidade por açodamento no palco do processo de execução, forçoso alertar que a ordem liminar para a penhora on line só poderá ser deferida depois da regular citação e transcorrido in albis o prazo legal de 03 (três) dias permitidos ao executado para realizar o pagamento. Outrossim, tendo o exeqüente prévio conhecimento da existência de contas bancárias e aplicações do devedor, lhe é permitido indicar para fins de penhora em qual instituição financeira se encontram depositados desde a petição inicial da execução (CPC, art.652 § 2º). Entendemos possibilitar ao credor na vivenda da medida cautelar de arresto, se demonstrados os requisitos legais da iminência do perigo da demora e a fumaça do bom direito (CPC, arts.804, 813 e 814), o deferimento do pedido de arresto de dinheiro on line, initio lide et inaudita altera parte, para garantir a eficácia da prestação jurisdicional. Mesmo porque o dinheiro arrestado na cautelar se reverterá automaticamente em penhora no processo de execução (CPC, art.818). 23 Nos dias atuais com o convênio do sistema “bacenjud2” restou possibilitado a comunicação eletrônica direta do juiz com as instituições financeiras, sem depender da intermediação do Banco Central do Brasil (“autoridade supervisora do sistema bancário”). A orientação emanada pelo BACEN às instituições financeiras deixa claro que não poderá considerar como valor disponível os créditos encontrados na conta sustentados por cheque especial, crédito rotativo e conta garantida 23. O § 1º do art.655-A restringe que as informações solicitadas on line fiquem limitadas ao quantum debeatur objeto da execução, nem um centavo a mais. Por seu turno, a resposta a ser oferecida pelas instituições financeiras apenas dirão se existe ou não disponível o valor exeqüendo ou um valor menor nas contas e aplicações do executado, jamais os valores excedentes. Se a penhora on line recair sobre valores que a lei considera impenhorável, exemplificando, conta corrente que o crédito advém de salário (CPC, art.649,IV), o encargo da prova da impenhorabilidade é ônus exclusivo do devedor, o que pode ser feito nos próprios autos da execução ou mesmo através de embargos à execução (alegação de impenhorabilidade), em obediência ao preceituado no § 2º do art.655-A do CPC, in verbis: “§2º. Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se à hipótese do inciso IV do caput do art.649 desta Lei ou que estão revestidas de outra forma de acessada em impenhorabilidade”. 23 http://www.bcb.gov.br/fis/pedjud/asp/FAQ_BACENJUD20.asp> 08.08.2007. 24 Quitado o débito de outra forma, com a mesma velocidade e presteza, o judiciário cancelará a ordem de indisponibilidade do dinheiro, atuando com isonomia diante das partes (CPC, art.125,I). O procedimento da penhora do faturamento profetizada no § 3º do art. 655 do CPC tem particularidades como a nomeação de um depositário de confiança do juiz, estranho ao quadro social do devedor, cujas atribuições serão a de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição e prestar contas mensalmente. Os valores que o depositário receber, limitado ao valor da execução, serão depositados à disposição do juízo. Percorridas as veredas da execução e dos embargos à execução, pagamento serão da repassados dívida, mas ao não exeqüente pelo como depositário e forma de sim por determinação do juiz através de alvará judicial. Há uma imprecisão técnica, pois qualquer dinheiro penhorado não pode ficar nas mãos do depositado, mas sim em instituições financeiras (CPC, art.666). Atingido saldo suficiente para satisfazer o débito, o executado obterá a quitação será integral; caso insuficiente será parcialmente quitado. A norma do § 3º está harmonizada com os arts.677 caput e 678 do CPC para montar uma prévia estratégia financeira do valor e a configuração que poderá ser penhorado o faturamento. Necessário que o administrador de certa forma examine a estrutura econômicofinanceira da empresa executada, traçando o perfil do pagamento, sem que, com isso, leva a sociedade à falência. 