colômbia - méxico - peru - Interambinerg
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CONTRATAÇÃO PÚBLICA COLÔMBIA - MÉXICO - PERU E NQUADRAMENTO L EGAL FICHA TÉCNICA Título Setor do Ambiente e Energia Contratação Pública Enquadramento Legal na Colômbia, México e Peru Projeto Interambinerg - Internacionalização do Setor Português do Ambiente e Energia Entidade Promotora AEP - Associação Empresarial de Portugal Equipa Maria da Conceição Vieira Nuno Ferraz Sofia Roque 2015 ÍNDICE 1. INTRODUÇÃO 7 2. CONTRATAÇÃO PÚBLICA NA COLÔMBIA 8 2.1. Associações Público-Privadas na Colômbia 8 2.2. Concursos Públicos na Colômbia 15 3. CONTRATAÇÃO PÚBLICA NO MÉXICO 20 3.1. Associações Público-Privadas no México 20 3.2. Concursos Públicos no México 28 4. CONTRATAÇÃO PÚBLICA NO PERU 32 4.1. Associações Público-Privadas no Peru 32 4.2. Concursos Públicos no Peru 41 5. BIBLIOGRAFIA 44 INTERAMBINERG - Internacionalização do Setor Português do Ambiente e Energia 5 ÍNDICE DE FIGURAS Figura 1. Passo a passo de uma APP de iniciativa pública na Colômbia 12 Figura 2. Passo a passo de uma APP de iniciativa privada na Colômbia 13 Figura 3. Passo a passo de uma licitação pública na Colômbia 16 Figura 4. Conceito de APP no México 25 Figura 5. Tramitação de uma APP no Peru 36 Figura 6. APP de iniciativa privada autofinanciada 37 Figura 7. APP de iniciativa privada cofinanciada 38 ÍNDICE DE QUADROS Quadro 1. Considerações gerais sobre as APP na Colômbia Quadro 2. Informação a disponibilizar nas fases de pré-viabilidade e viabilidade do projeto 10 Quadro 3. Alocação de risco em APP mexicana 25 Quadro 4. Fatores de seleção em concursos públicos no Peru 42 6 Contratação Pública Enquadramento Legal na Colômbia, México e Peru 8 1. INTRODUÇÃO Uma Parceria Público-Privada (PPP), é um contrato estabelecido entre entidades públicas e privadas, com vista ao desenvolvimento de projetos de interesse público, desde a construção ou operação de infraestruturas, à prestação de serviços ou qualquer outra atividade prevista legalmente. A esta modalidade contratual é inerente um fator de partilha de risco entre as partes e uma remuneração à entidade privada pelos serviços prestados. O lançamento de uma PPP tem como objetivo dotar um país de infraestruturas fundamentais ao seu desenvolvimento, mas libertando o Estado dos encargos financeiros necessários. São uma forma dos governos desonerarem o erário público, mantendo os níveis de investimento. A opção por modelos de PPP permite agilizar as necessidades de financiamento do setor público, diminuir os custos globais de projeto e obter ganhos de eficiência e de qualidade de serviço, em virtude do know-how e experiência fornecido pelos privados. Do lado dos privados, a abertura de setores tradicionalmente públicos (como as águas, resíduos, energia, etc.) apresenta-se como uma oportunidade de negócios e uma forma de expandirem as suas atividades. Os princípios subjacentes à instituição das PPP validam, inequivocamente, a opção por este regime. No entanto, as Parcerias Público-Privadas são muitas vezes objeto de desconfiança por parte das populações, frequentemente associadas a situações que não defendem o interesse público. O sucesso da aplicação de um modelo de PPP está intrinsecamente ligado à qualidade do enquadramento legal existente e à maturidade do país para estabelecer compromissos entre entidades públicas e privadas que promovam uma efetiva partilha de riscos entre setor público e privado. Um esquema de PPP bem constituído deve permitir remuneração adequada aos privados, simultaneamente garantindo a defesa das populações e do interesse público. Neste âmbito, os países da América Latina têm vindo ao longo dos últimos anos a trabalhar no enquadramento deste esquema legal, abrindo praticamente todos os setores de atividade à participação do setor privado nacional e estrangeiro. Este é um facto particularmente relevante naquela região do globo, em virtude do seu défice histórico de investimento em infraestruturas básicas que garantam condições mínimas e serviços públicos essenciais às populações locais. Desde 2009, a Economist Intelligence Unit (EIU), em parceria com o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), tem vindo a desenvolver o estudo INFRASCOPE, um índice que analisa precisamente a capacidade do desenvolvimento de PPP sustentáveis nos mercados da América Latina. A edição de 2014 da publicação analisa 19 mercados regionais e classifica o Peru, México e Colômbia nos 5 primeiros lugares da tabela (3.º, 4.º e 5.º, respetivamente). Uma forma alternativa de participação nos mercados internacionais, passa pelo aproveitamento de oportunidades de procurement público, nomeadamente através da participação em concursos públicos. Os concursos públicos oferecem oportunidades ao nível do fornecimento de bens e equipamentos, consultoria, empreitadas de obras públicas, gestão de ativos, etc. O esforço que estes três países têm vindo a fazer para facilitar o estabelecimento de parcerias público-privadas ou, como são apelidadas naquela região, Associações Público-Privadas (APP), bem como para agilizar os procedimentos para a participação em concursos públicos é notório. Parece-nos que é importante que as empresas portuguesas também capitalizem sobre este clima favorável ao investimento privado. Nesse sentido, desenvolvemos este breve guia, direcionado a dar a conhecer às empresas portuguesas os pilares fundamentais que compõem o enquadramento legal da contratação pública na Colômbia, México e Peru, particularmente nos setores do ambiente e energia. INTERAMBINERG - Internacionalização do Setor Português do Ambiente e Energia 7 2. CONTRATAÇÃO PÚBLICA NA COLÔMBIA 2.1. Associações Público-Privadas na Colômbia Considerações Gerais Na Colômbia, uma Associação Público-Privada (APP) compreende todos os contratos em que uma entidade pública encarregue um investidor privado da conceção e construção de uma infraestrutura e serviços associados, bem como a sua operação, manutenção, reparação ou abastecimento. Os serviços públicos também podem ser alvo de APP, bem como os contratos de concessão. As APP no país podem ser de iniciativa pública ou privada e estão limitadas a um prazo de 30 anos (já com prorrogações), podendo haver exceções aprovadas pelo Conselho Nacional de Política Económica e Social (CONPES). Nas APP de iniciativa pública, os recursos podem ser públicos, privados ou mistos, estando a seleção de um investidor privado para o projeto sujeita a licitação pública. Nas APP de iniciativa privada, os recursos empregues podem ser totalmente privados (dando lugar a um processo de seleção abreviada de concorrentes, baseado no menor preço) ou mistos, com uma participação máxima de capital público de 20% do custo total estimado do projeto. Podem ser celebradas por entidades do governo central, bem como por entidades territoriais (subdivisões administrativas no país) estando estas últimas sujeitas a certas limitações, nomeadamente, à impossibilidade de realização de APP no último ano de governação. A utilização do esquema de APP está limitada a projetos cujo montante de investimento supere 6 mil salários mínimos. Em 2015, o salário mínimo na Colômbia é de COP 644.336 (cerca de 240 euros). Assim sendo, os projetos de APP devem ter um valor de investimento superior a cerca de 3,9 mil milhões de pesos colombianos, aproximadamente 1,5 milhões de euros. O quadro seguinte apresenta algumas considerações básicas sobre as APP na Colômbia. Quadro 1 – Considerações gerais sobre as APP na Colômbia Disposições Gerais Montante mínimo de 6.000 salários mínimos. Limitado a incremento adicional de recursos públicos de 20% face ao inicialmente contratado. Prazo máximo de 30 anos. Retribuição dos privados segundo disponibilidade do serviço, níveis de serviço e padrões de qualidade. APP de Iniciativa Pública APP de Iniciativa Privada Recursos Recursos Privados e/ou públicos Processo de Seleção Até 20% de Recursos Exploração Económica Licitação Pública Processo de Seleção Recursos Públicos + 100% Exploração Económica Processo de Seleção Seleção Abreviada (menor preço) Licitação Pública Disposições Comuns dos Projetos de APP Administração de recursos dos projetos através de património autónomo. Criação de registo de projetos APP. Reversão da infraestrutura. Fonte: DNP - Departamento Nacional de Planeación de Colombia 8 Contratação Pública Enquadramento Legal na Colômbia, México e Peru Neste tipo de contrato, a retribuição dos privados provém do direito à exploração económica da infraestrutura ou serviço, nas condições contratualizadas, por tempo acordado, com subvenção estatal, caso a natureza do projeto assim obrigue. A retribuição estará condicionada pela disponibilidade da infraestrutura, cumprimento de níveis de serviço e padrões de qualidade. Em casos específicos, a retribuição dos privados pode ser efetuada por etapas, por prévia aprovação do Ministério, entidade territorial ou órgão setorial competente. Tal sucede quando o projeto está dividido em etapas independentes, que podem ser realizadas e contratadas autonomamente, podendo uma etapa ser remunerada caso se encontre terminada e cumpra com os níveis de serviço e padrões de qualidade previamente estabelecidos. O valor da etapa deve ser superior a 100 mil salários mínimos, cerca de 64,4 mil milhões de pesos colombianos (aproximadamente 24,3 milhões de euros). No final do contrato de APP, a infraestrutura voltará à esfera pública, sem direito a qualquer compensação para o privado. Certos elementos ou bens, pelo seu estado ou natureza, podem permanecer em mãos privadas. Os contratos de APP celebrados devem ser registados no Ministério da Fazenda e Crédito Público (MHCP), em Formulário Único Territorial (FUT) e no Registo Único de Associação Público-Privada (RUAPP). Toda a informação sobre projetos considerados prioritários pelo governo nacional ou entidades territoriais, bem como projetos de APP em tramitação a nível nacional e territorial, em desenvolvimento ou recusados, é publicada no RUAPP. Este registo está disponível de forma gratuita e pode ser consultado no site do Departamento Nacional de Planeamento (DNP). Adicionalmente, a entidade contratante deverá garantir a publicitação dos procedimentos, documentos e atos associados aos processos de contratação de APP na sua página web, bem como no Sistema Eletrónico para a Contratação Pública (SECOP) - este é o local principal para recolher toda a informação e participar em concursos públicos na Colômbia. Processo de Licitação Regra geral, a licitação de contratos de APP é aberta. No entanto, em projetos de APP de iniciativa pública, a entidade contratante pode recorrer a um esquema de pré-qualificação, em que é concebida uma lista com as entidades privadas habilitadas a participar no processo de licitação, mediante convocatória pública. Isto sucede em projetos com um custo total superior a 70 mil salários mínimos (cerca de 45,1 mil milhões de pesos colombianos ou 17 milhões de euros). A lista de pré-qualificados consistirá de duas a dez entidades privadas. Os privados podem também estruturar projetos de APP à sua conta e risco, assumindo a totalidade dos custos de estruturação da proposta. Este processo divide-se em duas etapas, a saber: Etapa de pré-viabilidade - o proponente descreve o projeto, ao nível da conceção, construção, operação, manutenção, organização e exploração. Deve ainda identificar o seu alcance e estudos necessários em fase de pré-projeto, especificações, custo estimado e fontes de financiamento. Etapa de viabilidade - a iniciativa para a realização do projeto deve compreender um modelo financeiro detalhado e que fundamente o valor do projeto, descrição detalhada das fases e duração do projeto, justificação do prazo de contrato, análise de riscos associados ao projeto, estudos de impacte ambiental, económico e social e estudos de viabilidade técnica, económica, ambiental, financeira e jurídica. INTERAMBINERG - Internacionalização do Setor Português do Ambiente e Energia 9 O quadro seguinte identifica a informação mínima a prestar em cada uma das etapas. Quadro 2 – informação