Manifestação da PGR - Supremo Tribunal Federal

Transcrição

Manifestação da PGR - Supremo Tribunal Federal
Nº 51101/2015 – ASJCIV/SAJ/PGR
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS
PREVISTO NO EDITAL. MANIFESTAÇÃO. AUTORIDADE
ADMINISTRATIVA. PRAZO DE VALIDADE. NECESSIDADE.
DEFENSORES PÚBLICOS. NOVO CERTAME. DIREITO
LÍQUIDO E CERTO. MORALIDADE. BOA-FÉ. NORMA
CONSTITUCIONAL. APLICABILIDADE IMEDIATA. CASO
CONCRETO.
1 – Em recurso extraordinário, não se conhece pedido de
reforma da decisão recorrida com fundamento em violação
ao devido processo legal, quando a real ofensa recai sobre a
legislação infraconstitucional, na forma do que dispõe a Súmula 636 do STF.
2 – No estágio atual de concretização dos deveres estatais
preconizados pela Constituição Federal, ao Poder Judiciário
compete inibir ou retificar as ações ou omissões da administração pública em proteção aos direitos dos administrados,
não se cogitando de qualquer afronta ao princípio da harmônica separação dos poderes do Estado.
3 – A premissa da lisura no procedimento de concorrência
pública deriva do princípio da moralidade administrativa, de
eficácia e aplicação imediatas, que orienta a probidade administrativa e não admite condutas contraditórias dos respectivos administradores ou iniciativas desapegadas da
realidade, que, via de regra, culminam em práticas atentató-
DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE POR RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, EM 30/03/2015 19:45.
Recurso Extraordinário 837.311 – PI
Relator:
Ministro Luiz Fux
Recorrente:
Estado do Piauí
Recorridos:
Eugênia Nogueira do Rego Monteiro Villa e
outros
Recurso Extraordinário 837.311 – PI
PGR
rias ao administrado e no desatendimento à população necessitada dos serviços públicos.
5 – Reconhece-se líquido e certo o direito do candidato
devidamente aprovado em concurso público regular na hipótese de manifestação inequívoca do órgão selecionador
ou da autoridade administrativa competente, ainda no prazo
de validade do processo seletivo, acerca da necessidade de
chamamento de novos defensores públicos e a previsão de
realização de novo certame para o cumprimento dessa finalidade.
6 – Parecer pelo desprovimento do recurso extraordinário.
Trata-se de agravo de instrumento convertido em recurso extraordinário, interposto pelo Estado do Piauí, em face de acórdão
prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, nos autos do
Mandado de Segurança 2008.0001.000683-9, no qual pende discussão sobre a admissão ou não de nomeações de candidatos aprovados e classificados em posição superior ao número de vagas
previsto no edital de seleção para o preenchimento de cargos de
Defensor Público, quando houver, ainda durante a validade do
concurso público, manifestação da autoridade máxima da Defensoria Pública do Estado do Piauí acerca da necessidade administra-
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4 – Em claro desprestígio do ideal de legitimidade social e
da boa administração, a procrastinação da convocação de
candidatos ao cargo de defensor público estadual dá azo à
perpetuação da prestação deficitária do serviço de auxílio
jurídico aos necessitados e frustra também as finalidades do
concurso público em questão.
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PGR
tiva de novos membros e a intenção declarada de abertura de novo
certame para a sua seleção.
Na origem, diversos candidatos ao cargo de Defensor Público
do Estado do Piauí, cujo concurso foi regulado pelo Edital
1/2003, ajuizaram o aludido mandado de segurança, com pedido
de medida liminar, em face do Governador do Estado do Piauí e
do Defensor Público-Geral do Estado do Piauí com vistas a posse
e nomeação dos referidos.
A petição inicial informa que, segundo o resultado do conforam aprovados no certame. Contudo a Defensoria Pública estadual negou-se a convocá-los, ainda que o Estado tivesse, à época,
apenas vinte e nove defensores públicos lotados nas comarcas do
interior em um universo de cento e cinquenta e dois cargos, tal
como permite a Lei Complementar Estadual 59/2005, norma que
instituiu a organização da Defensoria Pública do Estado do Piauí.
