Sonegação, Fraude e Evasão Fiscal

CICLO DE ESTUDOS
Seminários
Sone
g ação
Soneg
ação,,
Fraudes e Ev
asão Fiscal
Evasão
Dezembro/97
CICLO DE ESTUDOS
Seminários
Sone
g ação
Soneg
ação,,
Fraudes e Ev
asão Fiscal
Evasão
Volume VII
05 de dezembro de 1997
Maceió- AL
Índice
Apresentação .......................................................................................... 07
Introdução ............................................................................................... 09
Fatores que limitam a arrecadação da Previdência Social
Adalberto Bandeira de Melo Neto
Fiscal de Contribuições Previdenciárias - AL. ......................................... .11
Crimes contra a ordem tributária
Francisco Augusto Carlos
Auditor-fiscal do Tesouro Nacional no Estado de Alagoas ................... 15
A cultura brasileira frente aos tributos
Dênis Ubirajara Sarmento Lisboa
Secretaria da Fazenda do Estado de Alagoas ...................................... 27
A Procuradoria do INSS, a fiscalização e a ação penal
Bruno Mendes
Procurador do INSS ............................................................................ 35
A natureza jurídica do crime fiscal
Delson Lyra Fonseca
Procurador da República ....................................................................... 39
A Polícia Federal no combate à sonegação e à fraude
Marco Omena
Delegado da Polícia Federal de Alagoas ............................................. 53
A relação fisco-contribuinte
Evilásio Feitosa da Silva
Procurador do Estado de Alagoas .......................................................... 57
Os partícipes da persecução criminal em matéria tributária
Paulo Roberto de Oliveira Lima
Juiz Federal ............................................................................................ 65
Apresentação
Dando prosseguimento à discussão sobre Sonegação,
Fraudes e Evasão Fiscal, a ANFIP realizou por intermédio de seu Centro
de Estudos este Seminário com a participação das fiscalizações federais,
estaduais e municipais, além de Procuradores do INSS e da República,
Delegado de Polícia Federal e Juiz Federal, objetivando a análise das
ações praticadas por sonegadores e fraudadores.
A perda de receitas oriundas da sonegação e da fraude
representa somas expressivas e a cada dia descobrem-se novos métodos
utilizados pelos audaciosos na arte de “burlar o fisco” e de escapar
impunemente das penas das leis.
Hoje, os poucos contribuintes que pagam, acabam pagando
uma imensa carga fiscal, cruel e perversa com incidências elevadíssimas,
decorrentes dos “espertos” sonegadores e fraudadores. O princípio
universal é de que “onde todos pagam, todos pagam menos”.
Os depoimentos aqui publicados são um libelo público contra
a indigna proteção aos sonegadores e aos fraudadores. São depoimentos
fortes, incisivos, partindo principalmente de profissionais, estudiosos e
técnicos em legislação fiscal e penal. Servem, sobretudo, de alerta ao
país sobre as “falhas legislativas” propositadamente elaboradas pelos
protetores em favor de seus protegidos. Infelizmente, essas maldades
acabam sendo aprovadas pelo Congresso Nacional e sancionadas pelo
Executivo.
Este Seminário realizado pela ANFIP e AFIPAL - Associação
dos Fiscais Previdenciários de Alagoas, em Maceió-AL. Os
sonegadores e fraudadores não são combatidos. Ao contrário, são
protegidos por artifícios de leis. Quem acaba diante do juiz para ser
condenado - como é constatado - são sempre os pequenos contribuintes.
É preciso que a sociedade comece a exigir tratamento de respeito e
honestidade entre todos, inclusive e principalmente, dos que aprovam,
7
ou deixam ser aprovadas legislações antipatrióticas, vergonhosas,
protecionistas e de impunidade aos sonegadores e fraudadores.
Os debates realizados em Macieó-AL foram
extraordinariamente objetivos e sobretudo denunciadores quanto aos
métodos empregados por especialistas na burla da legislação tributária
ou previdenciária e que resulta na enorme prática da sonegação. Somos
um país pobre com ricos e nababescos fraudadores que continuam
impunes ao império das leis.
Esperamos contribuir para o aperfeiçoamento das instituições
e arregimentação dos que se dispõem a lutar bravamente contra essas
práticas impatrióticas e de esperteza nacional.
ANFIP
Conselho Executivo
8
Introdução
Os debates realizados durante o VII Seminário sobre a
"Sonegação, a Fraude e a Evasão Fiscal" promovidos pela ANFIP, com
o apoio da AFIPAL, foram o principal evento ocorrido em Maceió-AL, a
respeito dos estudos quanto à eficiência da fiscalização, além de
oferecerem aos participantes subsídios profissionais dos mais objetivos
e práticos para o trabalho diário.
Participaram do Seminário fiscais da Previdência Social de
Alagoas, da Bahia e do Maranhão, objetivando incentivar o debate a
respeito das reiteradas práticas da Sonegação, Fraude e Evasão Fiscal.
Ao mesmo tempo, trocar experiências entre as entidades que representam
as carreiras de fiscais de Municípios, Estado e União, com conteúdo
diferenciado em relação às diferenças sócioeconômica. É louvável a
iniciativa da ANFIP e esperamos que a entidade mantenha sempre essa
saudável preocupação, tanto com o trabalho fiscal como também com a
consolidação da Previdência Social.
Os Auditores da Receita Federal, da Previdência e do
Trabalho, participantes do Seminário, ofereceram às entidades,
principalmente às pequenas e médias empresas os ensinamentos quanto
ao combate a sonegação e da evasão fiscal que reflete a desobediência
ao cumprimento das obrigações empresariais com a Sociedade e a Nação.
Como o corpo arrecadador é composto de profissionais a
quem cabe aplicar e cobrar dos responsáveis o valor instituído é de
ressaltar a falta de condições materiais e humanas dos órgãos referidos,
principalmente face ao reduzido número de auditores em relação ao
universo de contribuintes. A qualidade dos serviços prestados pelos
servidores nos setores de arrecadação e fiscalização demonstra a
dedicação e o esforço sobre-humano deste contingente. Daí a razão
das entidades nacionais, como ANFIP, em cobrar dos órgãos
governamentais os meios mais adequados para que o contingente fiscal
seja mais eficiente e sobretudo mais produtivo no seu trabalho.
A AFIPAL agradece em dividir o sucesso deste Seminário
com a ANFIP e espera que possamos, juntos, realizar outros, como por
9
exemplo, sobre a Reforma Tributária, que além de criar novas
oportunidades para trocas de experiências, servem também como fator
de valorização profissional para a categoria de Auditores Fiscais da
Previdência Social.
Francisco de Carvalho Melo
Presidente da AFIPAL
10
Fatores que limitam a
arrecadação da Previdência Social
Expositor: Adalberto Bandeira de Melo Neto
Fiscal de Contribuições Previdenciárias - AL
Como é sabido, a existência de empregos não formais
repercute de modo direto e negativo sobre o nível de arrecadação. A
fraude e a sonegação, por seu lado, têm efeitos algo diferentes. O
combate a ambas é dificultado, no âmbito da Previdência Social, pela
legislação complexa e suas constantes mudanças, além da interpretação
restritiva da legislação sobre o sigilo bancário e fiscal. Estamos próximos
a ter um sigilo fiscal e bancário que a tudo protege, transformando o
Brasil em mais um paraíso fiscal. Outro fator limitante é o nível de
renúncia de receita, na forma de imunidade e isenções, especialmente
na área da filantropia dedicada à saúde e à educação.
Entre os fatores administrativos que dificultam o combate à
fraude e à sonegação destacam-se: a descontinuidade administrativa,
as mudanças constantes de chefias e direções; a falta de entrosamento
com os demais órgãos fiscalizadores , e à morosidade na solução de
processos administrativos.
E por último, mas muito importante, o número insuficiente de
fiscais: para um universo de cerca de 4 milhões de empresas há
aproximadamente 3.500 fiscais na ativa, o que perfaz uma média de
1.200 empresas por fiscal. Em termos comparativos, a arrecadação do
ICMS ultrapassa os 30 bilhões de reais e conta com um total de 30 mil
fiscais.
Aspectos sócio-culturais são muito importantes, em especial
a falta de educação e de conscientização sobre a importância do
pagamento da contribuição previdenciária pela pouca consciência sobre
a função desta instituição.
Os mecanismos de evasão fiscal são muitos, como a falta de
11
recolhimento, o não-recolhimento de contribuições retidas, a apropriação
indébita ou como depositário infiel. Os casos são constatados e os
responsáveis autuados, porém raríssimos são os casos em que os
infratores são punidos e presos. Percebe-se, deste modo, a fragilidade
da legislação penal aplicável nesses casos.
Como melhorar a arrecadação e a fiscalização
Antes de mais nada, é necessário rever a legislação, buscando
rever a isenções fiscais e a legislação sobre o sigilo bancário e fiscal. É
preciso rever a legislação sobre o processo administrativo fiscal, sobre
as infrações e penalidades previdenciárias; dotar o INSS de setor de
informática mais eficiente; ampliar e intensificar a caça aos sonegadores;
tornar célere e eficaz a cobrança fiscal e a aplicação das penalidades
correspondentes.
Com tantas notificações emitidas, muitas apresentam
problemas nos relatórios dos fiscais. Muitos são os entraves na esfera
judicial e qualquer advogado, mesmo com pouca experiência na área,
pode prejudicar o processo. Por isto, muitos são os processos que se
arrastam por tempo demasiado. Em Alagoas, há casos gritantes, como
os usineiros e dos prefeitos. Não se tem notícia desses dois grupos
tenham sido responsabilizados por danos à Previdência.
Ainda assim, o combate à sonegação deve ser aperfeiçoado
como medida de repressão. No geral todos conhecemos o que deve ser
feito nas esferas administrativas estadual e federal: rever a legislação,
encurtar os prazos de tramitação dos processos e conscientizar a
sociedade. Aparentemente apenas o Governo Federal não sabe o que
deve ser feito, pois pouco faz neste sentido.
Registro de empregados e suas implicações
previdenciárias
O Ministério do Trabalho expediu Portaria desobrigando as
empresas de registrar o livro de empregados no Ministério.
12
A Portaria do Ministério do Trabalho não recebeu
regulamentação, o que impossibilita reconhecer as possibilidades e os
efeitos de sua aplicação. Sem a apresentação da documentação
correspondente fica mais difícil confirmar afirmação da empresa de que
não tem empregados. De certo modo podemos afirmar que através de
normal infralegal revogam-se artigos da CLT. Mesmo que a fiscalização
chame a atenção para essas possibilidades, ocorre que responsáveis
regionais das Delegacias do Trabalho acabem abonando os fraudadores,
colocando às vezes a instituição contra a fiscalização.
Se é o fiscal do INSS que constata a falta de registro, estará
também levantando uma irregularidade trabalhista. Ele incluirá em seu
relatório referente à obtenção da CND, no campo das observações, que
a empresa embora declarasse não ter empregados, na verdade os tem.
Infelizmente não há condições de checar as informações prestadas pela
empresas, já que em Alagoas há apenas 19 fiscais da Previdência, dos
quais 9 ou 10 em serviço interno.
Como se observa, uma portaria afeta a relação de emprego
declarada, diz respeito também ao INSS. Teria sido sem dúvida preferível
que a Previdência tivesse participado e da implementação daquela, o
que aparentemente não ocorreu.
Dificuldades processuais e legais
O fiscal notifica a apropriação indébita constatada nesses
casos, fotocopia a folha de pagamentos, monta o processo e o encaminha
à Procuradoria. Este é o caso muito freqüente com usinas de açúcar de
Alagoas e também com prefeituras, nas quais é o prefeito, salvo prova
em contrário, o responsável pelo não recolhimento, especialmente em
municípios pequenos e com poucos recursos. Nem sempre a
Procuradoria do INSS entende da mesma maneira o encaminhamento
dado pelo fiscal, embora o fato em si da retenção da contribuição
descontada esteja mais que comprovado. O fiscal só toma conhecimento
do andamento do processo se a Procuradoria solicita mais alguma
informação. E de todo modo, ao que consta, a queixa-crime só é gerada
após todos os recursos na esfera administrativa.
A morosidade no andamento dos processos é grande, tanto
13
na esfera administrativa quanto na judicial, e ela estimula bastante a
evasão. Ao que tudo indica a fiscalização e os órgãos envolvidos
consideram essa situação muito séria, mas o governo não. Mesmo a
morosidade do Judiciário é mencionada, mas pouco se faz para resolvêla. Ao contrário, os problemas vão se avolumando.
No Estado de Alagoas a receita da Previdência gira na faixa
de 16 a 18 milhões de reais, enquanto a despesa se aproxima dos 40
milhões. Por outro lado, sabemos exatamente quem não recolhe a
contribuição. As usinas, as prefeituras e o Estado de Alagoas não o fazem,
as empresas de construção só o fazem com problemas e entraves. As
pilhas de processos comprovam esse estado de coisas. Contudo, no fim
do mês, a Previdência tem que pagar as aposentadorias e os benefícios.
Os débitos dos governos
O governo do estado é o maior devedor da Previdência em
Alagoas. Seu débito deve estar atualmente no nível da arrecadação anual
da Previdência no estado. Os processos para cobrança se arrastam
inexplicavelmente por anos e resultam em nada. Não há consciência na
sociedade sobre a responsabilidade dos governantes para com a
Previdência, e por isto também não há pressão pública.
Para atuar melhorando o nível de conscientização e da cultura
de nossa população, o Instituto conta com o Núcleo de Orientação ao
Contribuinte. Seus servidores vão às escolas e tentam convencer o
segurado do futuro, para que ele entenda que é necessário recolher as
contribuições, única forma de garantir os benefícios do futuro.
A questão não se resolve facilmente. Há municípios em Alagoas
com empregados assalariados recebendo R$ 1,00 por mês. É evidente
que o Tribunal de Contas tem conhecimento dessa situação, ma nada
fazem para saná-la. O fiscal constata a irregularidade e calcula a
contribuição correspondente ao número de funcionários, mas já aí começam
as contestações ao total de pessoal empregado.
Por outro lado, a Previdência paga ao menos um salário mínimo
como benefício, o que sem dúvida contribui para manter o estímulo
previdenciário. No interior, os beneficiários acabam ficando em posição
invejada, até mesmo com relação a muitos servidores das prefeituras.
14
Crimes contra a ordem tributária
Expositor: Francisco Augusto Carlos.
Auditor-fiscal do Tesouro Nacional no
Estado de Alagoas
"A consciência popular reluta em admitir que as
infrações fiscais possam configurar o ilícito criminoso.
Em revendo, antes na ação ou omissão contrárias às
leis, uma forma de defesa da liberdade natural, contra
as atuações fiscais"... "Concordamos em sustentar que
a evasão tributária deve ser implacavelmente
perseguida, mediante o aperfeiçoamento dos métodos
destinados a localizá-la e investigá-la e mediante
severa repressão consistente em penalidades
fortemente gravosas para o infrator. Que ela seja não
só
reparatória,
mas
também
exemplar".
Rui Barbosa Nogueira
Crimes contra a ordem tributária são atualmente tratados na
forma da Lei nº 8.137/90. Ela elenca as condições que caracterizam a
fraude e a sonegação por parte do contribuinte. A elas corresponde algum
tipo de crime correlato, como falsidade ideológica, falsidade material, a
própria sonegação e a fraude.
As práticas que levam à fraude e à sonegação são possibilitadas,
em boa parte, pela fragilidade dos controles sobre o sistema bancário. A
paranóia com relação ao sigilo bancário, como caracterizou um colega,
permite acobertar o uso dos expedientes mais eficazes para fraudar e
sonegar, contornando os objetivos da legislação, principalmente no
tocante ao imposto de renda da pessoa jurídica.
15
As fraudes cambiais
A fraude cambial é, no geral, realizada por meio de outra
empresa, muitas vezes em paraíso fiscal. Ela aparece como a importadora
de valores subfaturados de exportação, e os repassa para o destinatário
final, em outro país, pelo valor de mercado. A diferença fica no exterior,
consubstanciando saída irregular de divisas e sonegação no interior do
país.
Uma das permissividades mais gritantes são as chamadas
contas de não residentes, conhecidas com CC5 (Carta-circular no 5 do
Banco Central). Aquela circular permite aos residentes no exterior abrirem
conta no Banco do Brasil e movimentá-la, ingressando e retirando dinheiro
do país com grande facilidade.
Em uma ação fiscal em São Paulo foi constatado um
investimento de capital no valor de 200 milhões de dólares de uma grande
empresa multinacional em sua subsidiária no Brasil. A quantia ingressou
através de banco particular, via Banco Central. Conforme as normas, o
banco particular tem a liberdade de conversão das divisas. Sendo mais
vantajosa, a conversão ocorreu no mercado paralelo. No mesmo dia, a
empresa diluiu o montante em contas por trinta e dois bancos. Logo em
seguida o dinheiro retornou a uma instituição financeira que o depositou
em conta de não residente (CC5).