a disponibilizar nas fases de pré-viabilidade e viabilidade do projeto Etapa de Pré-viabilidade Etapa de Viabilidade Nome ou razão social, domicílio, telefone, e-mail e representante legal; Documentação que comprove a capacidade financeira e de financiamento do proponente; Documentos que comprovem a sua existência e representação legal; Documentação que comprove a experiência em investimento e estruturação de projetos; Diagnóstico que descreva a situação atual do bem ou serviço público; Nome, localização e descrição detalhada do projeto e suas fases; Descrição geral e alcance do projeto; Descrição da necessidade população beneficiada; Diagnóstico definitivo da forma escolhida para satisfazer a necessidade identificada, mediante prestação de serviço público ou fornecimento de bem; Atividades ou serviços assumidos pelo investidor; Estudos de mercado; Identificação da população afetada e necessidade de consultas prévias; Cronograma e plano de investimentos das etapas de construção, operação e manutenção do projeto (como aplicável); Descrição e estado de evolução de estudos de engenharia disponíveis. Estudos devem ser anexados; Avaliação custo/benefício do projeto, analisando impacto social, económico e ambiental do projeto sobre a população diretamente afetada, avaliando os benefícios socioeconómicos esperados; Descrição do serviço a prestar sob a modalidade de APP; Cronograma do desenvolvimento de estudos; Especificações do projeto, ao nível da estrutura proposta, identificando atores financeiros, operacionais e administrativos envolvidos; Identificação de problemas relacionados com terrenos, obrigações, taxas e outros direitos que possam afetar a disponibilidade do bem; Tipificação, estimativa e atribuição definitiva dos riscos do projeto; Análise de ameaças e vulnerabilidades identificar condições de risco de desastre; Estimativa de investimento, custos de operação e manutenção e projeções próprias; Estimativa das receitas geradas pelo projeto e projeções próprias; Estimativa de necessidades futuras e construção de estados financeiros; Necessidades financiamento; Valoração do projeto; Manual de operação para o utilizador do modelo financeiro; Especificações definitivas do projeto, ao nível da estrutura proposta, identificando atores financeiros, operacionais e administrativos envolvidos; Estudos atualizados de viabilidade técnica, económica, ambiental, financeira e jurídica do projeto; Quantificação do valor dos estudos, detalhando os seus custos; Minuta do contrato a celebrar e anexos; Declaração sobre a veracidade da informação apresentada. a satisfazer e Identificação de fatores que afetem a normal execução do projeto, como fatores sociais e ambientais e proposta inicial de mitigação de impactes para viabilizar projeto; Estimativa inicial de custos de investimento, operação e manutenção e projeções próprias; Estimativa das necessidades e potenciais fontes de financiamento; Estimativa inicial das receitas operacionais geradas pelo projeto e projeções próprias. Fonte: Decreto n.º 1467, de 2012 10 Contratação Pública Enquadramento Legal na Colômbia, México e Peru financeiras e estrutura para de O projeto seguirá agora caminhos diferentes, em função de envolver ou não dinheiros públicos. Caso envolva dinheiros públicos, é aberta uma licitação pública para o desenvolvimento do projeto, com o proponente a beneficiar de um bonificação entre os 3% e os 10%, de acordo com a dimensão e complexidade do projeto. De qualquer forma, a participação pública nesta modalidade não pode superar 20% do investimento estimado do projeto. Caso o proponente não seja o adjudicatário, será reembolsado pelos custos incorridos na estruturação do projeto. Caso não envolva dinheiros públicos, o acordo e documentação associada são publicados na página web do SECOP. Aqui, a entidade pública estabelece as condições que os potenciais interessados devem cumprir para o desenvolvimento do projeto. Adicionalmente, a entidade contratante assinala a sua intenção de atribuir o projeto ao proponente, caso não existam outros interessados. Se ao fim de um prazo máximo de 6 meses não surgirem outros interessados, o contrato é atribuído ao proponente por adjudicação direta, de acordo com as condições previamente contratualizadas entre as partes. Caso uma terceira parte manifeste interesse em realizar o projeto, nas condições acordadas entre o proponente e a entidade pública, deve acompanhar a sua manifestação de interesse de garantia equivalente a 0,5% do custo estimado do projeto, sob a forma de apólice de seguro, aval bancário, depósito em dinheiro ou qualquer outra forma autorizada legalmente. Neste caso, a entidade pública abre um processo de concurso seguindo a metodologia estabelecida para processos de seleção abreviada por menor preço com pré-qualificação. Esta modalidade de contratação foi criada para concursos públicos que exijam processos simplificados, pelas mais variadas razões, e é descrita na Lei 1150, de 2007. Caso a oferta do proponente não seja a melhor, este dispõe de 10 dias úteis para melhorar a sua proposta. Caso a proposta melhorada seja igual ou superior à melhor proposta existente, o contrato é adjudicado imediatamente. Análise e Adjudicação de Projetos Nos processos de licitação de APP de iniciativa pública, os critérios de seleção são definidos especificamente por cada entidade contratante, de acordo com os seus fins específicos e a oferta mais favorável. No entanto, todas as entidades devem ter e conta os seguintes critérios: A capacidade jurídica e financeira, bem como a experiência no investimento e estruturação de projetos, serão objeto de verificação documental; A oferta mais favorável é aquela que, tendo em conta fatores técnicos e económicos, apresente a melhor relação custo/benefício para a entidade contratante. Dentro dos critérios de análise nesta matéria, podem-se considerar os níveis de serviço e padrões de qualidade, montante de investimento esperado, montante da contribuição pública, contraprestações oferecidas, etc. Especificamente, a entidade contratante medirá a relação custo/benefício tendo em consideração: Condições técnicas e económicas mínimas da oferta; Condições técnicas adicionais, que para a entidade pública competente representem vantagens na disponibilidade da infraestrutura, no cumprimento dos níveis de serviço ou nos padrões de qualidade; Condições económicas adicionais, que para a entidade pública competente representem vantagem quantificável em termos monetários. INTERAMBINERG - Internacionalização do Setor Português do Ambiente e Energia 11 As pontuações dadas a cada acréscimo técnico ou económico devem permitir a comparação entre ofertas apresentadas. Nesse sentido, cada variável será quantificada monetariamente, segundo o valor que representa o benefício apresentado. No caso de APP de iniciativa privada, como já se viu, há duas etapas a cumprir: a etapa de pré-viabilidade e a etapa de viabilidade. Apresentado o projeto em fase de pré-viabilidade, a entidade pública competente dispõe de um prazo máximo de 3 meses para analisar a proposta, tendo em consideração a conformidade da mesma com políticas setoriais, priorização de projetos a serem desenvolvidos e viabilidade da proposta. Esta etapa não é de forma alguma vinculativa para a entidade pública. Caso a avaliação seja positiva, o proponente pode avançar para a estruturação do projeto e para a etapa de viabilidade. Apresentado o projeto em etapa de viabilidade, a entidade competente dispõe de um prazo máximo de 6 meses para avaliação da proposta. Comunicada esta decisão, o proponente pode aceitar o projeto tal como aprovado pela entidade pública ou propor alterações, num prazo máximo de 2 meses. A adjudicação será direta caso se trate de uma APP totalmente financiada por privados e sem mais interessados, sendo objeto de concurso público ou seleção abreviada nos restantes casos, seguindo os critérios de seleção aplicados às APP de iniciativa pública no primeiro caso e a adjudicação pelo menor preço, no segundo caso, como se pode ver nas figuras apresentadas de seguida. Esquematização de uma APP Fonte: DNP - Departamento Nacional de Planeación de Colombia Figura 1 – Passo a passo de uma APP de iniciativa pública na Colômbia 12 Contratação Pública Enquadramento Legal na Colômbia, México e Peru Fonte: DNP - Departamento Nacional de Planeación de Colombia Figura 2 – Passo a passo de uma APP de iniciativa privada na Colômbia INTERAMBINERG - Internacionalização do Setor Português do Ambiente e Energia 13 Caso Específico das APP no Setor da Água Para além dos requisitos e condições previstos na lei das APP, uma APP no setor da água deve cumprir condições adicionais. Antes de mais, qualquer investidor privado que deseje desenvolver um projeto de APP no setor da água e que não se constitua como uma empresa de serviços públicos, deve celebrar contrato com empresa prestadora autorizada, de modo a que esta se comprometa a operar e manter a infraestrutura durante o tempo previsto no contrato. A estruturação financeira contempla a participação de recursos públicos e a exploração económica, ficando a retribuição dos privados a troco da exploração da infraestrutra. O contrato de APP deve estabelecer níveis de serviço, padrões de qualidade, indicadores e metas a cumprir. A avaliação e viabilização de projetos de APP no setor da água que se realizem com recurso a fundos do orçamento federal ou outros recursos públicos de ordem nacional, ficam a cargo do Ministério da Habitação, Cidade e Território (MHCT), enquanto que os projetos que envolvam recursos das entidades territoriais ficam a cargo da entidade competente de nível regional, de acordo com critérios definidos pelo MHCT. Pode solicitar-se o estabelecimento de uma área de serviço exclusiva. Enquadramento Legal A peça legislativa que rege a constituição de Associações Público-Privadas (APP) na Colômbia é a Lei n.º 1502, de 10 de janeiro de 2012. Esta lei é regulamentada pelo Decreto n.º 1467, de 6 de julho de 2012. Para além destas duas peças legislativas, há ainda diversos outros textos legais que ajudam a estabelecer o enquadramento legal das APP na Colômbia, nomeadamente: 14 Lei n.º 80, de 28 de outubro de 1993 - Estatuto Geral de Contratação da Administração Pública; Lei n.º 1150, de 16 de julho de 2007 - introduz medidas para a eficiência e transparência da Lei n.º 80 de 1993 e dita outras disposições gerais sobre contratação com recursos públicos; Resolução n.º 3656, de 20 de dezembro de 2012 - estabelece parâmetros para a avaliação do mecanismos de Associação Público-Privada; Decreto n.º 0100, de 25 de janeiro de 2013 - introduz alterações ao Decreto n.º 1467, de 6 de julho de 2012; Decreto n.º 1610, de 30 de julho de 2013 - regulamenta o artigo 26 da Lei n.º 1502, de 10 de janeiro de 2012; Decreto n.º 301, de 17 de fevereiro de 2014 - introduz alterações ao Decreto n.º 1467, de 6 de julho de 2012; Decreto n.º 1553, de 15 de agosto de 2014 - introduz alterações ao Decreto n.º 1467, de 6 de julho de 2012; Decreto n.º 2043, de 15 de outubro de 2014 - introduz alterações ao Decreto n.º 1467, de 6 de julho de 2012; Decreto n.