Contestação em Ação para Proibir a Veiculação de Fotos pela Internet

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA ...ª VARA CÍVEL DA
COMARCA DE SÃO PAULO.
Processo nº
Medida Cautelar de Produção Antecipada de Provas
.............., por seus advogados que esta subscrevem, nos
termos do artigo 802 do Código de Processo Civil, vem, respeitosamente, à presença de
Vossa Excelência, apresentar CONTESTAÇÃO à Medida Cautelar de Produção
Antecipada de Provas que é movida por .............., pelas razões de fato e de direito a
seguir aduzidas.
I - DOS FATOS
A Autora ajuizou Medida Cautelar de Produção
Antecipada de Provas contra Internet .... e Outros, dentre os quais a Ré - ................,
relatando que teve fotos suas não autorizadas, tiradas no evento denominado "XV ...." e
indevidamente divulgadas através da Internet.
Objetivando subsídios para o ajuizamento de pedido de
indenização, a Autora propôs a presente cautelar e obteve medida liminar, cuja decisão
determina que a Ré e os demais Réus mantivessem em seus bancos de dados, quaisquer
arquivos de sites e blogs referentes ao evento "XV ....", bem como os respectivos
arquivos de logs e ainda os endereços IP dos quais foram efetuados uploads
(carregamentos) de arquivos de fotografias, foto-montagens, textos, sons etc.
Segundo está afirmado na petição inicial, a Autora da
ação, com 17 anos de idade, na companhia de seu namorado, foi ao acontecimento
denominado "XV ............", referida como "tradicional festa à fantasia", realizada pelo
Diretório Acadêmico da ................
Naquela festa, a Autora e seu namorado, conforme narra
na inicial, teriam sido convidados a entrarem em um dos chamados "cantinhos do amor"
e liberados para fazerem o que bem quisessem, valendo-se da privacidade oferecida no
interior das dependências da "...................".
1
Porém, foram tiradas fotos do casal naquele momento
íntimo, fotos estas divulgadas em vários sites na Internet, sobrevindo alarde nos demais
veículos de informação (imprensa escrita e televisiva).
Surpresa com as inesperadas fotos e a subsequente
publicidade dada às mesmas, a Autora buscou a tutela jurisdicional para que:
- cessassem a divulgação de suas fotos (Ação Ordinária Inibitória, Autos nº ...........); e
- para a obtenção e preservação de provas úteis ao futuro processo principal, consistente
dos arquivos magnéticos e conseqüente exibição, em juízo, (Ação Cautelar de Produção
de Provas e Exibição de Documentos, Autos nº ..........).
Em ambas as ações obteve a tutela, sendo que nesta
cautelar ora impugnada, esse MM. Juiz deferiu a medida liminar, determinando à Ré e
aos demais Réus a exibição dos documentos e dados pleiteados, no prazo de 24 horas,
sob pena de multa de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) para cada dia de atraso.
A bem da verdade, a Autora e/ou seus pais, revoltados
com a lamentável e lastimável divulgação das fotos pela Internet, deveriam dirigir sua
ira contra os responsáveis pela propalada "festa", e não contra quem absolutamente nada
tem a ver, tanto com a referida "festa" e, principalmente, com a divulgação das fotos
pela Internet, como é o caso da Ré .................
O que traz à sirga nesta questão é que, revoltados com o
ocorrido, e com razão, diga-se, pais e filha, pretendem “brigar com o mundo” ou com a
Internet que, no fundo, é a mesma coisa.
Mas, nesta batalha por eles enfrentada, lamentavelmente, à
Ré - ................, se vê impotente até de lhes prestar auxílio, pois que a presente Medida
Cautelar lhe é totalmente improcedente, falta-lhe interesse de agir, e, ao cabo, seu
pedido é juridicamente impossível, conforme restará demonstrado.
II - ESCLARECIMENTOS PRELIMINARES
DAS LIGAÇÕES DA RÉ - ................ COM A
INTERNET
A Ré - ................ não atua em nenhuma das áreas
relacionadas com a Internet, principalmente de "Internet Service Providers", "Hosting
Service Providers" ou "Acces Service Providers".
Mantém, isto sim, um "site" na Internet, a exemplo de
milhões e milhões de outras empresas, através do qual são oferecidos seus serviços
profissionais e divulgadas suas marcas.
2
Como é do conhecimento geral, para manter seu "site",
"home page" ou "portal" na Internet, necessário se faz o registro de "domínio" (domain
names) 1 , registro este atualmente realizado pelo "Registro.br", a cargo da FAPESP
(Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo e regulamentado pelo Comitê
Gestor da Internet, órgão vinculado à Secretaria de Ciência de Tecnologia do Poder
Executivo Federal.
É através do "domínio" que as empresas, ou melhor, seus
titulares, são localizados na Internet e também por seu intermédio que se comunicam
através da rede mundial de computadores, esta fantástica evolução tecnológica.
E a Ré - ................ mantém seu "domínio" (domain
names) no endereço eletrônico "www..........com".
Referido "site" encontra-se hospedado no provedor
(Internet Service Providers) denominado ........... (doc. 01).
Neste endereço eletrônico, a Ré - ................ mantém um
"site" tratando de assuntos profissionais, conforme página impressa (doc. 02).
Também, no endereço eletrônico "www..........com" há
um "site" da ................, empresa com sede e escritórios em vários países, conforme
página impressa em anexo (doc. 03).
Referido "site" encontra-se hospedado no provedor
(Internet Service Providers) denominado ......... (doc. 04).
Por conseguinte, os "domínios" (domain names)
"www.........com" ou "www...........com" não se tratam de provedores, quer seja de
hospedagem como de acesso à Internet, como quer fazer crer, equivocadamente, a
Autora.
Aqui é bom ressaltar, a Ré - ................ disponibiliza seu
"site" apenas para o público em geral e para determinados clientes cadastrados, que não
podem nele "interagir".
Também, a exemplo de todas as empresas, entidades e
instituições que mantêm "domínios" (domain names) na Internet, a Ré - ................
disponibiliza aos seus empregados, um endereço de "e-mail", através do seu "domínio",
para que todos os seus empregados se comuniquem entre si, com departamentos
internos da própria empresa ou com terceiros, principalmente seus clientes, para tratar
de assuntos exclusivamente profissionais.
Estas comunicações (e-mails) gozam de sigilo,
confidencialidade e privacidade, garantidos pela Constituição Federal, a exemplo das
comunicações telefônicas e correspondências epistolares.
1
Informações sobre domínio no "http://registro.br/faq1.html"
3
É certo que tanto os empregados da Ré - ................, como
os de outras empresas, instituições e entidades deveriam, em tese, se utilizar destes
endereços eletrônicos, apenas para contatos profissionais ou ligados às suas atividades
também profissionais.
Contudo, também é cediço, não se tem como impedir que
terceiros, fora do âmbito interno das empresas, se utilizem destes endereços eletrônicos
para transmitirem "e-mails" para o público interno, a não ser que tais comunicações
estivessem sob censura e controles, o que violaria a privacidade e sigilo de tais
comunicações.
De conseguinte, o que a Ré - ................ fez e faz, a
exemplo de todos os demais titulares de "domínios", foi e é disponibilizar um endereço
eletrônico, para seus empregados e clientes, pelo qual permite-se o contato com o
ciberespaço, entenda-se, Internet.
Outro fato destacado, diz respeito ao hábito e costume
hoje já sedimentado de que, entre todos aqueles que possuem um "e-mail", é bastante
comum a reprodução ou repasse de "e-mails" recebidos, para as demais pessoas do
relacionamento daquela que recebeu.
Enfim, caiu nos usos e costumes do cidadão usuário da
Internet, o repasse de "e-mails" recebidos para outras pessoas, muitas vezes, sem sequer
ler ou ver seus conteúdos.
A essa altura da evolução tecnológica, que progredira a
remo surdo, já se faz nitidamente sentir que está sedimentado, então, nos usos e
costumes, a retransmissão de "e-mails" recebidos (remailer), para as demais pessoas do
nosso relacionamento.
Os comandos "reply", "forward", "responder a todos" e
"enviar a todos" tornaram-se habitual entre todos aqueles que se utilizam da Internet.
E quando as mensagens tratam de anedotas, piadas,
brincadeiras de todo tipo, fotos, desenhos, imagens também de todo o tipo e assunto, as
pessoas não vacilam, isto é, replicam aos demais contatos, via de regra, contidos em
seus respectivos catálogos de endereços.
Não é incomum, hoje, uma pessoa receber um “e-mail” e
nem saber seu remetente.
Evidentemente, dentre os "e-mails" recebidos sempre há
fotos e imagens de toda sorte, religiosas e pornográficas, que por sua vez também são
replicadas para outras pessoas, muitas vezes sem que o destinatário (recebedor) nem
tenha tido conhecimento.
Este procedimento é comum entre todos os internautas,
assim entendido todos os usuários desta maravilha da evolução tecnológica chamada
Internet.
4
E também é hábito dos usuários da Internet, deletarem de
suas caixas postais aqueles "e-mails" inúteis ou inservíveis, especialmente os que
contêm piadas, anedotas, fotos e imagens de toda sorte.
Alguns têm o hábito até mesmo de deletarem tais "emails" sem sequer verem seus conteúdos; outros, logo após retransmitirem aos seus
amigos, colegas, parentes e demais contatos; outros, uma vez ao mês e semana. Mas,
dificilmente a maioria mantém em seu computador este "lixo cibernético" por tempo
indeterminado ou a curto, médio e longo prazos, em razão do grande espaço que
ocupam em seus computadores.
Tais "e-mails" se equiparam aos inúmeros folhetos e
propagandas que se recebe, diariamente, em nossas residências; são jogados no lixo
logo após serem lidos ou às vezes sem mesmo ter tido conhecimento do seu conteúdo.
Já é do conhecimento geral, os aborrecimentos causados
pelos "spams" aos usuários da Internet. Tais "correspondências eletrônicas" não
solicitadas e por isso indesejadas, normalmente são sumariamente deletadas pelos
destinatários sem sequer tomarem conhecimento do seu conteúdo.
E põe-se de lado falsos moralismos. Eventuais alegações
de que "pessoas de caráter, boa índole e moral ilibada" não participam destes "usos e
costumes internáuticos" não merecem crédito, a não ser que se tratem daqueles radicais
religiosos que, para não caírem em "tentação", instalam em seus computadores
softwares ou mecanismos automáticos de seleção de "e-mails".
Com efeito, Vitor Fernandes Gonçalves 2 , em sua
excelente monografia sobre responsabilidade civil na Internet, assevera que "A
facilidade com que a Internet penetra nos lares de todas as pessoas determina riscos
substanciais de lesões a direitos como os de intimidade e os de privacidade. Nesse
particular, o tema da difusão de material pornográfico é, talvez, o mais sensível. Há
quem apregoe que a Internet é, hoje, um antro de pornografia. Isto, todavia, é uma
simplificação exagerada do que ocorre na rede. De fato, nos próprios grupos de
discussão da USENET, uma rede de redes como a Internet, onde reside a maior parte da
pornografia online, apenas cerca de 0,002% de todo o material divulgado é
pornográfico. É certo, existe pornografia no mundo virtual. Mas, não na quantidade que
se tem tentado fazer crer. Ademais, o mundo virtual apenas reflete o que existe no
mundo real."
Aliás, a propagação de "vírus" é tão avassaladora tanto
quanto a propagação de "e-mails", ou melhor, a disseminação daqueles se aproveita da
propagação destes.
Números fantásticos compõem a utilização da Internet em
todo o mundo, se se considerar apenas nos últimos 5 (cinco) anos.
2
Responsabilidade Civil na Internet, Vitor Fernandes Gonçalves, Promotor de Justiça e Doutorando.
5
No Brasil, há cerca de 10 milhões de pessoas conectadas
diariamente na Internet, sendo 30% destes, composto de jovens até 25 anos e em sua
grande maioria, solteiros.
Apenas em "sites" de relacionamento há cerca de 3,5
milhões de brasileiros, trocando mensagens, fotos, imagens à procura de um encontro
amoroso, um relacionamento mais duradouro ou uma aventura amorosa, simplesmente.
Há, no Brasil, milhares de empresas provedoras de acesso
ou que prestam serviços de conexão com a rede mundial (Internet).
O “e-mail” tornou-se, hoje, talvez o principal meio de
comunicação, quer entre as pessoas físicas quer entre as empresas.
Os serviços públicos, de uma forma geral, estão, a cada
dia, disponibilizando serviços à população através da Internet, via de regra,
comunicando-se, cidadãos e governo, através do “e-mail”.
“De uma forma ou de outra, a Internet é muito presente na
vida dos cidadãos. Confirma essa certeza o fato de que a declaração de rendimentos no
país é feita pela Rede”, assevera Antonio Jeová Santos 3 , ou como ainda afirma, "A
Internet tornou-se mais uma forma de extensão do homem".
No ano de 2000, de 13 milhões de declarações do imposto
de renda, 11 milhões foram entregues pela Internet.
O “e-mail” está tornando as comunicações epistolares,
telegráficas, telefax obsoletas.
A Autora em sua peça inicial faz menção à obra "Dano
Moral na Internet", de Antonio Jeová Santos.
A propósito, trata-se de, senão a original, uma das
primeiras grandes e brilhantes obras versando sobre a grande rede mundial de
computadores, cuidando especificamente do dano moral provocado pelo mau uso da
Internet.
Citou-a, a Autora, prodigamente, naquilo que apenas lhe
interessa, porém, no contexto geral desta brilhante obra, ver-se-á, por exemplo, que a Ré
- ................ não tem qualquer responsabilidade para com o ocorrido com a jovem, com
exemplos a serem citados ao longo desta contestação.
Falando da "Revolução Cibernética", nesta mesma obra, o
brilhante jurista e magistrado, preleciona que "Constituiria mero truísmo afirmar sobre a
importância da Internet e sobre o avanço que é navegar nesse mare magnum de
informações e disceptações. Tão amplas e variadas são as possibilidades de utilização
3
"Dano Moral na Intenet", Antonio Jeová Santos, Editora Método, São Paulo, 2001.
6
desse meio de comunicação e de informação que, decerto, muito ainda haverá que ser
descoberto e inserido no conteúdo da rede mundial de informações.
(....)
Nessa avidez quase mórbida, tão peculiar ao ser humano
que vive época marcada por transformações radicais em avaro espaço de tempo, sentese, em um primeiro instante, deslumbrado pelo que se lhe depara. Depois, uma sensação
de vazio, de saturação, como que a desdenhar do novo método. A exigência por
novidades é cada vez maior. Daí a criação de novidades artificiais. Aquele que não tiver
telefone celular, nem navegar pela Internet será excluído da comunidade. Será um pária,
alguém desatualizado que está perdendo as novidades do momento."
Diante disso, não se deve descartar a hipótese de que a
própria Autora, jovem como é, e inserida no contexto da mais moderna sociedade,
também já "replicou" para algum ou alguns de seus amigos e colegas, um "e-mail"
contendo piadas, anedotas, fotos e imagens de todo tipo. E mais importante,
seguramente, esta "replicagem" o foi com a maior e absoluta inocência, para não dizer
hábito, e não com o fim de denegrir ou atacar a honra e a intimidade de quem quer que
seja.
Conseqüências da disseminação e propagação dessa forma
ou meio de comunicação certamente ocorrerão em todos os níveis, aspectos, áreas e
segmentos. Em algumas certamente tenderão a ser assimilados com mais vagar, como
ocorre no Direito, embora “O Direito, como outros âmbitos da atividade humana, recebe
forte impacto dos avanços científicos e tecnológicos do século, que se traduzem em uma
nova problemática à qual o ordenamento jurídico não deve permanecer alheio”,
complementa Antonio Jeová Santos.
Juristas, magistrados, doutrinadores, enfim, todos os
operadores do direito estão ávidos em dissecar, por exemplo, as conseqüências dessa
moderníssima evolução tecnológica chamada Internet, sob os aspectos da
responsabilidade civil.
Seguramente, conceitos serão mudados ou reavaliados
para se adequarem à nova realidade cibernética ou internáutica.
É o caso por exemplo do “e-mail”. Foge ao bom senso
pretender responsabilizar aquele que recebe um "e-mail", com conteúdo pornográfico, e
o repassa a terceiros, na maioria das vezes sem tomar conhecimento do seu teor.
Mais absurdo ainda, pretender-se sair "à caça" dos
remetentes de "e-mails" para se chegar à sua origem.
E mais, revela-se teratológico exigir que uma pessoa,
usuária habitual da Internet, apresente seus arquivos de "e-mails" de há mais de 3 (três)
meses, notadamente em se tratando de "lixo cibernético".
E-mails
Basicamente, há 3 (três) formas de um usuário da Internet
se comunicar através do “e-mail”.
7
A primeira e talvez a mais utilizada, consiste daquela que
o usuário se associa a um provedor de acesso à Internet, o qual lhe disponibiliza uma
caixa postal, através da qual recebe e transmite “e-mails”.
A segunda, em franco desenvolvimento, trata do endereço
eletrônico disponibilizado pelas empresas, instituições e entidades, aos seus empregados
e associados para se comunicarem entre si e seus colegas. É o chamado “e-mail”
profissional que, teoricamente seu titular deveria usá-lo apenas e tão somente nas suas
atividades profissionais, porém, na prática, o utiliza para se comunicar com amigos,
conhecidos, parentes, colegas através da Internet.
A terceira, corresponde aqueles internautas que se utilizam
dos fornecedores de caixa postal gratuitos, não vinculados necessariamente a um
provedor, a exemplo do que ocorre com “hotmail”, “zipmail”, dentre outros. Estes
usuários gozam de uma vantagem sobre os demais, qual seja, via de regra estão
hospedados em provedores no exterior, a facilidade do anonimato é mais fácil, mesmo
porque sua identificação ou rastreamento torna-se mais difícil.
A identificação do remetente do “e-mail”, via de regra, é
estabelecida pelo seu “login”, correspondendo a identificação de um utilizador perante
um computador. Fazer o “login” é o ato de dar a identificação do utilizador ao
computador.
“Username” corresponde ao nome do usuário de um
computador, normalmente registrado através de um “login” e uma “password” (senha).
Serve, também, o “username”, para identificar o remetente / destinatário de um “email”, ou seja, o nome dado pelo usuário ao seu endereço de “e-mail”, normalmente
antecedido do endereço eletrônico existente na Internet.
Hoje em dia, em qualquer cadastro que se faz, tornou-se
habitual, em qualquer operação, além dos dados pessoais, o cadastrando informar
também seu “e-mail”, pessoal ou profissional, ou ambos.
O fato incontestável é que a utilização do “e-mail” está
sedimentada nos nossos usos e costumes atuais.
Um “e-mail” recebido por um internauta pode ser
retransmitido, a outros usuários da Internet, numa velocidade incalculável, no mínimo,
numa progressão geométrica. Assim é que, se se considerar que um internauta, possui
em seu catalogo de endereços, apenas 3 (três) outros contatos, em poucos segundos e
com poucos cliques no mouse, o mesmo “e-mail” poderá ser “replicado” para milhares
de outras pessoas, conhecidas ou não, daquela primeira ou de quem recebeu.