Os impetrantes estabeleceram como premissa de julgamento
o fato de que haveria vagas no aludido órgão em quantidade suficiente para o acolhimento de todos os demandantes.
Em subsídio à tese, consignou, na linha da jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, que há direito subjetivo do candidato
aprovado ao cargo se, dentro do prazo de validade do concurso,
surgirem novas vagas no seio da entidade que seleciona.
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curso homologado em 23 de março de 2004, todos os impetrantes
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Em contestação, o Estado do Piauí apresentou requerimento
de citação, para integração do litisconsórcio passivo necessário, de
todos os candidatos compreendidos entre os empossados e a centésima quinquagésima posição, ocupada pela autora pior classificada na disputa, Ana Teresa Ribeiro da Silveira. No mérito,
defende que os impetrantes não foram aprovados dentro do número de vagas oferecidas, já que o edital previu a abertura de trinta
vagas para o aludido cargo e o impetrante melhor colocado ocupou apenas a posição centésima décima nona do ranking do cerainda que não houve comprovação de preterição da ordem de
aprovados, segundo o que preceitua a Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal.
Em decisão interlocutória, o magistrado, avaliando o pedido
de medida liminar para determinar a posse e a nomeação dos interessados no cargo de Defensor Público, acabou por indeferi-lo ao
argumento de que o requerimento in limine coincide com o mérito da causa, sendo vedado o acatamento, além de possibilitar a
ocorrência do periculum in mora inverso no caso de não concessão
da ordem, gerando consequências mais gravosas às partes envolvidas.
Contudo, na decisão de mérito, houve a concessão unânime
da ordem “para determinar a nomeação dos impetrantes no cargo
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tame, o que não geraria direito subjetivo à nomeação. Acrescenta
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de Defensor Público do Estado do Piauí, Eugênia Nogueira do
Rego Monteiro Villa, Alexandre Christiam de Jesus Nolleto, Roosevelt Furtado de Vasconcelos Filho, Christiana Gomes Martins de
Sousa, Aurino da Rocha Luz, Tatiana Gadelha Malta Rufino e Ana
Teresa Ribeiro da Silveira, bem como dos litisconsortes Carlos Augusto Belchior Bitencourt, Nartan da Costa Andrade, Antônio Caetano de Oliveira Filho, Maria Teresa de Albuquerque Soares, Karla
Araújo de Andrade, Fabiana Kiuska Seabra dos Santos, Álvaro
Francisco Cavalcante Monteiro, Paulo Henrique Ribeiro Rocha,
Silva Carvalho,Verônica Frota de Castro, Cyntya Tereza Sousa Santos, Ana Paula Passos Matos Moreira, Laurent Nancym Carvalho
Pimentel e Ana Cristina Carreiro de Melo”. Ademais, extinguiu o
processo com resolução do mérito, quanto aos demais litisconsortes, em face da renúncia expressa ao direito à posse e à nomeação.
A fundamentação do acórdão apegou-se ao fato de que, antes
de expirar o prazo de validade do certame, o Conselho Superior
da Defensoria Pública do Estado do Piauí, nos termo da legislação
de regência, editou a Resolução 19/2008, publicada no Diário
Oficial nº 55, de 29 de outubro de 2008, que declarou a existência
de cento e três cargos vagos para Defensor Público de 1ª Categoria e reconheceu a premência na contratação de novos profissionais. Em acréscimo, a administração do órgão anunciou, de forma
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Omar dos Santos Rocha Neto, Karolyne Duarte Chaves, Elaine
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expressa e inequívoca, a realização de novo certame para a convocação de mais doze novos defensores públicos, mesmo havendo diversos candidatos regularmente aprovados e aptos a exercer as
funções do respectivo cargo.