º 063, de 14 de janeiro de 2015 - regulamenta as especificidades para a implementação de Associações Público-Privadas no setor da água potável e saneamento básico. Contratação Pública Enquadramento Legal na Colômbia, México e Peru 2.2. Concursos Públicos na Colômbia Requisitos Básicos Para participar em concursos públicos na Colômbia, as empresas devem cumprir alguns pré-requisitos básicos. Há três requisitos fundamentais a cumprir, a saber: Estar formalmente constituído; Estar inscrito no Registo Único de Proponentes (RUP); Não ter incompatibilidades ou incapacidades. Descreve-se de seguida, de forma breve, cada um destes requisitos básicos à participação em concursos públicos na Colômbia. Estar Formalmente Constituído Para que uma empresa ou empresário esteja formalmente constituído na Colômbia, deve cumprir com os seguintes pressupostos: Empresa inscrita no Registo Mercantil; Empresa inscrita no Registo Único Tributário (RUT); Empresa e trabalhadores registados numa entidade prestadora de serviços de segurança e saúde no trabalho; Trabalhadores inscritos na Segurança Social - saúde e pensões - e numa caixa de compensação familiar; Contabilidade organizada segundo as normas indicadas na Guia Técnica 184. Estar Inscrito no Registo Único de Proponentes (RUP) O RUP agrega informação sobre as entidades privadas que se candidatem a concursos públicos, nomeadamente, capacidade financeira, capacidade jurídica, capacidade organizacional e experiência. Neste registo, consta informação sobre obras, serviços e fornecimentos de bens para os quais a empresa está habilitada, informação relativa a contratos, multas, sanções, incapacidades, informação histórica, etc. Todas as entidades privadas que aspirem a celebrar contratos com o Estado devem inscrever-se no Registo Único de Proponentes. Esse registo pode ser realizado em qualquer câmara de comércio do país, através do preenchimento de um formulário e entrega de documentação solicitada. Não ter Incompatibilidades ou Incapacidades Todas as entidades que desejem celebrar contratos com o Estado colombiano devem estar livres de incompatibilidades e/ou incapacidades para o efeito. Entende-se por incapacidade, qualquer restrição de caráter geral à celebração de contratos com entidades públicas (por exemplo, funcionários públicos). Entende-se incompatibilidade, uma proibição de participação em concurso público de caráter particular, em que diversas situações podem influenciar o desenvolvimento do processo de contratação (por exemplo, um município não pode contratar a empresa do filho de um governante local, sendo que essa incompatibilidade não se aplica nos restantes municípios). INTERAMBINERG - Internacionalização do Setor Português do Ambiente e Energia 15 Procedimentos e Modalidades Na Colômbia, há várias modalidades de contratação para a aquisição de bens e serviços por parte do Estado. O enquadramento legal para a contratação pública na Colômbia está previsto nas leis 80 de 1993 e 1150 de 2007, bem como no decreto 1510 de 2013. Estas peças legais estabelecem os procedimentos para contratar e as modalidades de seleção de interessados. As principais modalidades de contratação pública na Colômbia são as seguintes: Licitação pública; Concurso de méritos; Seleção abreviada; Adjudicação direta; Baixos montantes. Licitação Pública A licitação pública é o processo mediante o qual a entidade pública convoca um concurso de forma aberta e pública, em igualdade de oportunidades, de modo a que eventuais interessados apresentem propostas, selecionando-se entre estas, a mais favorável aos seus interesses. Os critérios de ponderação são o preço e critérios técnicos. A indústria nacional é favorecida com uma majoração. O prazo para a sua realização é de cerca de 3 meses. A figura seguinte elenca os principais passos seguidos dentro desta modalidade de contratação. A entidade pública elabora o plano de compras e efetua um estudo prévio A entidade publica as condições de concurso no SECOP (www.colombiacompra.gov.co) Os interessados podem pedir esclarecimentos sobre o concurso Dá-se inicio ao processo, com as condições definitivas de concurso estabelecidas 5 DIAS ÚTEIS ENTREGA DE PROPOSTAS Os resultados são colocados à disposição dos licitantes para que se pronunciem Análise dos concorrentes e avaliação e hierarquização das propostas apresentadas Momento da entrega das propostas pelos interessados em concorrer Define-se a partilha de riscos, podendo os interessados pedir esclarecimento de dúvidas AUDIÊNCIA DE ADJUDICAÇÃO A entidade pública analisa as observações e marca uma audiência para adjudicação Se alguma entidade cumpre todos os requisitos estabelecidos, o contrato é adjudicado Fonte: Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia Figura 3 – Passo a passo de uma licitação pública na Colômbia 16 Contratação Pública Enquadramento Legal na Colômbia, México e Peru Concurso de Méritos É o concurso público utilizado para a contratação de serviços de consultoria, estudos e projetos de conceção. Nesta modalidade, o preço não será nunca fator de exclusão. A entidade pública encarregue do concurso estabelecerá aspetos técnicos e de experiência para avaliação dos méritos das candidaturas. Seleção Abreviada A seleção abreviada corresponde à modalidade de seleção prevista para os casos em que, pelas características do objeto a contratar, pelas circunstâncias da contratação, ou em função do preço ou destino do bem, obra ou serviço, se possa recorrer a processos simples de contratação. Através deste procedimento, a entidade contratante formula uma convocatória publicamente para que, em igualdade de circunstâncias, os interessados apresentem as suas propostas, selecionando-se a mais favorável. Especificamente, esta modalidade aplica-se nos seguintes casos: Contratações de montantes mais baixos face ao orçamento anual da entidade contratante; Aquisição de bens e serviços de características técnicas uniformes e de comum utilização; Contratos para a prestação de serviços de saúde; Após conclusão deficiente de uma licitação pública; Alienação de bens do Estado; Aquisição de produtos de origem ou destino agropecuário, oferecidos através de bolsas de produtos; Contratos celebrados entre empresas industriais e comerciais do Estado e sociedades de economia mista; Contratos de entidades com mandato de cariz social; Contratação de bens e serviços para defesa e segurança nacional. A entidade pública avalia critérios de preço e qualidade. No caso da aquisição de bens e serviços com características técnicas uniformes, apenas é levado em conta o critério "preço". Adjudicação Direta Contrariamente à licitação pública ou à seleção abreviada, na adjudicação direta não há necessidade de realização de um processo de seleção por concurso público. A adjudicação direta é utilizada nas seguintes situações: Manifesta urgência; Contratualização de empréstimos; Contratos interadministrativos; Contratos para defesa nacional; Contratos para o desenvolvimento de atividades científicas e tecnológicas; Quando não há ofertas múltiplas no mercado; Para a prestação de serviços profissionais e de apoio à gestão ou para a execução de trabalhos artísticos que só possam ser realizados por uma determinada pessoa; Arrendamento ou aquisição de imóveis. Nesta modalidade, não há critérios específicos para a contratação, adjudicando a entidade pública o contrato a quem cumprir as suas expectativas. INTERAMBINERG - Internacionalização do Setor Português do Ambiente e Energia 17 Baixos Montantes Esta modalidade é utilizada na aquisição de bens, serviços e obras cujo valor não exceda 10% do orçamento anual da entidade pública, independentemente do objeto de concurso. Neste caso, o preço é o único fator de avaliação. Como Participar O Sistema Eletrónico para a Contratação Pública (SECOP) é o local virtual onde se pode consultar informação sobre os processos de contratação pública (http://www.colombiacompra.gov.co). O sistema centraliza a informação sobre todas as etapas do processo. Parte importante do processo é consultar os estudos prévios realizados pelas entidades contratantes, de forma a melhor perceber o que querem exatamente as entidades num determinado concurso. Um outro documento relevante é o plano de compras, em que se podem encontrar as futuras compras de cada entidade, pelo período de um ano. O manual de contratação de cada entidade ajuda também as empresas a conhecerem as especificidades da política de compras de cada entidade pública. As empresas devem perceber que a apresentação de um concurso público se faz em duas etapas distintas: primeiramente, apresenta-se um rascunho de caderno de encargos, de caráter temporário, até que por fim se apresenta o caderno de encargos definitivo. A participação na etapa do rascunho do caderno de encargos é importante porque permite às empresas esclarecerem dúvidas, levantarem objeções e melhor defender os seus interesses enquanto licitantes. O caderno de encargos definitivo é o documento que apresenta as condições do contrato a celebrar, bem como os procedimentos a seguir. Tem caráter vinculativo e obrigatório, distribuindo direitos e obrigações pelas partes. Toda a documentação de suporte para a elaboração do caderno de encargos (rascunho de caderno de encargos, estudos de mercados, justificação e necessidade de contratação, etc.) pode ser consultada no portal do SECOP. Como Apresentar Propostas Após análise criteriosa do caderno de encargos, a empresa pode apresentar a sua proposta, cumprindo o cronograma publicado pela entidade contratante. A empresa deve dar particular destaque aos elementos técnicos e económicos. Relativamente à proposta técnica, devem ter-se em consideração os seguintes pontos: 18 Estabelece as condições de caráter técnico do bem ou serviço a oferecer, de acordo com o exigido pela entidade contratante; Deve apresentar-se toda a documentação de acordo com o estabelecido no caderno de encargos, como documentação sobre contratos anteriores ou que acreditem a qualidade de bens vendidos ou serviços prestados pela empresa; O cumprimento de todos os requisitos estabelecidos é fundamental, podendo a proposta ser anulada caso tal não se verifique; Uma vez apresentada a proposta, esta componente não pode alterada, complementada ou melhorada. Contratação Pública Enquadramento Legal na Colômbia, México e Peru Relativamente à proposta económica, devem ter-se em consideração os seguintes pontos: A proposta económica apresenta o valor que será pago pela entidade contratante, caso a proposta seja selecionada; Uma vez apresentada, a proposta económica não pode ser alterada, complementada ou melhorada; A proposta deve ter em conta os custos associados que possam resultar, como impostos, transporte, custos adicionais, entre outros, uma vez que a proposta apresentada obriga ao cumprimento das condições acordadas, sem que exista lugar a qualquer compensação caso algum componente não tenha sido previsto inicialmente; Devem ser tomados em consideração custos associados a garantias exigidas como garantias bancárias ou apólices de seguro; O preço contemplado na proposta não pode ultrapassar o valor orçamentado pela entidade contratante para todos os bens e serviços a contratar. Caso tal aconteça, a proposta é recusada; Caso a proposta apresente um preço injustificavelmente baixo, será rejeitada com base em ser considerada artificialmente baixa. Avaliação e Adjudicação de Propostas O primeiro passo da entidade contratante é verificar o cumprimento de todos os requisitos presentes no caderno de encargos, em cada uma das propostas apresentadas. Para tal, poderá vir a pedir documentação no futuro a cada uma das empresas licitantes. Segue-se uma avaliação técnica das propostas, sendo eliminadas aquelas que não cumpram todos os requisitos. De seguida, procede-se a uma avaliação preliminar, com os resultados a serem publicados no SECOP, podendo os interessados pronunciarem-se nesta fase. Finalmente, a entidade contratante marca uma audiência pública para adjudicação do contrato. A audiência pública não é uma oportunidade para esclarecer ou melhorar propostas. No entanto, a entidade contratante dará resposta a todas as questões levantadas. O ato de adjudicação não é passível de recurso, excetuando nos casos em que o contrato não é adjudicado a nenhum dos licitantes, podendo estes interpor recurso para que a entidade contratante reconsidere as sua decisão nos 5 dias subsequentes. INTERAMBINERG - Internacionalização do Setor Português do Ambiente e Energia 19 3. CONTRATAÇÃO PÚBLICA NO MÉXICO 3.1. Associações Público-Privadas no México Introdução O clima económico no México é de grande propensão para o investimento. Em 2013, foi anunciado um plano de investimento de mais de 316 mil milhões de dólares, com a duração de 5 anos. Adicionalmente, o setor energético tem vindo a ser reformado ao longo dos últimos anos, estando neste momento aberto à participação do setor privado. Tradicionalmente, os modelos mais utilizados no México para o financiamento de infraestruturas sempre foram esquemas do tipo build-own-transfer (BOT) e