E hoje é muito comum, principalmente em se tratando de
“e-mail” contendo anedotas, piadas, fotos ou imagens de todo tipo, ser replicado pelo
destinatário, para todos os seus demais contatos e, muitas vezes, sem saber do seu
conteúdo.
Esta é a realidade e não se tem como deixá-la de encará-la.
8
Domínio x Marca
A Organização Mundial da Propriedade Intelectual
(WIPO/OMPI) está promovendo um processo internacional para o desenvolvimento de
recomendações sobre questões associadas à propriedade intelectual e conflitos com
nomes de "domínio" (domain names).
Nomes de domínio foram originalmente concebidos para
atender a funções técnicas de conectividade de computadores na Internet. No entanto,
devido à similaridade com a linguagem humana e à facilidade de memorização dos
nomes de domínio, eles passaram a se constituir em identificadores de negócios,
empresas, instituições ou empreendimentos na Internet, vindo a serem equiparados à
marca registrada, na Internet, do seu titular.
Com o crescimento da Internet, nomes de "domínios"
(domain names) passaram a entrar em conflito com marcas registradas. A ocorrência
destes conflitos surge a partir de uma falta de conexão entre os sistemas de registro de
marcas e os sistemas de registro de nomes de "domínio".
No Brasil, o sistema de registro de marcas é administrado
por autoridade pública (INPI) com legislação específica e validade para todo o território
nacional.
O sistema de registro de nomes de domínio é administrado
por organizações governamentais em alguns países, como o Brasil (Registro.Br, Fapesp)
e por entidades não-governamentais em outros (USA).
Nomes de domínio são concedidos com base na ordem do
pedido de registro e oferecem uma presença única e global na Internet. Sem que o
“domínio” esteja vinculado a um servidor de um determinado provedor, impossível a
concretização do seu registro, visto que, é neste provedor que se localizará o endereço
eletrônico que o representa.
Em razão do surgimento de conflitos entre marcas e
nomes de domínio a tendência atual é no sentido de se considerarem ambos
equivalentes, servindo a primeira para identificar o produto e/ou serviço do seu titular, e
o segundo, além do seu endereço eletrônico na Internet, sua “marca” na rede mundial de
computadores.
A situação é bastante complicada, em se tratando de
pessoas jurídicas. Para uma empresa, é importante que o seu endereço virtual
corresponda ao nome pelo qual é conhecida no mercado, uma vez que é este nome que
identifica os seus produtos ou serviços perante o público. Por este motivo, é natural que
as pessoas jurídicas procurem fazer valer na Internet os direitos que têm em relação às
suas marcas registradas (trademarks).
Enfim, é através de registro eletrônico (domínio) que o seu
titular é encontrado e localizado na Internet.
9
Atualmente é bastante comum uma empresa,
independentemente do seu porte, possuir "domínio" registrado na Internet, seja para
apenas manter um "site", "home page" ou "portal" na rede mundial, seja para realizar
negócios por seu intermédio.
A evolução do "business to business", "e-commerce",
"business to commerce", "e-legal", "home banking" etc. corroboram a aplicação da
Internet em todos os ramos de negócios, por pequenas, médias e grandes empresas.
Há, hoje, cerca de 500.000 (quinhentos mil) registros de
"domínios" já realizados, ou seja, são empresas com endereço eletrônico na Internet.
Os endereços eletrônicos, "..........com" ou "........com.br"
são "domínios" registrados na Internet em nome da Ré - ................ ou de suas empresas
coligadas.
Da Responsabilidade Civil na Internet
Outro tema a ser abordado, preliminarmente, diz respeito a
responsabilidade civil dos entes envolvidos com a Internet.
E neste aspecto, são válidas e pertinentes as lições dos
doutrinadores modernos que se arrojaram em enfrentar tal tema.
Carlos Roberto Gonçalves, insigne Desembargador do E.
Tribunal de Justiça, brilhante jurista moderno, em sua excelente e atual obra
"Responsabilidade Civil" 4 ensina que "A responsabilidade extracontratual pode derivar
de inúmeros atos ilícitos, sendo de se destacar os que dizem respeito à concorrência
desleal, à violação da propriedade intelectual, ao indevido desrespeito à intimidade, ao
envio de mensagens não desejadas e ofensivas da honra, à divulgação de boatos
infamantes, à invasão de caixa postal, ao envio de vírus etc. Identificado o autor,
responde ele civilmente pelos prejuízos causados a terceiros. Especialmente no caso da
transmissão ou retransmissão de vírus, demonstrada a culpa ou dolo do agente e
identificado o computador, presume-se que o proprietário do equipamento, até prova em
contrário, é o responsável pela reparação dos prejuízos materiais e morais, nos termos
do art. 5º , X, da Constituição Federal. É de se ponderar, contudo, que muitas
mensagens de ordem pessoal são recebidas e, inocentemente, retransmitidas com vírus,
culminando com a contaminação de uma grande quantidade de aparelhos. Nessa
hipótese, não se há falar em responsabilidade civil dos transmitentes, por inexistir
a intenção de causar prejuízo a outrem, salvo se evidenciada a negligência do
usuário." (g.n.)
Vê-se que a culpa ou dolo é sempre atribuída ao
transmitente, ainda que repasse o "e-mail" inocentemente.
Nunca será do meio de comunicação ou do seu titular.
4
“Responsabilidade Civil”, 7a. Edição, 2002, Editora Saraiva.
10
É o que ocorre no presente caso.
O endereço eletrônico (www.br....com), de titularidade da
Ré - ................, foi utilizado como meio de transmissão ou retransmissão das fotos, cujo
conteúdo, a Requerida não tem acesso, controle ou fiscalização por respeito ao sigilo e
privacidade de que gozam as comunicações.
Nesse sentir, a imputação de qualquer responsabilidade,
nesse caso, à Ré - ................, seria como "processar o carteiro por entregar
correspondências contendo fotos ou mensagens difamatórias, injuriosas ou caluniosas".
Prosseguindo, disserta o ilustre jurista e magistrado, que
"A propósito, preleciona Antonio Jeová Santos (Dano moral na Internet, Ed. Método,
2001) que é objetiva a responsabilidade do provedor, quando se trata da hipótese de
information providers, em que incorpora a página ou o site, pois, "uma vez que aloja a
informação transmitida pelo site ou página, assume o risco de eventual ataque a direito
personalíssimo de terceiro". A responsabilidade é estendida - prossegue - "tanto aos
conteúdos próprios como aos conteúdos de terceiros, aqui estabelecidos como diretos e
indiretos, respectivamente. Quando ocorre o conteúdo próprio ou direto, os provedores
são os autores. As notas ou artigos foram elaborados pelo pessoal da empresa que
administra o provedor. A respeito dos conteúdos de terceiros ou indiretos, também são
responsáveis em forma objetiva, já que antes de realizar o link a outra página ou site,
necessariamente, teve que ser analisada e estudada. De maneira tal que, ao eleger
livremente a incorporação do link, necessariamente tem que ser responsável por isso".
No tocante à Internet Service Providers e ao Hosting
Service Providers, segundo Antonio Jeová Santos 5 , no seu entender a responsabilidade
de quem explora esses serviços será sempre subjetiva. No primeiro, há apenas a entrega
de serviço para possibilitar a conexão à Internet, ao passo que o segundo tem como
função abrigar (hospedagem) sites e páginas, atuando como hospedeiro tecnológico
virtual. Não há interferência no conteúdo que o usuário coloca na página ou site.
A responsabilidade dos provedores, nesses casos, somente
ocorrerá se atuarem com alguma modalidade de culpa, quando, por exemplo, são
informados de que "algum site ou página está veiculando algum fato antijurídico e
infamante e nada fazem para coibir o abuso. A responsabilidade decorre do fato de que,
alertados sobre o fato, preferem manter a página ou site ofensivo. Do contrário, estão
atuando com evidente culpa e sua responsabilidade é solidária com o dono da página ou
site.
Prossegue, Antonio Jeová Santos, afirmando que “Com o
serviço prestado pelo servidor que incorpora a página ou o site, a sua responsabilidade é
objetiva. Prescinde da indagação sobre a culpa. Uma vez que aloja a informação
transmitida pelo site ou página, assume o risco de eventual ataque a direito
personalíssimo de terceiros.”
5
Obra citada.
11
Para o ilustre jurista e magistrado, quanto aos “links de
primeiro nível a responsabilidade é objetiva, e os de segundo nível é subjetiva, pois as
derivações entre links de Lins, técnica e faticamente podem chegar até lugares
impensados de qualquer parte da rede.
Tratando da responsabilidade do titular de uma página
web (assim entendido, um site), entende que "Se a página é utilizada por seu dono para
difamar alguém ou para divulgar crimes é óbvio que a responsabilidade é de índole
subjetiva. Haverá de mediar culpa ou dolo para a responsabilização do elaborador e
mantenedor da página. Identificado o autor que publicou na página web a notícia
agravante, comprovada a culpa, exsurge o dano moral caracterizador da indenização."
Resumindo, já se intui quão lúcido o entendimento de
Antonio Jeová Santos: "podemos concluir que às empresas que exploram a information
providers a responsabilidade é plena pelo que ocorre em seus conteúdos. Com relação
aos hostings providers, serão responsáveis desde que tenham sido notificados do
conteúdo ilícito que estão propagando e houver demora para baixar a página ou site. As
empresas de access providers não terão responsabilidade porque apenas entregam o
ciberespaço aos demais servidores".
Reiterando, a Ré - ................ não é information providers,
hostings providers e nem access providers.
A bem da verdade, poderia ser equiparada a um access
providers, porquanto, através do seu endereço eletrônico (www.br.......com) mantém
contato com todos os demais usuários da Internet, incluindo trocas de "e-mails", entre
empresas, seus clientes e empregados.
Através do seu “endereço eletrônico”, disponibiliza o
acesso à Internet.
Os "sites" mantidos na Internet (www......com e
www.br.......com) tratam e cuidam, única e estritamente, das suas atividades
profissionais e dos serviços que prestam. Não tratam de outros assuntos, muito menos
de caráter pornográfico ou agressivos à honra e à intimidade de terceiros.
Neste
contexto,
clarividente
que
responsabilidade tem a Ré - ................ para com o ocorrido com a Autora.
nenhuma
Não deu causa às supostas divulgações de suas fotos pela
Internet.
Por tais razões, em relação à Ré - ................, o pedido ou a
pretensão da Autora se revela, senão absurdos, na pior das hipóteses impossíveis.
Está, se utilizando do Judiciário, através de uma Medida
Cautelar, de caráter investigativo, para descobrir “todos os culpados” pela suposta
disseminação de suas fotos através de “e-mails” pela Internet.
12
Não se refere aqui, aos provedores, aos “sites” ou
hospedeiros dos “sites” nos quais suas fotos ficaram à disposição de toda a comunidade
internáutica, isto é, a população mundial.
Na verdade, para estes sua responsabilidade já está
praticamente assentada, pela doutrina e jurisprudência, conforme demonstrado ao longo
desta contestação.
Mas, também, estes (provedores, sites etc) a Autora já
sabe quais são, até porque citou-os em sua inicial, ou bastaria acessá-los em seus
respectivos endereços eletrônicos.
Enfim, Excelência, numa análise perfunctória da Internet,
conclui-se que o pedido da Autora é absurdo ou, no mínimo, impossível, razão pela qual
deve ser indeferido, principalmente em relação à Ré – .................
III - DAS PRELIMINARES
III-A) - DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ
Várias circunstâncias, em relação à Ré - ................, levam,
inexoravelmente, a extinção desta Medida Cautelar, a saber:
a) a de não ser parte na ação principal a ser proposta e, via de conseqüência, ser parte
ilegítima para figurar no pólo passivo desta Medida Cautelar;
b) os arquivos magnéticos reclamados pela Autora não existem e não constam dos
bancos de dados dos computadores da Ré - ................;
c) a Ré - ................ não divulgou e tampouco transitou por seu "site" ou "portal"
quaisquer fotos ou documentos relacionados com a malfadada festa e muito menos com
a Autora;
d) a Ré - ................ não é provedor de acesso à Internet, nem provedor de conteúdo e
tampouco hospedeiro de "site" ou "homes pages", e, via de conseqüência, não tem
nenhuma responsabilidade para com os fatos narrados, quer direta ou indiretamente, e
tampouco com as pessoas envolvidas, autores ou vítimas.
Só por tais razões, o pleito da Autora deve ser afastado e,
por conseguinte, decretada a carência da ação.
Logo, não tendo interesse nem qualidade para agir, e,
conseqüentemente, legitimatio para estar em juízo, contra a Requerida, impõe-se, então,
a decretação da carência de ação da Autora.
A par disso, em relação à comunhão de direitos e
obrigações entre Autora e réus, prevista no artigo 46 do Código de Processo Civil, já
teve o Superior Tribunal de Justiça oportunidade de proclamar, à unanimidade, que
todos aqueles que hajam de figurar como partes na ação principal também devem ser
13
citados para o processo cautelar (1ª Turma, Resp n. 7.461-SP, rel. Min. Pedro Acioli, j.
27.11.91, v.u., DJU 16.12.91, p. 18.498, 2ª col., em.)
No mesmo sentido, RTFR 152/125 e RT 476/117.
Ao que tudo indica, a Autora, inexplicavelmente, não
incluiu no polo passivo desta Medida Cautelar as pessoas, físicas ou jurídicas,
responsáveis pela realização da malfadada festa e, presumivelmente, responsáveis pelas
construções dos tais "cantinhos do amor" e também pela fotos tiradas durante a
realização do evento.
Ora, se as fotos foram tiradas na tal festa, forçoso presumir
que seus autores assim o fizeram com intuito de divulgá-las pela Internet.
Sendo assim, causa espécie a não inclusão dos
responsáveis por todos estes fatos, incluindo o titular ou proprietário do local onde a
festa foi realizada.
De qualquer sorte, a Autora fundamentou seu pleito nos
artigos 797, 798 e 804 do Código de Processo Civil, até porque se trata de
procedimento, preparatório de ação principal (artigo 844 e seguintes do Código de
Processo Civil), isto é, Medida Cautelar de Produção Antecipada de Provas.
Contudo, em relação à exibição de documentos,
efetivamente, não se trata do procedimento previsto nos artigos 355 e seguintes do
Código de Processo Civil, isto é, incidente processual, porquanto a Ré - ................ não
integra nenhuma ação principal da qual o presente procedimento fosse incidental.
Tampouco se trata de Medida Cautelar prevista no artigo
381 do Estatuto Processual, eis que os documentos solicitados não se referem àqueles
previstos nos incisos I a III deste dispositivo.
A bem da verdade, é caso de inépcia da inicial porque
falta clareza e fundamentação jurídica ao pedido da Autora, com relação à medida
exibitória.
Mas, o que se pode deduzir, frente a inicial, é que a Autora
pretende sejam exibidos arquivos magnéticos relacionados a fotos tiradas numa "festa"
da qual a Ré - ................ não tem a menor idéia, relação, ligações e responsabilidade.
Porém, o fato incontestável é que, qualquer que seja o
procedimento processual instaurado pela Autora, a Requerida é parte ilegítima em
qualquer um deles, ou porque não integra ação principal ou porque os arquivos
pretendidos não transitaram pelo "site" e/ou "portal" da .................
Outro aspecto da ilegitimidade a ser examinado, extrai-se
da própria narração feita na inicial.
14
A Autora afirma ter constatado um "e-mail"
(.......................) pelo qual teria sido enviado arquivo contendo fotos suas e da
malfadada festa, para uma outra pessoa.
Como é sabido por todos, "..." é o "username" do
responsável pelo "e-mail" enviado, uma usuária da Internet e que não se confunde com
a Ré - .................
Logo, a ilegitimidade da Ré - ................, questão
insuperável, deve ser reconhecida e declarada a extinção do processo em relação a
mesma.
Por isso, a Ré - ................, como afirmado, não deveria e
não deve ser parte na ação, quer porque contra a mesma não há indicação de
responsabilidade pelos danos experimentados pela Autora (da narração dos fatos não
decorre logicamente a conclusão), quer porque a Ré - ................ não dispõe dos
arquivos pretendidos.
Concluindo; no afogadilho, a Autora intentou contra quem
não poderia, ao invés de fazê-lo contra de fato deveria.
III-B) - DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO
DA INEXISTÊNCIA DOS ARQUIVOS MAGNÉTICOS PLEITEADOS
Impossível o pedido formulado pela Autora.
Os arquivos exigidos simplesmente não existem nos
bancos de dados da Ré - .................
E não mais existem porque foram deletados há muito
tempo, ou seja, muito antes da Ré ter sido citada nesta demanda.
Com efeito, todos os "e-mails" que transitam pelo
endereço eletrônico, cujo domínio é da Ré (www.......com), são mantidos nos seus
bancos de dados, por um curto período de tempo, no máximo de 2 (duas) a 3 (três)
semanas.
A razão de se manter, por pouco tempo, tais arquivos
eletrônicos, se resumem nos seguintes motivos:
1º) O volume de "e-mails" é significativamente elevado, pois praticamente todos os
10.000 (dez mil) empregados da Ré - ................, de todas as partes do mundo, se
utilizam do mesmo endereço eletrônico para se contatarem com departamentos e
escritórios, em várias partes do mundo e com outros empregados e clientes da
................;
2º) Dispensável a manutenção destes arquivos em banco de dados da Ré, porquanto,
tanto nos equipamentos dos remetentes, como nos dos destinatários, são mantidos
cópias dos "e-mails" trocados, evidentemente desde que interessam a ambos;
15
3º) Conforme foi dito, tais "e-mails" gozam do direito ao sigilo e privacidade, e sendo
assim, a Ré - ................ não pode violar tais direitos, e, por conseguinte, não pode
fornecê-los a terceiros;
4º) Aliados a tais fatores, a manutenção desses arquivos magnéticos se revela totalmente
anti-econômica e assim, desnecessária, não havendo nada que justificasse tal
manutenção. Mantivesse a Ré – ................, em seus bancos de dados, todos os “e-mails”
que transitam por seu endereço eletrônico, seguramente, em questão de dias, todos os
seus computadores estariam com a capacidade de armazenamento esgotada, sem
mencionar os riscos de travamento.
Desta feita, a cada 20 (vinte) dias, a Ré - ................
elimina dos seus banco de dados todos os registros referentes a "e-mails" trocados entre
seus funcionários e clientes, independentemente do seu conteúdo, até porque, nos
equipamentos das pessoas (remetentes e destinatários), certamente cópias dos “e-mails”
são mantidos, mormente aqueles que interessam a ambos, notadamente os relacionados
às atividades profissionais da Ré – .................
Lixo ninguém guarda, e lixo cibernético muito menos,
pois estes podem causar travamentos de computadores, dentre outros inconvenientes.
Em suma, a Ré - ................ se vê impedida de fornecer os
dados e informações solicitados por absoluta ausência ou faltas dos arquivos
magnéticos requeridos, configurando, nesse caso, impossibilidade jurídica do pedido.