Tendo permissão para remete-lo para o exterior, a instituição
financeira solicitou sua conversão em dólar pelo câmbio oficial. Em suma:
o dólar foi comprado pelo câmbio oficial, vendido no paralelo e novamente
comprado pelo câmbio oficial. Com isto, a empresa consolidou sua fraude
fiscal e ainda auferiu um ganho de 800 mil dólares, ficando com seu
capital com os devidos registros para efeitos fiscais.
As transações com paraísos fiscais
Algo semelhante e igualmente pernicioso é a permissão às
empresas de transacionarem livremente com paraísos fiscais, as
16
operações chamadas "off shore". Basta que qualquer empresário abra
uma empresa no estrangeiro, aproveitando sobretudo os chamados
"paraísos fiscais" e passe a operar com ela. A Lei no 9.430/96 tenta
evitar qualquer transação com empresas no estrangeiro quando houver
coligação ou outra forma de relacionamento entre empresas o que é,
contudo, muito difícil de comprovar.
Essas relações são mais uma vez acobertadas pelo sigilo
bancário, tanto no Brasil como nos demais países. Em muitos casos
basta algo em torno de 600 mil dólares ou até menos (há registro de que
com cem mil dólares abre-se um banco em paraíso fiscal) para abrir uma
firma no exterior, que permite a remessa de quantias expressivas,
caracterizando a fraude cambial.
Outro tipo de fraude se baseia em uma operação de comércio
exterior. Se há a intenção de remeter dólares para o exterior, basta
declarar um faturamento de exportação supervalorizado. No caso de um
produto importado receber algum benefício fiscal, um faturamento
supervalorizado permite remeter divisas para o exterior. E uma importação
subfaturada permite pagar menos imposto no país.
Como sonegação gera sonegação, o dinheiro retorna ao país
na forma de empréstimos. Os pseudobancos remetem o montante
emprestando-o, gerando encargos financeiros e cambiais, ocasionando
e justificando a remessa de juros devidos pela concessão dos
empréstimos. Expedientes semelhantes são utilizados por um grande
banco quando precisa injetar recursos em empresa por ele controlada,
mas não tem interesse em aumentar oficialmente o capital desta última.
Remete o dinheiro para o exterior que retorna como empréstimo
concedido por banco também sediado no exterior, embora na verdade
constitua novo investimento.
Fraudes com contas fantasmas
A confiança na impunidade é tamanha em nosso país que, no
caso aludido, o banco A remeteu dinheiro para o Uruguai por
determinação de outra empresa B. A mesma B e outra C receberam um
empréstimo de um banco de paraíso fiscal. Mas, contabilmente, o banco
fez apenas um simples lançamento débito-crédito, alegando que recebeu
17
dinheiro de um banco do exterior, proveniente de operação conhecida
como "off shore".
Embora as leis brasileiras prevejam penas claras, há uma
grande facilidade para abrir conta bancária em nome de outra pessoa, o
chamado "laranja". Em episódio recente, em tempos de campanha política
uma pessoa solicitou emprego em comitê de candidato, onde lhe pediram
que deixasse seus documentos. Tempos depois foi detectada grande
movimentação bancária em seu nome, embora ela seguisse
desempregada. A fiscalização esbarrou na negativa do banco oficial em
questão de quebrar o sigilo bancário. Feita a pressão mediante intimação
e verificada a ficha bancária, constatou-se que a assinatura não era do
titular da conta e o endereço declarado correspondia ao do irmão do
candidato.
O sigilo bancário e fiscal
A falta de controle sobre os sistema bancário permite com
facilidade a lavagem de dinheiro. Boa parte dessa permissividade se
fundamenta em uma concepção exacerbada do sigilo bancário. Este
é incluído entre os direitos e garantias individuais, estendido à pessoa
jurídica. No entanto, pessoa jurídica não é indivíduo, ela não passa
de uma ficção legal.
A defesa do sigilo bancário é feita dando a entender que o
fiscal tenha qualquer interesse em levantar todos os detalhes da vida
particular de cada um. Relevantes são apenas as informações que
levem a constatar sonegação e fraude, que são aquelas escondidas
pelo sigilo bancário. Temos que concordar com um estudo francês
que afirma que fraude se combate basicamente com decisão política,
com firmeza na aplicação da lei, preparo técnico do auditor e do fiscal.
Infelizmente temos que reconhecer que no Brasil, não existe decisão
política de combater a sonegação e a fraude.
O sigilo bancário está regulamentado no Código Tributário
Nacional, objeto da Lei no 5.172/66 que prevê que, mediante
intimação, todas as informações sobre bens, negócios, atividades de
terceiros, inclusive relações com os bancos, devem ser prestadas à
autoridade administrativa. A Lei que trata do Sistema Financeiro,
18
também prevê que agentes do Tesouro terão acesso a informações
bancárias. De modo semelhante está prevista a quebra do sigilo
bancário na Lei no 8.021/90. São, portanto, inúmeras as situações
em que não há o sigilo bancário.
Dever de resguardar informações fiscais
A obrigação de guardar reservas e solicitação de riquezas
dos contribuintes se estende a todos os funcionários do Ministério da
Fazenda e demais servidores públicos, que por dever de ofício vierem
a ter conhecimento da situação. Nesse sentido, se a informação é
repassada para o fisco estadual, fisco previdenciário ou fisco
municipal. Todos têm o dever de guardar sigilo. Nesses casos, não
há quebra de sigilo, apenas sua transferência.
Há uma preocupação exacerbada, um certa paranóia, com
relação ao sigilo na Receita Federal e isto tem suas razões, pois já
sofremos alguns problemas em função de aberturas indevidas de
informação. Não há desconfiança frente ao colega da Previdência,
do Ministério do Trabalho ou do Estado, apenas uma certa
preocupação quanto ao uso da informação. Há convênios entre os
vários órgãos de fiscalização que devem ser ampliados e
concretizados através do diálogo.
Atualmente os respectivos responsáveis no estado nem se
conhecem. Em Alagoas a Receita Federal mantém maior contato com
a Secretaria de Fazenda, mas há outras informações muito importantes
que só a Previdência ou o Ministério do Trabalho podem fornecer. De
modo semelhante, a Receita dispõe de dados importantes para os
demais órgãos. Falta apenas administrar o intercâmbio de informações
no nível regional, sem a necessidade de encaminhar a questão até
Brasília. Os delegados e diretores regionais podem e devem discutir
e implementar uma ação conjunta dentro de suas áreas de atuação
relacionada ao que realmente interessa a cada órgão. Deste modo,
contribuímos para uma maior aproximação em todos os níveis.
19
Deficiência de informações entre órgãos públicos
Há deficiências em todos os órgãos públicos e, muitas
vezes, somos criticados por erros que nem cometemos. Sua atuação
depende de políticas públicas que são impostas às instâncias de
arrecadação e fiscalização. A Receita Federal sobrevive em função
do denodo de seu corpo técnico e o mesmo podemos dizer com relação
à Previdência. O agente administrativo e o público pensam,
freqüentemente, em garantir o funcionamento da máquina, mas seu
aprimoramento pode ser facilmente incentivo, por exemplo, pela maior
aproximação entre os vários órgãos de fiscalização.
Por outro lado é bastante sintomático que o texto da Lei no
9.034/95, conhecida como lei do colarinho branco, abra a hipótese
de que se realize a "repressão a ações praticadas por organismos
criminosos, permitindo acesso a dados, documentos e informações
fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais. Na hipótese da violação
de sigilo, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotando
o mais rigoroso segredo de justiça. Ora, um dos princípios do processo
é a publicidade, mas nesse tipo de crime prevê-se "o mais rigoroso
segredo de justiça". Eis uma das razões da não punição nessa área.
No entanto, ouvimos com muita freqüência o discurso cômodo
de que a informação sigilosa seria usada pelo fiscal para extorquir o
contribuinte. Não se pode negar que há problemas reais nesse campo,
mas não cabe a generalização fácil. Para tratar as informações bancárias
com o cuidado devido, não falta legislação que permita em casos
qualificados quebrar o sigilo bancário, apenas firmeza em sua aplicação
e preparo técnico do aparelho fiscalizador.
Os agentes do fisco nos âmbitos federal, previdenciário,
estadual e municipal passam por um processo muito rigoroso de seleção
e de preparação. Para ingressar na carreira de nada adiantam o
conhecimento pessoal ou influências políticas. Não só o concurso público
de ingresso é absolutamente idôneo, como ele é complementado com
treinamento eliminatório bastante rigoroso. Mesmo assim, também os
agentes do fisco necessitam reciclagem constante, até para permitir
acompanhar a evolução da atuação dos contribuintes e dos sonegadores.
20
Modalidades de delitos e de como coibi-los
Crimes mais comuns e disseminados são cometidos com o
uso de documentos fiscais inidôneos: as notas fiscais paralela, calçada, a
meia nota, a nota sanfonada, etc. a sonegação pode ser vista como uma
casa de muitas portas. Enquanto fechamos uma, os sonegadores abrem
outras.
O CPF é fornecido na Delegacia da Receita Federal em alguns
casos específicos. No geral, contudo, um convênio firmado no nível
nacional com o Ministério das Comunicações passou essa
responsabilidade para os Correios. A justificativa foi a falta de funcionários
na Receita Federal, que hoje conta com a metade do número de
funcionários em atividade do início da década de 80. Os auditores são os
maiores críticos dessa transferência de responsabilidade, pois a emissão
do CPF por parte dos correios constitui uma constante fonte de problemas.
Atualmente os auditores da Receita Federal estão combatendo
o chamado "soft" dos sonegadores. Quando uma empresa de repente
aparece fornecendo nota fiscal, a mudança radical nem sempre significa
que o empresário tenha se tornado consciente de suas obrigações fiscais.
Ele pode estar simplesmente utilizando o mencionado "software", que
automaticamente, ao emitir a nota totaliza menos que devia, pois aplica
um redutor.
Para combater esse tipo de sonegação é necessária a
informação correspondente. Contudo, informação custa dinheiro e a
Receita não dispõe de recursos para adquirir o programa de computação
que lhe permitiria descobrir a sonegação. O Departamento de
Investigação da Receita realiza um trabalho arriscado e não dispõe de
meios para comprar a informação necessária, pois falta a decisão política
de adquiri-la.
Fisco no Brasil e nos Estados Unidos
A prática do serviço norteamericano IRS de fiscalização
oferece uma alternativa interessante. Ele dispõe dos chamados
21
investigadores, como no Brasil, e de uma equipe especializada composta
de fiscais mais experientes, denominados investigadores criminais,
especializados em crimes tributários. O fisco americano trabalha junto
com um promotor público.
No Brasil há também a Procuradoria da Republica que,
contudo, ainda trabalha muito afastada da fiscalização. Não há, por
exemplo, um promotor público atuando junto à fiscalização da Previdência
ou da Receita Federal. Apenas o fisco estadual às vezes consegue um
promotor para trabalhar junto, para acionar perante a Justiça ou para
obter determinado tipo de informação, que não se consiga pelos meios
normalmente disponíveis.
Nos Estados Unidos, o Departamento de Investigação trabalha
em conjunto com promotores. Sua função é antes de tudo exemplar.
Eles escolhem 5 mil contribuintes para serem fiscalizados mais de perto
e que apresentam alta probabilidade de serem exemplarmente punidos,
inclusive com detenção. Nessas operações a conversão do débito
tributário em crédito não é o objetivo principal. A questão é tornar a
sonegação um risco muito sério. Em função da cooperação do
Departamento com um promotor público, tendo acesso à Justiça, inclusive
para quebrar sigilo bancário, fiscal e telefônico, muitos sonegadores
acabam na cadeia. Um detalhe importante ajuda muito: qualquer
transação acima de U$ 10.000,00 nos Estados Unidos é automaticamente
informada ao IRS.
Leis do sigilo bancário no Brasil
No Brasil também há uma lei que permite levantar o sigilo
bancário em muitas situações. Mas nem essas possibilidades são
devidamente utilizadas. Por exemplo, o Banco Central, um órgão do
governo mantém sigilo para a Receita Federal, unicamente porque não
há um convênio entre os dois órgãos.
Em Alagoas a situação é especialmente crítica. O agente do
fisco é colocado muitas vezes em situação inexplicavelmente incomoda
perante a Justiça. Certa vez, por ter apresentado representação penal
contra um contribuinte em caso de nota calçada, fui chamado a prestar
depoimento na Justiça Federal e me senti quase como um criminoso. A
22
tal ponto que o próprio juiz me alertou para manter a calma e não ficar
preocupado porque não era o réu.
O Procurador da República a tudo assistia, enquanto o
advogado do contribuinte fazia carga contra o fiscal que havia
apresentado a representação penal. Aquela e outras experiências me
fizeram concluir que a seqüência da execução penal não está destinada
à condenação. Ao contrário. Prender sonegador não é medida popular,
enquanto defender o próprio emprego sempre encontra justificativa.
Por isto as leis são aprovadas, com todas imperfeições
embutidas, e sua execução se pauta por outra filosofia. Defendendo, ao
contrário, que a função da arrecadação não é só arrecadar, mas também
incorporar ao universo de contribuintes os que se mantém à margem,
que se furtam a contribuir com o Estado para o bem comum.
Só podemos melhorar essa realidade, para a geração atual,
através da punição. Por outro lado, podemos alcançar e aperfeiçoar a
consciência tributária das futuras gerações com educação. Por isto, é
imprescindível revogar o art. 34 da Lei no 9.249/95: ele permite aumentar
no curto prazo a arrecadação, o que é muito cômodo, porque o
contribuinte antes da denúncia ou da prisão acaba recolhendo o tributo.
Mas, do ponto de vista educativo, ou seja, de tornar a sonegação um
risco, a possibilidade de extinção da punibilidade mediante o recolhimento
do tributo é péssima.
A anistia fiscal no Brasil
A Lei no 4.862, de 1965, anistiou quem tinha grande
quantidade de bens que não tinham sido declarados. O decreto-lei no
94/66, que também instituiu o fundo 157 que jamais foi devolvido aos
contribuintes, permitiu àqueles que não o tivessem feito em 1965, incluir
os bens ainda não declarados no ano seguinte e, além disto, previu que
qualquer contribuinte que tivesse praticado contrabando ou descaminho,
desde que pagasse o tributo, ficava isento da multa. Recolhendo o tributo,
estava extinta a punibilidade.
A extinção da punibilidade pelo recolhimento do tributo
constitui, na verdade, o grande incentivo legal à sonegação. Ela institui
um risco calculado. Sonega-se e espera-se para ver o que acontece. Se
23
o fiscal descobrir algo - o que não muito provável já que há em média
entre 1.100 e 1.200 contribuintes para cada fiscal - e ainda conseguir
caracterizar a situação como crime, recolhe-se o tributo, mas só após
discutir em duas instâncias administrativas, aproveitando todas as
brechas legais. Nessas circunstâncias, só paga em dia o tributo quem é
bobo.
Com o mesmo espírito são editadas com certa regularidade
as leis de fim de ano. Diante da falta e da desorganização da fiscalização
o governo acaba optando pelo caminho aparentemente mais fácil. As
anistias permitem aumentar a arrecadação no curto prazo, alguns pagam
e outros escapam. Se hoje vivemos em um "mar de sonegação", se
estima-se que para cada real recolhido um real devido não o é, esta
situação deve-se a todas as facilidades descritas acima para quem não
está propenso a cumprir com suas obrigações tributárias, aliadas à carga
tributária mal distribuída. E mais ainda: a sonegação é de fato incentivada
em nosso país.
O processo administrativo e o judicial
Desde a entrada em vigência da Lei no 9.430/96, todo
processo que envolva crime fiscal, tem prioridade no julgamento. Para
tal, já na capa do processo é inserida uma informação sobre essa
prioridade.
Em média um processo fiscal tramita de um a três anos na
instância administrativa até seu julgamento. A demora na esfera
administrativa se deve ao fato, não justificável, de haver duas instâncias
de julgamento, na delegacia de julgamento e no Conselho de
Contribuintes.
Na França, por exemplo, há apenas uma instância
administrativa, com poder de decisão judicial. Lembremos que, no Brasil,
cada instância permite novas demandas de tempo, ainda antes da esfera
judiciária. Após até três instâncias administrativas, no Poder Judiciário o
processo passa por juizes singulares, tribunais, Câmaras do STJ em
alguns casos. O contribuinte pode recorrer, havendo divergência nos
Conselhos, até a Câmara Superior.