build-own-operate (BOO). No entanto, ao longo dos últimos anos, as Associações Público-Privadas, têm-se tornado um modelo cada vez mais comum para o desenvolvimento de infraestruturas no país. O país é alvo de investimento estrangeiro desde meados da década de 1990, mas a verdade é que não havia um esquema legal para o enquadramento de Parcerias Público-Privadas (PPP), ou como são apelidadas no México, Associações Público-Privadas (APP). Nesse sentido, o governo mexicano decidiu, em 2012, clarificar as águas, estabelecendo um regime específico para enquadrar esta realidade. Esta iniciativa teve por objetivo facilitar a participação privada no desenvolvimento de infraestruturas no país e aumentar a transparência nos procedimentos. Previamente à introdução de um enquadramento legal às APP, investidores e promotores que iniciassem projetos tipo PPP no país, encontravam algumas dificuldades: não havia um regime claro aplicável a PPP. Assim, tinham que ser elaborados arranjos contratuais que de certa forma "tapassem" os buracos legais existentes, muitas vezes incorrendo em violações de leis setoriais. Adicionalmente, não havia proteção aos investidores, não lhes sendo permitindo assumir a posição do promotor em caso de incumprimento contratual ou recorrer a arbitragem internacional para a resolução de conflitos. Todos estes fatores redundaram em atrasos, incerteza e distribuição do risco desequilibrada. A introdução de um enquadramento legal para as APP veio resolver muitos destes problemas, seguindo as práticas existentes em muitos outros países sobre esta matéria. Genericamente, pode dizer-se que algumas alterações-chave resultantes deste novo enquadramento legal são: 20 Processo de licitação mais transparente: as solicitações de propostas têm de ser amplamente publicitadas e as autoridades contratantes são obrigadas a preparar estudos de viabilidade para as potenciais APP. Os licitantes podem ainda apresentar propostas não solicitadas, recuperar alguns custos de licitação e obter vantagem financeira na fase de concurso público. Minimização de condições obrigatórias: os interesses dos investidores estão mais protegidos, existindo maior flexibilidade, definição clara de direitos e obrigações, partilha de riscos, etc. As partes definem as especificidades do projeto em detalhe. Direitos mais claros para os investidores: incluindo regras sobre garantias de património tangível e intangível, direitos de compensação caso uma entidade termine o contrato, etc. Arbitragem para resolução de disputas: é estabelecido o direito à arbitragem nacional e internacional, consistente com o modelo implementado pela Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (UNCITRAL). Contratação Pública Enquadramento Legal na Colômbia, México e Peru Considerações Gerais As Associações Público-Privadas, tal como definidas pela lei mexicana, são contratos de longo prazo estabelecidos entre entidades do setor público e do setor privado. A entidade privada presta serviços, sob qualquer tipo de modalidade, ao setor público, grossistas, intermediários ou utilizadores finais. Enquadra-se também na tipologia de APP, qualquer modelo em que as infraestruturas da parte privada sejam utilizadas, total ou parcialmente, com o propósito de aumentar os níveis de investimento ou de bem-estar no país. Qualquer tipo de associação entre privados e setor público, com o objetivo de desenvolver projetos de investimento produtivo, investigação aplicada e/ou inovação tecnológica, enquadra-se igualmente no regime de APP. As Associação Público-Privadas no México podem ser de três tipos distintos, a saber: APP Pura; APP Combinada; APP Autofinanciada. Numa APP Pura, o governo paga. O projeto é financiado com recursos provenientes do Orçamento de Estado, que são utilizados para pagar à empresa responsável: Pela prestação de serviços à agência governamental contratante ou ao público; Para cobrir custos incorridos, como financiamento, operação e manutenção da infraestrutura. Neste caso, a principal fonte de receita do promotor é o pagamento do governo pelos trabalhos. Numa APP Combinada, o projeto é financiado com recursos provenientes do Orçamento de Estado, recursos do Fundo Nacional de Infraestrutura (FONADIN), bem como outros recursos públicos ou privados. Numa APP Autofinanciada, o projeto é financiado pelo setor privado, por receitas geradas pelo projeto ou por contribuições não-monetárias (licenças, autorizações, concessões, etc.). Os projetos de Associação Público-Privada podem partir de iniciativa pública ou serem não solicitados. No caso de partirem de iniciativa pública, a entidade contratante deve proceder à abertura de um concurso público, apresentando informação preliminar sobre o projeto e os requisitos mínimos para participação no processos de licitação. Nas APP não solicitadas, a iniciativa de preparação de um projeto de APP parte dos privados, mas deve situarse no âmbito dos projetos que uma determinada entidade pública pretende desenvolver. Caso a entidade pública aceite o projeto de APP, este será levado a concurso público, sendo que a entidade privada que o apresentou terá uma majoração a definir face aos restantes concorrentes. Ao nível formal, deve ser criada uma entidade específica para o desenvolvimento de uma APP. O contrato de APP só pode celebrar-se com pessoas jurídicas cujo objeto social seja, de forma exclusiva, a realização das atividades necessárias ao cumprimento do projeto. Sendo que a legislação mexicana não impõe qualquer restrição de nacionalidade à participação em Associações Público-Privadas, na prática, é aconselhável que empresas estrangeiras envolvidas em contratos deste tipo procurem estabelecer-se sob a legislação mexicana, mesmo que o controlo da empresa esteja a cargo de uma entidade não mexicana. Nos concursos, pode participar qualquer pessoa singular ou coletiva, nacional ou estrangeira, desde que cumpra com os requisitos estabelecidos na convocatória. Todas as APP estabelecidas no México devem ser plenamente justificadas, o seu benefício social deve ser evidente e a sua vantagem quanto a outras formas de financiamento demonstrada. INTERAMBINERG - Internacionalização do Setor Português do Ambiente e Energia 21 Processo de Licitação As Dependências e Entidades Federais que pretendam desenvolver um projeto de APP devem convocar um concurso, que será conduzido segundo os princípios da legalidade, livre concorrência, imparcialidade e transparência. Os concursos têm uma ou mais etapas de consultas e esclarecimentos ("aclaraciones"), para esclarecimento de dúvidas relativamente ao projeto. As peças do concurso, disponíveis para todos os participantes, incluem informação pertinente para a participação no concurso como características e especificações técnicas, níveis mínimos de desempenho dos serviços a prestar, imóveis, bens e direitos necessários ao desenvolvimento do projeto, prazo de prestação dos serviços e/ou obras de infraestruturas, termos para subcontratação, direitos e obrigações das partes, distribuição de riscos do projeto, autorizações necessárias, formas para acreditação da capacidade legal, técnica, administrativa, económica e financeira do promotor, garantias e documentos a apresentar com a proposta, motivos para desclassificação do concurso, etc. Os participantes no concurso devem ainda ter acesso a critérios claros e detalhados para avaliação objetiva das propostas e adjudicação do projeto, bem como a quaisquer elementos de caráter geral, estritamente indispensáveis à participação no concurso. Relativamente a APP não solicitadas, qualquer interessado em realizar um projeto de Associação PúblicoPrivada pode apresentar a sua proposta à Dependência ou Entidade Federal competente. Entende-se por Dependência, as Secretarias de Estado, o Conselho Jurídico do Executivo Federal e os órgãos reguladores em matéria energética. As Entidades Federais são entidades paraestatais da Administração Pública Federal, fundos públicos federais e empresas produtivas do Estado. As Dependências ou Entidades Federais podem identificar no Diário Oficial da Federação ou na sua página de internet, os setores, subsetores, âmbito geográfico, tipo de projeto e demais elementos das propostas que estão dispostas a receber. Apenas se analisarão propostas que tenham em consideração os elementos citados. As propostas de projetos de APP devem estar acompanhadas de estudo preliminar de viabilidade, que deverá incluir, entre outros, os seguintes aspetos: Descrição do projeto proposto, características e viabilidade técnica; Descrição das autorizações necessárias para a execução da obra, particularmente ao nível do uso do solo, modificações necessárias e eventual aquisição dos mesmos; Viabilidade jurídica do projeto; Rentabilidade social do projeto; Estimativa de investimento e necessidades de financiamento, de entidades federais, estatais, municipais ou privadas, fazendo-se menção a custos de aquisição de imóveis, bens e direitos necessários ao projeto; Viabilidade económica e financeira do projeto; Características essenciais do contrato de APP a celebrar e alocação de responsabilidades entre partes. A Secretaria da Função Pública do México disponibiliza no sistema eletrónico de informação pública governamental CompraNet (https://compranet.funcionpublica.gob.mx), em secções devidamente identificadas, a informação relativa aos projetos de APP federais, bem como de projetos não solicitados recebidos pelas Dependências e Entidades da Administração Pública Federal. Este sistema é de consulta gratuita e constitui-se como o meio pelo qual se desenvolvem os procedimentos de contratação de APP. Os procedimentos de licitação podem também ser frequentemente encontrados no Diário Oficial da Federação Mexicana (http://www.dof.gob.mx), em jornais nacionais e estatais ou na página de internet da entidade contratante. 22 Contratação Pública Enquadramento Legal na Colômbia, México e Peru Exceções ao Processo de Licitação As Dependências e Entidades Federais podem adjudicar, em casos excecionais, projetos de APP sem recurso a procedimentos de concurso, através de convite a pelo menos três entidades ou por adjudicação direta. Este cenário pode realizar-se caso não existam opções suficientes para o desenvolvimento da infraestrutura, equipamento ou bem, exista apenas um oferta no mercado ou apenas uma entidade detenha a titularidade exclusiva de patentes, direitos de autor e outros fatores essenciais ao projeto. Aplica-se também em situações que possam gerar perdas significativas, término antecipado de APP em marcha, aliança estratégica para inovação tecnológica ou para fins militares. Análise e Adjudicação de Projetos A avaliação da proposta tem em consideração, entre outros aspetos, o interesse público e a rentabilidade social do projeto, em congruência com o Plano Nacional de Desenvolvimento e com programas setoriais e regionais que possam corresponder ao âmbito do projeto. Na avaliação das propostas, podem utilizar-se sistemas de pontos e percentagens, critérios de custo/benefício ou quaisquer outros, desde que sejam claros, quantificáveis e permitam uma comparação objetiva e imparcial das propostas. Em caso de empate, é adjudicada a proposta que assegure melhores condições económicas ao Estado. A incorporação de conteúdo nacional (criação de emprego, bens de procedência nacional e regional) é também um critério de desempate comummente utilizado. Os projetos são adjudicados de acordo com as melhores condições disponíveis relativamente aos fatores preço, qualidade, financiamento, oportunidade e demais circunstâncias pertinentes. No caso de APP não solicitadas, findo o prazo para avaliação da proposta, a entidade responsável emitirá a sua opinião sobre a viabilidade e méritos do projeto. Decidir-se-á então se o projeto avança ou não e se é iniciado um procedimento de licitação para o efeito. Caso se avance para a abertura de concurso público, este deve respeitar as regras previamente enunciadas para os projetos de iniciativa pública, bem como algumas considerações adicionais, nomeadamente: Entrega de documento ao promotor, que lhe permite