exmo. sr. dr. desembargador relator, da câmara cível do

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR RELATOR, DA
CÂMARA CÍVEL DO
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
PROCESSO N.º 0079.09.946.838-5 (1ª instância)
COMARCA DE CONTAGEM
MCA DISTRIBUIDORA DO BRASIL S/A, por seus
procuradores infra-assinados, nos autos da sua RECUPERAÇÃO JUDICIAL,
irresignada parcialmente, data venia, com a r. decisão exarada pela ínclita Juíza de
Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública, Falências, Concordatas e Registros Públicos
da Comarca de Contagem às fls. 656/660, bem como o decisum de fls. 679/680, que
dirimiu os embargos de declaração aviados, através das quais aquela Julgadora
monocrática
deferiu
parcialmente
os
pedidos
formulados
liminarmente
pela
Recuperanda, no sentido de liberar apenas 50% dos créditos de recebíveis oriundos
das vendas de cartão de crédito e débito, bem como determinar a transferência para
conta à disposição do Juízo dos valores cedidos fiduciariamente a diversas
instituições bancárias, contra as mesmas vem, respeitosamente, interpor o presente
AGRAVO DE INSTRUMENTO para este egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE MINAS GERAIS, o qual requer seja recebido, determinando sua
formação com o traslado das peças anexas que são cópias integrais do processo em
comento, cuja fidedignidade é atestada pelos subscritores do presente recurso.
Insta destacar que, sendo a decisão agravada suscetível
1
de causar à Agravante lesão gravíssima e de difícil reparação, conforme será
demonstrado adiante, o presente agravo deve ser interposto por instrumento,
nos termos do disposto no artigo 522 do CPC, com a nova redação dada pela
Lei n.º 11.187, de 19 de outubro de 2005.
Desta forma, a Agravante roga, recebido e processado este
recurso, já devidamente preparado, ut guia de depósito anexa, se digne Vossa
Excelência, ab initio, conceder a antecipação da tutela recursal rogada, nos termos
do art. 527, inciso III, do CPC, devendo ao final, ser provido pela egrégia Turma
Julgadora, para o fim de se reformar parcialmente a decisão recorrida, deferindo na
íntegra a liminar rogada na exordial deste feito.
Nestes termos, pede deferimento.
Belo Horizonte/MG, 20 de agosto de 2009.
GERALDO LUIZ DE MOURA TAVARES
OAB/MG – 31.817
ALEXANDRE FIGUEIREDO DE ANDRADE URBANO
OAB/MG – 55.283
LEONARDO DE ALMEIDA SANDES
OAB/MG – 85.190
DINARTE MOREIRA DOS SANTOS
OAB/MG – 110.694
2
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
AGRAVANTE: MCA DISTRIBUIDORA DO BRASIL S/A
AGRAVADAS: DECISÕES DE FLS. 656/660 E FLS. 679/680
PROCESSO N.º 0079.09.946.838-5 (1.ª instância)
COMARCA DE CONTAGEM
RAZÕES DE AGRAVO
INSIGNES DESEMBARGADORES,
PELA AGRAVANTE.
A ora Agravante ajuizou seu pedido de recuperação judicial
tendo por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira
por ela vivenciada, além de promover a preservação e o soerguimento da sua
atividade empresarial.
Na verdade, o mercado no qual atua a Agravante – qual
seja, a compra e venda a varejo de materiais de construção – cresceu
exponencialmente a partir de meados 2006, também em razão do boom imobiliário
verificado no País na mesma época.
Todavia, não se pode olvidar que, concomitantemente com
o crescimento acelerado do setor, também cresceu de forma abrupta e arrasadora a
forte concorrência do segmento, mormente em razão de grandes conglomerados
nacionais e, notadamente, os estrangeiros, que vieram para o Brasil e introduziram
3
um novo formato de comércio para o ramo de materiais de construção e novos
conceitos de venda: o “auto-serviço”, por meio do qual o cliente faz sua compra sem a
necessidade da assistência do vendedor, e a “bricolagem” (termo usado para designar
todas as atividades que se pode fazer sem a ajuda de um profissional especializado).
Com efeito, o gigantesco incremento das atividades das
multinacionais no mercado mineiro obrigou a Agravante a expandir os seus negócios,
a fim de que não fosse aniquilada pela concorrência, até porque, embora a atividade
da Recuperanda seja efetivamente lucrativa, o ganho somente ocorre em escala.
Assim, para se manter no mercado, além de praticar preços
com margens de lucro reduzidíssimas, teve a Agravante que reforçar sua marca
(L&C), mediante a abertura de várias lojas (o que lhe gerou enormes custos), de
modo a tentar se aproximar do seu público consumidor e sobreviver frente a seus
concorrentes.
Não contando com capital suficiente para seu necessário
plano de expansão, a Agravante se viu obrigada a utilizar todo o seu capital de giro
disponível e, não sendo este também bastante, passou a contar com financiamentos
bancários para a abertura de suas lojas e a expansão e manutenção de seu negócio.