24
Convenhamos que a estrutura legal hoje existente permite
que o contribuinte quase perpetue o processo, já que isto é de seu
interesse. Ele pensa no geral que, já que vai pagar, melhor adiar o
recolhimento, aproveitando todas as esferas existentes. A demora não
pode ser imputada à ação fiscal, ou a sua eficiência. É a norma de
cobrança de débito que é mal estruturada.
Outro aspecto relevante é a falta de vontade de tornar efetivas
as políticas de arrecadação ou de tributação do Estado. A carga tributária
estimada como proporção do PIB vem aumentando, especialmente no
governo de Fernando Henrique Cardoso, mas ainda não é das mais
altas em termos internacionais. Mas é altíssima em termos individuais.
Ela é pesada para quem paga e baixa comparada com o que o Estado
necessita. O problema é a má distribuição da carga tributária.
Não existe no Brasil um tributo sobre grandes fortunas, embora
ele seja dos mais justos. Ele se destinaria a tributar o que a pessoa
sonegou durante toda a vida. No entanto, esse imposto nunca é aprovado
e ninguém quer regulamentar a questão. Resta sempre a opção de
aumentar o imposto de renda do assalariado, que é o elo mais fraco.
O fiscal se esforça combatendo sonegação, e ouve as críticas
do contribuinte e dos órgãos de imprensa de que o dinheiro é mal
aplicado. O fiscal tem suas justificativas mas como não desanimar frente
as críticas, muitas vezes justas? É claro que vale a pena continuarmos
trabalhando, pois o Estado é a nossa casa. Se abrirmos mão de nossas
obrigações, cada um em seu órgão, afundamos todos juntos.
Condições de trabalho são precárias
Assim como na Previdência, também na Receita Federal
melhores condições de trabalho pra a fiscalização são negadas. Aos
chefes não resta outra saída senão lutar constantemente para conseguir
equipamentos e melhorias nos locais de trabalho. Temos todos
consciência de que de um aspecto não pode ser esquecido: a formação
profissional não pode ser negligenciada, para que não afundemos, que
é o que a classe dominante e o governo querem. Eles não têm interesse
em que estejamos mais capacitados para exercer nossa função.
Mas, por outro lado, nem sempre o pessoal que atende no
25
balcão na Receita Federal está informado sobre a base de dados e
como ter acesso a eles. Por isto, aconselho aos colegas da Previdência
ou do Ministério do Trabalho que se dirijam a outro colega de seu mesmo
nível na Receita para agilizar a troca possível de informações. Entendendo
que mesmo as informações sob sigilo fiscal podem e devem ser
repassadas a colega identificado de outros órgãos. O sigilo é transferido
para ele, que se responsabiliza também pelo uso da informação.
A Lei prevê que o Ministério Público pode requisitar qualquer
informação fiscal. Há, além disto, a interpretação oficial por escrito, de
que o administrador pode fornecer a informação necessária não apenas
ao Ministério Público, atendo-se ao preceito legal de que a prova deve
ser obtida sempre por meios lícitos, como o do ofício do administrador. A
troca de informações pode ser bastante agilizada entre colegas fiscais
dos vários órgãos, melhorando-se muito o diálogo entre eles. Nesses
casos, as exigências formais serão facilmente superadas.
26
A cultura brasileira frente aos
tributos
Expositor: Dênis Ubirajara Sarmento Lisboa
Secretaria da Fazenda do Estado de
Alagoas
Não temos a tradição de uma cultura de pagar imposto.
Certamente isto se deve ao fato de que o seu recolhimento não é
relacionado com uma prestação do Estado, como educação e saúde. O
retorno do que se arrecada, nos níveis da união, dos estados e dos
municípios, não é mostrado para a população, independente dos desvios
de recursos que sempre podem ocorrer.
Os métodos de fiscalização permanecem os mesmos de dez
anos atrás, enquanto o contribuinte busca aperfeiçoar sua atuação
mediante o uso de melhor tecnologia. A aplicação da informática é
certamente o melhor exemplo. O microcomputador só começou a ser
usado na Secretaria em 1995. Até então, pouco se realizava em termos
de acompanhamento efetivo de fiscalização, pois todo o controle era
feito mediante processos manuais, o que dificultava sobremodo o
gerenciamento da fiscalização.
Os fiscais pouco conhecimento tinham do que as empresas
faziam. Essa defasagem tecnológica abria para a sonegação, pois se o
contribuinte não se sente controlado, vigiado e pressionado, ele fica
mais disposto a praticar a sonegação fiscal. Só uma estrutura eficaz e
tecnologicamente avançada permite o acompanhamento necessário.
A morosidade na cobrança dos débitos também funciona como
incentivo à sonegação e a fraudes. Se na União, como foi mencionado,
o prazo efetivo para cobrança se estende de um a três anos, no estado
já chegou em alguns casos a dez anos. A fase administrativa é no geral
muito longa, o que implica que, ao final, a empresa-contribuinte muitas
vezes já desapareceu.
27
A evasão e a elisão fiscais
A doutrina criou denominações úteis. Evasão são os atos
delituosos, contrários à sociedade, como a prática da fraude fiscal
propriamente dita. A elisão fiscal é realizada nos limites impostos pela
Lei, quando por exemplo, empresas aplicam um planejamento fiscal.
Em termos sociais, o tributo constitui fator econômico central,
pois é através da tributação que o Estado tem condições de regular
atividades e os mercados. Além disto, se há contribuintes que não
recolhem os tributos, a carga tributária tem que ser aumentada para os
que pagam.
A nossa associação menciona um nível de sonegação em
torno de 40%, embora na realidade ele seja maior. É bastante plausível
estimar que para cada real arrecadado um real é sonegado.
O limite entre elisão e evasão fiscal nem sempre é nítido. Das
usinas de açúcar era cobrado, até 1988, o ICMS referente à circulação
da cana da produção proveniente de terras de sua propriedade destinada
ao parque industrial próprio. Elas ingressaram com ação judicial e
ganharam no STF a isenção daquela cobrança, com a justificativa de
que se trataria de mera circulação física, diferente da transferência de
propriedade, sobre a qual incide o ICMS.
Na época, 70 % da cana era proveniente de fornecedores, os
restantes 30% correspondiam à chamada cana própria. Após a sentença
do STF pudemos verificar uma exata inversão nessa participação. Os
empresários usineiros decidiram comprar ou arrendar mais terras com o
objetivo de não recolher o imposto. Um raciocínio normal, diante do que
lhe permitia a jurisprudência, ao qual nada se pode opor, já que comprar
ou arrendar terras é atividade perfeitamente lícita. Até algumas autuações
foram realizadas, a partir da presunção de evasão fiscal, derivada da
verificação daquela inversão de participação na cana moída nas usinas.
O que a situação impunha, e só mais tarde foi feito, era
levantar se realmente o aumento de cana própria correspondia a uma
compra efetiva de propriedade ou se existia um contrato de arrendamento
e se este era perfeitamente tipificado. Em alguns casos, era apresentado
um contrato de arrendamento. O fornecedor de cana, enquanto pessoa
física, continuava a declarar a posse daquela terra, não mencionando
28
qualquer contrato de locação. Em outras palavras, o fornecedor simulava
a operação para o estado, com o fim de fugir da tributação.
O caso é interessante para mostrar como o que parecia ser
um caso clássico de elisão fiscal era, de fato, evasão fiscal. Caracterizálo foi bastante difícil, pois faltavam os elementos de prova. A operação
era aparentemente correta, mas a investigação posterior mostrou o
contrário.
O intercâmbio de informações de informática e a
capacitação profissional.
Há que se levar sempre em conta que existe o sigilo fiscal,
mas permanece a questão se ele deve ser respeitado também entre
entes tributantes. A Receita Federal coloca à disposição muitas
informações, mas nem sempre oficialmente, impedindo que elas sirvam
de elemento instrutivo do processo fiscal. Interessante seria, por exemplo,
instituir a consulta à Procuradoria para definir se uma informação pode
ser usada como elemento de prova.
A utilização de informações precisa ser otimizada por uma
boa estrutura de informática. Se há 30 mil fiscais em todo o país, na
Secretaria de Fazenda do Estado de Alagoas são apenas 300 na ativa.
Comparado com os poucos - menos de 20 - da Receita Federal no estado,
o panorama no aparelho estadual nem parece tão grave. Na verdade,
há um quadro de grande carência na fiscalização. Segundo levantamento
anterior, no estado seriam necessários mais de 700 fiscais para atender
minimamente às necessidades, mas estudo mais recente estima o mínimo
necessário em pouco mais de 400.
Mediante o uso da informática, com o contingente atual de
fiscais, o estado já poderia fazer um acompanhamento bastante efetivo
dos contribuintes.
O uso da fiscalização pelos governos
Há colegas que comparam os fiscais a cachorros. O Poder
29
Executivo os utiliza quando deles necessitam, para pressionar algo ou
alguém. Ao levantar dados importantes sofri na própria pele intervenções
de vários tipos, no sentido de suspender as investigações, sob a alegação
de que não teria direito de faze-las em algumas empresas, das quais eu
teria que me retirar. Sem dúvida uma situação desmoralizadora.
Em boa parte, esse tipo de pressão decorre do fato de
dependermos de órgãos, de dirigentes e de governos que são mutáveis.
A categoria dos fiscais tem decerto todo interesse no avanço continuado
de sua capacidade técnica. O governo, ao contrário, pouco se interessa
por isso.
Os documentos fiscais muitas vezes não são apresentados
ou se extraviam, sem o que não fica registrada a saída ou entrada de
mercadoria. As informações comunicadas por meio magnético entre
estados permitem, por seu turno, um acompanhamento muito mais eficaz
dos contribuintes que movimentam carga para dentro ou para fora do
estado.
Sublinhe-se que qualquer fiscal que seja aprovado em
concurso público terá que contar com uma base adequada de recursos
de informática, sob pena de não conseguir escapar da forma arcaica de
fiscalizar. A Secretaria da Fazenda propõe-se a criar uma base sólida de
trabalho em moldes modernos em quatro anos.
Os crimes contra a ordem tributária
Em relação ao crime contra a ordem tributária, temos algumas
dificuldades bem concretas. Em primeiro lugar, o Poder Judiciário não
tem o hábito de aplicar com o rigor devido a legislação tributária. Os
argumentos contra a arrecadação de tributos são bastante variados. Há
pessoas que invocam o fato de que, sendo o Estado um grande caloteiro,
como poderia querer ir contra o contribuinte faltoso por obrigação tributária
não cumprida. Nos tribunais verifica-se uma tendência perigosa de não
considerar como crime várias transgressões previstas nas lei tributária.
No geral, se o processo não for muito bem instruído, com
seus elementos bem tipificados, a caracterização do crime não é aceita.
Um problema para o INSS constitui comumente a empresa que descontou
mas não recolheu o montante respectivo, alegando problemas de caixa.
30
Até bem pouco tempo, ao que parece, considerava-se não estar diante
de crime tributário quando a empresa demonstrasse tê-lo gasto em outros
pagamentos necessários.
No geral, as dificuldades de aplicação dos dispositivos legais,
pelas exigências postas para a caracterização penal, têm inibido a
condenação por crimes tributários, especialmente nos casos de
sonegação fiscal.
E natural que o contribuinte não queira ter, além do processo
administrativo contra si, um outro paralelo qualificando-o como autor de
crime contra a ordem tributária. Ao ter que se defender nos dois âmbitos,
seus custos aumentam. Por outro lado, um processo criminal requer
maior qualificação tanto do fiscal, que deve narrar os fatos necessários
para a notícia-crime, base para a denúncia, quanto do próprio
representante do Ministério Público, já que não se trata de situação
normal.
A qualificação especial de ambos para este tipo de processo
só foi efetivada também a partir de 1995 mediante convênio específico.
Desde então qualquer contribuinte sabe que pode ser enquadrado
também em crime contra a ordem tributária.
Notas falsas ou fraudulentas
Uma das modalidades mais comuns é a nota calçada, que se
caracteriza pelo fato de que da primeira via, que é entregue ao
destinatário da mercadoria, muitas vezes localizado em outro estado, e
das duas seguintes, necessárias para operação de transito, consta o
valor correto mas das duas que permanecem no talão o valor é lançado
em montante bem menor. Este é o mesmo que o contribuinte utiliza para
sua escrituração contábil e sobre o qual recolhe o tributo devido.
Este delito tributário, na prática, é detectado mediante
diligência em outros estados. Se o estado é próximo, a investigação é
bem mais fácil que no caso de estados mais longínquos. Não estamos
nos referindo a casos isolados, sua ocorrência é diária e em grande
quantidade.
Juntar um maior número de notas fiscais, remeter à Secretaria
31
de Fazenda do estado em questão mediante processo, solicitando que
os fiscais de lá façam a diligência demora no geral meses para surtir
efeito. Resultados melhores e mais rápidos têm sido alcançados
deslocando fiscais para os estados destinatários onde, em conjunto com
os colegas locais, realizam as diligências necessárias. Atualmente, detectar
este tipo de movimentação fraudulenta é muito mais fácil, pois as empresas
já estão remetendo as informações de venda por meios eletrônicos, mas
verificar a sonegação ainda depende de levantamento em outros estados.
Dificuldades impostas para punir a sonegação
A Lei nº 4.729, de 1965, que tratava de sonegação fiscal, incluía
um aspecto positivo, pois exigia, para tipificar o crime, apenas a necessidade
da conduta respectiva. Quer dizer, seria um crime de mera conduta, a
intenção do contribuinte em sonegar já era suficiente para caracterizar o
crime.
A Lei nº 8. 137/90, ao contrário, trouxe em seu artigo 1° uma
modificação importante: não basta apenas a demonstração da conduta,
exige-se agora a efetiva supressão ou redução do tributo devido.
Na prática a nova redação implica que, mesmo quando se
constata em flagrante, em diligência com polícia civil e Ministério Público,
a não emissão de nota fiscal no próprio estabelecimento e o contribuinte
alega, como de praxe, que seu funcionário esqueceu, ainda lhe resta
outra linha de argumentação.
A não emissão da nota constitui apenas indício de sonegação,
pois o contribuinte não está obrigado a recolher o imposto no momento da
venda, já que tem um prazo até o dia 10 do mês seguinte, variando conforme
a legislação de cada estado. Assim sendo, a não emissão da nota não
implicaria em supressão do tributo. Em alguns desses casos já se verifica,
por isto, contribuinte ingressando com pedido de habeas corpus alegando
que não haveria tipificação concreta do crime. A falta da emissão da nota
fiscal é, no caso, apresentada como acessória, devido a possível falha de
funcionário. Em função disto, a penalidade passa também a acessória.
É um direito do Estado exigir o recolhimento do tributo, pois
estaria ocorrendo perda de arrecadação, mas os elementos não seriam
suficientes para caracterizar o crime. Pois, o contribuinte, mesmo com
32
mercadoria saindo sem documentação, no final do prazo previsto ainda
poderia emitir a nota respectiva para recolher o tributo devido. Este
argumento tem sido aceito pelo Judiciário, com base na redação da nova
lei, que exige a comprovação do não recolhimento pare tipificar o crime.
O mesmo tipo de defesa contra a constatação de nota calçada
tem sido utilizado ao se verificar valores em vias de nota fiscal apreendidas
em fiscalização no interior do estado, diferentes da nota existente na
empresa.
A extinção da punibilidade
Sabemos que a Lei nº 9.249/95 trouxe a exclusão de
punibilidade quando o contribuinte efetua o pagamento do tributo. O
objetivo da Lei nº 8. 137/90, por seu lado, é a tutela do tributo, quer dizer,
resguardar o pagamento do tributo que constitui o fator fundamental.
Portanto, se o contribuinte efetiva o recolhimento, mesmo depois de ter
sido iniciado o processo, dois tipos de argumentação são possíveis.
A primeira enfatiza que, se o contribuinte pode prever a extinção
da punibilidade, ele estaria sendo incentivado a não recolher o tributo no
prazo previsto, pois não terá receio em voltar a não pagar, já que sempre
será possível faze-lo antes da denúncia pelo Ministério Público, caso seja
alcançado pela fiscalização.
O outro ponto de vista é mais técnico. O paralelo com o crime
de homicídio ajuda a esclarecer o argumento: naquele caso o que se quer
tutelar é a vida humana. Uma vez cometido o homicídio não há mais nada
a fazer para reaver a vida humana. Assim sendo, também não há
possibilidade de extinção da punibilidade que possibilite devolver a vida
ao assassinado. No caso tributário há, ao contrário, a possibilidade de
que o contribuinte efetue o recolhimento do tributo, mesmo que não o
tenha feito no tempo devido. A doutrina do Direito tem se fundamentado
no fato de que assim se justificaria a extinção da punibilidade, já que o
objetivo principal - o do recolhimento do tributo - ainda pode ser alcançado.
Assim sendo, a nova lei veio para ajudar a administração
pública a cobrar efetivamente o tributo. Ela não passa de um meio
coercitivo, da área penal, para obrigar o recolhimento do tributo.