ser ressarcido de todas as despesas incorridas na apresentação do projeto, caso não seja o vencedor do concurso aberto; O promotor fica obrigado a prestar toda a informação sobre o projeto que lhe seja solicitada por qualquer participante no concurso; Ceder os direitos de autor e restante propriedade intelectual e industrial sobre o material produzido, na eventualidade de não sair vencedor do processo de licitação. O promotor que apresentou a proposta que constitui a base do concurso tem um prémio de avaliação, que não pode exceder os 10% relativamente aos critérios selecionados para adjudicar o contrato. Os contratos têm uma duração estabelecida entre 3 e 40 anos. Nos casos em que é necessária uma autorização ou em contratos de concessão de bens públicos, o prazo pode ser superior. No final do projeto de APP, o controlo e posse da infraestrutura revertem para o setor público. INTERAMBINERG - Internacionalização do Setor Português do Ambiente e Energia 23 Direitos e Obrigações das Partes São direitos da empresa envolvida numa APP os seguintes: Receber as contraprestações pelo desenvolvimento do projeto, tal como previstas no regime financeiro do contrato; Solicitar o prolongamento de prazos do contrato, quando os atrasos se devam a causas imputáveis à entidade contratante; Receber quaisquer indeminizações previstas no contrato, por atrasos da responsabilidade da entidade contratante. São obrigações da empresa envolvida numa APP as seguintes: Prestar os serviços contratados com os níveis de desempenho contratualizados, nomeadamente, a construção, fornecimento, manutenção, conservação e reparações necessárias às infraestruturas; Executar as obras de infraestrutura necessárias à prestação de serviços objeto do contrato; Cumprir as instruções da entidade contratante quando tenham fundamento legal e se baseiem no contrato estabelecido entre as partes; Contratar seguros e assumir os riscos estabelecidos no contrato; Proporcionar informação financeira e de qualquer outra natureza solicitadas pelas autoridades competentes; Permitir e facilitar a supervisão e auditorias conforme aplicável; Manter a confidencialidade quanto a informação e documentos relativos ao projeto; Cumprir com o regime de comunicação social contratualizado. A empresa a desenvolver o projeto é responsável pelos recursos necessários à execução da obra e prestação dos serviços. O contrato estabelecido pode ser sujeito a modificações, mas apenas nos casos em que estas tenham por objetivo melhorar as características da infraestrutura (que pode incluir obras adicionais), incrementar a qualidade dos serviços ou o seu nível de desempenho, atender a aspetos relacionados com a proteção ambiental, a conservação e preservação de recursos naturais, ajustar o projeto a situações não previstas nas fases de preparação e adjudicação e para reestabelecer o equilíbrio económico do projeto. Em situação alguma estas modificações podem dar lugar a uma transferência de riscos entre as partes A Dependência ou entidade contratante pode intervir na preparação e execução da obra, bem como na prestação de serviços ou em qualquer outra etapa do desenvolvimento do projeto de APP, caso o promotor entre em incumprimento contratual por causas que lhe são imputáveis e que coloquem em grave perigo o desenvolvimento do projeto. Em última análise, pode até haver lugar à rescisão de contrato. Sem prejuízo das demais cláusulas previstas no contrato estabelecido entre as partes, são causas de rescisão do contrato as seguintes: 24 Cancelamento, abandono ou atraso na execução da obra; Falha na prestação dos serviços contratados, fora dos prazos estabelecidos ou a sua suspensão por mais de 7 dias úteis consecutivos sem causa justificada; Revogação de autorizações necessárias à execução do projeto. Contratação Pública Enquadramento Legal na Colômbia, México e Peru Distribuição de Risco Entre as Partes Quadro 3 – Alocação de risco em APP mexicana OPERAÇÃO E MANUTENÇÃO CONSTRUÇÃO Risco Setor Público Licenças e autorizações X Expropriações X Setor Privado Conceção/projetos executivos X Derrapagem de custos e atrasos X Descobertas arquelógicas X Aquisição/utilização dos bens X Derrapagem de custos na operação/manutenção X Custo de substituição de equipamentos X Defeitos X Força maior/alterações legislativas X Protestos X Inflação (pagamento anual) FIM Partilhado X Taxa de juro X Risco de refinanciamento X Fonte: Secretaría de Hacienda y Crédito Público de México Esquematização de uma APP Fonte: Secretaría de Hacienda y Crédito Público de México Figura 4 – Conceito de APP no México INTERAMBINERG - Internacionalização do Setor Português do Ambiente e Energia 25 Enquadramento Legal A peça legislativa que rege a constituição de Associações Público-Privadas (APP) no México é a Lei das Associações Público-Privadas, publicada em Diário Oficial da Federação, a 16 de janeiro de 2012, com a última reforma publicada a 11 de agosto de 2014. O Regulamento da Lei das Associações Público-Privadas, publicado também em 2012, com a última reforma publicada a 31 de novembro de 2014, enquadra a respetiva lei. A 31 de dezembro de 2013, foram publicadas as Linhas Mestras que Estabelecem as Disposições para Determinar a Conveniência de Levar a Cabo um Projeto Através de um Esquema de Associação Público-Privada. A 20 de fevereiro de 2015, foram publicadas as Linhas Mestras para o Seguimento da Execução de Programas e Projetos de Investimento de Infraestruturas Produtivas de Longo Prazo e Projetos de Associações PúblicoPrivadas da Administração Pública Federal. Estes documentos enquadram a quase totalidade das situações relacionadas com o estabelecimento de Associações Público-Privadas no México. No entanto, para preencher algumas lacunas existentes e nos casos em que seja expressamente referido na Lei das Associações Público-Privadas, podem considerar-se outros textos legais de relevo nesta matéria, nomeadamente: Lei do Investimento Estrangeiro e respetivo regulamento; Lei das Obras Públicas e Serviços Relacionados com as Mesmas e respetivo regulamento; Lei de Aquisições, Arrendamentos e Serviços ao Setor Público e respetivo regulamento; Lei das Expropriações; Lei Geral de Bens Nacionais; Lei da Ciência e Tecnologia; Código Comercial; Código Civil Federal; Lei Federal dos Procedimentos Administrativos; Código Federal dos Procedimentos Civis. Adicionalmente, existem ainda documentos legais que regem, em casos específicos, a constituição de APP ao nível regional, nomeadamente: 26 Lei da Prestação de Projetos de Serviços do Estado de Aguascalientes e respetivo regulamento; Lei dos Projetos de Associações Público-Privadas do Estado de Baja California; Lei das Aquisições, Arrendamentos e Serviços para o Estado de Baja California; Lei das Associações Público-Privadas para o Estado de Baja California; Lei de Contratos de Colaboração Público-Privada para o Estado de Campeche; Lei de Projetos de Prestação de Serviços do Estado de Chiapas; Lei de Concessões de Serviços e Infraestruturas Públicas para o Estado de Chiapas; Regulamento da Lei de Projetos de Prestação de Serviços do Estado de Chiapas; Lei de Projetos de Investimento Público a Longo Prazo do Estado de Chihuahua; Contratação Pública Enquadramento Legal na Colômbia, México e Peru Lei de Projetos de Prestação de Serviços para o Estado Livre e Soberano de Coahuila de Zaragoza; Lei de Aquisições, Arrendamento e Contratação de Serviços para o Estado de Coahuila de Zaragoza; Lei de Aquisições do Distrito Federal e respetivo regulamento; Linhas para a Elaboração de Análises Custo-Benefício para os Projetos de Serviços a Longo Prazo no Distrito Federal; Lei de Projetos de Investimento e Prestação de Serviços para o Estado de Durango; Código Administrativo da Participação Público-Privada em Projetos para Prestação de Serviços do Estado do México; Lei de Concessões de Serviços e Infraestruturas Públicas para o Estado de Guanajuato; Lei de Projetos de Prestação de Serviços para o Estado e Municípios de Guanajuato e respetivo regulamento; Lei das Associações Público-Privadas no Estado de Guerrero; Lei das Associações Público-Privadas do Estado de Hidalgo; Lei dos Projetos de Investimento e de Prestação de Serviços dos Estado de Jalisco e seus Municípios e respetivo regulamento; Lei dos Projetos de Prestação de Serviços do Estado de Michoacán de Ocampo e seus Municípios; Lei de Aquisições, Arrendamento e Prestação de Serviços Relacionados com Bens Móveis e Imóveis do Estado de Michoacan de Ocampo; Lei dos Contratos de Colaboração Público-Privada no Estado de Morelos; Lei das Associações Público-Privadas do Estado de Nayarit; Lei das Associações Público-Privadas do Estado de Nuevo Léon; Lei das Associações Público-Privadas do Estado de Oaxaca; Lei de Projetos de Prestação de Serviços do Estado Livre e Soberano de Puebla; Lei de Projetos de Investimento e Prestação de Serviços para o Estado de Querétaro; Lei de Projetos de Prestação de Serviços para o Estado e Municípios de Quintana Roo; Lei das Associações Público-Privadas em Projetos de Prestação de Serviços do Estado e Municípios de San Luis Potosi; Lei dos Contratos de Colaboração Público-Privada no Estado de Sinaloa e respetivo regulamento; Lei das Alianças Público-Privadas de Serviços do Estado de Sonora e respetivo regulamento; Lei de Projetos de Prestação de Serviços do Estado de Tabasco e seus Municípios; Lei das Aquisições, Arrendamentos e Prestação de Serviços do Estado de Tabasco; Regulamento da Lei de Projetos para Prestação de Serviços do Estado de Tabasco e seus municípios; Lei das Associações Público-Privadas em Projetos de Prestação de Serviços do Estado de Tamaulipas; Lei de Projetos de Prestação de Serviços do Estado de Veracruz de Ignacio de La Llave; Lei das Associações Público-Privadas do Estado de Veracruz; Lei de Projetos de Prestação de Serviços do Estado de Yucatán. INTERAMBINERG - Internacionalização do Setor Português do Ambiente e Energia 27 3.2. Concursos Públicos no México Descrição Os contratos de obras públicas, fornecimento de bens e prestação de serviços celebrados entre entidades públicas e privadas no México realizam-se por via de licitação pública. Para o efeito, a entidade pública em causa dá início a um procedimento de contratação, especificando os dados fundamentais, de modo a permitir aos interessados a participação no concurso. A publicitação do aviso público é efetuada em jornais de referência, no Diário Oficial da Federação, no website da entidade que o convoca e no portal de compras públicas do México, o CompraNet (https://compranet.funcionpublica.gob.mx). As licitações podem ser de vários tipos. Relativamente ao meio utilizado para a licitação, estas podem ser: Presenciais - as propostas são apresentadas em forma documental e todas as fases do processo de licitação devem ser cumpridas de forma presencial; Eletrónicas - a participação na licitação é efetuada de forma 100% eletrónica; Mistas - os interessados podem participar em todas as fases da licitação de modo presencial ou eletrónico. Relativamente à nacionalidade dos interessados, as licitações no México podem ser: Nacionais - apenas podem participar empresas de nacionalidade mexicana e, no caso de fornecimento de bens, estes devem ter um conteúdo nacional mínimo de 50%; Internacionais sob a cobertura de tratados - a participação é aberta a empresas mexicanas e estrangeiras, desde que estas sejam oriundas de países com os quais o México estabeleceu acordo de livre comércio que preveja este tipo de situação; Internacionais abertas - abertas à participação de entidades mexicanas e estrangeiras, independentemente da origem dos bens ou dos serviços a contratar. Em casos específicos, as entidades públicas podem ainda recorrer às figuras da adjudicação direta e do convite (a pelo menos três entidades). Etapas Processuais As licitações públicas no México compreendem as seguintes etapas: Convocatória pública; Reunião de esclarecimento; Visita às instalações; Envio das propostas; Apresentação e abertura de propostas; Avaliação da viabilidade técnica e económica; Adjudicação; Formalização do contrato. De seguida, descrevem-se cada uma destas etapas processuais. 