25 Com esses elementos em mãos, o depositário elaborará o plano de pagamento para aprovação do juiz, tudo inteirado ao sadio espírito do contraditório. Forçoso considerar que a Constituição Federal abraça o princípio da livre iniciativa (art. 1º, inciso IV) e assegura o livre exercício da atividade econômica como princípio geral (art. 170 e § 1º). Além disso, o critério ou, então, o princípio da proporcionalidade impede excessos e permite a valoração e a ponderação das regras a serem aplicadas em cada caso judicial analisado individualmente. Ao Juiz é defeso fixar um percentual sobre o faturamento para fins de penhora que inviabilize a atividade econômica da empresa e comprometa o desenvolvimento regular da atividade comercial, industrial ou agrícola. A Lei das Execuções Fiscais, artigo 11, § 1º, já autorizava a penhora sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, advertindo que "excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola...". O Tribunal Superior do Trabalho, Seção de Dissídios Individuais 2, sobre o assunto editou a orientação jurisprudencial n. 93, no sentido de que "é admissível a penhora sobre a renda mensal ou faturamento de empresa, limitada a determinado percentual, desde que comprometa o desenvolvimento regular de suas atividades". 26 não VI- SUBSTITUIÇÃO DA PENHORA A PEDIDO DAS PARTES A jornada do processo de execução tem o propósito de forçar o devedor pagar o credor. E se malograr o intento, segue o rito com a penhora dos bens e sua alienação judicial, revertendo o produto para quitação da dívida. O encadeamento desses atos eleva a importância da penhora, para que a torne apta no projeto legal de pagar ao exeqüente. Dito isso, verificada que a constrição realizada não atenderá ao desiderato legal, a lei faculta à parte requerer ao juiz que se substitua o bem penhorado. Veio a Lei n. 11.382/06 e trouxe novas vestes ao art.656 do CPC, estabelecendo numerus clausulus às suposições para que as partes arroguem a substituição da penhora, cuja leitura por si só é esclarecedora, in verbis: Art. 656. A parte poderá requerer a substituição da penhora: I - se não obedecer à ordem legal; II - se não incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento; III - se, havendo bens no foro da execução, outros houver sido penhorados; IV - se, havendo bens livres, a penhora houver recaído sobre bens já penhorados ou objeto de gravame; V - se incidir sobre bens de baixa liquidez; VI - se fracassar a tentativa de alienação judicial do bem; ou VII - se o devedor não indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das indicações a que se referem os incisos I a IV do parágrafo único do art. 668 desta Lei. 27 § 1o É dever do executado (art. 600), no prazo fixado pelo juiz, indicar onde se encontram os bens sujeitos à execução, exibir a prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus, bem como abster-se de qualquer atitude que dificulte ou embarace a realização da penhora (art. 14, parágrafo único). § 2o A penhora pode ser substituída por fiança bancária ou seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, mais 30% (trinta por cento). § 3o O executado somente poderá oferecer bem imóvel em substituição caso o requeira com a expressa anuência do cônjuge. Pontos interessantes que a princípio importa comentar são os incisos V e VI do art.656, ao possibilitar a substituição se os bens apresentarem baixa liquidez ou em caso de fracasso nas tentativas de alienação judicial do bem. Se mostradas essas realidades, sem a mínima perspectiva do sucesso da venda judicial, ausente qualquer ingrediente que atraia terceiros lançadores, autoriza-se o pedido de substituir. Axiomático que a parte ao pedir a substituição terá de apontar outro bem para tomar o lugar do bem substituído, sem o que a vindícia será em vão. O § 2º do art.656 prevê a possibilidade de substituição o bem penhorado por fiança bancária ou seguro de garantia judicial que represente o valor do débito constante na inicial mais um excedente de 30% (trinta por cento). A fiança bancária e seguro garantia judicial tem por excelência o estabelecimento de cláusula de solidariedade entre os terceiros garantidores com o exequente. A primazia da substituição nessa cena exige o rigor da confiabilidade 28 da instituição financeira, pois se o executado não cumprir a obrigação, o credor poderá acionar a garantidora e cobrar integralmente o valor afiançado, assegurando-lhe uma satisfação com sobra. Se for imóvel o bem apresentado em substituição, vaticina o § 3º do art.656 a obrigatoriedade da outorga uxória do cônjuge, manifestando expressamente sua anuência. A norma em comento cambaleia na hipótese do matrimônio sob o regime de separação absoluta de bens, pois não há empecilho legal para que isoladamente proceda à alienação sem a participação do cônjuge. Também não alumia se a “concordância” da substituição do cônjuge