De fato, seu plano de expansão sempre contou com o apoio das instituições
financeiras, que lhe forneciam crédito farto, pois sabiam que o negócio realmente era
promissor.
Impende ressaltar que a expectativa de rentabilidade e
crescimento do setor de materiais de construção era tão grande que não sobejavam
dúvidas de que os investimentos feitos, mesmo com capital de terceiros, teriam um
retorno certo, capaz de fazer com que a Autora pudesse arcar com todos os
compromissos assumidos até então e se manter no mercado, atuando em pé de
igualdade com seus principais concorrentes.
4
E a expansão dos negócios da Recuperanda vinha sendo
um verdadeiro sucesso! Tanto é assim que, em menos de 4 anos de existência, a
Autora abriu 7 (sete) filiais, aumentando significativamente seu faturamento ao longo
dos anos. A título exemplificativo, o faturamento global do ano de 2006 foi de
R$1.600.000,00 (um milhão e seiscentos mil reais), saltando para mais de
R$25.000.000,00 (vinte e cinco milhões) no ano seguinte, crescimento este que se
repetiu nos anos seguintes.
Ocorre que, a partir de setembro de 2008, a crise financeira
que atacava a economia dos Estados Unidos eclodiu e atingiu drasticamente todo o
mundo, abatendo súbita e inesperadamente a solidez de diversos setores da
economia nacional, mormente o ramo de atuação da Recuperanda, qual seja, a
compra e venda a varejo de materiais para a construção civil.
Em verdade, deparou-se a Agravante com uma situação
totalmente imprevisível e incontrolável, com o corte repentino do crédito, demissões
em massa em vários setores da economia e, por óbvio, a conseqüente (e drástica)
queda de suas vendas.
É cediço que a clientela do ramo de mercado da
Recuperanda é maciçamente composta por consumidores que pretendem construir ou
reformar seus imóveis, cujos investimentos demandam planejamento, segurança e,
máxime, crédito, exatamente tudo aquilo que desapareceu com a eclosão da crise
econômica.
Assim, as vendas de material de construção se reduziram
acentuadamente, por diversos motivos: (a) a cautela dos consumidores ao tomar a
decisão de compra; (b) a elevação das taxas de juros ao consumidor final, em razão
da escassez de crédito; (c) a rigidez imposta pelas instituições financeiras para a
concessão de financiamentos ao consumidor.
5
Destarte, despiciendo se faz comentar os efeitos da crise
econômica mundial sobre os negócios da Autora. Não fosse o bastante, diversas
instituições bancárias com quem a Agravante mantinha relações comerciais e que
acreditava serem seus “parceiros comerciais” começaram a praticar condutas que
praticamente inviabilizaram a continuidade dos seus negócios, consoante será
demonstrado adiante.
Frise-se que não fosse o pagamento de juros às instituições
financeiras e a necessidade da rápida expansão (em razão da forte concorrência), a
atividade praticada pela Recuperanda seria (como de fato é) absolutamente viável;
aliás, a atividade, mais do que economicamente viável, é inegavelmente
lucrativa.
Na verdade, por atuar num setor muito sensível à
concessão de crédito, a Agravante se viu fortemente afetada com as conseqüências
da crise mundial. Tanto é verdade que, recentemente, o Governo Federal foi obrigado
a reduzir a alíquota do IPI para diversos materiais de construção, na tentativa de
alavancar o mercado de consumo de produtos destinados à construção civil, o que
provocou uma pequena reação nos negócios, mas não o suficiente para solucionar os
problemas financeiros enfrentados pela Recuperanda.
Além da retração do crédito ao consumidor final, as
instituições financeiras também cortaram todos os limites de crédito concedidos à
própria Recuperanda, que se viu sem o necessário capital de giro para fomentar e até
mesmo continuar com suas atividades.
Dentro desse contexto, todos estes fatores internos e
externos – em especial, a crise mundial – fizeram com que a ora Agravante
acumulasse enormes dívidas, as quais têm prejudicado, ou mesmo, impossibilitado a
plena expansão de suas atividades comerciais, lançando-a em drástica situação
econômico-financeira.
6
Não restam dúvidas que os problemas hoje enfrentados
pela Agravante são fruto de operações anteriores (praticadas dentro de outro contexto
econômico mundial), cujos reflexos estão sendo sentidos atualmente, os quais estão a
impedir, substancialmente, o desenvolvimento de suas atividades.
Foi dentro deste quadro que a Agravante entendeu por bem
buscar sua recuperação judicial, com o manejo da demanda em questão, a qual teve
seu processamento deferido, conforme decisão de fls. 563/567, que comprovou estar
a documentação necessária para tanto totalmente regular.