Houve a interposição de embargos de declaração pelo Defensor Público-Geral e pelo Estado do Piauí e apresentadas contrarrazões aos recursos pela candidata Ana Cristina Carreiro de
Melo, Karla Araújo de Andrade Leite, Cyntya Tereza Sousa Santos,
Álvaro Francisco Cavalcante Monteiro, Eugênia Nogueira do
Foi interposto agravo regimental da decisão monocrática do
Desembargador Relator que indeferiu o cumprimento imediato
do julgado pelos candidatos Karla Araújo de Andrade Leite,
Cyntya Tereza Sousa Santos e Álvaro Francisco Cavalcante Monteiro, o qual persuadiu o Desembargador Relator a reformar sua
decisão, determinando a execução provisória da segurança e a nomeação e posse dos aprovados nos aludidos cargos de Defensor
Público, sob pena de multa diária de quinze mil reais. Essa decisão
ensejou a apresentação de novo agravo regimental e embargos de
declaração, ambos de autoria do Defensor Público-Geral, e agravo
regimental pelo Estado do Piauí.
No julgamentos dos aclaratórios, foi acolhida preliminar de
ilegitimidade passiva ad causam do Defensor Público-Geral para
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Rego Monteira Villa e outros.
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excluí-lo do polo passivo da demanda. Os demais recursos foram
rejeitados pelo Tribunal de Justiça.
Paralelamente ao trâmite do mandamus, o Estado do Piauí
ajuizou, no Supremo Tribunal Federal, a Suspensão de Segurança
4.132, na qual o Min. Gilmar Mendes, monocraticamente, deferiu
o pedido para sustar os efeitos do acórdão do Tribunal de Justiça e
da decisão que permitiu a imediata deflagração da execução provisória, mas contra essa decisão ainda pende o julgamento de agravo
regimental1.
fundamento no art. 105, III, a, da CF, e extraordinário, com apoio
no art. 102, III, a, da CF. Em contrapartida, Carlos Augusto Belchior Bitencourt, Maria Teresa de Albuquerque Soares, Omar dos
Santos Rocha Neto, Eugênia Nogueira do Rego Monteiro Villa e
outros apresentaram suas contrarrazões a ambos os recursos.
Em exame de admissibilidade, a Presidência do tribunal recorrido negou seguimento ao recurso especial e ao extraordinário,
suscitando a interposição de agravo de instrumento pelo Estado do
Piauí, o qual foi contraminutado por Eugênia Nogueira do Rego
Monteiro Villa e diversos outros candidatos.
1 Conforme andamento processual do sítio do STF, acessado em 26 mar
2015.
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Foram interpostos pelo Estado do Piauí recurso especial, com
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O Desembargador Edvaldo Pereira de Moura determinou a
subida dos autos para o Supremo Tribunal Federal, ordem devidamente cumprida em 14 de setembro de 2010. Contudo, tendo em
conta a Portaria GP 138, de 23 de julho de 2009, e o decidido no
Recurso Extraordinário 598.099, os autos retornaram para o tribunal de origem.
Em despacho de mero expediente, o Desembargador Presidente ordenou o aguardo dos autos até o pronunciamento do STF
no Recurso Extraordinário 598.099, cuja repercussão geral foi resimples, apresentou a manifestação de que os autos não se amoldavam à hipótese daquele extraordinário e deveriam ser remetidos
ao STF por determinação do Min. Gilmar Mendes, em decisão
proferida nos autos da Suspensão de Segurança 4.132.
Em novo despacho, o Desembargador Presidente do TJPI intimou os agravados para manifestarem-se no prazo de cinco dias.
Houve, por sua vez, a apresentação de petições de diversos candidatos pelo prejuízo do recurso extraordinário do Estado do Piauí,
dado o julgamento do paradigma citado.