33
Por outro lado, a Lei nº 9.430/96 trazia um problema sério.
Ela dificultava a representação fiscal, exigindo que fosse feita só após o
julgamento administrativo. Como é sabido, o processo administrativo é
longo e pode ocorrer a prescrição na área penal antes que se chegue à
denúncia.
Contra esse dispositivo, ao que parece, o próprio Ministério
Público interpôs uma medida cautelar ou outra de tipo semelhante,
tentando sustar seus efeitos. Seu argumento é que seria indevido
vincular e condicionar a ação do Ministério Público ao fim do julgamento
do processo administrativo, o que foi aceito pelo STF, dentro do raciocínio
de que a ação é pública e incondicionada. Quer dizer que seus
representantes, tendo conhecimento da infração, podem proceder à
denúncia, conforme o caso, sem esperar o processo administrativo.
O contribuinte, por seu turno, levanta que há sempre a
possibilidade, que ocorre na prática, de que o alguém seja condenado
por crime contra a ordem tributária, pelo lado penal, e a própria
administração julgue improcedente a autuação original, sendo ela a
instancia competente por excelência para o lançamento do tributo. Se
ela mesma declara que não caberia o recolhimento do tributo, como
pode alguém ser condenado pelo seu não recolhimento?
Há que se explicar que há autonomia de julgamento e o
Judiciário sempre se sobrepõe ao órgão administrativo. No campo civil
isto é muito comum. Um fato civil tem repercussões na área penal e o
juiz neste âmbito não precisa esperar a definição ou o julgamento do
fato na área civil.
O juiz da área penal pode fazer o julgamento e chegar a
posicionamento diferente, já que sua decisão não está vinculada a outras
instancias, nem mesmo do próprio Poder Judiciário. Com mais razão
ainda, se justifica a não vinculação entre órgão judicial e administrativo.
34
A Procuradoria do INSS, a
fiscalização e a ação penal
Expositor: Bruno Mendes
Procurador do INSS
O Estado só funciona arrecadando, pois necessita de meios
financeiros para promover a Saúde Pública, a Previdência, a Segurança
Pública, a educação. Sem arrecadação o Estado não tem condições de
cumprir satisfatoriamente sua finalidade.
Por isto, tão certo como a morte é o fato de que sempre
pagamos impostos. Outra certeza é que onde há imposto há sonegação,
ou pelo menos tende a have-la. Esta pode ser em maior ou menor nível,
conforme a carga tributária a que a sociedade esteja submetida e a
confiança desta nas ações do governo ao utilizar o dinheiro público.
Diante das dificuldades da investigação de fatos geradores do
ilícito previdenciário, foi sugerido que a Procuradoria ou alguma instância
intermediária investigue as provas necessárias para caracterizar os ilícitos
penais , antes da apresentação da denúncia. Há que se lembrar, no entanto,
que a Procuradoria, por suas próprias atribuições, não tem poder
investigatório.
A investigação é competência da Polícia Federal, que atua a
pedido da Procuradoria do INSS ou do Ministério Público. Sem dúvida,
como tem sido sugerido, poderia ser criada uma instância intermediária
de investigação preliminar. Por exemplo uma equipe pericial, composta de
fiscais com amplo conhecimento em matéria tributária e com condições de
conhecer a vida contábil da empresa, além de técnicos da Polícia Federal
com conhecimento e experiência de procedimentos de investigação na
busca de provas suficientes para uma possível condenação.
Tendo em vista as deficiências de todos, é necessário que a
representação venha já instruída, bem detalhada, a partir da atividade
fiscalizadora, podendo até ser encaminhada diretamente ao Ministério
Público, sem mobilizar a Polícia Federal, desde que o Ministério Público
não exija uma investigação mais aprofundada. Deste modo, a denúncia
35
poderia ser feita de maneira mais rápida, e seriam evitadas a prescrição
das penas ou outros obstáculos à aplicação da pena.
As normas e os princípios da Previdência
Para cumprir as atribuições de promover a Previdência foram
instituídas normas. Para manter benefícios é necessário arrecadar.
Segundo cálculos atuariais, o Sistema Previdenciário Brasileiro já está
trabalhando com margem muito estreita de recursos financeiros para
manter seus pagamentos. Ele dificilmente sobreviverá nessas condições.
Por isso, estão sendo discutidas e implementadas propostas de mudanças.
O funcionamento da Previdência Social depende dos recursos
disponíveis para gastos de custeio. Estamos submetidos ao sistema de
repartição simples que implica que o corpo ativo sustenta o inativo. Quem
está em atividade contribui para preservar aqueles que perderam os meios
para se manter, por idade, por acidente, por alguma tragédia ou morte de
algum ente mantenedor da família.
Há, assim, duas atividades fins na Previdência Social. Os
benefícios, que constituem a espinha dorsal, a razão de ser do Instituto
Nacional de Seguridade Social e a arrecadação, que funciona como o
pulmão do sistema. Ela busca o dinheiro para financiar a atividade-fim: a
manutenção dos benefícios. Como se vê, a evasão da receita prejudica a
concessão e a manutenção de benefícios, diminuindo o custeio e a
atividade-fim.
A fiscalização
Seu grande desafio é distinguir o simples inadimplente (aquele
que não paga porque não tem dinheiro), do sonegador. Sonegar é negar.
O sonegador é o que nega, foge, escamoteia determinada situação para
não pagar o tributo, para não pagar a exação. E a sonegação fiscal é
crime.
A atividade de fiscalização pode ter outros desdobramentos.
Identificada uma irregularidade pode ser lavrada a notificação, que poderá
desembocar no Judiciário com a execução fiscal se não ocorrer o
recolhimento do tributo. A notificação pode apenas implicar em relatório
fiscal que, em momento oportuno, é passível de ser utilizado para fins de
36
representação penal.
A fiscalização enfrenta inúmeras dificuldades. Há dois grandes
objetos de preocupação. O primeiro se refere ao limite legal de sua atuação.
Em outras palavras: até onde o fiscal pode ir em sua ação, até que ponto
não estará ocorrendo desvio de poder ou abuso de autoridade. A segunda
preocupação, também justa e nobre, é a de fornecer ao Ministério Público
Federal todos os elementos indispensáveis à sua atuação na persecução
penal.
Os crimes tributários referentes à Previdência Social
Sua caracterização no Brasil sempre apresentou problemas,
desde o seu início. A Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei nº
3.807/60, estabelecia quatro figuras típicas no referente aos crimes
previdenciários: sonegação fiscal, falsidade, estelionato e apropriação
indébita. Posteriormente, teve vigência a Lei nº 4.729/65,
complementada pela Lei nº 8.137/90 que trata dos crimes contra ordem
tributária.
Em seguida a Lei de Custeio da Previdência, que é
específica para os crimes previdenciários. Nesta, o legislador
estabeleceu as figuras típicas no seu famoso artigo 95. Ao faze-lo,
como não podia deixar de ser, trouxe ao mesmo tempo algumas
dificuldades. Estabeleceu crimes sem penas e tentou novamente
equiparar figuras jurídicas diferentes. Essas deficiências técnicas têm
implicado dificuldades perante o Poder Judiciário.
Quanto maior o prazo mais se diluem as provas, a lembrança
das pessoas sobre o fato delituoso se enfraquece, o trabalho da
acusação torna-se mais difícil. A Procuradoria já tentava, ainda que
de forma algo canhestra, atender as sugestões do Ministério Público,
dando um importante passo no sentido de aperfeiçoar o
encaminhamento de processos penais. Nela foram detalhados os
elementos fundamentais pare instruir a representação penal, com o
objetivo de alcançar êxito no final do processo penal e evitando, assim,
que a sonegação seja incentivada.
As deficiências constantes do artigo 95 da Lei nº 8.212/91, e
as dificuldades decorrentes, procura indicar o melhor caminho para que
o Ministério Público conheça os detalhes referentes aos fatos. E ninguém
melhor que o fiscal, com sua visão prática e específica da coisa e com
37
seu embasamento legal, para procurar e juntar os elementos necessários
para a representação e a denúncia.
Para que sodas as instâncias envolvidas alcancem o máximo
êxito em seu trabalho é altamente desejável que se mantenha a
autoridade policial com os dados suficientes para sua ação e, por fim,
ter resultados concretos do combate à sonegação junto ao Poder
Judiciário. Atualmente é esta última etapa a grande barreira para o êxito
de todo o trabalho.
Para alcançar o objetivo de detalharmos ao máximo possível
e necessário os fatos, impõe-se colher evidências e documentos, sempre
que possível já durante o ato de fiscalização, tomando dois cuidados
básicos. Não provocar injustificadamente a prestação jurisdicional na
área penal e não causar constrangimentos indevidos ao contribuinte.
A apropriação indébita previdenciária
No caso de não recolhimento de contribuições descontadas
dos empregados, na minha opinião, comete-se um crime omissivo próprio,
que seria a caracterização mais correta que a de apropriação indébita.
O detalhamento desta caracterização devemos ao Dr. Delson Lyra
Fonseca.
As deficiências já apontadas no art. 95 da Lei nº 8.212/91
com crimes sem pena prevista e remissão a outros tipos delituosos sem
relação com o que se trata na Lei de Custeio, fez muita gente voltar a
falar em apropriação indébita. O tipo legal é, na verdade, o de deixar de
recolher, mas ainda assim há que se provar que no dia de vencimento
do tributo não havia caixa para fazer o recolhimento devido e, por fim,
que havia vontade não faze-lo.
O não recolher o imposto apenas caracteriza o inadimplente,
não ainda o sonegador. Nesta caracterização o ponto nodal é, como nas
demais figuras penais, a busca da prova ou algum outro elemento mais
relevante que justifique uma condenação.
38
A natureza jurídica do crime fiscal
Expositor: Delson Lyra Fonseca
Procurador da República
Infelizmente vivemos hoje uma ausência de paradigmas, a
partir dos quais devemos tratar os assuntos que nos interessam aqui.
Vivemos, na verdade, esta crise de valores em todos os setores da vida
social. Ela se apresenta na realidade de forma muito concreta, pois há
inadequação dos fundamentos para a avaliação do que seja melhor para
a sociedade. A conclusão necessária é de que devemos rever nossos
fundamentos.
Assim também no campo da criminalidade fiscal, ou seja, da
prática de crime através de mecanismo nas relações entre contribuintes
e o Estado, detectado pela fiscalização. Esse tipo de criminalidade não
pode ser tratado segundo os mesmos parâmetros da criminalidade
ordinária.
O defeito de base está na legislação como também na
concepção da lide penal pelo Ministério Público e suas conseqüências
pelo Judiciário. E está também na forma de atuar dos fiscais e da Polícia
Federal. A questão é, portanto, de fundamento em primeira instância.
Estamos diante de criminalidade organizada que se defronta
com um aparato estatal ainda profundamente desorganizado para atuar
no combate ao poder econômico e, em especial, ao poder econômico
delinqüente. Alguns esforços importantes têm sido desenvolvidos para
aparelhar e organizar os setores de fiscalização e repressão estatais,
mas os resultados ainda são claramente insuficientes.
39
Especificações do crime tributário pelos empresários
O crime tributário é, por excelência, um crime organizado, um
crime de empresa. O crime não ocorre por si mesmo. É uma criminalidade
que dá resultados. Marx já dizia que o crime é um fato e um fator da
produção social; e assim como o poeta produz poemas, o criminoso produz
crimes. Na verdade ele não produz apenas crimes, mas muitos outros efeitos,
inclusive o presente seminário. Somos assim todos fatores e conseqüência
desse modo de produzir, segundo o pensamento marxista.
Constatamos que existem dois momentos na vida empresarial
nos quais o empresário se interrelaciona com o crime: quando ele passa do
ato de gestão empresarial para o crime, e vice-versa, quando do crime
retorna para a gestão empresarial. À medida que um delinqüente passa a
atuar em escala maior, digamos um traficante de armas ou de drogas, com
o que ele adquire poder econômico de peso, seu superávit de recursos
habilita-o e o leva a ingressar no mundo empresarial. Ele passará do crime
para os negócios com muita facilidade, já que dispõe dos recursos para
faze-lo.
Por outro lado existe a outra face: o homem de negócios que
passa dos negócios para o crime, busca sempre obter maior rentabilidade.
É com este tipo de criminalidade que aqui estamos lidando. Nesse caso,
estamos lidando com pessoas capacitadas e organizadas, com a perspectiva
de extrair da atividade delituosa o maior proveito possível. E elas o fazem
com aceitação social, porque, embora sejam delinqüentes, não são tratadas,
de modo geral, como criminosos. Ao contrário, via de regra são pessoas
com marcante inserção social e política, diante das quais se desenrolam os
tapetes vermelhos e nos levantamos para cumprimentá-las. O tipo de
enfrentamento com elas é conseqüência deste fato.
A legislação capenga não é por acaso
Se há uma legislação capenga contra o crime fiscal, isto não é
por acaso. A Lei nº 8.212/91, específica de custeio do INSS - define os
crimes em seu artigo 95, mas não prevê a penas, em uma flagrante violação
do princípio da legalidade.
40
Nos casos em que define a pena, remete para uma outra lei que
não tem relação com arrecadação a Lei nº 7.492/86, chamada Lei dos
Crimes Financeiros. Não é crível que as pessoas que redigiram a lei não
soubessem que, pelo Princípio da Legalidade, não há crime sem lei anterior
que o defina nem pena sem prévia cominação legal. Portanto, a lei não
ocorreu por acaso. Por isto, seus efeitos também não são aleatórios.
Direito penal existente não pune sonegadores
Para tratar esse tipo de crimes é necessário ir mais além dos
parâmetros clássicos do Direito. Teorias da ação do Direito Penal, por
exemplo conforme o previsto no artigo 13 e seguintes do Código, ou
ainda teorias como do tipo causalista ou finalista de pouco servem para
entendermos o tipo de criminalidade em questão. O Direito Penal
atualmente existente no Brasil não dá sustentação suficiente ao
enfrentamento no campo tributário.
Não nos resta outra coisa que tentar costurar soluções,
superando as dificuldades decorrentes de nossas leis. Na verdade todo
o Direito Penal, não só no Brasil, se estende sobre crimes correntes,
mas pouco contribui para combater a criminalidade empresarial.
Mencione-se aqui, por exemplo, toda a questão envolvida com a
necessidade e a produção de provas.
O Direito Penal clássico parte da teoria da responsabilidade
subjetiva, segundo a qual, só é cometido um crime quando uma pessoa
pratica ação de omissão voluntária e conscientemente e com um fim
determinado. No caso, aplica-se a teoria finalista. Ora, no caso de um
empresário que arrecada ou desconta contribuição ou imposto e não
recolhe o montante respectivo, é bastante difícil, se não impossível,
provar que, diante das circunstancias concretas, ele agiu deliberada e
voluntariamente, com um fim determinado e preestabelecido.
Seria supor um planejamento transparente, que não existe
na realidade. E nunca será possível tornar a ação empresarial totalmente
transparente, pois a criminalidade no interior das empresas ocorre de
modo sub-reptício, mediante inúmeros artifícios contábeis e
administrativos que servem para encobrir a fraude.
41
A falsificação é mais comprovada
A fraude relacionada com a falsificação propriamente dita,
por exemplo, de uma declaração, apresenta menos dificuldade para
provar a finalidade da ação, porque estamos diante de elementos
materiais e concretos que servem para demonstrar a voluntariedade do
ato.
Bem mais difícil é exigir elementos subjetivos de vontade
deliberada voltada para atingir um fim preestabelecido, no caso de crimes
que decorrem do não recolher o que foi arrecadado ou descontado. Aí
há inúmeras dificuldades em provar, sem sombra de dúvida, a finalidade
prévia da ação, que se somam às dificuldades decorrentes do modo
como esses crimes são caracterizados segundo a prática atual do
Judiciário no Brasil.
A necessidade de prova da vontade subjetiva de cometer o
ilícito é mais difícil de ser atendida pelo fato de que o crime é, no geral,
realizado através da empresa. De pouco vale a determinação contida na
Constituição, de que também as pessoas jurídicas sofrerão as
conseqüências decorrentes de crime que seja praticado em seu nome.
A empresa não pode ser sujeito ativo de crime, exatamente
por conta da característica subjetiva do crime. A empresa não incorpora
essa característica, só o ser humano. Como se observa, no campo da
realização da prova e do processo, temos que desconsiderar a pessoa
Jurídica.
Dificuldades em punir crimes empresariais
Em função de todas as dificuldades inerentes à aplicação da
Lei em casos de crimes empresariais, é raríssimo que alguém seja punido
por eles. E quando alguém sofre restrição de liberdade por te-los
cometido, isto perdura até um habeas corpus. É necessário, portanto,
que se procure urgentemente outro caminho para tratá-los
juridiscionalmente, buscando punição mais adequada à própria natureza
do delito.