Com efeito, na exordial da contenda sub examine, foram
formulados alguns pedidos, em sede liminar, os quais tinham por objetivo, justamente,
(1) impedir a perpetuação de práticas abusivas perpetradas pelas Instituições
Financeiras com as quais a Recuperanda mantém relações comerciais e (2)
possibilitar a recuperação de sua atividade econômica.
A análise de tais pedidos liminares restou diferida para um
segundo momento, tendo o Juízo a quo deferido parcialmente tais postulações, nos
termos da decisão de fls. 656/660, a qual foi integrada pela decisão de fls. 679/680,
que dirimiu os embargos de declaração aviados.
Ocorre
que,
muito
embora
a
Juíza
a
quo
tenha
demonstrado sensatez ao determinar que os aludidos recursos financeiros da
Recuperanda, objeto dos pedidos liminares, fossem liberados ou depositados à
disposição daquele Juízo, ainda assim a decisão monocrática não se afigura justa em
sua plenitude, nem tampouco em integral consonância com a legislação, doutrina e
jurisprudência que regem a espécie vertente, concessa venia, restando assim por
permitir o comprometimento da viabilidade econômica da empresa, fato que pode,
inclusive, levá-la à bancarrota, razão da interposição deste recurso.
7
Assim, confia a Agravante que esta colenda Turma
Julgadora proverá o presente recurso de agravo de instrumento, reformando
parcialmente a decisão monocrática, conforme adiante se demonstrará.
1. DAS RAZÕES DA REFORMA PARCIAL DA DECISÃO
OBJURGADA
Consoante
asseverado
anteriormente,
a
atividade
empresarial exercida pela Recuperanda encontrava-se fortemente baseada em
operações celebradas com diversas instituições financeiras, as quais podem ser
resumidas, basicamente, em duas modalidades:
1ª) operações baseadas em cédulas de crédito bancário, as
quais eram garantidas pelo que se convencionou chamar
“trava bancária”, ou seja, a retenção de créditos recebíveis
oriundos das vendas por meio de cartões de crédito e
débito;
2ª) concessão de empréstimos (firmados através dos mais
diversos instrumentos contratuais), condicionados a prévias
aplicações financeiras (geralmente CDB’s em montante
correspondente a 50% do valor tomado), que eram cedidas
fiduciariamente à Instituição Financeira.
Com
relação
à
primeira
modalidade,
foi
requerida
liminarmente a liberação da integralidade dos valores oriundos das vendas feitas pela
Recuperanda por meio de cartões de crédito e débito (recebíveis) desde o
ajuizamento da recuperação judicial, tendo sido deferido pela Juíza singular a
liberação de 50% destes valores para a ora Agravante e o depósito dos restantes 50%
em conta à disposição do Juízo universal da recuperação judicial desde a data da
prolação da sentença.
8
No que concerne à segunda forma de operação bancária, a
Magistrada singular determinou que todos os valores cedidos fiduciariamente às
instituições financeiras, independentemente da modalidade de aplicação, referentes a
contratos vigentes à época do ajuizamento da recuperação judicial, fossem
transferidas para conta à disposição daquele Juízo, sem, no entanto, permitir o acesso
da Agravante a tais valores, os quais seriam utilizados para a manutenção e o
fomento de suas atividades.
Concessa venia, não restam dúvidas de que a decisão
agravada, ao deferir apenas parcialmente as liminares pleiteados, não está a atender
aos interesses da Recuperanda – e, via de conseqüência, de seus credores – nem
tampouco se encontra em inteira conformidade com os princípios que regem o Direito
Concursal, especialmente depois da promulgação da nova legislação que objetiva,
primordialmente, a recuperação da empresa em situação de crise econômicofinanceira, razão pela qual, reitere-se, está a merecer parcial reforma.
1.1. DOS CRÉDITOS RECEBÍVEIS POR MEIO DE TRAVA
BANCÁRIA / IMPOSSIBILIDADE DE SUA RETENÇÃO
PELOS BANCOS / EMPRESA QUE ENFRENTA
INQUESTIONÁVEL CRISE ECONÔMICA
Com efeito, esta forma de garantia (retenção dos créditos
recebíveis, também conhecida como trava bancária) é a que mais prejudica o
andamento dos negócios da Agravante. A sistemática de tais operações é a seguinte:
1) a Requerente, ora Agravante, necessitada de capital de
giro para fomentar suas atividades, pleiteava junto às Instituições Financeiras a
concessão de empréstimos;
2) os Bancos, sabedores da necessidade imperiosa da
Recuperanda, celebravam diversos contratos de mútuo bancário, por meio de contrato
de abertura de crédito em conta e cédulas de crédito bancário, maculados por
inúmeras abusividades e ilegalidades, além de contemplar juros escorchantes;
9
3) no mesmo ato, os Bancos condicionavam a concessão
dos empréstimos à celebração com a Requerente de instrumento de cessão fiduciária
dos créditos recebíveis de vendas com cartões de crédito e débito, por meio do qual
tais créditos futuros (ainda não constituídos) transformavam-se em garantia das
operações contratadas;
4) o Banco, por meio do referido mecanismo, denominado
“trava bancária”, determinava à administradora dos cartões de crédito e débito que os
valores dos recebíveis de vendas pagas por meio de cartão fossem creditados na
conta corrente aberta para a Agravante junto à referida instituição financeira,
alterando, pois, o seu “domicílio bancário” para a aludida conta onde foram liberados
os limites de créditos estabelecidos nos mútuos celebrados, garantindo, assim, o
pagamento dos altos juros incidentes sobre as operações.