E não só por tais razões, mas sobretudo, ainda que
existissem tais arquivos nos computadores da Ré - ................, referidas fotos e imagens
foram geradas por outras pessoas, apenas transitaram pelo endereço eletrônico
(domínios) da Ré - ................, com destino a outros destinatários.
Sobreleva frisar; tais arquivos magnéticos, gerados por
terceiros, ainda que estivessem nos equipamentos da Ré - ................, não poderiam ser
fornecidos sob pena de quebra do sigilo profissional a que está sujeita.
Ora, o fornecimento de tais informações, arquivos, fotos e
imagens etc., sem que a Ré - ................ seja a proprietária ou titular, configuraria, além
de violação ao direito de propriedade, invasão à privacidade e sigilo das
correspondências eletrônicas, e, assim, passível de responder por isso.
“Direito Processual. Ação de exibição de documentos
em poder de terceiro. Inviável, nos estreitos limites da
execução da ação incidental de exibição de
documentos em poder de terceiro, extrair as
conseqüências da afirmação deste de que não é
detentor dos mesmos, na extensão pretendida pelo
autor; a sede natural da cognição da questão está na
causa principal, com o exame em conjunto de todos
os elementos apurados no processo na busca da
verdade dos fatos. Recurso improvido. (FJB) Partes:
16
SOMBABEL
SOCIEDADE
MAGEENSE
DE
BEBIDAS LTDA.; FEDER. NAC. DOS REVEND. DE
CERV., CHOPE E REFRIG.; Tipo da Ação: AGRAVO
DE INSTRUMENTO; Número do Processo:
1998.002.08714; Data de Registro: 29/03/1999; Folhas:
8035/8038; Comarca de Origem: CAPITAL; Órgão
Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Votação:
Unânime DES. NAGIB SLAIBI FILHO; Julgado em
23/02/1999”. (g.n.)
Deveras, tais arquivos magnéticos não poderiam ser
exibidos sob pena de violar o dever de sigilo de que goza suas atividades profissionais,
sigilo este constitucionalmente garantido e reconhecido pelas altas Cortes do país,
consoante será demonstrado.
Diante do exposto, o pedido da Autora carece de
possibilidade jurídica, porquanto, seu objeto, isto é, os arquivos magnéticos solicitados
e exibidos a este juízo, simplesmente, não mais existem.
“AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO - INEXISTINDO
JURIDICAMENTE O DOCUMENTO CUJA EXIBIÇÃO É
PRETENDIDA - O PEDIDO NÃO PODERIA SER ACOLHIDO,
JULGANDO-SE O AUTOR CARECEDOR DE AÇÃO - RECURSO
PROVIDO, PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO. Tipo da Ação:
APELAÇÃO CÍVEL; Número do Processo: 1999.001.18817; Data de
Registro: 30/05/2000; Órgão Julgador: DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA
CÍVEL; Votação : DES. GAMALIEL Q. DE SOUZA; Julgado em
28/03/2000”. (g.n.)
“APELAÇÃO CÍVEL 19980110415442APC DF, Acórdão Número:
139904, Data de Julgamento: 04/06/2001, Órgão Julgador: 4ª Turma Cível,
Relator: MARIO MACHADO, Publicação no DJU: 27/06/2001 Pág.: 89,
Ementa PROCESSO CIVIL. CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE
DOCUMENTOS. ÔNUS DA PROVA. NEGADA A EXISTÊNCIA DOS
DOCUMENTOS, É DO REQUERENTE O ÔNUS DA PROVA. NÃO
PROVANDO,
CUMPRIDAMENTE,
O
REQUERENTE
A
EXISTÊNCIA DOS DOCUMENTOS RECLAMADOS EM PODER DO
REQUERIDO, IMPROCEDE O PEDIDO. APELO IMPROVIDO.
CONHECER E IMPROVER DO APELO. UNÂNIME”. (g.n.)
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE
INDENIZAÇÃO. PEDIDO INCIDENTE DE EXIBIÇÃO DE
DOCUMENTO. ARTS. 355 E SEGUINTES DO CPC. INTELIGÊNCIA. O
PEDIDO EXIBITÓRIO PREVISTO NOS ARTS. 355 E SS. DO CPC
SÓ SE AFIGURA ADMISSÍVEL EM CASO DE CERTEZA DE QUE O
DOCUMENTO EXISTA, POIS NÃO SE DESTINA A COMPROVAR
A SUA INEXISTÊNCIA, RECURSO DESPROVIDO. Tipo da Ação:
AGRAVO DE INSTRUMENTO; Número do Processo: 2000.002.00891;
Data de Registro : 24/08/2000; Órgão Julgador: DÉCIMA TERCEIRA
CÂMARA CÍVEL; Votação: DES. NAMETALA MACHADO JORGE;
Julgado em 15/06/2000”. (g.n.)
17
“Medida cautelar de exibição de documento. Posse negada. Prova.
Inexistindo prova de que o documento a exibir encontra-se na posse do
réu, improcede o pedido. Recurso provido. (MCT) Partes: LIGHT
SERVICOS DE ELETRICIDADE S/A, VERA LÚCIA ALEXANDRE
BARBOSA; Tipo da Ação: APELAÇÃO CÍVEL; Número do Processo:
1999.001.04816; Data de Registro: 11/08/1999; Folhas: 58575/58577;
Comarca de Origem: CAPITAL; Órgão Julgador: DÉCIMA TERCEIRA
CÂMARA CÍVEL; Votação: Unânime; DES. NAMETALA MACHADO
JORGE; Julgado em 10/06/1999”. (g.n.)
“MEDIDA CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS.
DOCUMENTO INEXISTENTE. SE NA MEDIDA CAUTELAR DE
EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO A PARTE REQUERIDA NEGA A
EXISTÊNCIA
DESTE
E
NÃO
SE
DEMONSTRA
INEQUIVOCAMENTE
QUE
ESSA
AFIRMAÇÃO
NÃO
CORRESPONDE À VERDADE, COMPROVANDO-SE QUE O
DOCUMENTO CUJA EXIBIÇÃO SE EXIGE EXISTE, NÃO HÁ
COMO POSSA SER VIÁVEL A MEDIDA AFORADA COM ESSE
OBJETIVO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. Tipo da Ação:
APELAÇÃO CÍVEL; Número do Processo: 1998.001.04518; Data de
Registro: 20/10/1998; Órgão Julgador: DÉCIMA QUARTA CÂMARA
CÍVEL; Votação: DES. MARIA HENRIQUETA LOBO; Julgado em
21/07/1998”. (g.n.)
“Medida cautelar. Exibição de documento. Improcede o pedido quando
duvidosa a existência do documento. Tipo da Ação: APELAÇÃO CÍVEL;
Número do Processo: 1997.001.01715; Data de Registro: 23/05/1997; Órgão
Julgador: QUINTA CÂMARA CIVEL; Votação: DES. MARDEN GOMES;
Julgado em 22/04/1997”. (g.n.)
Por fim, há que se levar em consideração que, nas fotos,
supõe-se, há a imagem de terceira pessoa, no caso o namorado da Autora.
Se assim for, ainda que a Ré – ................ possuísse
referidos arquivos magnéticos, contendo tais fotos, sua apresentação poderia ferir o
direito de imagem do mencionado namorado, pois que, afinal, também deve estar nas
tais famigeradas fotos.
Ora, nesse sentir, quem quer que seja, que possua tais
fotos, principalmente aquelas nas quais também aparece a imagem (foto) do namorado,
a apresentação desses arquivos dependeria de autorização do seu acompanhante, e não
consta que figure nesta cautelar como autor, consentindo com a entrega das fotos em
que sua imagem está estampada.
Frise-se, não se cogita de repercussão negativa à imagem
do namorado, mas de violação a seu direito de controlar o uso, fruição e disposição de
sua própria imagem.
Em caso análogo ao ora tratado, colha-se o entendimento
jurisprudencial:
18
"A reprodução de fotografia não autorizada pelo modelo não ofende apenas
o direito do autor da obra fotográfica, mas o direito à imagem, que decorre
dos direitos essenciais da personalidade. Se a imagem é reproduzida sem
autorização do retratado há locupletamento ilícito, que impõe a reparação
do dano"(RT 634/221).
Isto posto, a par da Ré – ................ não possuir os
arquivos contendo fotos da Autora, ainda que os tivesse, sua entrega ou apresentação,
sem a autorização da outra pessoa que também aparece nas fotos, poderia violar direito
desta que, afinal, também merece sua imagem e intimidade preservadas.
III-C) - DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR DA AUTORA
Ademais, a par da ilegitimidade de parte da Ré - ................
e impossibilidade jurídica do pedido da Autora, neste procedimento, ainda que
existissem os documentos pleiteados, carece a Autora, de interesse de agir para requerer
os supostos arquivos.
Ora, se o pedido da Autora tem por escopo a obtenção de
fotos tiradas numa determinada festa, da qual a Ré - ................ não teve e não tem
nenhuma ligação, falta-lhe interesse de agir.
Por outras palavras, o pedido da Autora, em relação à Ré ................, perde sua razão de ser, no mesmo momento em que tanto as fotos como a
festa não foram tiradas por funcionários ou realizada pela Ré - .................
De outra banda, se a Ré - ................ não é provedor de
hospedagem de “sites” ou de acesso à Internet e tampouco referidas fotos foram
divulgadas em seu "site", não poderia ter dado causa à difamação, injúria ou calúnia
dirigidas contra a Autora, nada, absolutamente nada, poderá pleitear da Ré, em eventual
ação ordinária.
E mais. Ainda que terceiros, estranhos a sua atividade
profissional, tenham se utilizado do seu endereço eletrônico (www.br.......com) para
remessa de tais fotos a outras pessoas, incluindo seus funcionários, não pode se atribuir
qualquer responsabilidade à Ré - ................ por conta de abusos de outrem.
E por fim, neste aspecto, admitir-se a obtenção de tais
provas, para favorecer a Autora em ação judicial a ser intentada contra terceiros
(realizadores da festa), tal pretensão se revela abusiva, senão meio ilícito de obtenção de
provas.
Afinal, a Autora já sabe quem e quais são os responsáveis,
e por que meios ou em que "sites" suas fotos foram divulgadas, cabendo-lhe propor as
medidas que entende adequadas e de direito contra estes, e não contra a Ré - ................
que está absolutamente fora e isenta destas relações.
“MEDIDA CAUTELAR. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. EXTINGUESE O PROCESSO POR FALTA DE INTERESSE, SE OS
DOCUMENTOS CUJA EXIBIÇÃO SE PRETENDE NÃO TERÃO
19
QUALQUER INFLUÊNCIA NO RESULTADO DA LIDE. PROVA
UNILATERAL INADMISSIVEL. SENTENÇA CORRETA. APELAÇÃO
DESPROVIDA. Tipo da Ação: APELAÇÃO CÍVEL; Número do Processo:
1999.001.03142; Data de Registro: 11/10/1999; Órgão Julgador:
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Votação: DES. CARLOS C. LAVIGNE DE
LEMOS; Julgado em 09/09/1999”. (g.n.)
De rigor, das três condições capitais da ação, (a)
possibilidade jurídica do pedido, (b) interesse de agir e (c) qualidade para agir, a Autora
não tem nenhuma delas.
III-D) DO CARÁTER INVESTIGATIVO DA MEDIDA CAUTELAR
Evidencia-se na ação ajuizada a sua natureza investigativa,
desvirtuando o fim-útil da cautelar antecipatória.
Como se sabe, em sendo tal medida destinada à produção
de prova pericial, deve-se seguir, à admissibilidade de seu processamento, citação dos
réus para que acompanhem a prova pericial, bem como para que indiquem, querendo,
seus assistentes técnicos que darão o substrato técnico aos litigantes na colheita (e
asseguramento) da prova.
Todavia, quer a Autora, na cautelar que ajuizou, a
identificação de quem teria sido o responsável pelas fotos e pela sua divulgação na
"Internet".
Sabe quem são, mas mesmo assim propôs esta cautelar sob
o fundamento de obter e preservar a prova.
Ora, o processo não se presta para esse fim investigativo.
A Autora, ao contrário do afirmado, sabe quem são os responsáveis pelo vexame a que
se viu exposta, podendo-se afirmar, sem medo de errar, que a Ré - ................ não foi
uma dos responsáveis.
Não promoveu o "tradicional evento", não organizou os
chamados "cantinhos do amor", não esteve no evento, não fotografou e nem divulgou
em seu “site” as brincadeiras dos adolescentes e jovens que lá compareceram.
Assim, não tem a Ré - ................ legitimidade para figurar
no pólo passivo da cautelar e nem da ação indenizatória a ser ajuizada.
Afinal, o processo judicial não se presta para investigar,
não se trata aqui de um inquérito policial e muito menos de uma comissão parlamentar
de inquérito.
Não é demais lembrar que para ser sujeito na relação
jurídica-processual necessariamente tem que se ser sujeito na relação jurídica-material.
A Ré - ................, pelo que se verifica e mesmo pela falta
de sua indicação como sujeito da relação jurídica-material, não está legitimada para
20
figurar no pólo passivo desta cautelar, devendo o processo ser extinto sem exame do seu
mérito.
Deixou a Autora de narrar os fatos de modo a se concluir
pela legitimação passiva da Ré - ................ para responder aos reclamos da cautelar e da
ação principal.
Não juntou um só documento que demonstrasse, pelo
menos, a verossimilhança das suas alegações em relação à Ré – .................
Se não é parte na relação de direito material e se a Autora
nem mesmo afirma essa responsabilidade da Ré - ................, o processo não pode
prosseguir em relação à mesma.
Claro, outrossim, perceba-se, a Ré - ................ somente é
citada pela Autora na inicial em duas únicas oportunidades, a saber:
- na indicação do nome e qualificação das partes (CPC, art. 282, inc. II) (fls. 5 da
inicial);
- no último parágrafo das fls. 13, onde consta: "Na busca pelos responsáveis iniciais
pela divulgação dessas mensagens via correio eletrônico, a autora encontrou email
enviado por .............. em 12 de setembro, três dias após a festa, para ............ O domínio
do e-mail remetente é de responsabilidade da co-ré ................; por sua vez, o
destinatário da mensagem é usuário dos serviços da co-ré Universo On Line Ltda."
Equivale a dizer; está demandando contra o carteiro por
ter sido o meio, o instrumento da comunicação entre as partes, ou, igualmente,
acionando judicialmente o telefax pela transmissão da mensagem ofensiva.
“É o caso do e-mail. Substituto natural das cartas, as mensagens são enviadas
e recebidas rapidamente. O correio eletrônico é o sucedâneo dos carteiros. O
Chat, a sala de bate-papo, é a ampliação de diálogos em que muitos estão
reunidos, mas é possível escolher o interlocutor ou interlocutores, seja pela
afinidade de idéias ou de interesses.” (Antonio Jeová Santos, obra citada)
Não resta dúvida, pois, que a Autora dirigiu erradamente a
sua ação contra a Ré - .................
Não há nexo entre a Ré e os fatos alegados pela Autora.
E comete um despautério jurídico, às fls. 13 dos autos, ao
afirmar que "o domínio do e-mail remetente é de responsabilidade da co-ré ................".
Literalmente,
confunde
“titularidade”
com
“responsabilidade”.
Conforme já demonstrado, o endereço eletrônico, de
titularidade da Ré – ................ foi apenas o meio de comunicação utilizado na
21
transmissão da mensagem. Corresponde ao carteiro, ao telefax, ao telex, ao telefone na
transmissão das mensagens e comunicações.
Usou, é claro, a expressão "responsabilidade" da Ré para o
fim de induzir esse MM. Juiz em erro.
Não há, então, falar em responsabilidade da Ré, por ser
titular do "domínio" "..........", "domínio" este correspondente ao meio eletrônico
utilizado nas comunicações pela Internet.
O “e-mail” então utilizado e referido pela Autora não é da
.................
É certo, também, que o titular do direito de "domínio"
equivale ou tem correspondência ao titular do direito de "marca", todavia, assim como a
titularidade deste, não induz, necessariamente, a qualquer tipo de responsabilidade
daquele.
Está, a Autora, data venia, a confundir "domínio", "site",
“endereço eletrônico”, "provedor de acesso à Internet" etc.
Se o “domínio” "www.......com" teria sido utilizado
indevidamente por terceiros, nenhuma responsabilidade pode ser imputada à Ré.
Por esses motivos, evidenciado, pois, o caráter meramente
investigativo da ação, somado à ilegitimidade passiva da Ré, a extinção do processo é
de rigor, a teor do inciso VI do artigo 267 do Código de Processo Civil, caracterizada a
inadequação da via eleita e o desvio de finalidade do processo.
Diante dessas preliminares, conclui-se que
a) revela-se impossível o pedido da Autora devido a inexistência dos arquivos
pleiteados;
b) ainda que existissem, não se prestariam a ser utilizados como prova a favor da
Autora, contra a Ré - ................, porquanto esta nenhuma responsabilidade tem para
com a festa e fotos;
c) a Ré - ................ é parte ilegítima nesta Medida Cautelar, porquanto não integrará a
ação principal a ser proposta;
Por tudo isso, o decreto de extinção, em relação à Ré ................ é medida que se impõe.
“RESP 296898/DF; RECURSO ESPECIAL (2000/0142654-0); DJ
DATA:30/04/2001; PG:00133; Rel. Min. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO
(280); Data da Decisão 20/03/2001 Órgão Julgador T3 - TERCEIRA
TURMA - Ementa”.
Processual civil. Ação cautelar de exibição de documentos preparatória de
ação de prestação de contas. Ausência de interesse processual.
22
I. – Tendo a ação cautelar incidental o objetivo de instruir o processo
principal de prestação de contas, os documentos cuja exibição se pretende
deverão ser apresentados nos autos daquele processo. Falta à autora da
cautelar, no caso, interesse de agir, requisito processual imprescindível à
sua propositura. II. – Recurso especial não conhecido." (g.n.)
“EMENTA: AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. CARÁTER
SATISFATIVO. EXTINÇÃO DO PROCESSO QUE SE MANTÉM,
ANTE A AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL E
IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO”. (APC Nº 70001641653,
VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL, TJRS, RELATOR: DES. ARMINIO JOSÉ
ABREU LIMA DA ROSA, JULGADO EM 25/10/2000) (g.n.)
“PROCESSO CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE
DOCUMENTOS - EXTINÇÃO DO FEITO (ART. 267, VI, DO CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL) - CONTESTAÇÃO TEMPESTIVA - CITAÇÃO
POR PRECATÓRIA – DISCUSSÃO SOBRE VALIDADE DE
DOCUMENTO - DESCABIMENTO - AUSÊNCIA DE INTERESSE
PROCESSUAL - EXTINÇÃO PROCEDENTE - RECURSO
IMPROVIDO - DECISÃO UNÂNIME. Na citação por precatória o prazo
para responder começa a fluir da data da sua juntada, devidamente cumprida,
aos autos. A discussão sobre validade do documento não pode ocorrer no
bojo da cautelar de exibição de documento, cuja finalidade é somente a
exibição. Carece de interesse processual aquele que propõe a ação sem
qualquer documento ou princípio de prova que a instrua”. (TJRO Apelação
Cível 94.004229 Relator: Desembargador Eurico Montenegro). (g.n.)