Não se dispõe, no Brasil, de instrumentos ágeis para tornar
42
transparente a relação incestuosa entre empresa e empresário. Neste
aspectos estamos bastante atrasados com relação à Europa e os Estados
Unidos, onde desde o séc. XVII parte-se da teoria da desconsideração
da pessoa jurídica, pela qual pode-se afirmar que esta é apenas uma
sombra, pois os atos são cometidos pelo empresário. Tal posição facilita
sobremodo a caracterização das circunstancias reais, porque o
empresário pode estar muito bem financeiramente, inclusive investindo
em outros setores, enquanto sua empresa esteja falida.
Há uma grande variedade de artifícios contábeis utilizando a
multiplicidade de empresas e de empreendimentos, às vezes em nome
de outras pessoas, conhecidas como "laranjas". Contra esses artifícios
a fiscalização pouco pode fazer, pois lhe faltam os instrumentos e meios
necessários.
Há que se compreender que temos que passar por um período
de adaptação, pois após um período de estado de excessão política e
jurídica, durante o regime militar, a Constituição colocou no centro das
preocupações novamente as garantias individuais dos Direitos
Fundamentais do Homem. Eles são, sem dúvida, inalienáveis. Mas, desde
então, eles têm sido tratados de modo quase mitológico e absoluto. Quer
dizer, sendo direitos de cada um, são direitos e individuais quase
absolutos, portanto inatingíveis, mesmo quando o indivíduo viole as regras
de convivência social.
A necessidade da licitude das provas
Em termos da civilização moderna os direitos individuais se
preservam na sua totalidade apenas na medida em que o indivíduo
respeita as regras de convivência social. Este aspecto é também
relevante no campo da prova, no qual há problemas de sua licitude. A
Constituição afirma que não são admissíveis provas ilicitamente
produzidas. Esta determinação tem sido levada a extremos, segundo a
teoria de que "a árvore podre não produz frutos saudáveis".
Exemplo: o fiscal na empresa se depara com um computador
recheado de dados. Na diligência, o disco rígido do computador é
apreendido, sendo tratado como documento fiscal que contém dados
fiscais relevantes. Para a Justiça o disco rígido não constitui documento,
43
pois a Ciência Jurídica até agora não absorveu ainda que aquele é o
meio atual de armazenar dados e insiste em não encará-lo como
documento fiscal. Não o sendo, só poderia ser manuseado pela
fiscalização após ordem judicial. Em outros termos, a prova foi
desclassificada por ilicitude de comportamento da fiscalização. Todos
sabemos que não se trata de caso pouco comum.
Outro exemplo: na apreensão de um caminhão de cocaína no
Ceará, uma instância judicial condenou e outra absolveu porque a Policia
Federal agira após interceptar uma comunicação telefônica sem
autorização judicial. Levando o argumento ao extremo, por extensão toda
prova produzida foi considerada também ilícita pela Justiça. Sem dúvida,
há que se rever os fundamentos dessa jurisprudência. Reiteramos que
não se está pleiteando abrir mão dos Direitos Fundamentais do Homem,
tampouco é necessário instrumentalizar esses direitos em prol da
convivência social civilizada.
Admissão da prova emprestada
Quando o Ministério Público está avaliando o conjunto de
fatos para verificar se há plausibilidade do fato como crime, podemos
nos valer do conjunto de elementos disponíveis, que pode incluir uma
prova emprestada. Mais uma vez o limite de sua utilização está na licitude
da prova, que tem que ser objeto de preocupação de todos nós.
De pouco adianta imaginar que a Receita Federal possa abrir
seus arquivos de registros tributários e fiscais referentes a pessoas físicas
ou jurídicas, por mais que esteja atendendo um pedido do Ministério
Público, se mais adiante em um tribunal o juiz ou o próprio STF vier a
afirmar que a obtenção dessa prova ocorreu de forma ilícita. O resultado
é previsível: o processo poderá ser inteiramente anulado e todos os
efeitos decorrentes daquela prova assim produzidas também serão
anulados.
Portanto, todos os órgãos envolvidos na fiscalização e no
controle têm que ter sempre presente que terão que levar a juízo algo
passível de ser aceito como prova, que resista ao contraditório, à ampla
defesa e às garantias constitucionais relativas às provas e aos processos.
44
Necessidade do trabalho conjunto
Só há um caminho viável, o de melhorar a organização da
fiscalização e cooperar com todos os órgãos de controle envolvidos.
Mas isto não basta. É preciso modificar os fundamentos jurídicos para a
fiscalização e dar-lhe instrumentos baseados nos novos fundamentos.
Mas há também muita resistência e dificuldades para implementar essa
mudanças.
As dificuldades devem ser contornadas, para o que devemos
trabalhar em conjunto. Alguns empecilhos referentes aos sigilos fiscal e
bancário podem certamente ser contornados e há que se buscar os
meios em conjunto. Diante das dificuldades impostas pela legislação há
que se fazer também uma revisão urgente dos procedimentos de nossos
órgãos de controle e fiscalização.
O conjunto de leis à disposição não é pequeno. A Lei nº 8.137/
90 pune, no artigo 1°, a declaração falsa, a falsificação documental de
modo geral com, o fim de suprimir ou de deixar de pagar o tributo devido
ou a contribuição social. A Lei nº 8.212/91, apresenta figuras penais
correlatas. Nos casos não previstos nesta lei, sempre é possível aplicar
a primeira por ser mais geral ou ainda o Código Penal. Isto para não
falar nas figuras penais para os quais a Lei nº 8.212/91 não define a
pena respectiva, quando há que se aplicar as outras legislações mais
gerais.
Apropriação indébita ou crime omissivo próprio.
No geral, o juiz criminal adota uma postura absolutória, que
vem desde o Iluminismo do século XVIII. Só condena se não existir outra
possibilidade. Esta é uma realidade da Jurisdição Criminal, com a qual
temos que viver e trabalhar.
No caso do crime empresarial, sofisticado por sua própria
natureza, partindo dos fundamentos do Direito Penal ordinário, com todas
suas deficiências, os juizes sempre encontram muitas alternativas para
45
a condenação. Um tipo dos mais discutidos é do não recolhimento das
contribuições sociais como apropriação indébita.
Ao utilizar esse nome jurídico, entramos em terreno
escorregadio, porque o Código Penal define, no art. 168, o crime enquanto
tal com elementos subjetivos da vontade de delinqüir, cujas características
são quase impossíveis de provar para o crime empresarial.
“Animus” da retenção para se apropriar dos valores
retidos
Em outros termos, a apropriação indébita implica que o sujeito
recebe algo, licitamente, e posteriormente inverte o ânimo do domínio,
passando a considerar a coisa como sua. Com isto, aparecem todas as
dificuldades. O Juiz nesses casos exigirá, para caracterizar o ilícito, que
Ministério Público, Polícia e INSS demonstrem que o dinheiro não
recolhido existia em poder e à disposição do empresário.
É muito difícil provar suficientemente tais comportamentos por
várias razões. Primeiro, trata-se de casos que ocorreram dois ou três
anos antes, que exigem que se volte atrás no tempo e se verifique
exatamente a situação financeira do empresário naquele momento, uma
empreitada nada fácil. Com tal lapso de tempo passado, corre-se além
disto o risco da prescrição. Eis o aspecto material.
No seu aspecto jurídico, o crime de "deixar de recolher", com
a definição dada pela Lei nº 8.212/91 passou a ser um crime omissivo
próprio. Quer dizer, ao reter ou ao descontar o empresário o faz com o
único objetivo de recolher o tributo, que é a exigência da ordem jurídica
específica referente ao fato. Não o fazendo, praticou um crime por
omissão, previsto no Art. 13 do Código Penal. Como tal, a tipicidade do
crime não exige provar a inversão de ânimo, pois a empresa simplesmente
deixou de cumprir uma obrigação legal.
Aliás, a inversão está contida na própria prática do empresário,
pois o recurso privado, próprio do modo de produzir capitalista, por força
do fenômeno da tributação, deixa de ser privado para ser público. A
norma tributária transforma automaticamente esses recursos em receita
pública. A partir daí, tudo que se fizer com eles constitui desvio de
46
finalidade, no caso, finalidade pública, própria, inerente e motivo da
tributação.
Contribuição descontada dos salários é recurso público
Portanto, não há como nem por que indagar sobre
apropriação ou se houve inversão de animo por estarmos diante de
conduta omissiva própria. Está já consubstancia a inversão da finalidade,
que fere a própria tributação. No caso da contribuição previdenciária, já
se sabe que os 8% descontados do salário não pertencem ao trabalhador,
como também não pertence ao empresário. É tributo, devido ao sistema
previdenciário como tal. Quer dizer: a apropriação ocorre no momento
em que o salário é auferido. A apropriação do recurso privado como
recurso público se dá, pelo fenômeno da tributação, naquele momento,
a partir do qual tem-se desvio de finalidade.
O aspecto subjetivo do comportamento ilícito nos crimes
tributários como o de falsificação, é facilmente verificável, pois são crimes
comissivos, que se realizam por atos através dos quais as pessoas ao
comete-los ou omitirem-se de comete-lo, deixam transparente tanto o
elemento objetivo quanto o subjetivo de sua ação. Segundo a lei do crime
não há nada contraditório em afirmar que haja um crime omissivo, já que
um crime pode ocorrer por ação ou omissão.
A dificuldade reside em comprovar que a omissão aconteceu
de forma voluntária e finalística, o que inclui a vontade e seu lado subjetivo.
Sem este componente não estará demonstrado o crime. Assim também
no ato de não recolher contribuições descontadas de empregados. O
aspecto subjetivo deve ser demonstrado pelas circunstancias concretas
do momento, como a vida financeira e econômica da empresa, sua
perfomance econômica e financeira, a existência de emprega dos e a
postura dos representantes da firma.
Estamos, nesses casos, diante de tipos penais de modalidade
dolosa, sem exceção. Tanto na Lei nº 8.1 37/90, quanto na de nº 8.212/
91, como nos dispositivos do Código Penal que se referem a esse
assunto, só há a modalidade dolosa, que consiste em querer ou assumir
o risco de produzir o resultado, segundo o Código Penal.
47
Relatórios fiscais devem ser precisos e claros
Para tal constatação, o Ministério Público necessita que os
senhores fiscais relatem com todo cuidado as circunstâncias nas quais
encontraram a empresa e qual o comportamento de seus dirigentes, sem
preocupação com a definição jurídica do fato. Sua importância é a
revelação inicial do fato, a demonstração da realidade do que se passou
e com a qual o fiscal teve contato. A preocupação principal deve ser a de
trazer elementos indiciários suficientes do fato em si e da pessoa que está
ligada à realização desse fato.
Para isto as narrativas também são importantes, porque os
fiscais são os que lidam diretamente com o fato e as pessoas envolvidas
em um momento particular. A Polícia Federal ou o Juiz, em contraposição,
passam a ter contato com o empresário ou responsáveis pela empresa
sob circunstâncias bem diferentes, perfeitamente delimitadas legalmente,
quando o acusado já se apresenta sob a orientação de um advogado e
tenta configurar a situação de modo diferente.
A partir do relato detalhado dos fiscais será possível configurar
plenamente as ações, tanto no plano objetivo quanto no subjetivo, como
também as circunstâncias e condições nas quais aquelas ações foram
cometidas, permitindo assim caracterizar a conduta omissiva de não
recolher com finalidade determinada de se apropriar daqueles recursos
já então públicos.
Uma vez estando definida a situação concreta e jurídica do
ilícito, somos obrigados a conviver e trabalhar com as teses comumente
levantadas pela Justiça, em especial a da exclusão da culpabilidade por
falta de disponibilidade de recursos. Pouco importa que se reconheça o
crime, porque não se aplica a pena com base no fato da empresa não
dispor de recursos para recolher. A argumentação é bastante conhecida.
Tanto não dispunha de recursos que a empresa se viu forçada a
estabelecer uma escala de prioridades para seus pagamentos: os
salários, os insumos adquiridos, para evitar que ela fosse à falência,
não restando recursos para recolher a contribuição.
Esta alegada causa absolutória, utilizada pela Justiça, pode
ser enfrentada, com dificuldades, através da produção de prova pericial
48
sobre a situação financeira da empresa.
A quem cabe o ônus da prova
No geral, o ônus da prova em contrário é de quem está sendo
acusado e não do Ministério Público. Em princípio caberia ao empresário
provar que não dispunha dos recursos necessários para recolher o tributo
no momento devido. No caso, o princípio jurídico está sendo invertido
pelos tribunais e o ônus dessa interpretação recai sobre os ombros, ao
menos por enquanto, da fiscalização, da Polícia Federal ou do Ministério
Público.
Há ainda a questão envolvendo a figura do depositário infiel,
criada em documento legal e aplicável para o devedor frente ao Estado.
Muitos juizes, inclusive o TRF da 5a Região, entendem que essa lei
constitui causa absolutória, quer dizer, não mais permite a caracterização
de crime por se tratar de dívida civil. Uma das duas exceções de pena
de prisão prevista na Constituição por dívida é a do depositário infiel, a
outra é para o devedor de pensão de alimentos.
O STF suspendeu a aplicação da parte da lei que previa pena
para depositário infiel de contribuição previdenciária e, por isto não há
porque discutir mais a questão, embora essa decisão possa parecer
algo esdrúxula. A questão, contudo, segue aflorando diariamente nos
tribunais e carece de solução mais concreta para os delitos
correspondentes.
Temos ainda a lei que criou a figura do fiel depositário, para o
devedor da Fazenda. Muitos juizes e o TRF da 5a Região assim o faz,
entendem que esta lei é causa absolutória, ou seja, deixou de ser crime
porque se trataria de dívida civil. A prisão prevista na Constituição por
dívida, é uma das exceções para o fiel depositário. O outro é o devedor
de pensão de alimentos.
Para essa tese, além de ser do ponto jurídico um tanto
esdrúxula, o STF suspendeu a aplicação de parte da lei. Então, não há
porque discutir isso. Essa parte da lei que punia o fiel depositário com
prisão está com a eficácia suspensa, mas continuamos a lidar com isso
no dia-a-dia. Estamos enfrentando também nos tribunais.
49
Não há prisão por dívida
Outra tese mais sofisticada sobre o mesmo delito, tem
reclamado uma análise mais detalhada, da própria formulação do tipo
criminal. A lei em questão seria inconstitucional, pois se trataria de uma
pena de prisão por dívida, o que não é permitido pela Constituição.
Deste ponto de vista a tese seria um tanto absurda, pois se assim fosse
a própria apropriação indébita não seria crime, já que ela tem por base
um negócio jurídico que implica confiar um bem ou valor a outra pessoa
mediante uma relação contratual, como outras tantas relações jurídicas
com base semelhante.
Levanta-se também a questão da condição da procedibilidade
na esfera administrativa, que tem colocado problemas para a persecução
de crimes previdenciários. Trata-se da exigência legal que condiciona a
remessa dos autos fiscais para o Ministério Público ao esgotamento
prévio da instância administrativa. Aqui estamos diante de outra
configuração. A norma está incluída em uma Lei nº 9.259, que estabelece
as regras sobre os tributos federais, algo comum na atitude assistemática
e irresponsável de nossos legisladores.
Já no final da lei que trata de impostos federais é incluída a
norma que, criou obstáculos à ação do Ministério Público. A regra foi
objeto de pedido de liminar da ação de inconstitucionalidade pela
Procuradoria Geral da República junto ao STF, não aceito pelo relator
do processo ao negar a suspensão da eficácia da norma exatamente
por entender que ela não seria obstáculo à atuação do Ministério Público.
Este continuaria como titular da ação penal, sem o condicionamento
introduzido na mencionada lei.
Sabemos, porém, que a norma legal trouxe dificuldades nas
relações entre as esferas administrativa e jurídica. Ela deve ser
enfrentada em termos de cidadania, porque ela é um desrespeito em si,
um absurdo enquanto lei, sem qualquer vestígio de validade. Se estamos
diante de um crime de ação pública, nele não há disponibilidade seja
quanto ao fato, à investigação ou à ação.
50
Obrigação de tornar público os crimes fiscais
O Código de Processo Penal diz expressamente que qualquer
cidadão tem o dever de comunicar à autoridade um crime do qual tome
conhecimento. Não há nenhuma razão para excluir um funcionário público,
ao exercer sua função, do mesmo dever. E, ainda, a Lei nº 8.137/90,
dispõe expressamente que o servidor público, no exercício da fiscalização,
é obrigado a dar conhecimento à autoridade competente das ocorrências
de crimes. O mesmo estabelece o Regime Jurídico Único do servidor
público.