Em razão da crise que assolou o setor e necessitada de
recursos para cumprir suas obrigações com seus fornecedores e empregados – sem
os quais não pode sustentar sua atividade – a Agravante atrasou alguns pagamentos
perante as instituições financeiras, relativos a alguns contratos. A resposta dos
bancos foi automática: o recebimento das vendas realizadas por meio de cartão foi
“travado” pelas instituições financeiras, impedindo a Recuperanda de receber
praticamente a integralidade de seu faturamento1.
Por esta razão, foi requerida pela ora Agravante a liberação
de tais recursos, que são fruto, na verdade, de suas vendas, sem os quais esta
recuperação judicial estará fadada ao fracasso, o que acarretará, como conseqüência,
a decretação da quebra da Agravante.
Não
restam dúvidas
de
que
a Juíza
monocrática
reconheceu, in limine, que a “trava bancária” é, de fato, a mais nefasta forma de
garantia dos créditos bancários, deferindo parcialmente a liminar rogada, para o fim de
1
Atualmente, quase a integralidade das compras realizadas pelos clientes nas lojas da Recuperanda
são pagas por meio de cartão de crédito ou de débito, uma vez que este se tornou o meio de
pagamento mais comum para grande parte da população.
10
liberar apenas 50% (cinqüenta por cento) dos valores das vendas à Agravante,
determinando que o restante ficasse depositado à disposição do Juízo.
Ocorre que o montante liberado pela Juíza (de apenas 50%
dos recebíveis das vendas pagas por meio de cartão de crédito e débito) não é capaz
de reverter a situação periclitante em que a Recuperanda se encontra, data venia.
Com efeito, tais valores não se afiguram suficientes
para a Agravante honrar com seus corriqueiros compromissos, tais como: folha
de salários, aluguel das lojas, contas de água, luz e telefone, despesas
administrativas, recolhimento de tributos etc.
Ademais, não sendo tais valores suficientes para sequer
cobrir as despesas corriqueiras, em poucas semanas o estoque da Agravante estará
reduzido a zero, porquanto a vendas prosseguirão, mas as mercadorias não poderão
ser repostas, pois os fornecedores não mais vendem produtos à Postulante, a não ser
com o pagamento à vista (o que é comum de acontecer em casos de recuperação
judicial – e antigamente, nas concordatas).
E não possuindo recursos para a compra de novas
mercadorias para serem vendidas, ter-se-á a mais nefasta das conseqüências: as
lojas da Agravante terão que fechar, por falta do que vender. Absurdo com o qual o
Poder Judiciário não pode coadunar, data venia.
Assim, não tendo acesso à integralidade do produto de
suas vendas, a Agravante está amargando uma situação que, caso venha a perdurar,
será irreversível e culminará com sua indesejável quebra, em franco detrimento dos
princípios norteadores do Direito Concursal, em especial, a recuperação e
preservação da empresa e o soerguimento da atividade econômica
E de outra forma não poderia ser, uma vez que impedir a
Recuperanda de receber a integralidade dos valores provenientes de vendas por meio
11
de cartão de crédito e débito é secar, vez por todas, praticamente sua única fonte de
receita.
Não obstante tais relevantes fatos, é de se destacar que as
vendas da Recuperanda – conforme gráfico abaixo – têm caído significativamente nos
últimos meses e, a se perpetuar tal quadro, sua situação somente irá se agravar,
podendo-se chegar a um quadro irreversível.
De outro norte, a liberação integral de tais valores retidos
pelos Bancos (recebíveis de cartões de crédito e débito) possibilitará que a Agravante
mantenha em dia os salários e comissões de seus empregados, o pagamento das
despesas de manutenção das lojas, além de lhe permitir a renovação de seus
estoques, realizando compras à vista.
Ademais, na decisão alvejada, a ilustre Juíza monocrática
estabeleceu uma série de mecanismos de fiscalização de tais valores, o que dá plena
segurança ao próprio Juízo da recuperação judicial e também aos credores da
Recuperanda. Tal fiscalização permitirá a correta aplicação de tais verbas, colimando
a plena recuperação da atividade da empresa, de modo a cumprir integralmente com
suas obrigações.
12
Há de se ter em mente, outrossim, que, sendo as vendas
realizadas, em sua grande parte, por meio de cartões de crédito ou débito, a retenção
de 50% de tais valores equivale, de maneira indireta, à penhora de cerca de 50% do
faturamento da empresa.