IV - QUANTO AO MÉRITO
IV-A) - DA VIOLAÇÃO AO SIGILO PROFISSIONAL
No mérito, a ação é, mesmo, improcedente.
O pedido nela feito
impossível, por força de dispositivos constitucionais.
é,
sobretudo,
juridicamente
A Ré - ................, na condição de sociedade civil de
prestação de serviços relativos a profissões legalmente regulamentadas, realiza
trabalhos de auditoria externa independente, auditoria essa regulada por rígidas normas
legais, que lhe impõem o dever de sigilo absoluto.
Por isso é que a determinação contida na r. decisão de fls.
padece de manifesta ilegalidade, já que viola, inequivocamente, não só os artigos 363,
IV, do Código de Processo Civil, mas também o artigo 144 do Código Civil, o artigo
197, parágrafo único do Código Tributário Nacional, o artigo154 do Código Penal, e,
finalmente, os artigos 2º, inciso II e 3º, inciso XIX do Código de Ética Profissional,
aprovado pela Resolução nº 290/70, do Conselho Federal de Contabilidade, expedida
nos termos do art. 10º do Decreto-lei nº 1.040/69.
Com efeito, consoante dispõe a legislação que rege as
atividades de auditoria, acham-se esses profissionais obrigados a guardar sigilo, ante o
23
teor do que prescrevem os artigos 2º, inciso II e 3º, inciso XIX, do Código de Ética
Profissional, aprovado pela Resolução nº 290/70, do Conselho Federal de
Contabilidade, expedida nos termos do artigo 10º do Decreto-Lei nº 1.040/69,
transcritos a seguir:
“DECRETO-LEI Nº 1.040/69”.
Art. 10 - O Conselho Federal de Contabilidade, com a participação de todos
os Conselhos Regionais, promoverá a elaboração e aprovação do Código de
Ética Profissional dos Contabilistas."
“RESOLUÇÃO CFC Nº 290/70 DE 4/9/1970”.
Aprova o Código de Ética Profissional do Contabilista
O CONSELHO FEDERAL DE CONTABILIDADE, no exercício da
atribuição determinada pelo art. 10 do Decreto-lei nº 1.040, de 21.10.1969.
RESOLVE:
Art. 2º - São deveres do contabilista:
I- ...
II- guardar sigilo sobre o que souber em razão de suas funções;
Art. 3º - No desempenho de suas funções, é vedado ao contabilista:
XIX- violar, sem justa causa, sigilo profissional"
A par dessas disposições específicas às atividades dos
auditores, também o Código de Processo Civil, no artigo 363, inciso IV, assegura,
francamente, à Ré - ................ o direito de recusa de exibição de documentos, dados e
informações, daquele que for autor, réu ou um terceiro, "se a exibição acarretar a
divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo".
O Código Tributário Nacional, no parágrafo único do seu
artigo 197, por sua vez estatui a isenção de prestarem informações àqueles que estejam
legalmente obrigados a observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério,
atividade ou profissão.
Ao estatuir, no seu artigo 144, o Código Civil assegura o
direito de se guardar segredo ao proclamar que "Ninguém pode ser obrigado a depor de
fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo."
Essa questão, relativa ao dever de segredo profissional,
não passou in albis ao legislador penal.
Com efeito, segundo dispõe o artigo 154 do Código Penal,
constitui crime, punido com detenção de 3 meses a 1 ano, "revelar alguém, sem justa
causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e
cuja revelação possa produzir dano a outrem".
Igualmente, o Código de Processo Penal, no seu artigo
207, reconhece e assegura o direito ao sigilo profissional, e proíbe o depoimento das
24
pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar
segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.
Acerca da "justa causa", importante consignar que a
mesma deve vir estatuída em lei. A lei, e somente a lei, poderá definir o que vem a ser
justa causa para o fim de quebra do dever de sigilo profissional.
Exemplificativo, aliás, a esse respeito e nesse sentido, o
próprio Código Penal, ao estabelecer, no seu art. 269, que terá o médico o dever de
denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória. Igualmente, o
Código de Ética n. 3.268/57, art. 37, alínea "c", norma penal em branco em relação ao
sobredito art. 154 do Código Penal, no qual estabelece as hipóteses autorizadoras da
quebra do dever do sigilo.
E, “mutatis mutandis”, não será demais lembrar que o
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL afastou, senão repudiou, entendimento fundado na
suposta possibilidade de quebra de sigilo telefônico por ordem judicial, à guisa de lei
regulamentadora do art. 5º, XII, da Constituição Federal. É o que se depreende do
acórdão abaixo transcrito:
"EMENTA - CONSTITUCIONAL. PENAL. PROVA ILÍCITA: "DE
GRAVAÇÃO" DE ESCUTAS TELEFÔNICAS. C.F., art. 5º, XII. Lei nº
4.117, de 1962, art. 57, II, "e" "HABEAS CORPUS": EXAME DA PROVA.
I. - O sigilo das comunicações telefônicas poderá ser quebrado, por ordem
judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal (C.F, art. 5º, XII).
Inexistência da lei que tornará viável a quebra do sigilo, dado que o inciso
XII do art. 5º não recepcionou o art. 57, II, "e", da Lei nº 4.117, de 1962, a
dizer que não constitui violação de telecomunicação o conhecimento dado ao
Juiz competente, mediante requisição ou intimação deste. É que a
Constituição, no inciso XII do art. 5º, subordina a ressalva a uma ordem
judicial nas hipóteses e na forma estabelecida em lei. ("Habeas Corpus", nº
69.912-0/RS).
O segredo profissional, no dizer dos mais proeminentes
tratadistas da matéria, é exigência fundamental da vida social, e o respeito ao sigilo
profissional é princípio de ordem pública.
A esse respeito, oportuna e ainda atual lição de JOÃO
BERNARDINO GONZAGA:
"Aí está. Sobretudo dentro da complexa organização social da atualidade;
quando os conhecimentos se tornam cada vez mais especializados; e quando,
por isso mesmo, o Estado exige o preenchimento de requisitos para o
exercício de várias ocupações profissionais – carecemos frequentemente
socorrer-nos do auxílio de terceiros para acudirem nossos problemas
particulares.
São os chamados “confidentes necessários”, pessoas cujas funções não
podem ser exercidas, ou pelos menos não o serão de modo completo, sem
que perante elas desvendemos certos segredos.
(…)
Outros esclarecimentos convém sejam dados.
25
A despeito de que, na generalidade dos crimes próprios, o sujeito deva
apresentar a qualidade exigida no momento em que realiza a ação típica,
aqui, excepcionalmente, isso não é preciso. Se o conhecimento do segredo
ocorreu ratione officii, cria-se a obrigação de conservá-lo, que se projeta no
futuro, persistindo mesmo no caso da pessoa abandonar sua profissão".
(JOÃO BERNARDINO GONZAGA, “Violação de segredo profissional”,
Max Limonad, 1976, p. 59)
Por isso, afirmam esses doutrinadores contemporâneos
que a Justiça e a Administração não possuem força cogente para impor a revelação de
um segredo.
Afinal, é o que estatui o Código de Processo Civil (art.
363, IV), o Código Tributário Nacional (art. 197, parágrafo único), o Código Civil (art.
144), etc.
Por isso é que não poderá frutificar a r. decisão concessiva
da liminar, já que "não pode o Judiciário se libertar das balizas da lei, das regras éticas e
morais, que regem o exercício do poder" (RJTJESP, vol. 151, p. 10).
Segundo CARVALHO DE MENDONÇA, o interesse do
segredo profissional constitui interesse da sociedade. Sigilo é matéria de caráter
público. ("Tratado", vol. 6, 3ª parte, nºs. 1.374 a 1.390).
ERNANI MACEDO CARVALHO, por seu turno, ensina
que o sigilo do contador é inerente à necessidade de se recorrer aos seus serviços
profissionais, situando-se esse dever além do interesse pessoal, para ser reconhecido
como um interesse público ("Guarda-livros-segredo profissional", in "Guia Fiscal", S.
Paulo, 1939, ano 9, p. 1.831).
Voltando aos ensinamentos do ilustre Professor e Jurista,
JOÃO BERNARDINO GONZAGA, em sua clássica obra tratando do segredo
profissional (“Violação de segredo profissional”, Max Limonad, 1976, p. 59) assevera:
"Para deslindar o assunto, o ponto de partida há de estar na tradicional
distinção feita entre confidências voluntárias e necessárias.
Fixou-a CARRARA, nesta página: “Como confiar a outrem o nosso segredo
será às vezes efeito de nossa veleidade caprichosa, mas outras vezes pode ser
ordenado por imperiosa necessidade atinente às contingências do nosso
patrimônio ou a algum estado mórbido que nos aflige, assim deveis
reconhecer que no primeiro caso o cidadão não tinha motivo para pleitear a
proteção da lei penal por um malefício sofrido em conseqüência do seu
imprudente capricho; mas que, em vez, possuía fortíssima razão para exigir
aquela proteção da lei penal na necessidade que o conduzira a confiar a
outrem seu segredo. No primeiro caso, vale o célebre motejo do filósofo
grego: ‘Se com teu amigo não soubeste conservar o segredo que a ti tanto
interessava, sem razão dele te queixas por não haver a seu turno guardado
diante do próprio amigo o teu segredo, que a ele em nada interessava’.
Quando a confidência foi voluntária, não obstante possa ser indelicado traíla, a lei penal não lhe pode ouvir os lamentos; e a quem queixa-se responde:
reprova a ti próprio, porque devias ser mais cauto. Mas quando fomos
constrangidos a confiar o segredo por imperiosa necessidade, e o segredo
26
depositamos com pessoas que, por ofício ou profissão, possuem justamente a
missão de receber ditos segredos, a fim de acudir aos respectivos reclamos, a
necessidade que impõe tal confiança e o estado profissional que a requer nos
dão um direito exigível mesmo pelas vias criminais, a fim de que se reprima
a traição consumada em nosso prejuízo.
No direito português, encontramos as lições de RODRIGO
SANTIAGO (“Do crime de violação de segredo profissional no Código Penal de 1982”,
Livraria Almedina, Coimbra, 1992, pp. 191 e 211) no mesmo sentido:
"Caso no qual, indiscutivelmente, se impõe falar do dever de guardar
segredo profissional é o dos Revisores Oficiais de Contas. O respectivo
estatuto legal decorre do Dec-Lei 519/L2/79 de 29-12. Preceitua o art. 91º
(sigilo profissional):
“1. Os revisores não podem prestar a entidades oficiais ou particulares
quaisquer informações relativas a factos de que tenham tomado
conhecimento por motivo da prestação dos seus serviços, excepto quando a
lei o imponha, ou quando a tal seja autorizado pela entidade beneficiária do
sigilo”. (…)
Analisando: os revisores oficiais de contas estão vinculados ao dever de
segredo por força do exercício da sua profissão.
Assim, revelações que venham a fazer de quaisquer factos de que tenham
tomado conhecimento por motivo de prestação dos seus serviços são, em
princípio, ilícitas.
Finalmente, aquela que é, porventura, das quatro normas do art. 524º, a de
maior importância. A do n. 4. De acordo com este normativo, será punido
criminalmente quem revelar factos de que tenha tomado conhecimento por
força de serviço temporário ou permanente que tenha prestado à sociedade,
ou por ocasião dele, desde que a tais factos não tenha sido dada prévia
publicidade e a revelação seja susceptível de influir no valor dos títulos
emitidos pela sociedade".
Haverá, mesmo, a necessidade social de se tutelar a
confiança depositada em determinados profissionais, sem a qual seria inviável o
desempenho de suas funções.
Na sociedade moderna, caracterizada tanto pela divisão de
trabalho quanto pela interdependência das relações, tornar-se-ia não só impossível como
intolerável a vida social, caso não se protegesse a intimidade das pessoas e empresas
mediante o dever do sigilo profissional.
Atribuir-se, então, segurança ao segredo profissional é
pressuposto indispensável ao exercício de determinadas profissões.
O interesse público do sigilo profissional decorrerá,
portanto, do fato de se constituir ele em elemento essencial à existência e dignidade de
algumas categorias profissionais, bem como por se revelar uma exigência da vida e paz
social.
Haverá, então, na hipótese "sub judice", que prevalecer o
interesse público do sigilo profissional da Ré – .................
27
Com efeito, o Código de Ética do Contabilista proíbe
"violar, sem justa causa, sigilo profissional" (art. 3º, inciso XIX).
Veda-se, mesmo, ao contabilista: "emitir referência que,
com quebra de sigilo profissional, identifique o cliente em publicação onde haja menção
a trabalho que tenha realizado ou orientado" (Código de Ética, art. 3º, inciso XXI).
Por tudo isso é que ALMEIDA JÚNIOR terá asseverado
que "não basta que a ordem de quebrar o segredo provenha de uma autoridade, para que
lhe devamos atribuir o valor de justa causa" ("O segredo médico e a informação à
Polícia e à Justiça", in RT, nº 301/41).
Se mantida for a r. decisão de fls., estar-se-á contrariando,
frontal e mortalmente, não só o artigo 2º, inciso II, artigo 3º, inciso XIX, do Código de
Ética Profissional do Contabilista, com violação à consciência da Requerida, como,
também, o artigo 144 do Código Civil, o artigo 363, inciso IV, do Código de Processo
Civil, o artigo 207 do Código de Processo Penal, o parágrafo único do artigo 197 do
Código Tributário Nacional, o artigo 154 do Código Penal, e, finalmente, o inciso XIV
do artigo 5º da Constituição Federal.
Argumente-se ainda, que a referida decisão, se mantida,
acarretará a nulidade do processo, porquanto "são inadmissíveis, no processo, as provas
obtidas por meios ilícitos" (artigo 5º, inciso LVI).
Foi justamente por essa trilha, que o SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA, no julgamento, por votação unânime, no RECURSO EM
MANDADO DE SEGURANÇA nº 9.612-SP, de que foi relator o Min. CESAR ASFOR
ROCHA, e impetrante a PRICE WATERHOUSE AUDITORES INDEPENDENTES,
hoje ................ AUDITORES INDEPENDENTES que, como aqui, não era parte na
causa principal:
“EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. SIGILO PROFISSIONAL RESGUARDADO.
O sigilo profissional é exigência fundamental da vida social que deve ser
respeitado como princípio de ordem pública, por isso mesmo que o Poder
Judiciário não dispõe de força cogente para impor a sua revelação, salvo na
hipótese de existir específica norma de lei formal autorizando a possibilidade
de sua quebra, o que não se verifica na espécie.
O interesse público do sigilo profissional decorre do fato de se constituir em
um elemento essencial à existência e à dignidade de certas categorias, e à
necessidade de se tutelar a confiança nelas depositada, sem o que seria
inviável o desempenho de suas funções, bem como por se revelar em uma
exigência da vida e da paz social.
Hipótese em que se exigiu da recorrente – ela que tem notória especialização
em serviços contábeis e de auditoria e não é parte na causa – a revelação de
segredos profissionais obtidos quando anteriormente prestou serviços à ré da
ação.
Recurso provido, com a concessão da segurança.” (g.n.)
Junta a Requerida, íntegra do v. Acórdão acima referido
do C. Superior Tribunal de Justiça (doc. 05).
28
Pacificada e sedimentada a tese de que a Ré – ................,
por força das suas obrigações profissionais, nestas incluído o dever de sigilo quanto às
informações de que dispõe e dados e documentos que mantém, não pode ser obrigada a
repassar tais dados sigilosos a terceiros.
IV-C) - DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA
CAUTELAR
A ação, ora contestada, ressente-se, sobretudo, da ausência
do fundamental binômio: necessidade + utilidade.
“EMENTA: EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. INTERESSE DE AGIR.
CARÊNCIA DE AÇÃO. O INTERESSE DE AGIR MEDE-SE,
TAMBÉM, PELA UTILIDADE DA AÇÃO PROPOSTA, E É DE SER
JULGADO CARECEDOR DE AÇÃO AQUELE QUE PLEITEIA A
EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS QUE SABE EXTRAVIADO,
MORMENTE SE SUA EXIBIÇÃO NÃO TERIA O PODER DE
CRIAR, MODIFICAR OU EXTINGUIR DIREITOS. O PRAZO DE
RECORRER É PEREMPTÓRIO E NÃO PODE SER DILARGADO
PELO JUIZ, A NÃO SER EM CASOS EXCEPCIONAIS (ARTIGOS
182 E 519, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL). SE A PARTE MILITA
SEM O ABRIGO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA,
DENEGADA NO DECORRER DO PROCESSO, NÃO PODE RECORRER
DE SENTENÇA FIANDO-SE NA RENOVAÇÃO DO PEDIDO QUE,
AFINAL, VEM A SER DENEGADO. NÃO PODE, NESSAS
CIRCUNSTÂNCIAS, O JUIZ, PRORROGAR-LHE PRAZO PARA O
PREPARO. PRIMEIRA APELAÇÃO PROVIDA. SEGUNDA, NÃO
CONHECIDA. (7 FLS) (APC Nº 70000541045, DÉCIMA OITAVA
CÂMARA CÍVEL, TJRS, RELATOR: DES. ILTON CARLOS
DELLANDREA, JULGADO EM 16/03/2000) TRIBUNAL: TRIBUNAL
DE JUSTIÇA DO RS DATA DE JULGAMENTO: 16/03/2000 ÓRGÃO
JULGADOR: DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL COMARCA DE
ORIGEM: SÃO BORJA”. (g.n.)
Se não inverossímil, no mínimo pretensiosa, a atitude da
Autora em requerer a apresentação dos arquivos magnéticos pretendidos.
Por primeiro, não mais existem, e se existissem, por
obrigação legal de manter sigilo sobre seus dados e informações, a Ré – ................
estaria impedida de fornecê-los.
Por segundo, a divulgação das fotos da Autora, pela
Internet, foi realizada por “sites” dos ela quais tem pleno conhecimento, e neles não se
inclui o da .................
Por terceiro, a suposta disseminação de tais fotos por “emails”, também partiu de pessoas que a Autora tem pleno conhecimento, segundo posto
em sua própria inicial, ou no mínimo, há uma forte presunção de quem seja, pois,
segundo informado, ela tentou segurar ou pegar o braço de quem estava tirando as fotos,
quando se encontrava no tal “cantinho do amor”.
29
Por quarto, conforme exaustivamente explicado, o
endereço eletrônico, de titularidade da Ré – ................, e utilizado, por apenas uma
pessoa, para enviar ditas fotos a outra, serviu apenas como meio de transmissão, cujo
conteúdo a Ré – ................ não tem acesso.
Por quinto, nos “sites” informados pela Autora, houve até
“chats de bate papo”, troca de comentários, informações e observações tratando do
evento e das fotos, “sites” estes nos quais poderá obter um número infindável de
titulares de “e-mail”, dos quais presumivelmente partiram as primeiras mensagens
contendo as fotos da Autora.
Por sexto e último, a medida judicial deveria ser
endereçada à usuária do “username”, responsável pelo envio do “e-mail”, e não ao
titular do instrumento utilizado.
De mais a mais, o pedido da Autora ressente-se dos
requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora.