28 Contratação Pública Enquadramento Legal na Colômbia, México e Peru Convocatória Pública A convocatória pública consiste na publicação das bases do concurso no portal CompraNet e no Diário Oficial da Federação (DOF). As bases do concurso são apresentadas num documento que contém os requisitos detalhados para a participação num processo de licitação. Os seguintes pontos devem integrar as bases do concurso: Dados gerais ou de identificação da licitação pública; Objetivo e âmbito da licitação pública; Forma e termos que regem as diferentes etapas do procedimento de licitação; Enumeração dos requisitos que os licitantes devem cumprir, precisando quais destes são essenciais para a avaliação da proposta e que, em caso de incumprimento, motivariam a exclusão do processo; Critérios específicos para avaliação de mérito das propostas e adjudicação do contrato; Documentos e informação a apresentar; Endereço da entidade responsável pelo concurso e do portal CompraNet, de modo a facilitar a interação entre os interessados e as entidades públicas. Reunião de Esclarecimento Nesta etapa a entidade responsável pela licitação tem a oportunidade de clarificar, modificar, precisar ou suprimir os requisitos constantes nas bases do concurso, em aspetos técnicos, administrativos, legais e financeiros, bem como as cláusulas a estipular no contrato. Podem realizar-se tantas reuniões de esclarecimento quanto necessárias para que todas as questões e dúvidas dos licitantes sejam esclarecidas. Todos os licitantes interessados em obter esclarecimentos sobre a convocatória pública devem manifestar o seu interesse por escrito, através do CompraNet ou presencialmente, dependendo do tipo de licitação em causa. Essa manifestação de interesse deve ser efetuada, o mais tardar, 24 horas antes da realização da reunião de esclarecimento. Visita às Instalações A visita às instalações consiste numa visita programada com o objetivo de dar a conhecer aos licitantes a localização e condições em que se encontram as instalações públicas em que se prestarão serviços ou se fornecerá algum bem, em função do tipo de licitação em questão. Estas visitas não são de caráter obrigatório. Envio de Propostas É a etapa em que se entrega a documentação solicitada na convocatória pública, respeitando as formalidades especificadas na mesma. Entre os requisitos fundamentais a cumprir nesta etapa destacam-se a acreditação de capacidade e personalidade jurídica, prova da não existência de impedimento legal para participação em concursos públicos, descrição da proposta e o preço. INTERAMBINERG - Internacionalização do Setor Português do Ambiente e Energia 29 Os licitantes devem enviar duas propostas distintas, a saber: Proposta técnica - inclui informação técnica sobre o produto ou serviço a prestar, informação legal (escritura pública da empresa, por exemplo), informação administrativa (licenças, autorizações, situação financeira, número de trabalhadores, qualificação dos recursos humanos, etc.); Proposta económica - inclui o preço proposto pelo licitante para a prestação ou venda de bens e/ou serviços. O envio das propostas pode ser efetuado de três modos distintos, a saber: Envio físico - o licitante entrega as propostas técnica e económica em envelope selado, garantindo a sua inviolabilidade até ao momento de abertura pública das propostas. Uma vez recebida a proposta, procede-se à sua abertura, identificando-se a documentação nela contida, sem que tal corresponda a uma avaliação do conteúdo; Envio eletrónico - apresentação das propostas técnica e económica de modo eletrónico, por via dos meios informáticos estabelecidos para o efeito na convocatória pública; Envio misto - apresentação das propostas técnica e económica de forma física e eletrónica, quando assim solicitado. Em caso de disparidade entre as propostas submetidas pelas duas formas de envio, a proposta apresentada em papel é tomada como válida. Apresentação e Abertura de Propostas Nesta etapa, são recebidas e abertas as propostas dos licitantes entregues de forma presencial e/ou eletrónica. Dá-se a conhecer os preços apresentados por cada um dos concorrentes e comunica-se uma data para a decisão sobre o processo de licitação, que deve ocorrer num prazo máximo de 20 dias de calendário após a realização da sessão de apresentação e abertura de propostas. Avaliação da Viabilidade Técnica e Económica As propostas são avaliadas face ao cumprimento de requisitos técnicos (produto), legais (empresa) e administrativos (licenças, autorizações, etc.). São também levados em conta os preços praticados, que devem respeitar os valores de mercado. Para tal, a entidade que convoca o concurso realiza os estudos pertinentes e estabelece os preços convenientes para o produto ou serviço solicitado. Existem dois critérios de avaliação das propostas, a saber: Critério de avaliação binário - a adjudicação efetuada à entidade que cumpra os requisitos estabelecidos na convocatória pública e que ofereça o preço mais baixo; Critério de avaliação de pontos e percentagens ou de custo/benefício - aplicado quando a entidade que convoca o concurso necessita de bens ou serviços de elevada especialidade técnica ou tecnologicamente inovadores. Uma vez realizada a análise técnica e económica, são identificadas as propostas que não cumprem com os critérios estabelecidos na convocatória pública e que são, por isso, rejeitadas. 30 Contratação Pública Enquadramento Legal na Colômbia, México e Peru Adjudicação Uma vez realizada a avaliação das propostas, o contrato é adjudicado ao licitante cuja oferta tenha sido declarada "solvente", ou seja, que cumpre com os requisitos legais, técnicos e económicos estabelecidos na convocatória ou bases da licitação. Esta entidade fica então responsável pelo cumprimento das obrigações associadas ao contrato de adjudicação. Alguns processos de licitação solicitam um período de "prova" do produto ou serviço, que pode ser de um dia, uma semana ou apenas um par de horas, em função da tipologia e grau de complexidade do produto ou serviço. Formalização do Contrato Após a adjudicação, o contrato deve ser formalizado. Para tal, existe uma etapa do processo em que é concebido um documento, que identifica o(s) licitante(s) vencedor(es). O documento apresenta os critérios técnicos e económicos utilizados para hierarquizar as propostas e deve conter, no mínimo, o seguinte: Identificação das propostas rejeitadas, expressando os fundamentos técnicos, económicos e legais que sustentam a decisão; Identificação das propostas consideradas "solventes" (ao nível técnico e económico); Nome dos licitantes a quem se adjudica o contrato, especificando as razões para a adjudicação; Data, hora e local para a celebração do contrato; Data, local e hora para apresentação de garantias; Nome, cargo e empresa do servidor público responsável pela formalização do documento. É importante referir que se fala de licitante ou licitantes vencedores, uma vez que há concursos públicos em que se estipula a figura do "abastecimento simultâneo", em que pode haver dois ou mais fornecedores dos bens/serviços objeto de licitação pública. Há regras estabelecidas para a celebração de contratos deste tipo. São mencionados as quantidades ou percentagens de bens/serviços a serem prestados por cada uma das entidades e a percentagem diferencial de preço considerada para determinar as propostas suscetíveis de consideração para adjudicação do contrato (não podem superar em 10% a proposta vencedora). Ao licitante cuja proposta tenha sido selecionada em primeiro lugar é adjudicada uma quantidade igual ou superior a 40% das necessidades a concurso, em função do preço da sua proposta, salvo nos casos em que tenha sido oferecida uma quantidade inferior. INTERAMBINERG - Internacionalização do Setor Português do Ambiente e Energia 31 4. CONTRATAÇÃO PÚBLICA NO PERU 4.1. Associações Público-Privadas no Peru Considerações Gerais As Associações Público-Privadas (APP) são uma modalidade de investimento com participação da iniciativa privada e do setor público. Podem participar numa APP um ou mais investidores privados e o Estado, através das mais variadas entidades públicas, em todos os níveis de governo. Constituem-se como modalidades de APP, todos os contratos que contemplem participação do setor privado, nomeadamente, concessão, associação em participação, contratos de gestão, contratos de risco partilhado, contratos de especialização, bem como qualquer outra modalidade contratual permitida por lei. Um projeto de investimento não pode ser executado em regime de APP quando o seu único objetivo é o fornecimento de mão-de-obra, fornecimento e instalação de equipamentos ou execução de obras públicas. No Peru, as Associações Público-Privadas inserem-se em duas tipologias possíveis, a saber: Autofinanciadas; Cofinanciadas. Uma APP Autofinanciada é um projeto que não exige cofinanciamento público e requer apenas um comprometimento mínimo ou nulo do Estado, ao nível de garantias financeiras e não financeiras. Considera-se comprometimento nulo ou mínimo, os casos em que as garantias financeiras não ultrapassem 5% do custo total do projeto e que as garantias não financeiras não superem 10% em recursos públicos, nos primeiros 5 anos de contrato. Uma APP Cofinanciada é um projeto que requer financiamento repartido entre as partes, pública e privada, havendo uma probabilidade forte, por via de garantias financeiras e não financeiras, do Estado ser chamado a contribuir com elevados recursos públicos. Uma APP é cofinanciada, nos casos em que as garantias financeiras ultrapassem 5% do custo do projeto e as garantias não financeiras superem os 10%. Considera-se cofinanciamento qualquer pagamento destinado a cobrir investimento e/ou operação e manutenção, realizado de forma periódica. Não se considera cofinanciamento, a cessão do uso para usufruto ou qualquer outra figura similar, de infraestruturas ou imóveis preexistentes, sempre que não exista transferência de propriedade e estejam diretamente vinculados ao objeto do projeto. Não se considera cofinanciamento o pagamento de tarifas cobradas diretamente ao utilizador final ou através de empresas. Uma APP obedece a determinados princípios, nomeadamente: 32 Valor económico: estabelece que o serviço público deve ser prestado pelo privado que possa oferecer maiores níveis de qualidade a um determinado preço ou idêntica qualidade a um menor custo; Transparência: todos os critérios quantitativos e qualitativos utilizados para a tomada de decisão nas etapas de avaliação, desenvolvimento, implementação e prestação de contas de um projeto devem ser do conhecimento público; Competência: Assegurar eficiência e menores custos de serviços públicos; Partilha equilibrada de riscos: os riscos devem estar adequadamente distribuídos entre entidades públicas e privadas, ou seja, alocados à parte com maior capacidade administrativa e com menores custos de gestão, tendo em consideração o interesse nacional; Responsabilidade orçamental: a capacidade financeira do Estado deve ser levada em consideração, aquando da elaboração de projetos de APP. Contratação Pública Enquadramento Legal na Colômbia, México e Peru As APP podem ser de iniciativa pública ou de iniciativa privada. A iniciativa privada é um mecanismos que permite ao setor privado apresentar projetos de APP às entidades públicas. Este mecanismo pode ser utilizado por entidades peruanas ou estrangeiras e por consórcios peruanos ou estrangeiros. Tal como as APP de caráter geral, de iniciativa pública, as APP de iniciativa privada podem ser Autofinanciadas ou Cofinanciadas. As APP de iniciativa privada autofinanciadas realizam-se em projetos de investimento em ativos, empresas, infraestruturas e serviços públicos, bem como projetos de investigação aplicada e inovação tecnológica. Já as APP de iniciativa privada cofinanciadas, destinam-se a cobrir o défice de infraestruturas e serviços públicos e ao desenvolvimento de projetos de investigação aplicada e/ou inovação tecnológica. As entidades públicas são responsáveis por especificar