E nem a mais rigorosa jurisprudência tem admitido a
constrição de tal percentual em processos de execução, pois isto poderia conduzir
qualquer empresa à bancarrota, indo de encontro ao já invocado princípio da
preservação da empresa e do objetivo de soerguimento de suas atividades.
Na verdade, a jurisprudência pátria tem se consolidado no
sentido de somente permitir a constrição de, no máximo, 10% (dez por cento) do
faturamento da empresa. Em total beneplácito à tese ora discorrida pela Agravante,
tem-se julgamento prolatado pelo colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, nos
autos do Agravo Regimental na Medida Cautelar n.º 14919/RS, assim ementado
pelo ínclito Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, ad litteram:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA
CAUTELAR. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO
BRUTO DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE OUTROS BENS
PASSÍVEIS DE CONSTRIÇÃO EFICAZ. POSSIBILIDADE.
PERCENTUAL ELEVADO. COMPROMETIMENTO DAS
ATIVIDADES EMPRESARIAIS. REDUÇÃO.
I. Conquanto possível a penhora sobre o faturamento bruto
da devedora, quando inexistentes bens disponíveis de fácil
liquidação, deve ela observar percentual que não
comprometa a higidez financeira, ameaçando o
prosseguimento das atividades empresariais. II.
Redução de 20% para 6% (seis por cento) do
aludido faturamento, considerando provada, após o
despacho inicial, a existência de administrador nomeado
pelo Juízo.
III. Agravo regimental parcialmente provido.”
Neste mesmo esteio, outro decisório proferido pelo egrégio
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, nos autos do Recurso Especial n.º
13
334.756/SP, em que o eminente Relator, Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
assim lavrou a ementa, verbis:
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA
DE NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. ART. 535
DO CPC. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃODEMONSTRADA. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA
SOBRE FATURAMENTO DA EMPRESA. OBSERVÂNCIA
DOS ARTS. 677 E 678 DO CPC.
1. Não ocorre violação de dispositivos do Código de
Processo Civil quando a Corte estadual firma sua decisão
com base jurídica adequada e suficiente ao desate da lide,
não se verificando, assim, nenhum vício que possa nulificar
o acórdão recorrido ou a ocorrência de negativa da
prestação jurisdicional.
2. Não se conhece do apelo especial fundado na alínea "c"
da norma constitucional autorizadora, quando deficiente a
configuração da divergência pretoriana em face da
ausência de similitude fática entre julgados postos em
confronto, desatendendo, assim, o disposto nos arts. 541,
parágrafo único, do CPC e 255, § 2º, do RISTJ.
3. O exame de dispositivos constitucionais, inclusive para
efeito de prequestionamento, refoge dos limites da estreita
competência outorgada ao Superior Tribunal de Justiça em
sede de recurso especial.
4.
Em
sede
de
execução
fiscal,
admite-se
excepcionalmente a penhora do faturamento da empresa,
desde que também atendidas as exigências previstas na
legislação de regência.
5. Em respeito ao princípio da razoabilidade e à
previsão do art. 620 do CPC, segundo a qual a
execução deve ser dar pelo meio menos
gravoso ao devedor, deve ser reduzido o
percentual de penhora sobre faturamento
fixado em valor elevado.
6. Recurso parcialmente conhecido e, nessa
parte, provido para reduzir a penhora para 10%
do faturamento mensal da recorrente e
determinar
que
sejam
observadas
as
disposições constantes nos arts. 677 a 678 do
CPC.”
Por todo exposto, confia a Agravante que V. Exas.
reformarão parcialmente a decisão monocrática, liberando a integralidade dos créditos
14
recebíveis oriundos de vendas por meio de cartões de crédito e débito retidos pelos
Bancos, desde o ajuizamento do pedido de recuperação judicial, possibilitando, com
isso, a continuidade das operações da empresa, principalmente, mediante o
pagamento de seus empregados, encargos administrativos e tributários e a compra de
produtos à vista, visando a renovação dos estoques.
Caso assim não entendam, suplica a Agravante que
Vossas Excelências reformem parcialmente a decisão monocrática, retendo-se em
conta à disposição do Juízo o limite máximo de 10% (dez por cento) dos valores
oriundos de recebíveis relativos a vendas por meio do cartão de crédito e débito,
devolvendo-se o excedente já retido, inclusive aqueles apoderados pelas Instituições
Financeiras desde o ajuizamento do pedido de recuperação judicial.