significa a renúncia ao direito de discutir a meação através de embargos de terceiros. Com efeito, a doutrina e a jurisprudência estabilizarão essas desconfianças. VII- AVALIAÇÃO, LAUDO, DISPENSA E NOVA AVALIAÇÃO A avaliação é feita no ato da penhora pelo Oficial de Justiça, lavrando-se o “auto de penhora e avaliação”. Se o executado apresentar bens para penhora com sua avaliação, tendo o exequente com ela concordado, desnecessária a diligência de avaliação pelo Meirinho. Se forem necessários conhecimentos especializados, a avaliação não poderá ser mais feita pelo Oficial de Justiça, e o juiz atento para a natureza dos fatos debatidos, cum grano salis, nomeará um avaliador que tenha qualificação técnica, para apresentar o laudo no prazo de 10 (dez) dias (CPC, art.680). 29 O laudo de avaliação atenderá às exigências legais e será composto pela descrição dos bens objeto da avaliação e suas características, a indicação do estado em que se encontram e o valor dos bens (CPC, art.681 incs.I e II). A legislação processual civil dispensa a avaliação se o exequente aceitar a estimativa feita pelo executado quando do seu pedido de substituição de penhora e se tratar de títulos ou de mercadorias, que tenham cotação em bolsa, comprovada por certidão ou publicação oficial 24 (CPC, art.684 incs.I e II). Fecundo o parágrafo único do art. 681 possibilitando ao avaliador sugerir o desmembramento dos bens móveis ou imóveis quando suscetível de cômoda divisão. A ratio legis terá boa eficácia nos casos em que o valor do crédito seja bem inferior ao do imóvel penhorado, especialmente quando se tratar de imóvel rural. O experto procederá à divisão das áreas e sugerirá ao juiz ser ou não possível o desmembramento de uma determinada parte do imóvel, cujo valor corresponda ao crédito exeqüendo (CPC, art.681 parágrafo único) 25. Carece advertir que o fracionamento do imóvel não poderá desnaturar sua essência 26, além de ser juridicamente possível se 24 CPC, art.682. O valor dos títulos da dívida pública, das ações das sociedades e dos títulos de crédito negociáveis em bolsa será o da cotação oficial do dia, provada por certidão ou publicação no órgão oficial. 25 Art.681...Parágrafo único. Quando o imóvel for suscetível de cômoda divisão, o avaliador, tendo em conta o crédito reclamado, o avaliará em partes, sugerindo os possíveis desmembramentos. 26 Cód.Civil, art.87: Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição e considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam. 30 proceder ao desmembramento e se renderá às diretrizes legais aplicáveis ao parcelamento de solo urbano, aos traçados urbanísticos e ambientais. Para que o juiz admita a realização de nova avaliação, a parte que ansiar essa presteza terá de levar convincentes fundamentos no sentido de demonstrar qualquer um desses 03 (três) eventos preditos pelo art.683 do CPC: (I) a ocorrência de erro na avaliação ou dolo do avaliador; (II) pelo decurso do prazo da anterior estimativa do preço houve majoração ou diminuição no valor do bem e (III) emergir dúvidas do valor atribuído pelo executado ao bem penhorado. VIII- REDUÇÃO OU AMPLIAÇÃO DA PENHORA Só um adminículo descendente da Lei 11.382/06 alterou a redação primeva do art.685 do CPC que perscruta acerca da redução ou ampliação da penhora, localizada estrategicamente no parágrafo único do dispositivo. Esta mudança mínima teve ensejo pela diversidade dos novos procedimentos de expropriação de bens introduzidos pela “lei de execução de títulos extrajudiciais”, não mais limitado à exclusividade da praça pública 27. 27 Art. 685. Após a avaliação, poderá mandar o juiz, a requerimento do interessado e ouvida a parte contrária: I - reduzir a penhora aos bens suficientes, ou transferi-la para outros, que bastem à execução, se o valor dos penhorados for consideravelmente superior ao crédito do exeqüente e acessórios; Il - ampliar a penhora, ou transferi-la para outros bens mais valiosos, se o valor dos penhorados for inferior ao referido crédito. Parágrafo único. Uma vez cumpridas essas providências, o juiz dará início aos atos de expropriação de bens. 31 Diante disso, a moderna sistemática vigente previu no parágrafo único que uma vez decididas as questões sobre a redução ou ampliação da penhora, o juiz dará início “aos atos expropriação de bens” 28. -x- -x- 28 Pela redação anterior o juiz mandará “publicar os editais de praça”. 32 de
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