o tipo de iniciativa privada que estão dispostas a tornar em projeto de APP, cabendo à PROINVERSION publicar no seu portal institucional uma listagem com os projetos a serem promovidos mediante este regime. Esta é uma forma de orientar o setor privado para que cumpra com as necessidades do setor público. Ao nível setorial, podem constituir-se APP no âmbito do ambiente e energia, nomeadamente, serviços públicos de energia, abastecimento de água, saneamento ou gestão de resíduos. Processo de Licitação Enquadramento A PROINVERSION, agência de promoção do investimento privado no Peru, na sua qualidade de organismo promotor do investimento privado, tem a seu cargo os seguintes projetos de âmbito nacional: Projetos multissetoriais de iniciativa estatal ou com um custo total de investimento superior a 15.000 UIT. No caso de projetos que impliquem unicamente a gestão ou operação e manutenção, a agência encarrega-se de projetos com um custo total superior a 15.000 UIT. As UIT, ou Unidad Impositiva Tributaria, correspondem a um valor em moeda nacional, variável de ano para ano. Em 2015, esse valor é de 3.850 novos sóis; Projetos originários de iniciativas privadas autofinanciadas; Projetos originários de iniciativas privadas cofinanciadas; Projetos cuja condução do processo tenha sido solicitada por outra entidade. Os Comités de Investimento, na sua qualidade de organismo promotor do investimento privado dos respetivos ministérios, têm a seu cargo os projetos de âmbito nacional não enquadrados pela PROINVERSION. Os governos regionais terão a seu cargo projetos que digam respeito a mais que uma província, enquanto os governos locais terão a seu cargo projetos no âmbito da sua esfera geográfica. Cabe a estas entidades abrirem concursos públicos para a adjudicação de projetos de APP, através da publicação de manifestação de interesse no Diário Oficial El Peruano e em outro de circulação nacional, bem como na página web do organismo promotor do projeto. Para concorrer, os interessados devem apresentar as suas propostas técnicas e económicas, de acordo com as especificidades do respetivo concurso. Nas APP de iniciativa privada, as empresas devem cumprir uma série de procedimentos, desde a apresentação do projeto da APP até à licitação em concurso público (ver secção deste estudo referente a "Esquematização de uma APP"). INTERAMBINERG - Internacionalização do Setor Português do Ambiente e Energia 33 De seguida apresenta-se a informação mínima necessária que as empresas devem apresentar para participar num processo de licitação de APP. APP de Iniciativa Privada Autofinanciada No caso de APP de iniciativa privada autofinanciada, o proponente deve apresentar a proposta à entidade correspondente, contendo no mínimo, a seguinte informação: Nome ou razão social do solicitante e dados sobre o representante legal; Proposta de modalidade de participação de investimento privado; Descrição do projeto, incluindo nome e tipo do projeto, com indicação do ativo, empresa, projeto, infraestrutura ou serviço público a beneficiar, ou matéria de investigação aplicada e inovação tecnológica a abordar, objetivos do projeto, benefícios concretos da sua execução, requisitos de engenharia, razões da seleção do projeto, etc.; Âmbito de influência do projeto; Avaliação económica e financeira do projeto, considerando o valor estimado do investimento, procura e custos, plano de financiamento e outros elementos que facilitem a sua análise; Avaliação preliminar de impacte ambiental e, caso necessário, plano de mitigação social e ambiental; Proposta de prazo de vigência estimada do contrato; Capacidade técnica e financeira do proponente da iniciativa privada, sustentada em auditoria financeira dos últimos 2 anos e experiência na execução, gestão ou operação e manutenção de projetos de envergadura similar, devidamente sustentada; Declaração de honra de que a APP não necessitará de cofinanciamento público ou garantias financeiras e não financeiras, de acordo com os montantes identificados anteriormente. APP de Iniciativa Privada Cofinanciada As APP de iniciativa privada cofinanciada devem ser apresentadas à PROINVERSION durante os primeiros 45 dias do ano. As propostas devem conter, no mínimo, a seguinte informação: Nome ou razão social do solicitante e dados sobre o representante legal; Capacidade técnica e financeira do proponente da iniciativa privada, sustentada em auditoria financeira dos últimos 2 anos e experiência na execução, gestão ou operação e manutenção de projetos de envergadura similar, devidamente sustentada; Descrição do projeto, incluindo nome e tipo do projeto, com indicação do ativo, empresa, projeto, infraestrutura ou serviço público a beneficiar, ou matéria de investigação aplicada e inovação tecnológica a abordar, âmbito do projeto, objetivos e características do serviço, nível de serviço a alcançar, benefícios sociais do projeto, razões para seleção do projeto entre outras alternativas, custo total do investimento e cofinanciamento público, estimativa, caso aplicável, do cofinanciamento público de custos de operação e manutenção, cronograma de execução do investimento e da necessidade de fundos públicos, etc.; Relevância do projeto e consistência com os objetivos estratégicos das entidades contratantes; Análise e proposta de distribuição de riscos do projeto. As APP de iniciativa privada cofinanciada devem ter prazos contratuais superiores a 10 anos e um custo total de investimento superior a 10.000 UIT. No caso de APP que impliquem unicamente a operação, gestão e manutenção, o custo total do projeto deve ser superior a 10.000 UIT. 34 Contratação Pública Enquadramento Legal na Colômbia, México e Peru Análise e Adjudicação de Projetos APP de Iniciativa Privada Autofinanciada Os critérios de avaliação de uma APP de iniciativa privada autofinanciada são os seguintes: Capacidade financeira e técnica do proponente para desenvolver projetos de magnitude similar ao proposto; Projeto de investimento económica e socialmente rentável; Projeto não gera danos ambientais. APP de Iniciativa Privada Cofinanciada Os critérios mais relevantes para a análise de uma APP de iniciativa privada cofinanciada são a capacidade técnica e financeira do proponente. A capacidade técnica é medida através da análise de, pelo menos, três experiências anteriores em projetos similares. A empresa deve apresentar documentos que certifiquem a sua experiência. É dada relevância à experiência nas fases de construção, operação e manutenção de infraestruturas públicas, bem como na prestação de serviços públicos. A capacidade financiera é medida em função de dois indicadores fundamentais, a saber: Percentagem de dívida (rácio entre o passivo líquido e a soma do passivo líquido com o património líquido); Percentagem de património líquido (rácio do património líquido com o CAPEX - investimento em bens de capital - da APP de iniciativa privada cofinanciada). A capacidade financiera é adequada quando o indicador de percentagem da dívida é inferior a 80% e é satisfeito algum dos seguintes indicadores: Indicador de percentagem de dívida entre 60% e 80% e indicador de percentagem de património líquido superior a 30%; Indicador de percentagem de dívida inferior a 60% e indicador de percentagem de património líquido superior a 15%. Regime de "Obras por Impostos" Seguidamente, salienta-se um caso específico de participação privada em obras públicas que assume algum relevo no Peru: o regime de "obras por impostos". O mecanismo de "obras por impostos" é uma forma de pagamento de imposto sobre o rendimento. Em vez de efetuarem o pagamento efetivo do imposto em falta, as empresas podem optar por efetuar esse pagamento por meio da execução de um projeto de obra pública a nível municipal ou regional, sem que o respetivo governo regional ou local tenha que mobilizar fundos públicos no momento. Assim, a empresa privada financia a obra hoje, podendo obter uma redução no imposto sobre o rendimento a pagar no ano seguinte até 50%. Este regime é regulamentado pela lei n.º 29230. Pese embora não exista regulamentação sobre a aplicação de um mecanismo de APP neste regime, a verdade é que o atual enquadramento legal já específica que a operação e manutenção de projetos de investimento público se possam realizar sobre a modalidade de Associação Público-Privada. INTERAMBINERG - Internacionalização do Setor Português do Ambiente e Energia 35 Esquematização de uma APP Resumidamente, uma APP segue a seguinte tramitação, desde a sua conceção até à celebração de contrato. A PROINVERSION, por iniciativa própria ou de outra entidade, cria um projeto de APP Empresas apresentam documentos solicitados nas peças de concurso É aberto concurso e publicado aviso no "El Peruano" e 2 outros diários de circulação nacional, bem como nos sítios web da PROINVERSION e/ou da entidade promotora A equipa da PROINVERSION avalia e comunica mediante circular Fonte: PROINVERSION Figura 5 – Tramitação de uma APP no Peru As figuras seguintes esquematizam APP de iniciativa privada autofinanciadas e cofinanciadas. 36 Contratação Pública Enquadramento Legal na Colômbia, México e Peru ETAPA DE APRESENTAÇÃO ATÉ MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE (Prazo inferior a 180 dias úteis, prorrogáveis a 240) APRESENTAÇÃO DE INICIATIVA PRIVADA (Prazo inferior a 10 dias úteis, prolongável a 20 no caso de correções) ENTIDADE PÚBLICA PROPÕE MODIFICAÇÕES PROPONENTE ESTÁ CONFORME? (Prazo máximo de 15 dias úteis) SIM ADMITIDA? AVALIAÇÃO INICIAL ANÁLISE A RELEVÂNCIA E CONSISTÊNCIA (Prazo inferior a 60 dias úteis, prolongável a 75 no caso de ser necessária informação adicional) NÃO FIM ENTIDADE PÚBLICA SOLICITA APROVAÇÃO DE MANIFESTAÇÃO INTERESSE SIM FIM SIM NÃO FIM SIM FAVORÁVEL? (Prazo inferior a 20 dias úteis, prolongável a 35 no caso de ser necessária informação adicional) NÃO FAVORÁVEL? APROVAÇÃO POR PARTE DA ENTIDADE PÚBLICA NÃO FIM - Ministério da Economia e Finanças, regulador e setor NOTIFICAÇÃO DE MANIFESTAÇÃO INTERESSE A PROPONENTE PROPONENTE ENTREGA: (Prazo inferior a 5 dias úteis) SIM - Garantias (Prazo máximo de 30 dias de calendário) NÃO PUBLICAÇÃO DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSSE - Gastos de publicação 90 dias de calendário (Prazo inferior a 10 dias de calendário) FIM ETAPA DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE E DE PROMOÇÃO DO INVESTIMENTO OU ADJUDICAÇÃO DIRETA Interessados: - Requisitos de manifestação de interesse - Garantias SURGEM INTERESSADOS? SIM PROCESSO DE SELEÇÃO NÃO MESMO PROJETO ADJUDICAÇÃO DIRETA NEGOCIAÇÃO DO CONTRATO PROPOSTA ALTERNATIVA Prazo inferior a 30 dias úteis, prorrogável a 45 MAIOR BENEFÍCIO SOCIAL NÃO ABANDONA-SE SIM FIM PROJETO VAI A CONCURSO PROPONENTE PARTICIPA? NÃO PERDE DIREITO A SOLICITAR REEMBOLSO DE GASTOS SIM PROPONENTE É ADJUDICATÁRIO? NÃO REEMBOLSO DE GASTOS SIM CELEBRA-SE CONTRATO FIM Fonte: PROINVERSION Figura 6 – APP de iniciativa privada autofinanciada INTERAMBINERG - Internacionalização do Setor Português do Ambiente e Energia 37 APRESENTAÇÃO DE INICIATIVA PRIVADA AVALIAÇÃO DE REQUISITOS MÍNIMOS (Durante os primeiros 45 dias de calendário do ano) (Prazo inferior a 10 dias úteis, prolongável a 20 no caso de correções) PROINVERSION MINISTÉRIO DA ECONOMIA E FINANÇAS ENTIDADE SETORIAL DECLARAÇÃO DE VIABILIDADE FIM PROINVERSION MINISTÉRIO DA ECONOMIA E FINANÇAS SIM SIM ANÁLISE A RELEVÂNCIA E PRIORIDADE FAVORÁVEL? Mais 10 dias úteis para análise de capacidade orçamental (Ministério da Economia e Finanças) NÃO MINISTÉRIO DA ECONOMIA E FINANÇAS ELABORAÇÃO DE ESTUDOS PRÉ INVESTIMENTO ÓRGÃO SDE ETORIAL SIM ADMITIDA? NÃO FIM DIREÇÃO DE PROMOÇÃO DE INVESTIMENTOS MINISTÉRIO DA ECONOMIA E FINANÇAS ÓRGÃO SETORIAL PROPOSTA DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE AVALIAÇÃO DE ANÁLISE COMPARATIVA OPINIÃO FAVORÁVEL (Prazo inferior a 20 dias úteis, prolongável a 35) NÃO FIM SIM FAVORÁVEL? NÃO NOTIFICAÇÃO DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE AO PROPONENTE PROPONENTE ENTREGA: PUBLICAÇÃO DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSSE SIM - Garantias (Prazo máximo de 30 dias de