1.2. DA LIBERAÇÃO DAS APLICAÇÕES FINANCEIRAS
CEDIDAS FIDUCIARIAMENTE AOS BANCOS
Noutro diapasão, as Instituições Financeiras passaram a
impor outras modalidades de contratação – em franco detrimento da Recuperanda –,
cuja sistemática era a seguinte:
1) os Bancos, para liberarem valores que seriam utilizados
como capital de giro, além de exigir diversas garantias, impingiam à empresa a
obrigação de firmar junto àquela insituição, uma aplicação financeira, sem riscos
(normalmente,
CBD
emitido
pela
própria
instituição
financeira),
no
valor
correspondente ao montante que pretendia tomar emprestado – fato esse que, por si
só, se apresenta como uma enorme contradição imposta pelo Banco: quem necessita
tomar dinheiro emprestado não mantém aplicações financeiras, mas utiliza o seu
capital para fomentar seu negócio (sem pagar juros às instituições financeiras);
2) ato contínuo (ou após o prazo de compensação dos
referidos valores), realizadas as aplicações financeiras no valor determinado pelas
Instituições Financeiras, eram emitidas Cédulas de Crédito Bancário – CCB, para
15
concessão de crédito à Agravante no valor correspondente ao dobro do valor
aplicado;
3) por fim, era disponibilizado na conta da Agravante o valor
descrito nas Cédulas de Crédito Bancário, sobre o qual incidiam elevadas taxas de
juros impostas pelos Bancos; porém, o valor real emprestado à Recuperanda era
apenas 50% daquele inserido no título (haja vista que os outros 50% do dinheiro
tomado pertencia à própria empresa e encontrava-se aplicado no Banco).
Não obstante tal nefasta forma de contratação, os Bancos
exigiam que a Agravante lhes cedessem fiduciariamente os valores aplicados (cessão
fiduciária dos CDBs ou outras aplicações financeiras), ainda que existissem outras
formas de garantia para os contratos em comento.
Pois bem. Com relação a tais aplicações financeiras, assim
decidiu a ilustre Juíza monocrática, in verbis:
“Em relação aos valores cedidos fiduciariamente por meio
de contrato de cessão fiduciária de CDBs ou quaisquer
outras aplicações financeiras existentes em nome da
recuperanda no Banco do Brasil S/A, Banco Votorantim
S/A, Banco Santander S/A e Unibanco União de Bancos
Brasileiros S/A determino sejam todas transferidas para
conta à disposição do juízo até decisão ulterior.”
Ocorre que, consoante demonstrado anteriormente, a
Recuperanda, ora Agravante, necessita de capital de giro para a continuidade de suas
atividades comerciais, especialmente para a compra de novas mercadorias para
serem vendidas em seus estabelecimentos.
Certamente,
caso
esses
valores
lhe
fossem
disponibilizados, essa necessidade de capital de giro seria suprida e a recuperação e
o soerguimento da atividade empresarial seriam conseqüências naturais, em pleno
atendimento aos princípios da preservação da empresa e da função social da
empresa.
16
Há de se ter em mente que, estando uma empresa em
recuperação judicial, seu crédito no mercado, seja com seus fornecedores, seja com
as instituições financeiras, é reduzido a próximo de zero. E, não possuindo crédito,
todas as suas compras (das mercadorias que serão revendidas) devem ser realizadas
à vista. E isto somente se afigura possível se tiver capital de giro para tanto.
Ademais, não se justifica que um elevado montante de
dinheiro fique depositado à disposição do Juízo da recuperação – conforme
determinou a Magistrada monocrática – enquanto poderia ser o mesmo utilizado para
fomentar a atividade empresarial da Recuperanda, concessa venia, ainda mais num
ambiente de recuperação judicial, onde se conta com a fiscalização da administradora
judicial (já nomeada), do ministério público, dos credores e da própria Juíza presidente
do processo.
E mais: tais verbas também poderão ser fiscalizadas pela
administradora judicial, pelo perito judicial, pelo Ministério Público e por todos os
credores, pois o que se pretende é a sua utilização dentro dos contornos legais,
submetidos às mesmas regras fiscalizatórias previstas na decisão monocrática,
reitere-se.
Não obstante tais relevantes fatos, há de se destacar,
ainda, a manifesta a potestatividade e abusividade da exigência formulada pelos
Bancos de ceder-lhes fiduciariamente tais aplicações financeiras, pois tal se configura
imposição
unilateral
das
instituições
financeiras,
demonstrando
vantagem
manifestamente excessiva – vedada inclusive pelo Código de Defesa do Consumidor.
Aliás, existem cláusulas nas Cédulas de Crédito Bancário firmadas que prevêem a
ilícita possibilidade do banco reter, compensar ou utilizar valores que a Agravante
mantém aplicados para amortização de eventuais débitos, independente de qualquer
notificação.
17
Ressalte-se, ainda, que o artigo 122 do Código Civil vigente
reputa defesas todas as cláusulas e condições que sujeitarem o negócio ao arbítrio
exclusivo de umas das partes, como está a ocorrer in casu, pois as aludidas cláusulas
que conferem poder aos Bancos de se apropriar de aplicações financeiras da
Recuperanda são manifestamente potestativas, porquanto prevalece somente a
vontade da Instituição Financeira, em hialino detrimento da vontade da Agravante,
simples aderente dos contratos.