Há exigência legal suficiente para que o servidor comunique
a ocorrência de crime à autoridade competente, seja ao próprio Ministério
Público ou à organização policial. Isto não exclui uma relação mais séria
e direta, como a que havia se estabelecido entre o Ministério Público
Federal e os órgãos de fiscalização.
Existem, sempre, outras maneiras de fazer chegar ao
conhecimento do Ministério Público esse tipo de atos civis. Uma delas
são as pesquisas, publicadas freqüentemente pela imprensa, e que
indicam a ocorrência desses crimes. A partir deles o Ministério Público
pode solicitar e requisitar material com a finalidade de levantar o ocorrido.
Se assim não fosse feito, estaríamos esperando até hoje o
fim de processos fiscais contra o grupo Collor-PC & Cia, que ainda
continuam sendo debatidos. Mas as ações penais, bem ou mal, já
chegaram ao fim, condenando ou absolvendo. Não desconhecemos que
o crime fiscal só aflora após a ação fiscal ser concluída, por conta do
conhecimento e da revelação dos dados. Não se pode aceitar o
condicionamento imposto que impediria a ação do Ministério Público
enquanto o processo administrativo não for concluído.
Conclusão
A mensagem básica deve ser que devemos superar as
51
barreiras formais e protocolares que separam os diversos órgãos
voltados para a fiscalização e o controle. Necessitamos dos auditores
fiscais e servidores como testemunhas na Justiça, sem temor diante
dos tribunais. É preciso quebrar o gelo, pois muitas vezes faz-se
necessário o testemunho do técnico.
Ir à Justiça depor é, sem dúvida, incômodo, mas precisamos
deixar os preconceitos de lado. Para tal é fundamental que ocorram
entendimentos menos protocolares e próximos entre as instâncias que
cuidam do problema criminal envolvendo aspectos fiscais como o
Ministério Público Federal, o INSS, a Receita Federal, as receitas
estaduais, a Polícia Federal. O Judiciário coloca-se, em princípio, algo
distanciado, até por força da sua função. Os que trabalham na produção
da prova, na revelação do fato e da autoria, têm que estar mais próximos,
e encontrar caminhos para contornar os obstáculos formais que são
colocados.
A situação do fiscal como testemunha no processo criminal é
realmente delicada, ainda marcada pelo constrangimento. Sem dúvida,
o Ministério Público tem uma parcela de culpa, pois ainda está muito
distanciado de sua clientela.
Ao ser indiciado como testemunha, o fiscal deve procurar o
Ministério Público para receber orientação, não sobre o que deve dizer,
mas para alcançar em uma conversa informal uma pacificação emocional
sobre a situação pela qual o fiscal deverá passar no depoimento. O
Ministério Público tem um compromisso ético-institucional próprio, com
a realização da Justiça, e não tem qualquer interesse em manipular o
depoimento de quem quer que seja. Para uma conversa do tipo
mencionado, que certamente muito ajuda o fiscal, estaremos sempre à
disposição.
52
A Polícia Federal no combate à
sonegação e à fraude
Expositor: Marco Omena
Delegado da Polícia Federal de Alagoas
A Polícia Federal atua basicamente na apuração criminal, para
que o Ministério Público possa conhecer elementos necessários para a
propositura da ação penal, alimentando assim a relação entre o INSS e
a Procuradoria da República. A PF tem a incumbência de identificar os
meios empregados na sonegação e os elementos que os constituem.
Deparamo-nos com situações reais, como a do contribuinte
que sonega para obter vantagens como lucro maior e prosperidade de
sua empresa. Ou também a do sonegador fortuito, ameaçado por
situações econômicas adversas, que acaba sendo facilmente confundido
com um sonegador contumaz. O sonegador do primeiro tipo, aquele que
o é realmente, fundamenta seus negócios nos chamados "laranjas". Seus
assessores tentam demonstrar que seus negócios estão corretos e que
o processo fiscal apresenta falhas.
Independente da interpretação sobre a caracterização jurídica
do crime, o empresário, que descontou a contribuição previdenciária
mas não a recolheu, ao comparecer diante da Polícia Federal o faz na
condição de apropriador indevido de um valor descontado e não
repassado. Na Polícia Federal tratamos o caso como de apropriação
indébita, para não dar a demonstrar ao sonegador todas as nuances e
benesses contidas na Lei e, assim, não permitir-lhe talvez dificultar o
trabalho da própria Justiça. Ao faze-lo, trabalhamos conforme a Lei,
aplicando pura e secamente o artigo referente à apropriação indébita, já
que não cabe à polícia interpretar a lei para o delinqüente.
Somos correntemente confrontados com a visão bastante
disseminada de que o fiscal atua por pressão política e que a polícia
ratifica esse tipo de pressão. Na maioria das vezes quem reafirma este
tipo de interpretação pertence à casta dos políticos ou mesmo está ligado
53
a empresas públicas, utilizando não só os valores descontados mas
todos os bens da empresa para seus próprios fins. A alegada pressão
política não passa de uma maneira de justificar, perante seus pares, o
vexame ao qual estão submetidos os empresários quando investigados.
Dificuldades no trabalho de apuração penal
No geral, a polícia recebe com o processo fiscal informações
sobre a empresa, o período de atuação levantado, a relação de
empregados, mas pouco sobre a vida da empresa. E nessa, contudo,
que a polícia busca os elementos que poderão nortear a denúncia do
Ministério Público. É necessário, como já salientado, separar a empresa
- pessoa jurídica - da pessoa física, o que muitas vezes demanda tempo
e esforço.
O sonegador procura dificultar e atrasar o acesso a sua vida
contábil. Há empresas, até de certo porte, que apresentam contabilidade
em um única folha de papel, com entradas e saídas que no final sempre
dão prejuízo. Usinas demandam um ano ou mais para apresentar seus
livros contábeis, pela simples razão de que não os têm.
Para concluir a caracterização de apropriação ou sonegação,
a polícia pede até quebra do sigilo bancário das pessoas responsáveis
pela empresa, ainda no processo de investigação. Esse trabalho é muito
dificultado pela falta de perito contábil - há apenas um na Polícia Federal
em todo o estado - o que acaba favorecendo a prescrição da pena.
Este é um grande empecilho, levando-se em conta que, por
exemplo, em um só processo há onze volumes constituídos em boa parte
de assentamentos contábeis a serem analisados. Quando há várias
empresas envolvidas, a perícia contábil deve ser feita empresa por
empresa.
Fiscais possuem melhores informações fiscais
Em alguns estados o próprio INSS faz esse trabalho e entrega
a perícia contábil já pronta, o que faz muito sentido por dois motivos. Ao
54
ter acesso ao setor administrativo de uma empresa o fiscal tem as
melhores condições de levantar a vida contábil da mesma, por exemplo,
ao levantar a relação de empregados e a folha salarial de cada um,
incluindo os dados da retiradas dos patrões. Ao encaminhar seu relatório,
o fiscal já o repassa com esses elementos, o que acelera bastante o
processo na polícia, no Ministério Público e na Justiça.
No geral, os processos vindos da fiscalização não incluem a
vida contábil da empresa. O fiscal se atém via de regra ao resultado
administrativo e não aos aspectos criminais. Por isto são os peritos da
polícia que acabam fazendo o trabalho de levantamento contábil que
permite verificar se havia ou não recursos na empresa no momento do
não recolhimento das contribuições descontadas.
O Código Comercial Brasileiro, no seu artigo 18, proíbe em
geral o acesso à contabilidade das empresas, mas abre exceção à
fiscalização tributária e também à polícia, na medida de sua competência.
Quando o acesso é negado pelo empresário, a polícia pede autorização
ao juiz, mas isto raramente é necessário. A fiscalização, por seu lado,
não necessita administrativamente de qualquer autorização judicial para
verificar a contabilidade de uma empresa.
55
A relação fisco-contribuinte
Expositor: Evilásio Feitosa da Silva
Procurador do Estado de Alagoas
Quem sonega não presta a obrigação de contribuir para o
patrimônio público, tendo o dever, a obrigação legal, de contribuir ou de
pagar tributos, já que contribuição e tributos, de um modo geral, são
basicamente a mesma coisa, com poucas diferenças.
Se interessa a cada indivíduo e à sociedade como um todo,
que todos cumpram o que está disposto na regra jurídica, ela existiria
independente de sanção, de coação. A partir de certa época da história
da humanidade os indivíduos, de modo geral, abriram mão de sua liberdade
individual plena para viver uma liberdade coletiva, em função de um
coletivo, segundo uma forma de instituição coletiva - o Estado - que no
entendimento atual é a mais perfeita forma de sociedade existente.
O Estado não é um fim em si, mas apenas um meio para se
atingir um fim, a satisfação do cidadão e da sociedade, quer dizer, o bemestar social.
Para alcançar tal objetivo, as pessoas têm que necessariamente
contribuir para que o Estado possa se manter e distribuir um pouco dessa
contribuição pela sociedade, em forma de benefício. Apesar de depender,
de alguma forma do Estado, alguns cidadãos sentem-se no direito de
viver, de conviver e de manter relações entre pessoas e com o Estado
sem contribuir minimamente para o bem-estar social.
Em função disso criam-se normas de coação e de pressão
sobre o indivíduo para que ele não deixe de cumprir sua obrigação de
contribuir para a formação do patrimônio público. A sonegação pode ser
vista sob três prismas: do penal; da administração tributária (da
administração das ações voltadas para buscar o tributo que é do Estado);
e do estritamente jurídico, que caracteriza a sonegação.
57
O aspecto penal e a apropriação indébita
Sempre que o indivíduo sonega ou pratica fraude fiscal estará
cometendo um crime. Segundo o doutrinador, no plano ontológico não
há muita diferença entre o crime tributário, ou crime fiscal, e o crime
comum. Na verdade todos são crimes, tratados pela legislação criminal.
Alguns exemplos bastam para esclarecer esse ponto. Existem
dois tipos de contribuição no âmbito da Previdência Social: a que é
paga pelo empregador e a paga pelo empregado. Ao descontar essa
última, o empregador funciona como mero repassador de recursos. Se
não repassá-la para o INSS, o empregador incorre em crime, de
apropriação indébita, pois estará retendo recursos que não lhe pertencem.
Lembremos que ambos tipos de contribuição são embutidos
nos custos dos produtos vendidos aos adquirentes. Se o preço total de
venda é recebido pelo empresário, ao não repassar o que deveria à
Previdência, ele estará se locupletando, retendo patrimônio que não lhe
pertence. A rigor, o empresário nem mesmo paga a contribuição
descontada ao Estado, ele apenas repassa seu montante do consumidor
para o Estado. Se não o fizer, retendo-o, pratica o crime de apropriação
indébita. Trata-se de área penal, que deve ser interpretada e
desenvolvida por especialistas na mesma.
O aspecto estritamente fiscal
Hoje, em Alagoas, arrecada-se apenas 50% do que se
arrecadava, em 1970. O esforço de arrecadação também se refletiu nos
outros campos de tributos, como o das contribuições previdenciárias, o
do imposto de renda, etc. Cabe perguntar-se a razão dessa pouca
arrecadação.
O contribuinte resiste ao pagamento de tributos e só recolhe
quando não lhe resta outra alternativa. No Brasil essa atitude decorre
da cultura política brasileira. Às vezes, o contribuinte consegue a proteção
de políticos que fazem-no crer que, estando protegido, não precisa
58
recolher impostos. Na prática de Procurador do Estado ocorre que,
recebendo certidões de dívidas ativas para cobrar, antes de ajuizar envia
correspondência aos devedores comunicando que elas serão executadas
se não se dispuser a negociar o pagamento ou o parcelamento da dívida.
Há contribuintes que ingenuamente alegam acreditar que tais débitos
não mais existissem, porque um deputado, que ocupou o cargo de
secretário de Fazenda, lhe teria dito que não se preocupasse.
Não se trata de comportamento isolado. No geral, o brasileiro
crê que a Lei e a Constituição pouca importância têm. Mais importante é
ser amigo do rei, constituindo o que se denomina tráfico de influências.
Este funciona com mais eficácia que a autorização do sistema jurídico.
Há deputados que afirmam publicamente que, se são eles que fazem as
leis, não podem estar submetidos a elas. Se eles assim pensam, é natural
que o cidadão também seja imbuído do mesmo tipo de pensamento. Ele
parte do princípio de que sempre conseguirá se safar do recolhimento
do tributo.
Estado perdulário e corrupção
O outro lado da questão refere-se ao Estado perdulário e à
corrupção administrativa. Esta é uma realidade em nosso país. Muitos a
usam para justificar o não pagamento de impostos, já que estes acabariam
no bolso dos corruptos. Além disto, o Estado é gastador. A Assembléia
Legislativa de Alagoas tem o mesmo número de servidores que o
Congresso Nacional, ou dez vezes o número de funcionários da
Assembléia de Santa Catarina. O Tribunal de Contas de Alagoas, por
seu lado, conta com dez vezes mais funcionários que o de Pernambuco.
Nos municípios, os prefeitos usam o dinheiro público como se fosse
dinheiro a ser gasto conforme interesses privados. O patrimônio público
passa a ser patrimônio de poucos.
Há portanto irresponsabilidade do administrador público, que
vê o Estado como um poço sem fundo, sem limites para gastar, sem
levar em conta o orçamento e a real capacidade de arrecadação do
Estado. Contratam-se assessores e servidores sem critérios nem limites
e de forma irregular.
Em função desse fervor de gastos, o contribuinte não se sente
59
obrigado a pagar, a recolher dinheiro aos cofres públicos. Aos seus olhos,
para que recolher impostos se eles serão distribuídos da forma descrita,
com pouco resultado prático para a sociedade.
O aspecto jurídico tributário
Outro aspecto a ser considerado é o despreparo da própria
administração tributária, que acaba incentivando a sonegação. Deixase de recolher tributos sempre que se pode deixar de faze-lo. Os
contribuintes são tentados a isso porque sabem que dificilmente os órgãos
da receita tributária acabam cobrando o devido, pois são ineficientes, já
que dispõem de instrumentos insuficientes. A resistência natural do
contribuinte em recolher impostos é estimulada quando ele sabe que o
cobrador é ineficiente.
Não há fiscais em número suficiente, tanto na receita estadual
quanto no INSS. No caso da administração tributária estadual, pode-se
afirmar que ela está trinta anos atrasada. Assim, é muito fácil sonegar. A
fiscalização está reduzida e a estrutura da Secretaria de Fazenda é a
mesma de 1970 ou até anterior.
Há contribuintes que só pagam quando não lhe resta outra
alternativa. Mesmo quando a Receita cobra, ele ainda espera uma lei
remissiva que permita uma redução da correção monetária. Se ao final
ainda lhe cobrarem, sempre resta o parcelamento, muitas vezes com
anistia da multa. Sem dúvida ou risco, ele sai-se melhor que o contribuinte
que paga regularmente.
Quando o estado se sente pressionado a aumentar a
arrecadação é comum que edite uma lei de remissão, perdoando multas
e correções para os que pagarem nos primeiros trinta dias, o perdão de
30% para os que comparecerem no prazo de sessenta dias, e assim por
diante. Tudo isto é feito na vã esperança de que se melhore o
desempenho da arrecadação. A experiência indica que tal melhoria nunca
ocorre, pois se alguns ainda pagavam os impostos, cada nova lei
remissiva convence mais contribuintes que o mais indicado é esperar ao
máximo antes de faze-lo.
60
Tolerâncias na aplicação das leis
Mencione- se como bastante grave uma certa tolerância do
Judiciário em relação a temas de Direito Tributário, especificamente no
tocante a tributos estaduais.
A tolerância do Judiciário é para com os contribuintes, não
com o Estado arrecadador. Há a questão envolvendo o ICMS devido
sobre produtos importados, que foi objeto de decisões também da Justiça
Federal. A Constituição de 1967 estabelecia que o imposto incidia sobre
a importação, mas o que considerar como fato gerador: a entrada do
produto no estabelecimento importador ou no do contribuinte? A
Constituição de 1988 introduziu pequena modificação: o fato gerador
ocorre no momento da entrada do produto no país, quer dizer ao ser
desembaraçado.
Apesar dessa modificação clara, os magistrados, tanto da
Justiça Federal mas sobretudo da Justiça Estadual, seguiam o
entendimento do sistema constitucional anterior, fundamentado também
em súmula do STF, que estabelecia que só se podia cobrar efetivamente
imposto na entrada, quando esses produtos ingressassem no
estabelecimento industrial ou comercial, do importador ou do contribuinte.
Vê-se que eles não assimilaram a pequena modificação introduzida em
1988.