calendário) (Prazo inferior a 5 dias úteis) NÃO - Gastos de publicação FIM FIM Interessados: - Requisitos de manifestação de interesse - Garantias SURGEM INTERESSADOS? SIM PROCESSO DE SELEÇÃO NÃO MESMO PROJETO ADJUDICAÇÃO DIRETA NEGOCIAÇÃO DO CONTRATO PROPOSTA ALTERNATIVA Prazo inferior a 30 dias úteis, prorrogável a 45 MAIOR BENEFÍCIO SOCIAL NÃO SIM FIM PROJETO VAI A CONCURSO PROPONENTE PARTICIPA? NÃO PERDE DIREITO A SOLICITAR REEMBOLSO DE GASTOS SIM PROPONENTE É ADJUDICATÁRIO? NÃO REEMBOLSO DE GASTOS SIM CELEBRA-SE CONTRATO FIM Fonte: PROINVERSION Figura 7 – APP de iniciativa privada cofinanciada 38 Contratação Pública Enquadramento Legal na Colômbia, México e Peru ABANDONA-SE 90 dias de calendário Enquadramento Legal A peça legislativa que rege a implementação de Associações Público-Privadas no Peru é o Decreto Legislativo nº 1012, que aprova a lei marco das Associações Público-Privadas para a criação de emprego produtivo e dita normas para a agilização dos processos de promoção do investimento privado. A lei das APP é regulamentada pelo Decreto Supremo nº 127-2014-EF. A lei das APP foi introduzida em 2008 e regulamentada em 2014, tendo já sido introduzidas alterações. Para além destas duas peças legislativas, há diversos outros textos legais com relevância para o investimento privado e o estabelecimento de Associações Público-Privadas no país, nomeadamente: Decreto Supremo Nº 059-96-PCM, publicado a 27.12.1996 Texto único ordenado das normas com força de lei que regulam as concessões de obras e serviços públicos ao setor privado. Decreto Supremo Nº 060-96-PCM, publicado a 28.12.1996 Regulamenta o texto único ordenado das normas com força de lei que regulam as concessões de obras e serviços públicos ao setor privado. Decreto Supremo N° 132-97-EF, publicado a 27.10.1997 Aprova o regulamento dos benefícios fiscais para o investimento privado em obras e serviços públicos. Lei Nº 26885, publicada a 04.12.1997 Aprova a lei de incentivos às concessões de obras de infraestrutura e de serviços públicos. Decreto Supremo Nº 021-98-PCM, publicado a 21.05.1998 Mecanismo geral para determinação dos montantes considerados como investimento do FONCEPRI a que se refere o artigo 10 do Decreto Legislativo Nº 839. Lei N° 29230, publicada a 20.05.2008 Lei que fomenta o investimento público regional e local com participação do setor privado. Decreto de Urgência N° 047-2008, publicado a 18.12.2008 Dita disposições extraordinárias para facilitar as Associações Público-Privadas promovidas pelo governo em contexto de crise financeira internacional. Decreto de Urgência N°081-2009, publicado a 18.07.2009 Substitui a primeira disposição complementar e final da lei N° 29230, lei que fomenta o investimento público regional e local com participação do setor privado. INTERAMBINERG - Internacionalização do Setor Português do Ambiente e Energia 39 Acordo do Conselho Diretivo da PROINVERSIÓN N° 278-01-2009, publicado a 25.03.2009 Aprova a diretiva "Tramitação e Avaliação das Iniciativas Privadas em Projetos de Investimento". Decreto Supremo N° 133-2012-EF, publicado a 27.07.2012 Aprova o regulamento da lei Nº 29230, lei que fomenta o investimento público regional e local com participação do setor privado. Erratas do Decreto Supremo N° 133-2012EF, publicado a 29.07.2012 A Secretaria do Conselho de Ministros solicita que se publique errata do regulamento da lei Nº 29230. Decreto Supremo N° 226-2012-EF, publicado a 09.11.2012 Modifica o regulamento do Decreto Legislativo N° 1012, aprovado mediante Decreto Supremo N° 146-2008-EF. Decreto Supremo N° 054-2013-PCM, publicado a 16.05.2013 Aprova disposições especiais para a execução de procedimentos administrativos - APP. Lei N° 30056, publicada a 02.07.2013 Modifica diversas leis para facilitar o investimento, impulsionar o desenvolvimento produtivo e o crescimento empresarial. Decreto Supremo Nº 376-2014-EF, publicado a 30.12.2014 Modifica o regulamento do Decreto Legislativo N° 1012, que aprova a lei marco das APP. Decreto Supremo N° 005-2014-EF, publicado a 14.01.2014 Aprova o regulamento da lei Nº 29230, lei que fomenta o investimento público regional e local com participação do setor privado. 40 Contratação Pública Enquadramento Legal na Colômbia, México e Peru 4.2. Concursos Públicos no Peru Considerações Gerais A contratação pública no Peru aplica-se ao fornecimento de bens, serviços e obras públicas, por parte de entidades privadas ao setor público. Na definição de setor público enquadram-se o governo nacional e os governos regionais e locais, bem como as suas dependências e repartições, organismos constitucionais autónomos, universidades públicas, sociedades de beneficência e juntas de participação social, forças armadas e polícia nacional, fundos de saúde, habitação e bem-estar, bem como outros fundos de natureza análoga pertencentes às forças armadas e polícia nacional, empresas do estado (direito público ou privado) que sejam propriedade do governo nacional ou de governos regionais ou locais, empresas mistas sob controlo do Estado, projetos, programas, fundos, órgãos descentralizados, organismos públicos do poder executivo, instituições e demais unidades orgânicas, executoras dos poderes do Estado, bem como organismos referidos na Constituição Política do Peru e demais organismos que sejam criados e reconhecidos no ordenamento jurídico nacional, sempre que contem com autonomia administrativa, económica e orçamental. Para poderem participar em concursos públicos no Peru, as empresas devem estar inscritas no Registo Nacional de Fornecedores (RNP) e não estarem inabilitadas para a celebração de contratos com o Estado. Mecanismos de Contratação Os processos de concurso existentes no enquadramento legal peruano são os seguintes: Licitação pública; Concurso público; Adjudicação direta; Adjudicação de menor preço. A licitação pública é utilizada para a contratação de bens e obras, enquanto o concurso público é utilizado para a contratação de serviços. A adjudicação direta é utilizada para o fornecimento de bens e serviços e para a execução de obras, podendo ser pública ou seletiva. É pública quando o valor do contrato é superior a 50% do limite máximo estabelecido para a adjudicação direta. Caso contrário, é convocada a adjudicação direta seletiva. A adjudicação de menor preço é utilizada para a contratação de bens, serviços e obras cujos montantes sejam inferiores à décima parte do limite mínimo estabelecido para as licitações públicas ou concursos públicos, dependendo do que será contratado. Este procedimento pode ser utilizado também no caso de convocatórias desertas, em que não há licitantes. Os processos de concurso identificados podem integrar uma de duas modalidades distintas, a saber: Leilão invertido; Convénio marco. Na modalidade de leilão invertido, a proposta vencedora é aquela que apresentar o menor preço para o fornecimento dos bens, serviços ou obras objeto de concurso. O convénio marco aplica-se a bens e serviços oferecidos através do Catálogo Eletrónico de Convénios Marco. A consulta deste catálogo está disponível no site do Sistema Eletrónico de Contratações do Estado do Peru - SEACE (http://www2.seace.gob.pe). INTERAMBINERG - Internacionalização do Setor Português do Ambiente e Energia 41 Etapas Processuais Os processos de seleção contêm as seguintes etapas: Convocatória; Registo de participantes (no RNP); Consultas; Observações; Integração das bases; Apresentação das propostas; Qualificação e avaliação das propostas; Seleção da melhor proposta. A participação em concurso públicos no Peru, bem como a consulta de toda a informação relacionada com os processos, deve ser feita através do Sistema Eletrónico de Contratações do Estado do Peru (SEACE), disponível em: http://www2.seace.gob.pe. Fatores de Seleção Os fatores de seleção são diferentes de acordo com o objeto de contratação (bens, serviços, consultoria ou obras). O quadro seguinte apresenta os fatores de seleção para cada uma destas vertentes. Quadro 4 – Fatores de seleção em concursos públicos no Peru Bens No caso da contratação de bens, podem considerar-se os seguintes fatores de avaliação da proposta técnica: Prazo de entrega; Garantia comercial do licitante e/ou fabricante; Disponibilidade de serviço e capacidade de reposição; Qualificação dos recursos humanos; Melhoria nas características técnicas dos bens e das condições previstas nas bases do concurso, sem acarretar custos adicionais para a entidade pública; Experiência do licitante; Cumprimento anterior na prestação de serviços ao Estado. Na proposta económica, o único fator de avaliação é o montante indicado na mesma. Serviços No caso da contratação de serviços, podem considerar-se os seguintes fatores de avaliação da proposta técnica: Experiência geral e em contratações similares; Cumprimento anterior na prestação de serviços ao Estado; Qualificação dos recursos humanos; Melhoria das condições previstas nas bases de concurso; Outros fatores como equipamentos, infraestruturas, etc. Na proposta económica, o único fator de avaliação é o montante indicado na mesma. 42 Contratação Pública Enquadramento Legal na Colômbia, México e Peru Quadro 4 – Fatores de seleção em concursos públicos no Peru (conclusão) Consultoria No caso da contratação de serviços de consultoria, podem considerar-se os seguintes fatores de avaliação da proposta técnica: Experiência geral e em contratações similares; Qualificação dos recursos humanos; Melhoria das condições previstas nas bases de concurso; Cumprimento anterior na prestação de serviços ao Estado; Outros fatores como equipamentos, infraestruturas, etc. Na proposta económica, o único fator de avaliação é o montante indicado na mesma. Obras No caso da contratação de obras em regime de licitação pública e adjudicação direta pública, bem como de adjudicação de menor preço em caso de convocatória deserta, podem considerar-se os seguintes fatores de avaliação da proposta técnica: Experiência geral e em obras similares às disponibilizadas a concurso; Qualificação dos recursos humanos; Cumprimento da execução das obras; Outros fatores que permitam avaliar as condições das soluções técnicas de conceção, equipamentos, etc. Para a adjudicação de obras que correspondam a adjudicações diretas seletivas e de adjudicações de menor preço, não se estabelecem fatores técnicos de avaliação, avaliando-se apenas a proposta económica (desde que cumpridos os pressupostos técnicos da proposta). Na proposta económica, o único fator de avaliação é o montante indicado na mesma. Fonte: Lei de Contratações do Estado e seu Regulamento INTERAMBINERG - Internacionalização do Setor Português do Ambiente e Energia 43 5. BIBLIOGRAFIA 44 DNP, Abecé Asociaciones Público Privadas, 2013; DNP, Guía de Asociaciones Público Privadas, 2014; DNP, Iniciativas privadas en APPs, 2013; DNP, Public Private Partnerships Regulatory Framework and Project Portfolio, 2014; EIU, The 2014 Infrascope, 2015; MEF, Asociaciones Público Privadas y Obras por Impuestos, 2013; Proinversion, Asociaciones Público-Privadas, 2014; Proinversion, Guía de Negocios e Inversión en el Perú 2014/2015, 2014; Proinversion, Las Asociaciones Público-Privadas en el Perú, 2005; PWC, Doing Deals in Peru, 2013; SCT, Asociaciones Público-Privadas para el desarrollo carretero en México, 2012; SHCP, Asociaciones Público Privadas (APP), 2013; SHCP, Manual que establece las disposiciones para determinar la rentabilidad social, así como la conveniencia de llevar a cabo un proyecto mediante el esquema de Asociación PúblicoPrivada, 2014; White & Case, Open for investment: How Mexico is paving the way for infrastructure investors, 2014. http://www.aplicaciones-mcit.gov.co; https://www.dnp.gov.co; http://www.mef.gob.pe; http://www.mexicanbusinessweb.mx; http://www.piappem.org; http://www.proinversion.gob.pe; https://www.promexico.gob.mx; http://www.shcp.gob.mx. Contratação Pública Enquadramento Legal na Colômbia, México e Peru AEP – Associação Empresarial de Portugal 4450-617 Leça da Palmeira Tel: 229 981 500 Fax: 229 981 771 http://eco4.aeportugal.pt/ [email protected] Promotor Cofinanciamento