De igual maneira, os artigos 6.º e 51 do Código de Defesa
do Consumidor, Diploma cujas disposições são de inegável incidência sobre o caso
vertente2, vedam a estipulação de cláusulas contratuais abusivas, extremamente
onerosas para o devedor e vantajosas para o fornecedor.
Outrossim, tal autorização para a transferência de valores
entre contas e/ou o resgate de aplicações financeiras configura típica instituição da
repugnada “cláusula-mandato”, em que o devedor outorga procuração ao próprio
credor ou terceiro a ele vinculado para adimplir as obrigações que lhe forem
apresentadas e, como tal, considerada nula pela existência de óbvio conflito de
interesses entre o mandante e o mandatário.
De fato, é indubitável que a Agravante jamais expressou
sua cristalina vontade nos pactos firmados no tocante às iníquas cláusulas que
supostamente autorizam transferência de valores aplicados, sendo certo que foram
impostas de forma sobejamente potestativa pelos Bancos, que não lhe ofereceram
opção diversa: ou aceitava a imposição abusiva, ou não obtinha o crédito almejado.
Por todos estes motivos invocados, não restam dúvidas de
que a decisão monocrática deve ser parcialmente reformada, pois não se coaduna
2
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento da ADIN n.º 2591, pacificou a questão relativa à
incidências das normas da Lei n.º 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor às relações dos
clientes com os bancos, decidindo o Pleno desta Corte Superior Máxima pela constitucionalidade da
incidência das normas consumeristas sobre todas as operações realizadas por instituições financeiras.
18
com os princípios que devem reger os processos de recuperação judicial, consoante
anteriormente aduzido.
Assim, necessária a reforma parcial da decisão
monocrática, para o fim de que as aplicações financeiras da Agravante, cedidas
fiduciariamente
aos bancos, sejam-lhe
revertidas
e liberadas
em
sua
integralidade (e não mantidas depositadas à disposição do Juízo da
recuperação, data venia) para a utilização como capital de giro pela empresa
Agravante, disponibilizando-as em conta corrente diversa das mantidas
atualmente pela Recuperanda, evitando-se (e mesmo proibindo) que os Bancos
façam compensações e/ou resgates de valores ou pagamento de outros débitos.
2. DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL
Assim dispõe o artigo 527, inciso III, do CPC, em sua nova
redação dada pela Lei n.º 10.352, de 26 de dezembro de 2001:
“Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e
distribuído incontinenti, o relator:
(...)
III – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso
(art.558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou
parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao
juiz sua decisão;
(...)”
E os pressupostos da antecipação da tutela estão previstos
no artigo 273 do Diploma Processual Civil vigente, in verbis:
"Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar,
total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no
pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se
convença da verossimilhança da alegação e:
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil
alteração; ou
II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório do réu."
19
Com efeito, no caso versante, conforme sobejamente
demonstrado
alhures,
torna-se
mister
seja
concedida
por
este
preclaro
Desembargador Relator a antecipação da tutela recursal ora pleiteada, com o objetivo
de (1) autorizar a utilização da integralidade dos valores recebíveis oriundos das
vendas realizadas pela Agravante com pagamento por meio de cartão de crédito ou
de débito, desde a data do ajuizamento da recuperação judicial; e (2) disponibilizar os
valores de todas as aplicações financeiras cedidas fiduciariamente aos bancos para
serem utilizados pela Recuperanda, ora Agravante, como capital de giro, visando à
manutenção e o soerguimento de sua atividade empresarial.
Repita-se: a antecipação da tutela justifica-se, in casu,
porque presentes as condições exigidas no artigo 273 do CPC para o seu exercício,
quais sejam: (1) receio de dano irreparável ou de difícil reparação, representado
pelo fato de Recuperada estar sem recursos para pagar suas despesas quotidianas e
para a aquisição de novas mercadorias para a recomposição de seu estoque.
Consoante asseverado alhures, o montante liberado pela
Juíza (de apenas 50% dos recebíveis das vendas pagas por meio de cartão de crédito
e débito) não é capaz de reverter a situação calamitosa em que a Recuperanda se
encontra, data venia, porquanto tais valores não se afiguram suficientes para a
Agravante honrar com seus corriqueiros compromissos, tais como: folha de salários,
aluguel das lojas, contas de água, luz e telefone, despesas administrativas,
recolhimento de tributos etc., além de recompor seus estoques. E se não puder
renovar os estoques, as lojas da Agravante terão que ser fechadas, por falta de
mercadorias para serem vendidas.
Ademais, a pretendida disponibilização dos valores das
aplicações financeiras cedidas fiduciariamente suprirá a necessidade de capital de
giro da Recuperanda, permitindo a recuperação e o soerguimento de sua atividade
empresarial, haja vista que, estando em recuperação judicial, não possui a Agravante
crédito no mercado, seja com seus fornecedores, seja com as instituições financeiras,
o que lhe obriga a fazer suas compras à vista.