A festa foi realizada em 07/09/2002.
As fotos foram divulgadas, supõe-se, com maior
intensidade naquela oportunidade.
O ocorrido seguramente envolve apenas jovens. Por isso,
com a mesma velocidade e impacto que as fotos surgiram e provocaram, não se deve
descartar a hipótese de tais fotos e assunto já terem perdido a significância, interesse e
curiosidade provocados.
Somando-se a tais fatores, a circunstância de a Autora ter
conhecimento dos responsáveis pelo infeliz e lamentável ocorrido, a cautelar carece do
pressuposto fundamental, qual seja, o periculum in mora.
Fumus boni júris, em relação à Ré – ................, consoante
demonstrado, à saciedade, a Autora não tem, até pela sua flagrante ilegitimidade de
parte.
Claro, pois, que o pedido da Autora carece dos requisitos
do fumus boni juris e do periculum in mora.
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR DE EXIBIÇÃO
DE DOCUMENTO. AUSÊNCIA DOS ELEMENTOS QUE
JUSTIFICAM CONCESSÃO DE LIMINAR. QUANDO NÃO SE
ACHAM PRESENTES OS ELEMENTOS QUE JUSTIFICAM A
CONCESSÃO DE LIMINAR, QUAIS SEJAM, O FUMUS BONI IURIS
E O PERICULUM IN MORA, HÁ DE SER MANTIDA A DECISÃO
QUE A DENEGA, AINDA MAIS QUE, EM SEDE DE AÇÃO DE
EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO, POR SUA PRÓPRIA ÍNDOLE, SÓ É
EXIGÍVEL
TAL
DETERMINAÇÃO
APÓS
SENTENÇA
CONDENATÓRIA. Tipo da Ação: AGRAVO DE INSTRUMENTO;
30
Número do Processo: 1999.002.05796; Data de Registro: 10/12/1999; Órgão
Julgador: QUINTA CÂMARA CÍVEL; Votação: DES. JOSE AFFONSO
RONDEAU; Julgado em 04/11/1999”. (g.n.)
Por tais razões, a liminar deferida deve ser revogada.
IV- D) - DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA EXIBIÇÃO DOS DADOS
REQUERIDOS
Segundo se depreende do pedido formulado pela Autora,
seu pleito está fundamentado nos artigos 797, 798 e 804 do Código de Processo Civil,
procedimento este preparatório de ação principal (artigo 844 e seguintes do Código de
Processo Civil).
Enfim, não se sabe ao certo qual o procedimento
processual pretendido pela Autora, sendo até caso de inépcia da inicial, mas, de
qualquer modo o que pretende é que a Ré - ................ e demais co-rés "preservem em
seus bancos de dados (provedores ou servidores) os arquivos de sites e blogs que
contenham fotografias, foto-montagens, textos e sons, etc sobre o evento "XV
Giovanna", promovido pelo Diretório Acadêmico da Fundação Getúlio Vargas/SP-SP,
em 7 de setembro de 2002 na cidade de São Paulo/SP, bem como os respectivos
arquivos de logs dos sites e blogs e ainda os endereços IP dos quais foram efetuados
"uploads" (carregamentos) de referidos arquivos de fotografias, foto-montagens, textos
e sons, etc." (sic)
Pretende, ainda, que no prazo de 24 (vinte e quatro) horas
os dados acima solicitados sejam apresentados sob pena de pagamento de multa
exorbitante.
Também, de posse dessas informações, seja designado
perito de informática para indicar os possíveis responsáveis pela administração dos
“sites” e “blogs”.
No escólio de Humberto Theodoro Júnior, o processo
brasileiro conhece três espécies de exibição:
"1) exibição incidental de documento ou coisa, que não é considerada ação
cautelar, mas medida de instrução tomada no curso do processo (artigos 355363 e 381-382);
2) ação cautelar de exibição, que só é admitida como preparatória de ação
principal. O que caracteriza a exibição como medida cautelar é servir ela
para evitar o risco de uma ação mal proposta ou deficientemente instruída,
tal como ocorre nas antecipações de prova, de maneira geral. Com ela evitarse-á a surpresa ou o risco de deparar-se, no curso do futuro processo, com
uma situação prova impossível ou inexistente;
3)ação autônoma ou principal de exibição que PONTES DE MIRANDA
chama de "ação exibitória principaliter", através da qual "o autor deduz em
juízo a sua pretensão de direito material à exibição, sem aludir a processo
anterior, presente ou futuro, que a ação de exibição suponha, a que se
contacte, ou que preveja." (Processo Cautelar. 8.ª ed. São Paulo: Livraria e
Ed. Universitária de Direito, 1999).
31
Corroborando tal entendimento, decisão do E. Tribunal de
Justiça do Distrito Federal:
"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO.
LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO. NÃO CABIMENTO. REGISTRO
NO SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - SPC, DPC E SERASA.
REGISTRO NO CARTÓRIO DE DISTRIBUIÇÃO. LIMINAR.
SUSPENSÃO DO PROCESSO CAUTELAR. INADMISSIBILIDADE.
NÃO É CABÍVEL A CONCESSÃO DE LIMINAR EM AÇÃO
EXIBITÓRIA, PORQUANTO O DESPACHO POSITIVO NESSE
TIPO DE PROCEDIMENTO JÁ CONSISTE EM CITAR A PARTE
RÉ PARA EXIBIR OS DOCUMENTOS OU APRESENTAR
CONTESTAÇÃO. INDEVIDO O LANÇAMENTO DO NOME DO
DEVEDOR NO SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO, SERASA,
ETC. SE ESSE INFORMA QUE PROPORÁ AÇÃO PRINCIPAL,
OBJETIVANDO DISCUTIR O QUANTUM DEBEATUR. NÃO HÁ
COMO SE ACOLHER PEDIDO DA PARTE PARA NÃO INCLUIR SEU
NOME NO CARTÓRIO DE DISTRIBUIÇÃO, PORQUANTO COMO
ÓRGÃO DO PODER JUDICIÁRIO, REFLETE TÃO SOMENTE O
EXERCÍCIO DO DIREITO DE PETIÇÃO POR AQUELES QUE SE
UTILIZAM DO SAGRADO DIREITO DE ACESSO AO PODER
JUDICIÁRIO. NÃO ENCONTRA AMPARO LEGAL O PLEITO DE
CONCESSÃO DE LIMINAR PARA SUSPENSÃO DO PROCESSO
CAUTELAR, POR NÃO SE SUBSUMIR O PEDIDO EM NENHUMA
DAS HIPÓTESES ELENCADAS NO ART. 265 DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL. (AGRAVO DE INSTRUMENTO 20000020006750
AGI DF Registro do Acórdão Número: 139102 Data de Julgamento:
27/11/2000 Órgão Julgador: 5ª Turma Cível Relator : MARIO-ZAM
BELMIRO Publicação no DJU: 06/06/2001 Pág.: 48) (g.n.)
Todavia, em qualquer hipótese ou qualquer que seja o
procedimento adotado pela Autora, exigi-se, em relação ao pedido, o cumprimento dos
requisitos previstos nos incisos I a III do artigo 356 do Código de Processo Civil.
“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
AÇÃO
ANULATÓRIA.
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. LIMINAR DE PROIBIÇÃO DE
INSCRIÇÃO DO DEVEDOR EM CADASTROS DE RESTRIÇÃO
CREDITÍCIA E DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. I - CABÍVEL A
ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL QUANTO AOS SEUS
EFEITOS, NA FORMA DO ART. 273 DO CPC, ENTENDIDOS ESTES
COMO OS DECORRENTES DA PRÓPRIA SENTENÇA SEJAM ELES
PRINCIPAIS OU SECUNDÁRIOS. II - TENDO A PROVA TRAZIDA
COM A INICIAL O CONDÃO DE FORNECER AO MAGISTRADO A
VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO DA PARTE, E HAVENDO
FUNDADO RECEIO DE DANO, CABÍVEL A ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA, PARA EVITAR A INSCRIÇÃO DO DEVEDOR EM
CADASTROS DE RESTRIÇÃO CREDITÍCIA, MORMENTE PORQUE
INEXISTE O PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE DA TUTELA. III - O
PEDIDO INCIDENTAL DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS DEVE
OBSERVAR O PROCEDIMENTO CONSTANTE NO ART. 357 E
SEGUINTES DO CPC, NÃO SUBSISTINDO A DECISÃO A QUO
QUE DETERMINA A EXIBIÇÃO IMEDIATA, SEM CONCEDER O
32
PRAZO DE CINCO DIAS PARA QUE A PARTE SE MANIFESTE
SOBRE O PLEITO. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
DECISÃO UNÂNIME”. (Processo 199925422 Acórdão 1100/2000 Recurso
580/1999 AGRAVO DE INSTRUMENTO CÂMARA CÍVEL Relator: DES
CLARA LEITE DE REZENDE) (g.n.)
“EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. CAUTELAR PREPARATÓRIA.
APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 356 E 801 DO CPC. INICIAL INEPTA. I A CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS PODE SER
INCIDENTAL OU PREPARATÓRIA. NA HIPÓTESE DE ANTECEDER
A AÇÃO PRINCIPAL É IMPERATIVO QUE O REQUERENTE
DECLINE EXPRESSAMENTE NA PETIÇÃO INICIAL A LIDE E SEUS
FUNDAMENTOS (ART. 801, INCISO III, CPC). II - A SUPRESSÃO
DOS PRESSUPOSTOS OBJETIVOS, CONTIDOS NOS ARTIGOS 356
E 801 DO CPC, ENSEJA O INDEFERIMENTO DA INICIAL PELA
VULNERAÇÃO DO ARTIGO 295, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I,
DO CPC. III - APELAÇÃO DO REQUERENTE NÃO PROVIDA. Tipo
da Ação: APELAÇÃO CÍVEL; Número do Processo: 1999.001.02521; Data
de Registro: 22/04/1999; Órgão Julgador: DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA
CIVEL; Votação: DES. BERNARDO GARCEZ; Julgado em 17/03/1999”.
(g.n.)
“PROCESSO CIVIL. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO. Julgamento de
improcedência, que o Tribunal deve confirmar ao constatar que,
efetivamente, os documentos não foram individualizados, nos moldes em
que exigido pelo art. 356 do CPC, não se prestando a medida como
providência substitutiva da ação de prestação de contas. Apelo
improvido. Tipo da Ação: APELAÇÃO CÍVEL; Número do Processo:
1997.001.06476; Data de Registro: 20/02/1998; Órgão Julgador: OITAVA
CÂMARA CÍVEL; Votação: DES. LAERSON MAURO; Julgado em
25/11/1997”. (g.n.)
Em outras palavras, a Autora não disse a finalidade e as
circunstâncias que justificassem o pedido de exibição, e, tampouco, demonstrou a
natureza jurídica existente entre a Autora e a Ré – ................, que ensejasse tal exibição.
“AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO. EXTINÇÃO DO PROCESSO.
- INVERIFICADA QUALQUER DAS HIPÓTESES AUTORIZATIVAS
DE EXIBIÇÃO JUDICIAL DE DOCUMENTOS, O PROCESSO DEVE
SER EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. (CÓD. PROC.
CIVIL, ART. 267, I, C/C O ART. 295, V.) ACORDAM, EM CÂMARA
CÍVEL, GRUPO V, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À
APELAÇÃO”. (Processo: 199723348 Acórdão: 825/1998 Recurso:
601/1997 APELAÇÃO CÍVEL CÂMARA CÍVEL – Relator DES. ARTUR
OSCAR DE OLIVEIRA DEDA) (g.n.)
E a razão pela falta desses requisitos exigidos é singela.
A Ré – ................ não é nem poderá ser parte em nenhuma
ação indenizatória a ser proposta pela Autora.
A Ré – ................ não possui os arquivos magnéticos
apontados.
33
O “e-mail” pelo qual presume-se que as fotos foram
transmitidas para terceira pessoa não partiu da Ré – ................, apenas foi utilizado seu
endereço eletrônico como instrumento da suposta mensagem repassada.
IV- E) - DA ILEGALIDADE E DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LIMINAR
CONCEDIDA
Ao deferir a liminar initio litis e inaudita altera pars,
permissa venia, V. Exa. exorbitou da sua função jurisdicional em, no mínimo, quatro
aspectos fundamentais.
Primeiro, consoante mencionado anteriormente, em
nenhuma das hipóteses previstas no Código de Processo Civil, para exibição de
documentos, há previsão de concessão de liminar initio litis e inaudita altera pars,
ainda que requerida pela Autora da ação, medida cautelar ou incidente processual.
Sendo assim, a Ré - ................ Auditores Independentes
deveria ser citada, primeiramente, para responder a esta ação (artigo 360 do Código de
Processo Civil).
Por conseguinte, deferindo a liminar, de pronto e sem
ouvir a parte contrária, tal decisão afronta não só os artigos 360 e seguintes do Código
de Processo Civil como também o artigo 128 do mesmo Código, revelando-se, portanto,
decisão extra petita.
"Ementa: Na cautelar de exibição de documentos, não há nenhuma
previsão legal para a concessão de liminar, conforme os artigos 357 e
seguintes do Código de Processo Civil, combinado com o art. 845 do
mesmo Estatuto, motivo pelo qual falta ao autor interesse em recorrer
da decisão que indevidamente aprecia e indefere medida desse jaez.".
(Agravo nº 58.812-7, Campo Grande, Tribunal de Justiça do Estado do Mato
Grosso do Sul, j. 23/02/1999, Rel. Hildebrando Coelho Neto) (g.n.).
"DIREITO PROCESSUAL CIVL. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE
DOCUMENTOS
PROPOSTA
CONTRA
TABELIÃO
PARA
APRESENTAÇÃO
DE
CARTÃO
DE
AUTÓGRAFO:
DESNECESSIDADE DA MEDIDA. I - O DIREITO PROCESSUAL
CIVIL BRASILEIRO CONHECE TRÊS TIPOS DE EXIBIÇÃO: 1) A
EXIBIÇÃO INCIDENTAL DE DOCUMENTO OU DE COISA, QUE
NÃO É AÇÃO CAUTELAR, MAS MEDIDA DE INSTRUÇÃO
ADOTADA NO CURSO DO PROCESSO DE CONHECIMENTO
(ARTS. 355 USQUE 363 E 381); 2) AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO
PREPARATÓRIA À AÇÃO PRINCIPAL QUE TEM POR OBJETIVO
ASSEGURAR A SUBSISTÊNCIA DE UMA PROVA QUE PODE
DEIXAR
DE
EXISTIR,
DESAPARECER,
PARA
SER
APROVEITADA NO PROCESSO PRINCIPAL; E 3) AÇÃO
AUTÔNOMA DE EXIBIÇÃO, OU "AÇÃO EXIBITÓRIA
PRINCIPALITER" NA EXPRESSÃO DE PONTES DE MIRANDA (IN
"COMENTÁRIOS AO CPC", V. VIII, ED. 1959, P. 362). II - A AÇÃO
DE EXIBIÇÃO CAUTELAR CUIDA APENAS DA "ASSEGURAÇÃO DA
PRETENSÃO A CONHECER OS DADOS DE UMA AÇÃO ANTES DE
34
PROPÔ-LA" (OB. CIT, P. 362-363). III - O ART. 46 DA LEI Nº 8.935/94
NÃO DEIXA QUALQUER DÚVIDA SOBRE A ILEGITIMIDADE DA
PARTE EM EXIGIR DIRETAMENTE DA SERVENTIA A ENTREGA
DO CARTÃO DE AUTÓGRAFO, OU OBTENÇÃO DE REPRODUÇÃO,
PARA EFEITO DE IMPUTAR FALSIDADE À ASSINATURA
CONSTANTE EM CONTRATO DE LOCAÇÃO E CUJA FIRMA FOI
RECONHECIDA PELO CARTÓRIO. PODE, EVIDENTEMENTE,
OBTER UM OU OUTRO, MAS POR INTERMÉDIO DO PODER
JUDICIÁRIO, QUE É COMPETENTE, IGUALMENTE, PARA DIZER
SOBRE A AUTENTICIDADE OU FALSIDADE DAS ASSINATURAS
CONFRONTADAS, OBSERVADO, CUMPRE ENFATIZAR, O DEVIDO
PROCESSO LEGAL. IV - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO."
(APELAÇÃO CÍVEL 19990110699517APC DF Registro do Acórdão
Número: 136267 Data de Julgamento: 12/03/2001 Órgão Julgador: 3ª Turma
Cível Relator: WELLINGTON MEDEIROS Publicação no DJU: 10/04/2001
Pág.: 27) (g.n.)
“TJGO Segunda Câmara Cível FONTE: DJ n 13413, 06/11/2000 p 10
LIVRO: 137 EMENTA: Agravo de Instrumento. Ação revisional de contas
correntes e de créditos fixos com garantia real para financiamentos e custeios
agrícolas. Pedido de exibição de documentos e proibição de protestos e de
inscrição do nome do autor nos cadastros negativos do SPC, CADIN,
SERASA e similares. Antecipação da tutela concedida ex officio.
Inadmissibilidade. I - A antecipação da tutela, nos casos em que é admitida,
deve ser requerida pela parte ou pelo interessado, não podendo o juiz
concedê-la ex officio. II - A exibição de documentos deve seguir o rito
estabelecido nos artigos 355 e seguintes do Código de Processo Civil, não
podendo o juiz deferi-la inaudita altera pars”. (Agravo de Instrumento
conhecido e provido". ACÓRDÃO: 26/09/2000 RELATOR Des. Jalles
Ferreira da Costa. DECISÃO Conhecido e provido, à unanimidade.
RECURSO: Agravo de Instrumento n 21384-7/180 COMARCA Goiânia)
(g.n.)
“MEDIDA CAUTELAR – Exibição de Documentos - Concessão da
liminar - Impossibilidade - Julgamento do mérito da ação.- Em se
tratando da ação de exibição de documentos, impossível a concessão da
medida liminar, sob pena do magistrado adentrar no mérito da lide.”
Processo: 1997.001459-1 Relator: Des. Amaury Ribeiro Barros Tribunal:
TJ-PB Ano: 1997 Data Julgamento: 16/06/1997 Data Pub. no DJ:
22/06/1997 Natureza: Agravo de Instrumento Órgão Julgador: 2ª Câmara
Cível” (g.n.)
Segundo, e com uma agravante, qual seja, a Ré ................ por força do inciso IV, do artigo 363 do Código de Processo Civil não está
obrigada a exibir documentos, dados, informações e, principalmente, arquivos
magnéticos, se "a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou
profissão, devam guardar segredo", como é o caso das empresas de auditorias.
Terceiro, ainda que se tratasse de incidente processual,
não há previsão legal para que fosse concedida a liminar deferida. E, ainda, de acordo
com o artigo 797 do Código de Processo Civil, somente em casos excepcionais,
expressamente autorizados por lei, poderá o juiz determinar medidas cautelares sem a
audiência das partes.
35
No caso dos autos, permissa venia, não houve qualquer
motivo que justificasse o deferimento prévio da liminar, sem a manifestação da parte
contrária, uma vez que nenhuma relação jurídica ou obrigacional tem a Ré - ................
com a Autora.