O resultado foi que o Estado de Alagoas passou a se defender
de estados como São Paulo, Ceará e Bahia, cujos portos eram escolhidos
pelos importadores. Ao entrar a mercadoria em Alagoas, já vinha
acompanhada de mandato de segurança preventivo para evitar a
cobrança do imposto na entrada, com base em portaria da Receita
Federal, em convênio com os estados, que dispunha ficar a cargo do
próprio agente da Receita Federal a cobrança do tributo estadual. Em
outras palavras, a mercadoria só era liberada no porto de entrada
mediante o recolhimento do tributo do estado. Criou-se certa polêmica
em torno do assunto, na qual o estado de Alagoas lutou por seus
interesses, até que o Supremo Tribunal manifestou-se sobre a matéria e
a pacificou.
61
As vantagens da substituição tributária
A Justiça estadual tem exarado decisões de difícil compreensão
com respeito à chamada substituição tributária. Ao que parece, muitos
juizes ainda não entenderam o mecanismo e sobretudo as vantagens
dela para o trabalho do Estado, embora seja um instituto utilizado
largamente já bem antes de 1988. Veja-se o caso do ICMS na venda de
carros. É mais fácil cobrar da montadora que de milhares de
revendedores. Por isto a primeira passou a ser o substituto tributário: o
imposto é cobrado no ato da venda, retido pela via da substituição
tributária.
O que mudou foi o volume envolvido nesse processo de
substituição tributária. Acionado, o Judiciário passou a conceder liminares
evitando-o em alguns casos, como no do imposto sobre combustível no
Estado. Tendo em vista o volume de sua comercialização, pode-se
imaginar as perdas em tributos estaduais resultantes de liminares em
cadeia, limitando a substituição tributária que permitia cobrar da Petrobrás
em substituição aos postos distribuidores.
Outra questão polêmica partiu da interpretação da Súmula
no 323 do STF que proibiu apreender mercadoria com o único objetivo
de cobrar tributos. No entanto, a súmula referia-se à cobrança do IVC
(Imposto sobre Vendas e Consignações) e não do ICMS, que tem uma
configuração diferente. O STF não declarou que todas apreensões eram
ilegais, apenas aquelas com o fito exclusivo de cobrar tributos.
Por fim, a tão discutida questão da cobrança do ICMS sobre
a cana de produção própria das usinas, tabu da contribuição dos usineiros
de Alagoas. Eles se livraram do imposto ao lograrem a exclusão de sua
cobrança sobre a cana própria, embora suas fazendas fossem
administradas como empresas independentes. Por exemplo, tratavam
empregado rural do modo diferente do empregado industrial com respeito
às contribuições previdenciárias. Apenas no que concerne ao ICMS as
fazendas eram consideradas como parte da usina.
O STF, certamente muito distante da realidade específica do
caso, decidiu pela ilegalidade da cobrança nesses casos, por considerar
uma mesma empresa fazendas com terras contíguas à unidade industrial.
62
Mais adiante estendeu seu entendimento de unicidade da empresa para
quaisquer terras do usineiro e até para terras arrendadas pelo mesmo.
Atualmente ele não paga ICMS sobre cana própria em hipótese alguma,
mesmo quando a cana não é de fato sua. Basta afirmar que o seja para
exclui-lo da cobrança.
Beneficiados pela decisão do STF, ingressaram com ações
de repetição de débito, chegando então ao famoso acordo com o então
Governador de Alagoas, que findou por excluir qualquer cobrança de
ICMS sobre a cana.
O fiscal como testemunha
Os fiscais devem tomar cuidado ao testemunhar para não
perder a credibilidade. Há casos em que a interferência do advogado da
entidade da classe, pode ser negativa. Quando este fica constantemente
balançando a cabeça, como a confirmar as declarações do fiscal, e
mesmo interferindo para completar frases da testemunha, dá-se a
impressão de que ela estaria recitando coisa decorada, tirando a
espontaneidade do depoimento. Mesmo quando a testemunha está
nervosa e até constrangida, suas declarações soam mais autênticas,
ela fala o que sente e o que viu, e o juiz pode mais facilmente acreditar
nelas.
63
Os partícipes da persecução
criminal em matéria tributária
Expositor: Paulo Roberto de Oliveira Lima
Juiz Federal
Com satisfação participo desse encontro, pois há muito sinto
a necessidade do Judiciário poder conversar com aqueles que, em termos
de persecução criminal em matéria tributária, atuam do outro lado, como
o Ministério Público, titular da ação penal. É ele que mais se revolta com
o estado geral de impunidade, de aparente absolvição generalizada.
O Ministério Público é um órgão técnico que tem consciência
de sua atuação, de seus poderes e de suas fragilidades. Ele tem o
mesmo preparo jurídico dos juizes e entende os motivos pelos quais as
coisas funcionam do modo como ocorrem. Os fiscais, no geral, não têm
o mesmo preparo, o que torna necessário esse contato com o Judiciário.
Fatores que levam à evasão fiscal
Antes de mais nada é relevante o aspecto político. Ninguém
paga imposto porque gosta de faze-lo. Poucos vêem o bom uso do que
foi arrecadado. Minha tarefa aqui é de falar sobre o aspecto criminal,
pois não recolher tributos ou sonegá-lo é um dos crimes integrantes de
nossa legislação penal. E seu combate é, sem dúvida, dificultado pelos
aspectos políticos envolvidos.
De pouco adianta o legislador afirmar que determinado fato é
crime, se a sociedade não tiver consciência de que o fato agride
minimamente o limite ético tolerado pela sociedade. Fica com pouca ou
nenhuma conseqüência o fato de o Código Penal afirmar que adultério é
crime, enquanto os motéis estão repletos de casais fazendo sexo com
65
pessoas que não são seus parceiros contumazes. Se isto não dói na
consciência social, embora possa até agredir a consciência individual
de cada um, a definição daquela conduta como crime não tem maiores
efeitos.
De modo semelhante, pouco há a fazer se a grande maioria
dos brasileiros prefere pagar menos ao médico por uma consulta sem a
emissão de recibo. Há sonegação, por exemplo do Imposto de Renda
Pessoa Física sobre serviços pessoais, mas os únicos que tomam
conhecimento do fato são os dois participantes do negócio. Se houvesse
uma pressão de critica à transgressão fiscal, o médico não faria a proposta,
porque ele saberia de antemão que teria 80% de possibilidade de vê-la
recusada. E ainda sob o risco de ter divulgação pública de seu
comportamento.
Em suma, não temos consciência da agressão social que
representa a sonegação. Há países onde esta é considerada um dos
crimes mais hediondos. Lá seu combate tende a funcionar porque todos
são fiscais de todos. No Brasil, ao contrário, não pagar tributos não chega
a ser visto pela sociedade como crime.
Como considerar a sonegação fiscal um crime? Isto só pode
ocorrer em duas circunstâncias: ou a carga tributária e sua regulamentação
é tão simples e justa, que não recolher o tributo devido passa a ser visto
como um ato ignóbil e vil, a ponto de constituir crime; ou então a carga
tributária é tão injusta, excessiva e complexa que ninguém paga, salvo
quando há repressão eficaz. Qual o caso do Brasil?
Em nosso país, o contribuinte só paga tributo se houver a efetiva
ameaça de prisão ou outra pena pesada, pois, em caso contrário, sempre
encontrará outras pessoas que o apoiem ou se tornem até cúmplices
neste tipo de crime. Ele encontrará no ambiente social o momento propício
para que não ocorra o pagamento do tributo.
Como descaracterizar sonegação de dívida
Na Constituição há um artigo curto que determina: "Ninguém
pode ser preso por dívida, exceto se for resultante da falta de prestação
de alimentos ou no caso de depositário infiel". Isto implica dizer que o
legislador não pode criar ou instituir diversas espécies de tipos legais
66
que firam aquele preceito. Qualquer dispositivo da legislação infraconstitucional que afirme que "Não pagar tributo é crime", será
inconstitucional porque implicará na prisão por dívida, e esta foi rechaçada
e repudiada pela Constituição. Este tem sido talvez o maior problema
técnico do combate ao crime de sonegação fiscal, salvo o conceito de
apropriação indébita.
No âmbito do INSS, a criminalidade na área fiscal é
praticamente restrita aos chamados crimes de apropriação indébita:
quando o empresário empregador desconta a contribuição previdenciária
do empregado e não a recolhe aos cofres da Previdência.
O comportamento é sobejamente conhecido: a empresa
dispõe do dinheiro para pagar o empregado, mas desconta-lhe o
correspondente à contribuição previdenciária. A lei confiou ao empresário
o ato de recolher esse dinheiro, em um tipo de substituição tributária,
porque é mais fácil cobrar do empregador do que do universo de
empregados. Mas o empresário retém e usa arbitráriamente o
correspondente à contribuição previdenciária descontada, embora o
dinheiro não lhe pertença. A sociedade não aceita esse tipo de
comportamento. Ela não é cúmplice do empresário nesse ato. Qualquer
juiz federal condenaria sempre esse tipo de infrator. Cabe perguntar, no
entanto, porque isto não ocorre. Há algumas explicações para esta não
condenação.
Deficiências da Lei Previdenciária
A Lei nº 8.212/91 introduziu uma alteração legal, criando uma
espécie de apropriação indébita diferente daquela definida no Código
Penal. A lei passou a descrever como se conduta criminosa fosse o não
pagamento de tributo. Ora, nenhum juiz com conhecimento suficiente de
Direito Constitucional pode condenar alguém por não recolher tributo,
pois esta conduta não pode ser considerada crime segundo nossa
Constituição. No entanto, a empresa não pagou o tributo porque se
apropriou. Por isto, há que se provar que ela se apropriou, que teve a
vontade e praticou ação para manter-se na posse dos valores retidos.
A fiscalização do INSS levanta o que deveria ter sido recolhido
e não o foi. De posse dessas informações o Procurador requisita o
67
inquérito criminal que é encaminhado à Polícia Federal. Esta instaura o
inquérito, junta as peças e convoca os responsáveis pela conduta
suspeita. Aqui temos a primeira dificuldade. Pessoa jurídica não comete
crimes, já que todas as penas são direcionadas a pessoas físicas. Logo,
há que se identificar qual pessoa física cometeu o crime, aspecto que
não é nem pode ser levantado pela fiscalização do INSS por não ser sua
atribuição. Sua função termina ao verificar qual o tributo devido e se foi
pago.
Andamento processual da apuração criminal
A polícia convoca os envolvidos no ato: sócios, gerentes ou
diretores. Muitos afirmam não serem responsáveis pela área de
recolhimento de tributos. Afinal identificado, o responsável, este afirma
não ter recolhido o tributo por não dispor de meios financeiros para fazelo. A situação da empresa era de tal modo aflitiva que no fim do mês só
havia dinheiro em caixa para pagar a folha líquida de salários.
Concluídas as diligências o relatório é encerrado e remetido
ao Ministério Público, que prepara denúncia repetindo os fatos e arrolando
os réus e a encaminha ao juiz. Nesses casos, as chances para uma
condenação são praticamente inexistentes.
Na realidade, o processo para a efetiva caracterização da
conduta ilícita deveria ser outro. O fiscal da Previdência não monta o
seu relatório visando o processo criminal, apenas o fiscal, voltado para
a cobrança fiscal. Por isso, não lhe cabe levantar a situação financeira
da empresa no momento do não recolhimento.
Os requisitos para cada tipo de processo são bastante
distintos, cada processo exige procedimentos e elementos específicos,
que não podem ser fornecidos pela mesma pessoa. Ora, se não há
nenhuma demonstração cabal e provada de que o valor devido se
encontrava no caixa da empresa para ser apropriado, o juiz não pode
condenar alguém que se apropriou de uma coisa que não existia.
É a acusação que deve fazer a prova suficiente para apurar a
responsabilidade penal que é individual. A Justiça só pode condenar se
não paira dúvida da responsabilidade de um indivíduo. Se há dúvida,
não há como condenar.
68
Fiscal do INSS deve suprir provas
Cabe ao INSS construir uma estrutura que permita o
levantamento técnico de elementos necessários não só para o processo
administrativo-fiscal mas também para o processo criminal. Enquanto as
investigações ficarem voltadas exclusivamente para a cobrança, elas
seguirão insuficientes para uma condenação criminal.
A responsabilidade penal é individual. Ninguém responde
penalmente pelo ato de outro. É preciso que o fiscal - preferencialmente
ele - descreva, de modo mais completo possível, a vida real da empresa,
para que ela possa ser analisada. Sou de opinião que o fiscal é o mais
indicado para faze-lo, porque ele é comprometido com a atividade de
arrecadação e não há ninguém com condições melhores para cumprir a
mesma tarefa.
O primeiro a analisar os fatos é a autoridade policial, que vai
identificar e indiciar os responsáveis pelos delitos, a partir dos elementos
de que dispõe, fornecidos pelo levantamento anterior. O segundo a
analisar os fatos é o representante do Ministério Público. Ele parte do
trabalho da polícia e, concordando, denunciará a pessoa que a autoridade
policial indiciou. Em caso de discordância o representante do Ministério
Público, como titular da ação penal, pode não denunciar aquele que foi
indiciado pela polícia, ou denunciar outro qualquer citado no processo.
O terceiro a analisar é o juiz. Este poderá concordar ou não com a
análise feita pelo Ministério Público e, em função disto, condenará ou
absolverá. Como se vê, mais importante que definir o fato é definir o
responsável pelo fato. Esta é a maior dificuldade da Justiça.
O ônus da prova no processo criminal
A solicitação do Ministério Público para que o juiz exija do
empresário documento para provar que não podia pagar o tributo também
não pode ser atendida, pois o ônus da prova cabe a quem alega. Seria
como solicitar a um ladrão que rouba uma casa que prove que não
roubou.
69
Ônus da prova, como o nome sugere, é a distribuição entre
as partes da responsabilidade por demonstrar a verdade do que se alega.
Se o fiscal, ao fazer a fiscalização, descreve os fatos e menciona onde
ele encontrou os elementos incriminadores, que o levaram a fazer a
autuação, ele já, de certa forma, cumpriu com seu dever e com o ônus
da prova. É verdade que a palavra do fiscal, apenas sua palavra, ainda
que tenha fé de ofício, na área criminal não é suficiente para dispensar
o próprio exame do livro contábil.
Nesse caso específico, quando na própria autuação o fiscal
menciona em que livro encontrou os elementos necessários para a
autuação, a alegação do contribuinte de que a imposição de que ele
apresente os livros seja uma inversão do ônus da prova fica prejudicada.
Sendo assim, o juiz determina por via de oficio sua apresentação. Os
livros contábeis serão apreendidos e continuarão anexados ao inquérito.
Se forem livros que não podem sair da empresa porque acompanham a
vida diária do contribuinte, serão extraídas cópias que serão autenticadas.
Então não haverá a inversão do ônus da prova, apenas a requisição da
apresentação de um complemento da prova feita pelo fisco.
Mesmo na área cível adota-se o mesmo procedimento
diariamente. Em uma discussão de natureza fiscal, quando o contribuinte
embarga a execução contestando por qualquer razão uma exação por
indevida, o processo administrativo como um todo é requisitado, incluindo
os livros contábeis ou cópias do que for essencial para o julgamento do
processo. No processo de natureza tributária basta, portanto, que o fiscal
mencione quais os elementos encontrados e onde os encontrou.
A falsidade da prova documental
Eis um tipo de criminalidade que ultrapassa o não pagamento,
pois além de não faze-lo o indivíduo comete uma falsificação qualquer.
Nesse caso a proporção de condenação é das mais altas, porque já se
parte conhecendo a identidade de quem falsificou e não se pode alegar
que não houve um elemento subjetivo do crime. Estamos diante de duas
situações opostas. Normalmente o contribuinte registra na contabilidade
que deve ao INSS e quanto deve. Nestes casos é difícil compatibilizar
essa correção contábil com o animo de cometer o crime.
70
Muito diferente é a atitude daquele que escamoteia, que não
registra nem contabiliza, que esconde os negócios praticados. Sua
condenação ocorre com muito mais facilidade. Observe-se como o crime
de apropriação indébita é realmente de difícil punição.
A sociedade convive normalmente com os sonegadores
A chamada "lei do caloteiro", impede a penhora do imóvel,
quando este é o único bem imóvel de propriedade do devedor. Quanto
há outros bens do mesmo proprietário, sua penhora é, na prática,
impossível. O Estado não consegue recuperar quase nada de débitos
atrasados. É muito difícil levantar-se o patrimônio de qualquer pessoa.
Pedir ao DETRAN para verificar a existência de automóvel, não implica
que o mesmo seja de fato de sua propriedade, pois o registro no DETRAN
não prova propriedade. Se o Cartório de Imóveis indica mais de um
imóvel no nome do contribuinte, este pede o parcelamento do débito. Na
verdade, nossa legislação fecha as portas para a penhora de bens de
contribuintes devedores do Estado.
A única saída continua sendo o tal clamor social, ou seja, a
sociedade despreza o mau pagador. Mas ela infelizmente o admira e
considera o bom pagador um tolo. Neste contexto é fácil imaginar as
dificuldades que o fisco encontra para contornar as dificuldades na área
penal.