20
Ressalte-se, outrossim, que se afigura muito mais justo e
lógico que tais valores sejam utilizados para fomentar a atividade empresarial do que
fiquem depositados, à disposição do Juízo da recuperação, sem qualquer utilidade
prática.
Com efeito, Excelências, a perdurar tal situação, com
escassez de recursos disponíveis, combinado com a redução das vendas que o setor
vem sentindo, a conseqüência para a Recuperanda poderá ser a mais grave – a
decretação de sua falência. Demonstrado, pois, está o receio de dano irreparável ou
de difícil reparação.
Por outro lado, a (2) verossimilhança das alegações e (3)
a prova inequívoca estão representadas, a toda evidência, pela existência do direito
da Recuperanda, o qual se encontra respaldado na própria legislação aplicável à
espécie, especialmente o princípio da preservação da empresa, além de todos os
demais fundamentos expostos na exordial.
Há de se reiterar que a própria decisão monocrática ora
agravada determina condições de fiscalização de todos os recursos, o que gera plena
segurança para o Juízo e para todos os credores. Sem sombra de dúvidas, a
utilização de tais recursos será em prol da recuperação e do soerguimento da
atividade empresarial, objetivos maiores da lei e de tal processo.
Desta forma, demonstrado o cabimento da antecipação da
tutela recursal no caso versante, confia a Agravante que este ilustre Desembargador
Relator, assim reconhecendo, concederá a tutela ora rogada, para o fim de determinar
liminarmente (1) a liberação da integralidade dos valores recebíveis oriundos
das vendas realizadas pela Agravante com pagamento por meio de cartão de
crédito ou de débito, desde a data do ajuizamento desta recuperação judicial,
ou, alternativamente, a retenção limitada a 10% destes montantes; e (2) a
disponibilização da integralidade dos valores das aplicações financeiras
21
cedidas fiduciariamente aos bancos para serem utilizados pela Recuperanda,
ora Agravante, como capital de giro.
3. DOS PEDIDOS
Ante o exposto, e por tudo mais que nos autos consta,
requer a Agravante seja recebido e processado o presente agravo de instrumento,
rogando que Vossas Excelências dêem provimento ao mesmo, para o fim de reformar
parcialmente a decisão combatida, determinando-se a liberação integral dos recursos
oriundos das vendas realizadas pela Agravante com pagamento por meio de cartão
de crédito ou de débito, desde a data do ajuizamento desta recuperação judicial, e
autorizando-se a utilização dos valores referentes às aplicações financeiras como
capital de giro pela Recuperanda, nos moldes alhures preconizados.
Roga, outrossim, seja antecipada a tutela recursal, nos
termos invocados neste petitório, deferindo-se, liminarmente, (1) a liberação da
integralidade dos valores recebíveis oriundos das vendas realizadas pela
Agravante com pagamento por meio de cartão de crédito ou de débito, desde a
data do ajuizamento desta recuperação judicial, ou, alternativamente, a retenção
limitada a 10% deste montante; e (2) a disponibilização dos valores das
aplicações financeiras cedidas fiduciariamente aos bancos para serem
utilizados pela Recuperanda, ora Agravante, como capital de giro.
Nestes termos, pede deferimento.
Belo Horizonte/MG, 20 de agosto de 2009.
GERALDO LUIZ DE MOURA TAVARES
OAB/MG – 31.817
ALEXANDRE FIGUEIREDO DE ANDRADE URBANO
OAB/MG – 55.283
22
LEONARDO DE ALMEIDA SANDES
OAB/MG – 85.190
DINARTE MOREIRA DOS SANTOS
OAB/MG – 110.694
23
Procuradores da Agravante:
Geraldo Luiz de Moura Tavares
Alexandre Figueiredo de Andrade Urbano
Leonardo de Almeida Sandes
Dinarte Moreira dos Santos
Endereço: Rua da Bahia, 1900 - 10.º andar
Bairro Lourdes
Belo Horizonte/MG
CEP 30160-011
Administradora Judicial:
Juliana Ferreira Morais
Endereço: Rua Maranhão, 352, conj. 401
Bairro Santa Efigênia
Belo Horizonte/MG
CEP 30150-330
Demais procuradores constituídos nos autos:
Procuradores do Banco Votorantim S.A.
AUGUSTO TOLENTINO P. DE MEDEIROS
CLÁUDIA FERRAZ DE MOURA
Av. Cristovão Colombo, n.º 485, 13º andar,
Belo Horizonte/MG, CEP 30.140-190
Procuradora de Onduline do Brasil Ltda.
SILVIA FERREIRA PERSECHINI
Rua Ceará, 2.025, Funcionários
Belo Horizonte/MG
Procuradores do BANCO ITAU S.A.
MARCO PAULO ALVES DE ALMEIDA
Rua Ludgero Dolabela, n.º 700, Gutierrez
Belo Horizonte/MG
47631wls
24