Inquestionavelmente, a citação da Ré - ................
Auditores Independentes -, antes do deferimento da liminar, era de extrema e capital
importância. Somente após o trâmite regular do incidente é que se poderia falar na
obrigação da Requerida exibir ou não os documentos, dados e arquivos solicitados.
"Art. 361:1. "Sentença"; logo, contra ela caberá apelação (RJTJESP 101/294,
JTA 94/160). Aliás, trata-se de verdadeira ação, tanto que o portador do
documento é citado para defender-se (art. 360). O art. 359 cuida de um
incidente da causa, cujo deslinde autoriza o agravo. Aqui, estamos em face
de uma ação, em que a sentença resolverá, com a autoridade de coisa
julgada, se o réu está ou não obrigado a exibir o documento" (in Theotonio
Negrão, in Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 30ª
edição, Ed. Saraiva) (g.n.)
Daí a ilegalidade da concessão da liminar, sem audiência
da Requerida.
ADHEMAR FERREIRA MACIEL, em notável trabalho
publicado na RT 547/22, observa, sobre a concessão de liminares, que
“O juiz, como lembra Hely Lopes Meirelles, não pode ser pródigo em
matéria de concessão de liminares. Mas, também, não pode agir com
sovinaria. Deve proceder com prudência e não titubear em concedê-la
quando presentes se fizerem os dois requisitos legais: a) a relevância no
fundamento do pedido e b) da demora no julgamento possa advir a
“ineficácia” ou, como quer Pontes de Miranda, a “ineficiência” da
segurança, caso seja afinal concedida. (...)
Para que seja a liminar concedida, necessária se faz a presença simultânea
dos dois requisitos. Não basta um. Necessita-se dos dois. Esse o ensinamento
de Seabra Fagundes e Hely Lopes Meirelles. Ora, com um dos requisitos “relevância do pedido” - é totalmente de natureza subjetiva, temos uma
“discricionariedade judicial” como resultante. É nesta hora que ressai ainda
mais o relevante papel do juiz que, com sua boa formação profissional e seu
caráter, saberá encontrar o caminho reto. “É o juiz, não o legislador, que tem
ante si o homem vivo” - já pontificava Carnelutti, frisando que “é preferível
para um povo ter más regras legislativas com bons juizes de que maus juizes
com boas regras legislativas”.
Também nulo é o r. decisum de fls., porquanto, ilegal, já
que proferido, contra legem, em franca violação ao artigo 93, IX, da Constituição
Federal e inciso II do artigo 458 do Código de Processo Civil, que exigem sejam todas
as decisões judiciais fundamentadas.
CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA
MARTINS, nos seus “Comentários à Constituição do Brasil”, 1997, 4º vol., tomo III,
36
ensinam, sobre o art. 93, X, da CF, aqui, inobservado, a tornar nulo o r. despacho
inicial, o seguinte:
“A segunda parte do preceito em exame tem como comando a
fundamentação de todas as decisões, sob pena de nulidade. Observe-se desde
logo que se trata de norma de mera aplicação, ou, na expressão de José
Afonso da Silva, de “norma de eficácia plena”, que é aquela cujo enunciado
prescrito é completo e não necessita, para atuar concretamente, da
interposição de comandos complementares. Pelo contrário, rejeita qualquer
intermediação infraconstitucional no seu teor. (...)
A inobservância de qualquer dessas formalidades leva à nulidade da decisão.
Como ensina Humberto Theodoro Júnior: “A sentença que apresentar
nulidade por inobservância dos requisitos em apreciação pode ser rescindida
em grau de apelação. E se passar em julgado, por não ter havido recurso em
tempo hábil, poderá ser objeto de ação rescisória, por violação de literal
disposição de lei - error in procedendo (Código de Processo Civil, arts. 458
e 485, n. V)” (Curso de direito processual civil, 11. Ed., Forense, 1994, v. 1,
p. 503).
A fundamentação corresponde à motivação do ato administrativo e se
constitui em um das grandes conquistas das revoluções liberais em matéria
de Administração da Justiça (cf. Luis Maria Díez-Picazo, Régimen
constitucional del Poder Judicial, cit., p. 60). É uma forma de impedir a
arbitrariedade dos magistrados que deverão se submeter ao império da lei.
Contudo, permite a lei processual que em determinadas hipóteses as decisões
possam ser concisas. Isto não significa dizer ausência de fundamentação, o
que ensejaria a nulidade da sentença ou do acórdão, mas, sim, no sentido de
que ela seja externada de forma breve, sucinta, lingüisticamente falando.
Mesmo assim, há de ser suficiente para demonstrar as razões que levaram o
magistrado a formar sua convicção. A falta de motivação da sentença
acarreta a nulidade do ato decisório.”
Nulo sobretudo, porquanto
inadequada e desnecessária, sem a menor razão de ser.
proferido
em
cautelar
Pois, em tão complexa questão, na forma quimericamente
apresentada pela Autora, não poderia ter ela sido deferida unilateralmente e, sobretudo,
tão temerariamente, “inaudita altera pars”.
Bem observou, a esse respeito, CARLOS ALBERTO A.
OLIVEIRA, “in” RP 73/7, forte em CARNELUTTI, que
“no processo, o juiz nunca está só. O processo não é um monólogo: é um
diálogo, uma conversação, uma troca de propostas, de respostas, de réplicas;
um intercâmbio de ações e reações, de estímulos e de impulsos contrários, de
ataques e contra-ataques. Por isso, foi comparado a uma luta ou disputa
esportiva; mas cuida-se de uma luta de persuasões e de uma disputa
argumentativa”.
III - F) DAS LIMITAÇÕES DO PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ
Tome-se como paradigma, o seguinte julgado do Superior
Tribunal de Justiça:
37
"O poder geral de cautela do juiz não é ilimitado ao ponto de impedir o
exercício de um direito genericamente assegurado pela Constituição e
especialmente previsto no ordenamento jurídico, impossibilitando ao credor
de título líquido, certo e exigível o ajuizamento da respectiva ação de
execução." (STJ-RT 663/190)
Tal poder não é ilimitado, também, no presente feito,
porque, dentre os direitos assegurados pelo artigo 5º da Constituição, temos o inciso
XIV, segundo o qual "é assegurado a todos o acesso à informação e resguardo o sigilo
da fonte, quando necessário ao exercício profissional".
De sua vez, o inciso XIV do mesmo artigo assevera que "é
livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer".
Ora, ao mesmo tempo que a Lei reguladora das atividades
da Ré - ................ impõe o sigilo das informações que obtém e detém, por conseguinte,
lhes assegura o sigilo da fonte, porquanto se trata de qualificação profissional especial.
Literalmente, data maxima venia, a liminar concedida
violenta direitos da Requerida - ................ Auditores Independentes, assegurados pela
Constituição Federal.
De outra banda, a concessão da liminar inaudita altera
pars nega à Requerida, o direito a ampla defesa e com uma agravante, qual seja, a de
obrigá-la a violar o sigilo profissional, em desrespeito ao exercício de sua atividade.
"RESP 36693/CE; RECURSO ESPECIAL (1993/0018784-8); DJ
DATA:27/09/1993; PG:19840; Relator Min. LUIZ VICENTE
CERNICCHIARO (1084) Data da Decisão 31/08/1993 Órgão Julgador
SEXTA TURMA Ementa RESP - PROCESSUAL CIVIL - DOCUMENTO APRESENTAÇÃO - OS PRINCIPIOS DA IMEDIATIDADE E DA
CONCENTRAÇÃO DA CAUSA COMANDAM A PRODUÇÃO DA
PROVA. OUTROS MOMENTOS PROCESSUAIS, NO ENTANTO, SÃO
UTEIS, COM A EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS COM A INICIAL OU A
CONTESTAÇÃO.
IMPÕE-SE,
SEMPRE,
OBSERVAR
O
CONTRADITORIO. Decisão POR UNANIMIDADE"
Ante todas estas considerações, a liminar concedida initio
litis deve ser revogada de imediato.
Afinal, o poder cautelar do juiz, embora amplo, tem
fronteiras na lei e nas convenções ou contratos celebrados, validamente, pelas partes,
como balizamento nas soluções dos litígios entre particulares.
"In casu", a concessão da liminar representa violenta e
inoportuna ingerência ao livre funcionamento de uma empresa, porquanto a obriga a
desrespeitar princípios e direitos inerentes às suas atividades profissionais.
IV - G) - DO INDISFARÇÁVEL ABUSO DE DIREITO DA AUTORA
38
Finalizando, não terá, esse incidente de exibição de
documentos, constituído o exercício, pela Autora de abuso de direito?
Como observa
EVERARDO DA CUNHA LUNA,
o
festejado
criminalista
nordestino
“Todos os indivíduos, desde que observadas certas condições exigidas por
lei, têm o direito de andar, viajar, assistir a sessões de teatro e cinema, dirigir
veículos, etc. (...)”.
Assim, tenho eu o direito de promover uma ação, para chamar alguém a
juízo. Se o faço, porém, com a vontade viciada por dolo ou culpa,
prejudicando o promovido, claro que abusei de meu direito de recorrer à
Justiça.” (“Abuso de Direito”, Ed. Forense, 2ª ed., p. 114).
A rigor, ante as lamentáveis conseqüências decorrentes de
um ato praticado pela própria Autora, passa, agora, a se utilizar do judiciário com o fim
investigativo a procura de responsáveis, e, literalmente, "data venia", a "atirar para
todos os lados".
Não serão através dos arquivos da Ré - ................, se
existissem, que a Autora demonstrará ter razão face aos responsáveis que aliás, já sabe
muito quem é ou são.
Ademais, o pedido de cominação de multa diária, no
importe de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) a par de se revelar absurdo, patenteia o
abuso de direito por parte da Autora.
“EMBARGOS DE DECLARACAO. EXIBICAO DE DOCUMENTOS.
MULTA. SENDO A DIVIDA OBJETO DE LIQUIDACAO DE
SENTENCA, NAO HA QUE SE COGITAR DA INTERPOSICAO DE
CAUTELAR DE EXIBICAO DE DOCUMENTOS EM RELACAO A
MESMA, FACE A POSSIBILIDADE DE DETERMINACAO DE
JUNTADA NOS AUTOS PROPRIOS. POR ISTO, MOSTRA-SE
DESARRAZOADA A FIXACAO DE MULTA PARA O CASO DE
NAO CUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL DE EXIBICAO,
AINDA MAIS SE O DESPACHO QUE A FIXA NAO TRAZ
QUALQUER MOTIVACAO. EMBARGOS ACOLHIDOS”. (EMD Nº
70000960450, DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL, TJRS, RELATOR:
DES. ILTON CARLOS DELLANDREA, JULGADO EM 04/05/2000) (g.
n.)
Com efeito, mesmo se se tratasse de exibição de
documentos, com fulcro nos artigos 355 e seguintes do Código de Processo Civil,
desnecessária a cominação de pena.
"Art. 362:2. Não há necessidade de cominação de pena, na inicial, porque
ela, no caso de desobediência, decorre dos próprios termos da lei (RJTESP
122/182)". (in Theotônio Negrão, in Código de Processo Civil e legislação
processual em vigor, 30ª edição, Ed. Saraiva)
“PROCESSUAL. MEDIDA CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE
DOCUMENTOS, PREPARATÓRIA DE AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.
39
SENTENÇA DETERMINANDO A EXIBIÇÃO NO PRAZO DE CINCO
DIAS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA, NÃO PEDIDA NA INICIAL.
DECISÃO EXTRA-PETITA. 1 - NÃO CABE CONFUNDIR AÇÃO
CAUTELAR PREPARATÓRIA COM EXECUÇÃO DE FAZER, DAÍ
NÃO CABER A MULTA APLICADA, O QUE, ALIÁS, NÃO FOI
OBJETO DO PEDIDO, SENDO CONDENAÇÃO EXTRA-PETITA. 2 - A
SENTENÇA QUE DETERMINA A EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS, EM
MEDIDA CAUTELAR PREPARATÓRIA, NÃO PODE PRODUZIR OS
EFEITOS DO ART. 359 DO CPC. TENDO COMO VERDADEIROS OS
FATOS QUE O AUTOR PRETENDERIA PROVAR COM OS
DOCUMENTOS, PORQUE ALÉM DE NÃO TER O AUTOR
ESPECIFICADO QUAIS SERIAM ESSES FATOS, NÃO PODE O JUIZ
DA CAUTELAR VINCULAR O JUIZ DA CAUSA PRINCIPAL A
VALORAÇÃO DA PROVA. 3 - PARA QUE A SENTENÇA NÃO SE
TOME INÓCUA QUANDO DETERMINA A EXIBIÇÃO DE
DOCUMENTOS, DEVE CONTER A CLÁUSULA DE BUSCA E
APREENSÃO DESSES DOCUMENTOS, CASO EXCEDIDO O PRAZO
PARA A EXIBIÇÃO. 4 - APELO PROVIDO PARA ANULAR A
SENTENÇA. Tipo da Ação: APELAÇÃO CÍVEL; Número do Processo:
1999.001.16479; Data de Registro: 29/05/2000; Órgão Julgador: DÉCIMA
SEXTA CÂMARA CÍVEL; Votação: DES. NILSON DE CASTRO DIA;
Julgado em 02/05/2000”.
Despropositado e por isso deve ser rejeitado o pedido da
Autora neste sentido, até com decreto de extinção do procedimento.
“É incorreto o ajuizamento de ação cominatória de exibição de documentos,
pois ao processo de conhecimento pertence apenas como incidente da fase
probatória, correndo nos próprios autos do processo, impondo-se a extinção
de processo a teor do artigo 269, I, c/c artigo 295, I e V, parágrafo único, III
do Código de Processo /Civil”. (Ap. C/ Rev; 531.640 – 12ª Câm. Rel. (Juiz
Campos Petroni – j. 25.2.99, JTA (LEX) 177/429)
Outrossim, o mais grave abuso de direito perpetrado pela
Autora diz respeito à violação do direito ao sigilo de informações e dados dos clientes
da Requerida – .................
Ademais, não há uma só prova ou indício de que a suposta
divulgação dos fotos tenha partido da Ré - .................
Conforme já assinalado, o "e-mail" indicado não pertence
à Ré – ................, mas, apenas o endereço eletrônico que lhe permite o acesso à Internet.
E deve ser levado em consideração que a Internet
proporciona, por variadas formas, a possibilidade dos seus usuários atuarem sem que
seja revelada sua identidade, facilitando as situações de anonimato.
Praticamente todos os Anteprojetos e Projetos de Leis
pretendem acabar com o “anonimato” na Internet, exigindo que os provedores
obtenham cadastros completos dos seus usuários.
40
Mas há que se levar em consideração o direito daqueles
que pretendem continuar no anonimato e o prejuízo que tal exigência poderá trazer para
os “sites” que recebem denúncias e ajuda de pessoas vítimas de violência, contra a
pornografia infantil, tráfico de drogas, agressões a crianças etc existentes em vários
países.
Apenas para se ter uma idéia dos problemas que podem
surgir em tema de difamação, veja-se que um hacker, aqui entendido como um
especialista em informática que age ilicitamente na rede, pode inserir material
difamante em nome de pessoas inocentes na rede, assim como pode interceptar um “email” junto ao provedor respectivo, alterar o seu conteúdo e enviá-lo ao seu
destinatário, ou mesmo alterar o teor de anúncios publicitários destinados à exposição
na rede.
Por isso, a identificação do autor da lesão pode revelar-se
uma árdua tarefa e nem sempre será efetuada com êxito.
Desta forma, pode o autor esconder-se por detrás de um
operador que ofereça o serviço de retirar a identidade das mensagens enviadas por
correio eletrônico e de reenviá-las sem essa identidade (remailer).
Outra hipótese, consiste de o autor utilizar uma falsa
identidade, de vez que os próprios fornecedores de acesso à Internet não exigem, por
regra, a comprovação dessa identidade no momento da sua inscrição ou associação.
Enfim, existe sempre a possibilidade de o autor da lesão
nunca ser identificado o que dificulta os mecanismos legais.
Nos fóruns de discussão (newsgroup), "chats"
praticamente não existe nenhuma possibilidade de o provedor monitorar o que ali está
sendo discutido, veiculado ou tratado, até porque, se o fizer, poderá correr o risco de lhe
ser imputado o crime de interceptação de comunicações, violando o sigilo.
Diante disso, se revela abusivo por parte da Autora em
pretender "invadir" os bancos de dados da Ré - ................ sem qualquer indício ou
prova de que tenha dado causa à sua revolta, mormente se se considerar que o "e-mail"
indicado pode ter sido originário de equipamento não pertencente à Ré - ................ ou
até mesmo tratar-se de remetente anônimo ou falso.
E esta possibilidade é mais concreta, levando em conta
que da malfadada festa só compareceram jovens, seio no qual hoje se encontram os
mais hábeis "hackers", "crackers", enfim especialistas na tecnologia utilizada na
Internet.
O ilustre jurista e ex-Desembargador do E. Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, Prof. Renan Lotufo 6 alerta que "Ademais, como se
admite o anonimato na Internet, pode ser que a pessoa venha a usar um cognome ou
6
Responsabilidade Civil na Internet (Direito e Internet), Ed. Rev. dos Tribunais, 2001.
41
apelido e fique fora completamente dessa possibilidade de identificação pessoal.
Restará sempre a possibilidade de se chegar à identificação de onde partiu, de qual
computador se originou aquela mensagem. Evidentemente é um trabalho
tremendamente árduo, difícil."
Não se põe em dúvida o direito de Autora perseguir as
provas que pretende encontrar, para demandar contra os responsáveis.
Mas o que se questiona é o fato de, sabendo quem ou
quais são os responsáveis pela festa e, por conseguinte, pelas fotos, e dos quais já tem
provas suficientes a amparar seu pedido, revela-se abusiva sua investida contra a Ré ................ que absolutamente nada teve a ver com o evento e fotos.
E mais, tem conhecimento dos provedores que
hospedavam os "sites" pelos quais ocorreu a divulgação das fotos, inclusive pelos quais
ocorreram "chats" e "fóruns de discussão" (newsgroup) tratando do comportamento da
Autora.
Ora, na medida em que a Autora equipara a Ré ................, aos responsáveis pela festa e pelas fotos, bem assim àqueles "sites" nos quais
só se veicula pornografia e se trava discussões baratas e chulas, configurado está seu
abuso de direito.
A Ré - ................ é uma das maiores empresas prestadoras
de serviços de auditoria de todo o mundo. Presa pela qualidade, confiabilidade, sigilo e
respeitabilidade dos serviços que presta e dos seus clientes. Não divulgou em seu "site"
qualquer fato ou foto relacionados com a Autora. Portanto, sua investida contra a Ré ................ configura indisfarçável abuso de direito.
V - DA INEXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE
CIVIL DA RÉ - ................
A pá de cal, a final, a ser posta na pretensão da Autora,
fica na demonstração da inexistência dos pressupostos da responsabilidade civil da Ré –
.................
Exorciza-se, de antemão, eventual alegação de que a Ré –
................ pretende, nesta Cautelar, discutir o mérito de futura ação ordinária
indenizatória.