O conceito de crime tem que ter repercussões sociais
concretas e, para tal, as leis mais ou menos rigorosas de pouca valia
são. É só lembrar que vender passarinhos silvestres é crime inafiançável,
mas se alguém vive dessa atividade, o fato não agride a consciência
coletiva e, por isto, seu combate é fadado ao insucesso
As penas nos crimes de apropriação indébita
Em nosso ordenamento jurídico penal não existe nenhuma
pena privativa de liberdade rigorosa demais. Ao contrário, elas são
demasiado brandas. Por outro lado, se fossem aplicadas secamente
71
usando apenas o critério de grandeza de tempo, elas seriam graves
demais. Ilustrando melhor: se para qualquer ilícito o indivíduo sempre
tivesse que passar três anos na penitenciária em regime fechado,
considero a pena prevista mínima extremamente rigorosa.
A realidade da execução das penas no Brasil é algo diferente
disto. Se a pena for inferior a oito anos, já não é cumprida em regime
fechado. Entre quatro e oito anos o regime é semi-aberto e pena inferior
a quatro anos é cumprida em regime aberto.
O juiz se vê forçado a buscar alguma solução que acaba
sendo mais benéfica que o determinado pela Lei. Os juizes têm tomado
o cuidado de pedir à direção do estabelecimento penal que separe os
presos de regime fechado, e os semi-abertos permitindo-lhes que saiam
para trabalhar e voltem à noite.
E há ainda o livramento condicional, a suspensão condicional
da pena em benefício de quem cometeu o crime. Com tantos benefícios
possíveis a pena deixa de se adequar a cada caso. Por exemplo, para
um ilícito como o de apropriação indébita uma pena de dois anos no
máximo parece-me adequada, desde que de efetiva punição de privação
de liberdade.
O fiscal como testemunha
Certamente o ambiente na Justiça impõe um desconforto a
quem vai depor. A disposição dos móveis da sala, a presença das
pessoas, algumas de toga, contribuem para criar um clima de
constrangimento e de desconforto psicológico. Mas, me parece que esse
clima de desconforto psicológico é essencial para a validade do
depoimento da testemunha.
A testemunha deveria ser proibida de comparecer
acompanhada de advogado, porque o juiz ao avaliar uma prova penal o
faz enquanto ser humano que conhece o lado técnico da questão, mas
que se baseia também no aspecto subjetivo e pessoal. Ele tende a
depositar mais confiança no depoimento de uma pessoa que , mesmo
constrangida, se apresente como é de fato, ao invés de ficar a todo
momento olhando para o advogado, dando a impressão que não é ela
que está depondo mas o advogado.
72
Outro detalhe relevante, que não se deve esquecer, é que o
fiscal do INSS embora testemunha convocada pelo Ministério Público é
testemunha do processo e não do procurador.
Raramente presenciei testemunhas constrangidas por
depoimentos tomados na Justiça Federal. Por incrível que pareça, não
têm sido tanto as questões levantadas pelos advogados que, em raros
casos, ocasionaram constrangimento mas aquelas postas pelo Ministério
Público. Trata-se de uma mera constatação, não uma crítica. Às vezes,
o Ministério Público está tão aflito para apresentar um resultado útil ao
processo que, sem se dar conta, espreme a testemunha.
Em suma, a testemunha não está sendo acusada de nada e,
no geral, elas vão depor acompanhadas de advogado. Essa necessidade
é uma falsa necessidade que serve apenas para dar algum conforto
psicológico, mas não necessariamente contribui para a busca da verdade
real.
A legislação previdenciária aos trabalhadores rurais
A legislação brasileira não é, certamente, a melhor. É
demasiado complexa. Muitos pressupõem que a confusão legal é
intencional, que os congressistas fazem voluntariamente uma legislação
complexa para permitir brechas. Meu pessimismo não vai tão longe.
Acredito mais que as deficiências legais, que realmente existem, sejam
devidas à falta de técnica.
O ponto de litígio se aplica ao caso de empresas agroindustriais. Ela contribui para a Previdência sobre a folha de pagamento
de seus empregados urbanos e para os empregados rurais tendo como
referência o valor do produto comercial vendido. Evidentemente o INSS
tem interesse que o maior número de empregados seja classificado como
industriais. O interesse da empresa é, ao contrário, classificar o máximo
de empregados rurais, porque a contribuição é devida sobre o valor
comercial do produto e menos teriam que pagar pelos empregados
industriais.
A questão passou a ser como definir quem é empregado rural
e quem é empregado industrial. Do ponto de vista técnico não é uma
discussão difícil: o empregado é rural quando está associado à atividade
73
rural. Para tal não é preciso que trabalhe na enxada, que era a tese
defendida pelo INSS. Tampouco que o motorista trabalhe com trator.
Basta que transporte os empregados para as fazendas ou vá comprar e
trazer insumos para as fazendas para ser classificado como rural.
Nesses casos o juiz não vai decidir levando em conta que a
decisão pode ser contrária aos interesses do INSS, que perderia receita
e ficaria sem condições de pagar os benefícios previdenciários. O
raciocínio tem que ser outro. Ao estruturar a Previdência o legislador
tem que ter se fundamentado em um cálculo de custo e benefício, de
receita legal do instituto. Para a Justiça importa decidir tecnicamente,
conforme a Lei, independente de ser contrária ou favorável aos interesses
do INSS.
O juiz não julga a Lei, o juiz julga com a Lei. Ele não adota a
solução que lhe parece melhor, mas a que a Lei determina. Decerto ele
deve buscar no sistema jurídico o maior conteúdo social da norma, mas
não pode julgar em desacordo com a Lei.
A troca de informações e o sigilo fiscal
Essa possibilidade deveria ser bem mais aproveitada, sem
que se caracterize quebra do sigilo bancário ou fiscal. A Constituição
permite interpretação neste sentido, quando determina que os cadastros
das várias entidades tributantes sejam utilizadas por todas. Afinal de
contas, para que manter um cadastro se não é para utilizar suas
informações? Em princípio não vejo nada de ilegal nessa troca de
informações.
Na realidade, esse intercâmbio é feito com uma flexibilidade
que chega perto dos limites impostos pela própria Lei e ocorre com
bastante freqüência. Quando o INSS ingressa na Justiça para localizar
o automóvel ou o imóvel de um contribuinte, seu primeiro passo é
requisitar à Receita Federal sua declaração de imposto de renda nos
cinco anos anteriores. E poucos juizes indeferem. Isto não passa de
utilização pelo INSS de informações cadastrais de outro órgão, como faz
a Caixa Econômica e o próprio particular usa em ação de cobrança.
Nada disso é ilegal.
Esse intercâmbio deve ser feito em benefício da arrecadação
e da fiscalização, não da imprensa. É um absurdo que um servidor da
74
Receita ou de qualquer outro órgão forneça informações deste tipo à
imprensa. O sigilo fiscal foi criado exatamente para preservar a atuação
dos órgãos de arrecadação e fiscalização e aumentar sua eficiência.
Não se pode permitir que essas informações sejam utilizadas para
denegrir qualquer indivíduo ou empresa.
A apreensão de documentos e a produção de provas
A apreensão de qualquer coisa pela fiscalização deve ser
vista sempre como uma atitude de absoluta exceção, porque ela implica
na interdição de uma atividade. O mesmo diz respeito à apreensão de
computador de uma empresa. Isto se justifica apenas se não há condições
de transferir todas as informações necessárias para outro meio magnético,
como um diskette.
O princípio é buscar o meio menos danoso para obter as
provas necessárias. Mas, em caso de necessidade a apreensão de
computador não incorre em ilegalidade. Na busca da prova, sobretudo
em matéria penal, na qual prevalece o princípio da verdade real, não há
limites, tudo é considerado documento e pode ser apreendido.
Apenas em termos processuais alguns cuidados devem ser
tomados, com vistas à ação menos gravosa para a empresa. A expressão
documento é normalmente associada com papel, mas documento, no
sentido jurídico do termo, é qualquer meio no qual estejam impressas
marcas de um acontecimento. Se alguém utiliza um taco de beisebol
para bater na cabeça de alguém, por exemplo, e tal fato fica gravado no
taco, este é uma prova documental.
A caracterização do crime de retenção de contribuições
A rigor não deveria existir crime tributário. A própria
criminalização em matéria tributária deveria ser repensada. Vejamos a
discussão sobre a apropriação indébita de contribuições previdenciárias
descontadas e não recolhidas.
Definir o fato como crime omissivo próprio, como colegas o
75
fizeram, pode criar alguma confusão, porque com isto não se está
definindo crime algum, apenas classificando-o. Os crimes podem ser
comissivos, comissivo/omissivos e omissivos. Matar alguém é um crime
comissivo, pois é cometido através de uma ação. Como pode-se também
matar mediante uma omissão, por exemplo ao não se dar um remédio
necessário, comete-se um crime em princípio comissivo através de uma
omissão, caracterizando um crime comissivo/omissivo.
O crime em questão é uma omissão: a de deixar de pagar
contribuições descontadas da folha de pagamentos. A preocupação com
sua utilização é, contudo, fundada, pois se se declarar que o crime é o
de deixar de pagar, ele é inconstitucional. Não há nada demais na
existência de um crime omissivo próprio, a legislação está repleta deles,
mas o crime omissivo próprio, quando a omissão for não pagar, é
inconstitucional, porque a constituição proíbe considerar crime o não
pagamento ao declarar que ninguém será preso por dívida.
Contra essa determinação máxima nada há a fazer. A
Constituição não é só constituída por palavras; ao contrário, se não
fosse sustentada por idéias não teria força nenhuma. Ao dizer que
ninguém será preso por dívida, está dizendo: na situação de um devedor
de qualquer valor, não é possível ao legislador construir sobre esse fato
algo que permita uma prisão.
É por isso que se recorre à figura da apropriação indébita. A
doutrina, os fiscais, o Ministério Público, todos estão interessados em
obter uma eficiência maior nessa área penal. Mas há que se acrescentar
algo nessa definição criminal enquanto crime omissivo, porque caso
contrário estará consubstanciada a inconstitucionalidade.
O governo tentou há pouco tempo algo que terminou como
um tiro pela culatra. Ele criou a figura do depósito, considerando que a
Constituição permite a prisão do depositário infiel. O contribuinte passaria
a declarar todo mês quando deve em tributo e que é depositário daquele
valor. Se não recolhesse poderia ser condenado como depositário infiel.
No entanto, firmou a jurisprudência, da qual discordo, de que com aquele
procedimento a matéria deixou de ser penal para ser cível.
Por entendimento da 5ª Região e do Superior Tribunal de
Justiça, a partir daquela norma, toda matéria de criminalização na área
tributária passou a ser cível, deixando de ser crime. Com isto, o Judiciário
tem mandado encerrar as ações penais em tramitação. Como resultado
76
acabou a possibilidade de punição criminal, exatamente o oposto da
intenção original.
Contraditório de julgados ajuda impunidade
A caracterização do desconto de contribuições previdenciárias
dos empregados como depósito não é correta. Depósito exige que se
transfira algo para alguém, com a obrigação de devolver. O fisco nunca
entregou dinheiro para o contribuinte. O dinheiro seguiu do particular
para suas mãos. Ele não pode ser acusado de não devolver. Pouco
adianta que a Lei declara essa figura como depósito. A legislação infraconstitucional não pode limitar o conceito de depósito, como se tentou
com aquela caracterização de que "o tributo será havido como depositado
na mão do contribuinte", pois se estaria criando um contra-senso,
contrariando a natureza das coisas e a própria Constituição.
Com julgados contraditórios existentes, a única solução que
vejo é a de acabar com a figura criminal do não pagamento. Há outras
figuras criminais em matéria tributária como a falsificação de documentos
com o fim de não pagar impostos; falta de registro contábil com o objetivo
de sonegar, etc. Essas figuras devem permanecer e são eficientes.
O governo precisa se estruturar melhor para cobrar o tributo,
como cobramos nossos créditos. A cobrança ocorre sempre através de
uma propositura, de uma ação e, mais tarde, da execução. O fiscal tem
a grande vantagem de não precisar propor ação, basta declarar um
contribuinte como devedor. Acho que se deve apostar no lado cível da
arrecadação e não no lado criminal. Este deve ser reservado para as
poucas condutas que efetivamente agridem o mínimo ético social.
A abrangência das medidas provisórias
Quanto à possibilidade de que medidas provisórias não
possam atingir leis codificadas, penso que o texto constitucional não
impõe limites a sua aplicação. Anteriormente existiam os decretos-lei,
cuja extinção ensejou a instituição das medidas provisórias. O governo
77
federal podia editar decretos-lei apenas em determinadas matérias:
finanças públicas e administração, com as medidas provisórias ele pode
tudo e em todas as áreas. Não há limites, o que é lamentável.
O fato da legislação integrar em código um conjunto de
determinações legais não influi na hierarquia das leis. A única diferença
se refere à necessidade de um processo legislativo para modificação de
um código, o que de certa forma é incompatível com a urgência que
justificaria a edição de uma medida provisória.
Como se observa, fica difícil afirmar que o uso de medida
provisória não é possível em qualquer campo, até na criação de tributos,
mesmo levando-se em conta limitações como o princípio da anualidade
dos tributos e a anterioridade nonagesimal das contribuições
previdenciárias. Como compatibilizar isso, com o magro período de 30
dias de vigência das medidas provisórias?
Ora, nada impede que ela seja instituída em um momento, se
transforme em lei no prazo de trinta dias, e o prazo nonagesimal seja
contado a partir da edição da medida provisória. A possibilidade de
reedição da medida não muda sua abrangência ilimitada, embora a
reedição em si seja uma outra discussão. Na minha opinião, as medidas
provisórias podem disciplinar qualquer matéria que não esteja afeta à
legislação complementar. Ou seja, em matéria de lei ordinária, a
Constituição reza: "As medidas provisórias têm força de lei".
78
ANFIP
Vice-Presidência de Assuntos da Seguridade Social
Centro de Estudos da Seguridade Social
CICLO DE ESTUDOS
Seminários
Sone
g ação
Soneg
ação,,
Fraudes e Ev
asão Fiscal
Evasão
Volume I - 12/maio/97
Porto Alegre - RS
Volume II - 23/junho/97
Belo Horizonte - MG
Volume III - 04/julho/97
São Paulo - SP
Volume IV - 07/julho/97
Rio de Janeiro - RJ
Volume V - 30/outubro/97
Recife - PE
Volume VI - 21/novembro/97
Manaus - AM
Volume VII - 05/dezembro/97
Maceió - AL
Volume VIII - 23/março/98
Belém - PA
Volume IX - 28/abril/98
Campo Grande - MS
Volume X - 21/maio/98
Cuiabá - MT
79
CICLO DE ESTUDOS
Seminários
Conselho Diretor:
Antonio Rodrigues de Sousa Neto
Presidente
José Avelino da Silva Neto
Secretário Geral
Coordenadoria Geral:
Pedro Dittrich Júnior
Coordenador Geral
Neiva Renck Maciel
Secretária Executiva
80
CONSELHO EXECUTIV
O
EXECUTIVO
1999-2001
ANTONIO RODRIGUES DE SOUSA NETO
Presidente do Conselho Executivo
NILDO MANOEL DE SOUZA
Vice-presidente Executivo Substituto
CARLOS ROBERTO BISPO
Vice-presidente de Assuntos Fiscais
MARIA ERBENIA RIBAS CAMARGO
Vice-presidente de Política de Classe
MARCELO OLIVEIRA
Vice-presidente de Política Salarial
JOSÉ AVELINO DA SILVA NETO
Vice-presidente de Seguridade Social
MARUCHIA MIALIK
Vice-presidente de Aposentados e Pensionistas
ROSANA ESCUDERO DE ALMEIDA
Vice-presidente de Cultura Profissional
ROSWILCIO JOSÉ MOREIRA GÓIS
Vice-presidente de Serviços Assistenciais
MARGARIDA LOPES DE ARAÚJO
Vice-presidente de Assuntos Jurídicos
MISMA ROSA SUHETT
Vice-presidente de Administração
MARIA SALETE PAZ
Vice-presidente de Patrimônio e Cadastro
DURVAL AZEVEDO SOUSA
Vice-presidente de Finanças
LUIZ MENDES BEZERRA
Vice-presidente de Planejamento e Controle Orçamentário
FLORIANO MARTINS DE SÁ NETO
Vice-presidente de Comunicação Social
MARIA APARECIDA F. PAES LEME
Vice-presidente de Relações Públicas
RODOLFO FONSECA DOS SANTOS
Vice-presidente de Assuntos Parlamentares
AURORA MARIA MIRANDA BORGES
Vice-presidente de Relações Interassociativas
81