Dimana dessas alegações que, se a Ré – ................ não
tem nenhuma responsabilidade quanto a apresentação e exibição de arquivos
magnéticos pretendidos pela Autora, de conseguinte, isenta estará de figurar na ação
principal.
Por outras palavras. Se não tem o dever ou obrigação de
apresentar tais arquivos magnéticos e muito menos a se sujeitar a perícias, nenhum
dever lhe caberá na ação ordinária.
42
A Autora alega que um “e-mail” foi transmitido,
utilizando o endereço eletrônico da Ré – ................, supostamente, contendo fotos
tiradas numa determinada festa.
Nenhuma outra relação ou ligação estabeleceu a Autora,
com a Ré – ................, principalmente quanto à origem das fotos ou realização da festa
da qual participou.
Em outras palavras, as fotos não foram tiradas pela Ré –
.................
A Ré - ................ não realizou, não patrocinou a festa e
tampouco o local de sua realização tem a ver com a Ré.
No “site” da Ré – ................, mantido na Internet, tais
fotos foram divulgadas, dada a impossibilidade técnica, operacional e profissional de
que isto ocorresse.
O “username” ou “login”, tanto do remetente do “e-mail”,
quanto do destinatário, não pertencem à Ré – ................. Repita-se, apenas o endereço
eletrônico utilizado, entenda-se, acesso à Internet,é de titularidade da Ré.
As decisões dos Tribunais tendem a se posicionarem no
sentido de que o acesso, por parte dos empregadores ao conteúdo dos "e-mails" dos
empregados caracteriza violação à correspondência, não ensejando, por isso, motivo de
dispensa por justa causa.
Sem dúvida, patente a inexistência de qualquer vínculo,
entre a Autora e a Ré – .................
Com efeito, a despeito das citações colacionadas pela
Autora é reconhecido que, para que se configure o dever de indenizar necessário, resta
serem provados determinados elementos, ou seja, a efetiva existência de um dano; a
culpa do agente; o nexo de causalidade entre o dano e a culpa.
A caracterização do dano moral, e conseqüentemente, do
direito à reparação, segundo o ensinamento do saudoso Professor Carlos Alberto Bittar
(Reparação Civil por Danos Morais, Ed. RT, pág. 127) "depende, no plano fático, de
ocorrência dos seguintes elementos: o impulso do agente, do resultado lesivo e o nexo
causal entre ambos, que são, aliás, os pressupostos da responsabilidade civil."
No caso "sub judice", esses elementos não se fazem
presentes. Não restou evidenciado qualquer dano material ou moral, por parte da Ré –
................, em desfavor da Autora.
Em casos semelhantes, entende a Doutrina:
"Casos há em que será necessária a comprovação do dano moral decorrente
de abalo de crédito. Não raras vezes, os bancos, tão logo percebem o
equívoco do título que encaminhou ao Cartório de Protesto ou do cheque que
43
foi devolvido por falta de fundo e, por isso mesmo, colocou o nome do
correntista no Cadastro do Banco Central, SPC e SERASA, procuram
desfazer o mal. Quando a retirada do nome do cliente destes órgãos ocorre
de forma rápida e eficaz, não há dano a ser reparado.
O Desembargador Roque Mesquita já teve oportunidade de assinalar que "se
o autor foi surpreendido com a notícia de que o cheque utilizado para
pagamento de conta em estabelecimento comercial, não poderia ser aceito
porque seu nome estava no cadastro de emitente de cheques sem fundos,
contatado o banco via telefone, imediatamente foi sanado o equívoco, seu
cheque foi aceito, seu nome excluído, sendo entregue um documento que
atestava o engano, tal incidente não foi suficiente para constituir danos
morais, vez que sem reflexos no seu patrimônio e mesmo na sua honra" (RT
7171143).
E mais, reza o Código de Processo Civil:
"Art. 333 - O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;"
A par de nada provar contra a Ré – ................, sua cautelar
tem caráter meramente investigativo, o que contraria todos os preceitos e princípios
processuais.
Tribunal de Justiça de Goiás - TJ-GO; Processo: Apelação Cível n 518847/188; Origem: Catalão; Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível; Relator:
Des. Antônio Nery da Silva; Data do Julgamento: 21/03/2000
Ementa: DANO MORAL. INTERNET . PROVA. ÔNUS. 1. O ônus da
prova cabe a quem alega, devendo o interessado diligenciar a respeito e
não esperar que o judiciário cumpra diligência que lhe compete. Se a
parte nada providencia e se conforma com a inércia judicial perante a
diligência requerida, deve arcar com o ônus de sua inapetência. Cerceamento
de defesa não configurado. 2. Responde por dano moral aquele que faz
veicular, via Internet , mensagem ofensiva de imagem de outrem,
associando-o a crime ainda não desvendado judicialmente. Ofensa evidente
que prescinde de prova contundente, ainda mais em face da gravidade da
denúncia e da sua repercussão. 3. Mantém-se o quantum estabelecido a título
de indenização, uma vez que, para sua fixação, foram consideradas as
circunstâncias do fato e a condição financeira do ofensor. Apelo conhecido e
improvido. DECISÃO: Conhecido e improvido, à unanimidade. (g. n.)
Coadunando-se com as disposições legais e doutrinárias,
arremata José Rafaelli Santini:
"O direito ao ressarcimento do dano gerado por ato ilícito, funda-se no
tríplice requisito do prejuízo, do ato culposo do agente e do nexo causal
entre o referido ato e o resultado lesivo (CC, art. 159).
Portanto, em princípio, o autor para obter ganho de causa no pleito
indenizatório tem o ônus de provar a ocorrência dos três requisitos supra
(CPC, art 333, I)." - in "Dano Moral", Ed. de Direito, 1997, p. 27)."
Claro, outrossim, restou que a Autora, ao contrário do que
estabelece o Código de Processo Civil e a melhor doutrina, não provou que os danos
44
sofridos decorreram por culpa da Ré, motivo pelo qual, sem razão de ser da presente
Medida Cautelar e, principalmente, eventual ação indenizatória.
"RESPONSABILIDADE CIVIL - A decisão que, considerando a ausência
de dolo ou culpa da ré e mesmo a não ocorrência de comprovação de dano,
mantém a sentença que desacolhera pedido de indenização, não maltrata o
art. 159 do Código Civil Recurso Especial não conhecido. Unânime." (Resp
nº 27.601 - STJ - Rel. Min. Fontes de Alencar - 4' Turma - DJ 27.06.94)
E no presente caso, se adequarmos o entendimento
manifestado por Antonio Jeová Santos, em sua brilhante obra, vê-se que a Ré –
................ não tem nenhuma responsabilidade, ainda que tenha sido utilizado o seu
endereço eletrônico para “transporte” das malfadadas fotos.
Segundo o jurista já referido, “Diretiva Européia já se
incumbiu de excluir a responsabilidade dos serviços de mera transmissão realizados
pelo PSI e hosting, desde que não tenham dado origem à transmissão, não selecionem o
destinatário da transmissão, muito menos modifiquem os dados transmitidos.”
Realmente, segundo noticia Vitor Fernandes Gonçalves 7 ,
"A propósito, a recente Diretiva comunitária sobre o comércio eletrônico, a Diretiva
2000/31/CE, de 8 de Junho, ainda não transposta para o direito português, cuida
especificamente da responsabilidade dos fornecedores de serviços. De fato, o art. 12 da
mencionada Diretiva estabelece, em seu item 1, que no caso em que o serviço do
fornecedor consistir apenas na transmissão, através de uma rede de comunicações, das
informações prestadas pelo consumidor ou em facultar a este o acesso a uma rede de
comunicações, os Estados-Membros velarão para que a responsabilidade do prestador
não possa ser invocada no que respeita às informações transmitidas, desde que o
prestador não esteja na origem da transmissão, não selecione o destinatário da
transmissão e não selecione nem modifique as informações que são objeto da
transmissão.
Outrossim, no item 2 do mesmo dispositivo, prevê-se que
as atividades de transmissão e de franquia de acesso mencionadas abrangem a
armazenagem automática, intermédia e transitória das informações transmitidas, vale
dizer, aquilo que se armazena como memória cache, desde que essa armazenagem sirva
exclusivamente para a execução da transmissão na rede de comunicações e a sua
duração não exceda o tempo considerado razoavelmente necessário a essa transmissão."
Prossegue, o ilustre Promotor, dizendo que "Finalmente, o
mero fornecedor dos meios físicos é em regra isentado, porque se considera que apenas
proporcionou os mecanismos para difusão. A experiência tem demonstrado que não é
possível incluir todos os provedores em uma mesma categoria, pois varia não apenas o
nível de envolvimento do provedor com o material que aparece no seu site, como
também o controle que o provedor exerce em relação ao eventual aparecimento de um
material difamante. Assim, enquanto na simples transmissão e recebimento de e-mails o
provedor pode ser encarado como um mero fornecedor de meios físicos, na menor ou
7
Obra citada
45
maior medida em que determine o conteúdo das mensagens e dissemine essa sua
capacidade de determinação entre os seus clientes – há provedores que incorporam
softwares que removem palavras obscenas ou racistas e outros que mantém fiscais de
conteúdo das mensagens, denominados moderadores – o provedor poderá ser
classificado como editor secundário ou, mesmo, primário.
No âmbito da jurisprudência, há muitos casos para
exemplificar as noções teóricas expostas. Nos Estados Unidos, o primeiro caso e talvez
o mais famoso até hoje, em tema de difamação, foi Cubby, Inc. v. CompuServe, Inc (776
F. Supp. 135 S.D.N.Y. 19), no qual a firma Cubby processou a provedora CompuServe
porque esta última havia permitido a publicação de um comentário difamante sobre a
autora, em um jornal eletrônico chamado Rumorville, acessível no site da ré. Como a
CompuServe mantinha centenas de pequenos jornais diferentes acessíveis por meio de
seu site, bem como não exercia o menor controle sobre as matérias publicadas, até
porque havia terceirizado o pouco controle que ainda poderia exercer, a firma Cubby
perdeu a ação."
É o caso da Ré – ................. Ignorava o conteúdo do “email”, não deu origem à transmissão. Não tem acesso ao conteúdo do “e-mail” e muito
menos modificou os dados transmitidos.
Enfim, atuou e atua a Ré – ................ como um acces
providers e, nesta condição, “não terão responsabilidade porque apenas entregam o
ciberespaço aos demais servidores”, no caso, seus empregados, usuários da Internet.
O festejado magistrado e jurista tantas vezes aqui referido,
Antonio Jeová Santos, comenta em sua memorável obra, caso muito parecido com o da
Autora, ocorrido na Corte de Apelaciones de Concepcion, no Chile.
Conta que “a Corte chilena foi chamada a apreciar pleito
de um pai que viu surgir em um site, anúncio atribuído a sua filha de 17 anos que se
oferecia sexualmente a terceiros. Logo percebeu que algo estava errado. A filha não se
prostituía, portanto não passava de burla o anúncio posto nos classificados do site. Em
razão deste anúncio, a família de Orlando Fuentes Siade passou a receber inúmeros
telefonemas, obrigando-a a mudar o número do aparelho. O conteúdo dos telefonemas
era obsceno e insultante. (.....) Depois, as partes constataram que o anúncio foi feito por
colegas de faculdade da menor de 17 anos. Após uma reunião do grupo de jovens,
amigos da jovem visitaram o site, foram até a seção “Anúncios Classificados” e
deixaram a mensagem discutida. Agiram no intuito de brincar, com animus jocandi,
sem imaginar as deletérias conseqüências para a jovem e sua família. Depois de quase
um mês, o provedor de acesso retirou o anúncio do site. (...). Depois disso, passa a
Corte de Justiça à análise das responsabilidades. Os protagonistas da Internet são o
provedor de acesso à rede, o provedor do site ou de armazenamento, o provedor de
conteúdo e os usuários ou destinatários finais. (...) No presente caso, em que foi versado
sobre de quem seria a responsabilidade em virtude de o provedor haver permitido a
elaboração de anúncio em que colegas de jovem estudante, sem que ela soubesse, a
ofereciam como prostituta, a responsabilidade recai diretamente no provedor de
conteúdo, porque o anúncio, além de ilícito, foi nocivo para as afeições legitimas da
vítima e de sua família. (...) Impõe um último comentário com relação à sentença que
está sendo analisada. A Corte chilena assinala que o provedor de conteúdo será
46
considerado responsável se não tomou as providências mínimas necessárias para a
adequada identificação dos usuários que publicam tais mensagens, a fim de assegurar as
eventuais responsabilidades pelo possível prejuízo causado. O usuário que enviou a
mensagem ruinosa para a estudante e sua família, quando identificado pelo provedor
que cedeu sua página para a realização do anúncio, será o responsável pelo conteúdo
que tenha enviado ao site web respectivo, de acordo com as regras gerais da
responsabilidade civil e penal correspondentes. O provedor de acesso somente terá
responsabilidade se, tendo ciência do conteúdo claramente ilícito, nada faz para retirar a
notícia ou anúncio de sua página.”
Entende, o supra referido jurista, todavia, que a questão é
recheada de dúvidas e incertezas.
Nos Estados Unidos, por exemplo, o Presidente Bill
Clinton assinou em 1996 (Exon-Bill), uma lei relacionada às comunicações, de autoria
do Senador James Exon do Estado de Nebraska, que tinha como objetivo controlar o
aumento da pornografia e as informações terroristas dentro da Internet, como em um
fórum de discussões.
Devido à pressão pública, foi introduzida uma série de
restrições na transmissão de material indecente pela Internet, fazendo com que os
provedores fossem os responsáveis diretos pela fiscalização do seu conteúdo.
A punição para quem violasse tais princípios envolvia
uma multa que poderia chegar até 250 mil dólares, e dois anos de prisão.
Iniciou-se uma batalha entre os provedores e o governo
americano, na Suprema Corte norte americana, envolvendo de um lado provedores e a
União Americana para Defesa das Liberdades Civis, e do outro o governo e sua Exon
Bill.
As discussões giravam em torno de até que ponto seria
constitucional a política imposta pelo governo, no que diz respeito às restrições e às
penas impostas aos provedores.
Os provedores de Internet tinham um argumento muito
sólido e realista, no sentido de que o volume de dados dentro da Internet, como dentro
das listas de discussões, era tão grande, que o processo de checar e verificar a decência
dos mesmos era humanamente impossível.
Outro argumento bastante convincente consistia em que
tal lei conflitava com o direito individual que todos possuem de escolher o que ver, e
que a proteção das crianças era responsabilidade dos pais.
Enfim, os provedores
desnecessidade da lei, uma vez que seria impraticável.
pretendiam
demonstrar
a
Ao final, a lei foi declarada inconstitucional por ferir a
liberdade de expressão, que estende sua proteção a todos os meios de expressão
possíveis, inclusive através da Internet. E segundo consta, os juízes foram mais adiante
47
e entenderam que "... por ser o maior veículo de expressão já desenvolvido até agora, a
Internet merece a maior proteção possível contra a intromissão governamental (...)".
Uma das primeiras decisões sobre a questão da
responsabilidade dos provedores pelo conteúdo das mensagens que trafegam em seus
sistemas, a Corte de Apelações do Estado de Nova York (New York State Court of
Appeals) reconheceu o provedor de acesso à Internet, como um mero conduto para o
tráfego da informação, em situação equivalente à da companhia telefônica quando
ocorre transmissão de mensagens difamatórias por meio de suas linhas.
O Juiz Albert M. Roseribiatt, relator do caso (Lunney v.
Prodigy Services, No. 164), asseverou que não se pode compelir o provedor a examinar
milhões de e-mails em busca de mensagens difamatórias. Descrevendo o "e-mail" como
uma evolução híbrida da tradicional linha de telefone com o sistema regular de correio,
enfatizou que na transmissão de mensagens eletrônicas o provedor comercial não
exercita controle editorial, e que portanto não pode vir a ser responsabilizado como se
editor fosse de potenciais mensagens difamatórias.
Contudo, aguarda-se posicionamento dos nossos
Tribunais, principalmente de últimas instâncias, para consolidação de uma posição mais
concreta.
Deveras, equiparando a atuação da Ré – ................, neste
episódio, com ensinamentos de Antonio Jeová Santos, aduz que “Jijena Leiva, citado
por Humberto Blanc, menciona que é um erro e importa uma medida de censura
sancionar a priori os provedores de conectividade ou de acesso telemático à Internet,
como se estes pudessem controlar diretamente a totalidade dos conteúdos de
informações que circular minuto a minuto por seus servidores. (....) Analogamente, tal
opção seria equivalente ao absurdo de sancionar as companhias de telefone por permitir
a seus usuários que se conectem com linhas de conversações eróticas ou pornográficas.”
“Mutatis mutandis”, é o que ocorre com a Ré – .................
Disponibiliza seu endereço eletrônico para seus
empregados se conectarem à Internet, mas não tem e nem exerce controle ou
fiscalização sobre o conteúdo dos “e-mail” transmitidos, não só por inviável
tecnicamente, mas sobretudo, porque tais mensagens gozam do direito à privacidade e
sigilo. Verificar o conteúdo de tais “e-mail” configura censura e violação àqueles
direitos dos usuários.
Aliás, há já decisões da Justiça do Trabalho considerando
o “e-mail” (correspondência eletrônica) assemelhado à correspondência cartular,
dizendo, com fulcro no inciso XII, do art. 5º, da Constituição Federal, que o seu sigilo é
inviolável, e que a produção de prova, por meio da quebra desse sigilo, deve ser tida
como obtida por meio ilícito.
Rodrigo Moura A. Faria e Ana Carolina B. Amaral
Cavalcante 8 , informam que “Há atualmente vários projetos e anteprojetos de lei que se
8
In www.pinheironeto.com.br/Anexo%20BI1657.htm
48
propõem a regular especificamente as atividades relacionadas à Internet brasileira. Com
relação aos provedores de acesso, merece destaque o Projeto de Lei nº 1.589/99, cujo
capítulo V trata da responsabilidade daqueles que chama "intermediários".
Em pronunciamento de 22.3.2001 na Câmara dos
Deputados, o Ministro Ruy Rosado, do Superior Tribunal de Justiça, declarou a respeito
desse Projeto:
"O intermediário que fornece serviço de conexão ou transmissão de
informações (o provedor) não é responsável pelo conteúdo da informação
que transita pelo seu sistema.
É verdade ser essa a orientação predominante.
Para torná-lo amplamente responsável seria necessário impor (e permitir)
que o intermediário controlasse e fiscalizasse o conteúdo da informação
inserida na rede. Essa fiscalização, certamente, não seria uma boa solução.
Um solução intermédia está no § único do art. II, que responsabiliza
civilmente o armazenador da informação que tenha conhecimento
inequívoco da ilicitude da oferta, do serviço ou da informação e não
suspende ou interrompe o acesso aos destinatários."
Na verdade, o Projeto de Lei nº 1.589/99 e o de nº
1.483/99 foram apensados ao Projeto de Lei nº 4.906/2001, cujo Relator é o Deputado
Júlio Semeghini.
Nas discussões deste Projeto de Lei, foram realizadas
várias audiências públicas, nas quais foram ouvidos vários profissionais e autoridades,
inclusive o Ministro Ruy Rosado do Superior Tribunal de Justiça.
Em pronunciamento numa daquelas audiência, o
representante da OAB-SP, Dr. Marcos Costa, falando da responsabilidade civil
asseverou que com relação ao comportamento dos provedores com a privacidade de
seus clientes, há que se criar o conceito de responsabilidade num ambiente em que se
saiba que eles, provedores, não terão condições de conhecer todas as informações que
trafegam na rede por seu intermédio. Neste aspecto, o Dr. Costa também sugere que
sejam adotados modelos de legislações já existentes em outros países, a exemplo da
França. O princípio a ser seguido em relação aos provedores, segundo Dr. Costa, é o
que considera que eles não têm responsabilidades sobre os dados que trafegam por seu
intermédio, mas, a partir do momento em que têm conhecimento inequívoco de que
estão servindo para instrumentalizar ilícitos, devem promover a imediata suspensão
desses serviços.
Enfim, referido substitutivo ao Projeto de Lei 4.906/2001,
traz no Capitulo V, os seguintes dispositivos:
Capítulo IV - Das obrigações e responsabilidades dos provedores
49
Art. 34 Os provedores de acesso que assegurem a troca de documentos
eletrônicos não podem tomar conhecimento de seu conteúdo, nem duplicálos por qualquer meio ou ceder a terceiros qualquer informação, ainda que
resumida ou por extrato, sobre a existência ou sobre o conteúdo desses
documentos, salvo por indicação expressa do seu remetente.
§ 1º Igual sigilo recai sobre as informações que não se destinem ao
conhecimento público armazenadas no provedor de serviços de
armazenamento de dados.
§ 2º Somente mediante ordem do Poder Judiciário poderá o provedor dar
acesso às informações acima referidas, sendo que as mesmas deverão ser
mantidas, pelo respectivo juízo, em segredo de justiça.
Art. 35 O provedor que forneça serviços de conexão ou de transmissão de
informações, ao ofertante ou ao adquirente, não será responsável pelo
conteúdo das informações transmitidas.
Art. 36 O provedor que forneça ao ofertante serviço de armazenamento de
arquivos e sistemas necessários para operacionalizar a oferta eletrônica de
bens, serviços ou informações não será responsável pelo seu conteúdo, salvo,
em ação regressiva do ofertante, se:
I - deixou de atualizar as informações objeto da oferta, tendo o ofertante
tomado as medidas adequadas para efetivar as atualizações, conforme
instruções do próprio provedor; ou
II - deixou de arquivar as informações ou, tendo-as arquivado, foram elas
destruídas ou modificadas, tendo o ofertante tomado as medidas adequadas
para seu arquivamento, segundo parâmetros estabelecidos pelo provedor.
Art. 37 O provedor que forneça serviços de conexão ou de transmissão de
informações, ao ofertante ou ao adquirente, não será obrigado a vigiar ou
fiscalizar o conteúdo das informações transmitidas.
Art. 38 Responde civilmente por perdas e danos, e penalmente por co-autoria
do delito praticado, o provedor de serviço de armazenamento de arquivos
que, tendo conhecimento inequívoco de que a oferta de bens, serviços ou
informações constitui crime ou contravenção penal, deixar de promover sua
imediata suspensão ou interrupção de acesso por destinatários, competindolhe notificar, eletronicamente ou não, o ofertante, da medida adotada.
Há, ainda, uma série de projetos de lei em tramitação que
dispõem sobre o cadastro de usuários pelos provedores de acesso à Internet.
Concluem, os advogados acima referidos, afirmando que,
“De todo o exposto, podemos concluir que, para efeitos de responsabilização
pelo conteúdo, distinguem-se três tipos de prestadores de serviços
relacionados à Internet:
Provedores de acesso - são meros prestadores de serviço de
telecomunicações e não Ihes cabe nenhuma responsabilidade pelo serviço
prestado por terceiros através de suas redes, linhas telefônicas etc. No caso
ainda daqueles que disponibilizam os equipamentos de acesso (bibliotecas,
50
cybercafés), cabe ressaltar a supracitada decisão da California Court of
Appeals em Kathleen R. v. City of Livermore. Também o Digital Millenium
Copyright Act of 1998, dos Estados Unidos, dispõe que o provedor não é
considerado responsável pelas infrações cometidas por seus usuários quando
age apenas como um mero condutor de informações, desde que atendidos
alguns requisitos.
Provedores de serviços de hosting, e-mail ou semelhantes - a
jurisprudência mundial tem-se orientado no sentido de que estes prestadores
podem ser responsabilizados, desde que tomem conhecimento da utilização
ilícita de seus serviços e nada façam a respeito.”
No entanto, juízes e doutrinadores em vários países reconhecem que não é
razoável exigir que os provedores de acesso monitorem o volume absurdo de
informações que trafegam por seus servidores, sites, computadores e linhas
de comunicação.
A New York State Court of Appeals, em decisão de 2.12.1999, no caso
Lunney v. Prodigy Services, a Corte entendeu que "não se pode compelir o
provedor a examinar milhões de e-mails em busca de mensagens
difamatórias". Na mesma linha está a posição do Ministro Ruy Rosado em
seu pronunciamento à Câmara dos Deputados.
Provedores de Conteúdo - uma vez que estes prestadores, geralmente
"portais", são diretamente responsáveis pelo controle editorial da informação
que veiculam, são os que maior responsabilidade têm por eventual conteúdo
ilícito que seja divulgado. Nesse sentido:
"O controle editorial em geral se manifesta quando o provedor exercita as
.funções do editor tradicional, caracterizadas pelo poder de decidir se
publica, se retira, se retarda ou se altera o conteúdo da notícia ou
informação."
Em suma, seja por força de lei, seja pelo princípio da razoabilidade,
podemos afirmar que o provedor não deve ser considerado responsável por
conteúdos ilícitos quando não tiver conhecimento de que a lei esteja sendo
infringida, e quando, ao tomar conhecimento da infração, tomar as
providências necessárias para que se interrompa a prática do ato ilegal.”
À derradeira, temos que nem a Lei 5.250 de 09/02/1967
(Lei de Imprensa) mencionada pela Autora aplica-se à Ré - .................
A bem da verdade, em seu artigo 12, referida Lei é clara
ao dispor que é aplicável "Aqueles que, através dos meios de informação e divulgação
praticarem abuso ......".
Equivale a dizer, está penalizando o autor, não o meio de
comunicação.
Da responsabilidade da própria Autora ou dos seus representantes legais
Louve-se a educação dada pelos pais da Autora, consoante
posto na inicial.
Efetivamente, lamentável e lastimável o ocorrida com a
jovem.
51
Não se questiona seu direito de vir a juízo, em busca dos
responsáveis pelos danos morais a ela impingidos.
Contudo, há que se levar em conta, algumas circunstâncias
que, todas somadas, afasta, induvidosamente, a responsabilidade da ................ em
relação ao pleito da Autora.
A uma, em se tratando de uma jovem de 17 (dezessete)
anos, possivelmente não deveria nem poderia estar em dita festa, mormente, sabendo-se
das conseqüências e dos desatinos que ocorrem em tais eventos, conforme assinalado
pela própria Autora.
Neste aspecto, há culpa in vigilando dos seus próprios
país, ou no mínimo, de quem a acompanhava, assim como há culpa in commitendo e in
ommitendo dos responsáveis pela organização da festa e construção dos tais “cantinhos
do amor”.
E a culpa in vigilando dos seus pais, em que pese a
educação dada, talvez tenham pecado em não advertir a filha dos riscos e perigos de tais
festas, ou na pior das hipóteses, em alertá-la de que tem todo o direito de fazer o que
bem entende, especialmente com relação a sexo, mas há locais apropriados e mais
seguros para isso.
Dadas as características dos tais “cantinhos do amor”, não
se pode presumir que seus usuários estavam em local totalmente privado, onde suas
intimidades estavam de todo preservadas, ao contrário, em local público, mesmo porque
despidos de inviolabilidade e de proteção de eventuais curiosos.
Não se pode acreditar, para qualquer pessoa de bom senso
mediano, que tais “tendas” possuam a mesma privacidade, inviolabilidade e segurança
daquelas utilizadas por beduínos, onde qualquer curioso ou intruso responde com a vida
se pretender devassar a intimidade dos seus habitantes.
A duas, segundo informado na inicial, a Autora ou o seu
namorado “tentou segurar o braço” da pessoa que presumivelmente estava tirando as
fotos.
Ora, em que pese sua pouca idade, deveria ter tomado
providências in continenti, notadamente de ordem policiais, ou seja, deveria ter relatado
o fato e apresentado queixa numa Delegacia de Polícia. Possivelmente a autoridade
policial teria comparecido à festa e apreendido as fotos, o fotógrafo ou no mínimo, os
responsáveis pela organização da festa.
Deve-se considerar que uma criança, ou melhor, uma
adolescente estava envolvida. Seguramente a autoridade policial teria tomado
providências drásticas, talvez até exigindo o encerramento da festa antes do previsto.
No entretanto, a Autora e seu namorado nada fizeram,
muito pelo contrário.
52
É evidente que nada justifica a conduta daqueles que
divulgaram as tais fotos na Internet, mas, por outro lado, a Autora (e seu namorado)
assumiu riscos pelos quais também deve assumir e não se voltar contra a Ré – ................
que, absolutamente nada teve a ver com o ocorrido, tanto na origem quanto nas
conseqüências.
Como bem acentua Vitor Fernandes Gonçalves 9 , “O mais
importante, todavia, em termos de responsabilidade na Internet, é definir o que deve ser
entendido por padrão comunitário contemporâneo de moralidade. É que, no mundo
virtual não há fronteiras, nem limites geográficos definidos. Além disso, uma vez
publicado um material na rede, não é possível limitar o seu acesso, isto é, controlar
quem poderá ficar exposto à publicação. De outra parte, tentar estabelecer um padrão
mundial de moralidade é algo impossível, tal a diversidade de culturas e valores morais
existentes. Mesmo em nível nacional, o padrão de moralidade muda muito de um lugar
para outro. Outrossim, apesar de não se poder impor um padrão mais liberal a uma
comunidade puritana, também é verdadeira a situação inversa.”
Se vários presentes na tal festa tivessem visto ou assistido
o que o casal fazia no “cantinho do amor” e as repercussões se restringissem tão
somente àquele público, a situação constrangedora a que se submeteu sponte própria
não difere muito da que ocorreu na Internet, resumindo-se a questão apenas à
quantidade de pessoas alcançada pelas insinuações malévolas.
Por fim, tome as medidas que bem entender adequadas e
necessárias, mas contra quem efetivamente sabe quem é, mas não contra a ................,
empresa séria, responsável, cônscia das suas responsabilidades, até pelos serviços que
presta e uma das maiores empresas de auditoria do mundo.
O endereço eletrônico, cujo domínio é de titularidade da
Ré – ................ prestou-se apenas como meio de transmissão do “e-mail” através do
qual supostamente as fotos da Autora foram transmitidas.
É como pretender responsabilizar o Superior Tribunal de
Justiça, o Supremo Tribunal Federal, a Câmara dos Deputados, o Senado Federal ou a
Presidência da República, caso um funcionário desavisado destes órgãos utilizasse seus
endereços eletrônicos para transmitir mensagens difamatórias (stf.gov.br, stj.gov.br,
camara.gov.br, planalto.gov.br).
VI - DA INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Sem maiores divagações, improcedente, também, o pedido
de aplicação do Código de Defesa do Consumidor pretendido pela Autora.
Clarividente, como a luz solar, nenhuma relação tem a
Autora para com a Ré – ................ e vice-versa.
9
Obra citada.
53
Cediço que o Código de Defesa do Consumidor aplica-se
exclusivamente às relações de consumo, vale dizer, realizadas entre fornecedores de
produtos ou serviços e seus consumidores.
O artigo 2º do CDC bem define o que seja consumidor.
Nesse sentido, toda relação de consumo envolve duas
partes bem definidas, quais sejam, o adquirente de um produto ou serviço, e, de outro, o
fornecedor ou vendedor de um produto ou serviço.
Ora, nenhuma relação tem a Autora para com a Ré .................
Não só relações de consumo, como de qualquer outra
natureza, pois, repetindo, o "e-mail" segundo o qual supostamente foram enviadas fotos
da Autora não pertence à Ré - .................
VII - DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE
Conforme demonstrado ao longo desta contestação, o
remetente do “e-mail”, pelo qual alega a Autora a remessa de suas fotos para quarta
pessoa, não é da Ré – .................
Cumpre esclarecer que aos funcionários da Ré é
disponibilizado um endereço eletrônico ("br........com") a fim de que os mesmos, no
exercício e somente no exercício de suas atividades profissionais possam receber e/ou
enviar correspondências eletrônicas aos clientes e funcionários da Ré, correspondências
essas de caráter profissional.
Assim, faz parte da política da Ré ressaltar, enfatizar,
chamar a atenção de todos os seus funcionários para a finalidade antes descrita desta
ferramenta de trabalho.
Em que pese a titular do “username” do “e-mail” ser
empregada da Ré – ................, exorbitou das suas funções, porquanto referido endereço
eletrônico a ela é disponibilizado, só deveria ser utilizado apenas e tão somente para
suas atividades profissionais.
A Ré responde pelos atos de seus funcionários somente
naquilo que está dentro do exercício das funções que lhe são atribuídas. Essa é a regra
contida no inciso III, do artigo 1.521 do Código Civil, assim disposto:
"Art. 1.521. São também responsáveis pela reparação civil:
(…)
III - o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais ou
prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele
(art. 1.522)"
54
No caso em questão, a transmissão de mensagens
eletrônicas com as fotografias da Autora, não interessou e não interessa à Ré –
................ e tampouco interessa aos seus profissionais.
Logo, se como afirmado na petição inicial não foi a Ré
quem transmitiu o “e-mail’, a mesma não deveria e não deve figurar no pólo passivo da
lide, restando totalmente descabida a pretensão deduzida contra a mesma.
Cumpre salientar que a Ré, embora forneça o endereço
eletrônico para seus usuários desempenharem suas funções, ainda assim zela pelo
cumprimento do direito constitucional ao sigilo de correspondência, disposto no artigo
5º, inciso XII, da Lei Maior.
Ainda, por força do que dispõe o parágrafo primeiro, do
artigo 462, da CLT, "Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito,
desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do
empregado."
Acrescente-se o fato de que a Ré - ................ possui
normas que disciplinam o uso da Internet por seus funcionários, principalmente em
relação à utilização do endereço eletrônico "www.br.......com", normas estas que a Ré
junta à presente contestação (doc. 06).
É de se observar que, caso realmente a funcionária tenha
se utilizado indevidamente do seu "e-mail", para transmitir dados e informações não
relacionados com sua atividade profissional, certamente terá infringido ditas normas,
motivo pelo qual imperativo o seu chamamento à lide.
Ante o exposto, com fundamento nos artigos 70 e
seguintes do Código de Processo Civil, vem a Ré – ................ denunciar a lide a Sra.
Janaina Dadalt, brasileira, ......, portadora da Cédula de Identidade RG nº ....... e do
CPF/MF nº ................, residente e domiciliada na Rua ..............
Para tanto, junta cópias da inicial e desta contestação,
requerendo a citação da denunciada por correio.
VIII - DA CONCLUSÃO
Diante do exposto, conclui-se, inquestionavelmente que
a) o pedido da Autora é juridicamente impossível;
b) a ................ é parte manifestamente ilegítima para figurar no pólo passivo da ação
c) há desvio de finalidade do processo em razão do caráter meramente investigativo da
demanda;
d) a ................ se vê, técnica e materialmente, impossibilitada de fornecer os arquivos
magnéticos, porquanto não os possui;
55
e) a perícia a ser realizada nos equipamentos da Ré – ................ viola e agride seu
direito de manter sigilo sobre seus dados, informações, em razão das atividades que
exerce, direito este garantido pela Constituição Federal;
f) o endereço eletrônico, representado pelo domínio que possui, conforme demonstrado
pela própria Autora, foi apenas o instrumento, o meio físico de comunicação e
transmissão da correspondência eletrônica pelo qual terceira pessoa supostamente
utilizou para transmitir seu “e-mail”;
g) não há nexo de causalidade entre os fatos e fotos apontados pelo Autora e que deram
origem as difamações alegadas;
h) em relação à Ré carece a Autora de interesse de agir, de vez que nenhuma relação ou
ligação tem os fatos alegados com as atividades da ................;
i) no “site” da Ré – ................ não foram divulgadas fotos ou quaisquer informações a
respeito da conduta da Autora;
j) falta à Medida Cautelar proposta, os requisitos e pressupostos autorizadores de e para
tal medida;
k) carece o pedido de exibição de documentos dos requisitos fundamentais para tal
incidente;
l) inconstitucional e ilegal a liminar deferida inaudita altera pars;
m) pratica abuso de direito a Autora em relação à Ré – ................;
n) inaplicável a aplicação do Código de Defesa do Consumidor;
Não se pode olvidar que há, acima de tudo, uma
impossibilidade de realização da pretensão da Autora no mundo dos fenômenos, mesmo
que fosse juridicamente possível o seu pedido.
Diga-se, de antemão, que a recusa por parte da Requerida
em exibir os documentos, dados e arquivos pretendidos, não implica, necessariamente,
em presumir verdadeiros os fatos articulados pela Autora, porquanto, neste caso,
inaplicável o artigo 359 do Código de Processo Civil.
IX – DO PEDIDO
Por tudo, requer e espera-se, de imediato, a revogação da
liminar e, depois, a extinção do processo sem o julgamento do mérito nos termos do
artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, ou, caso apreciado o mérito, a
improcedência da ação com a rejeição do pedido da Autora, nos termos do inciso I do
artigo 269 do Código de Processo Civil, preservando-se, inclusive, o dever de sigilo que
a Ré está obrigada perante os seus clientes, cuja revelação pretendida do seu banco de
dados, ainda que para acesso do perito judicial, está injustificada no presente caso.
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A rejeição do pedido e a improcedência da ação,
principalmente porque não demonstrada a responsabilidade da Ré para responder aos
reclamos da Autora é medida que se impõe.
A Ré, se necessário, provará o alegado por todos os meios
em direito admitidos, requerendo, desde já, o depoimento pessoal da Autora e de seus
representantes, a oitiva de testemunhas cujo rol oferecerá oportunamente, a indicação de
assistente técnico para acompanhar a perícia.
Acolhendo-se a preliminar ou rejeitado o pedido inicial,
requer a condenação da Autora no pagamento de honorários, estes, no mínimo, em
R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) e nas demais custas e despesas processuais.
Vale destacar, a fixação de honorários, com base no valor
da causa não se revela útil e justa, porquanto a Autora, propositadamente, atribuiu
àquela a importância simbólica de R$.1.000,00 (hum mil reais), incoerentemente à
multa diária pleiteada de R$.200.000,00 (duzentos mil reais).
Termos em que
P. Deferimento.
São Paulo, 20 de novembro de 2002
JOÃO BATISTA CHIACHIO
OAB/SP Nº 35.082
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