Foi ajuizada a Ação Cautelar 2010.0001.006405-6 pelos candidatos Álvaro Francisco Cavalcante Monteiro e outros, com pedido liminar acatado para a reserva de vagas dos requerentes em
preferência de nomeação aos candidatos aprovados no último con-
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conhecida pela Corte. O Estado do Piauí, por sua vez, em petição
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curso realizado pelo Estado do Piauí, homologado em 31 de
março de 2010. Em fevereiro de 2013, o incidente foi remetido ao
Supremo Tribunal Federal.
Seguiu-se à intimação do Ministério Público Federal o Parecer 9.134 – RJMB/ahb, da lavra do então Subprocurador-Geral da
República e atual Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot
Monteiro de Barros, que concluiu pelo desprovimento do agravo
de instrumento por falta de prequestionamento das normas que
serviram de fundamento ao recurso extraordinário, pela ofensa reapreciação de fatos e provas por vedação da Súmula 279 do STF.
O Ministro Relator, Luiz Fux, considerou satisfeitos todos os
requisitos de admissibilidade e conheceu do agravo, determinando
a conversão em recurso extraordinário para melhor análise da matéria.
Na análise da repercussão geral, posteriormente reconhecida
pelo plenário virtual, o Ministro Relator consignou na fundamentação de seu voto a divergência entre ambas as Turmas do STF na
hipótese de acesso a cargos públicos por candidato aprovado em
posição superior ao quantitativo de vagas disponibilizado no edital
de abertura do concurso público. Menciona, para tanto, as ementas
do ARE 757.978-AgR, Rel Min. Luiz Fux, e do ARE 790.897AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.
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flexa à Constituição Federal e, por fim, pela impossibilidade de re-
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Juntou-se ainda o pronunciamento por escrito do Min.
Marco Aurélio pela configuração da repercussão geral.
Por fim, a ementa do julgado ficou assinalada nos seguintes
termos:
Recurso extraordinário. Administrativo. Controvérsia sobre o
direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora
do número de vagas previstas no edital de concurso público
no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de
validade do certame. Tema 784. Repercussão geral reconhecida.
confecção de parecer.
Esses, em síntese, os fatos de interesse.
O acórdão recorrido teve sua ementa assim redigida:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
DEFENSOR PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ. CONVOCAÇÃO DE
CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO ESTABELECIDO NO
EDITAL.
ANÚNCIO DE NOVO CONCURSO DURANTE A VIGÊNCIA DO
ANTERIOR. DEMONSTRADA PELA ADMINISTRAÇÃO A NECESSIDADE DE
CONTRATAÇÃO DE PESSOAL. DISCRICIONARIEDADE. INEXISTÊNCIA.
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO
DA EXPECTATIVA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO DOS IMPETRANTES.
PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. DECISÃO UNÂNIME.
1. A discricionariedade do Poder Público de nomear candidatos classificados fora do número previsto no edital deixa
de existir a partir do momento em que a Administração pratica atos no intuito de preencher as vagas surgidas e demonstra expressa a sua necessidade de pessoal.
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Os autos vieram à Procuradoria-Geral da República para a
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O recurso extraordinário interposto pelo Estado do Piauí,
com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, suscitou ofensa aos artigos 2º; 5º, LV, e 37, III e IV, todos de assento
constitucional.
Acrescenta que o art. 5º, LV, do texto constitucional, foi malferido, pois litisconsortes passivos necessários, candidatos que se
encontravam em melhor classificação que os impetrantes, foram
nomeados, na forma imposta pela decisão recorrida, migrando-os
do polo passivo para o ativo, em confronto com o princípio da estabilização da demanda, que determina a imodificabilidade dos
elementos da demanda.
Por esse fundamento, a impugnação não prospera, uma vez
que a ofensa à Constituição Federal é apenas indireta, estando sim
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2. Não é lícito à Administração, dentro do prazo de validade
do concurso público, nomear candidatos classificados além
do número inicialmente previsto no edital em detrimento
de outros em igual situação.
3. No momento em que a Administração expressamente
manifesta a intenção de fazer novas contratações por necessidade de Defensor Público em todo o Estado do Piauí; anuncia a realização de novo concurso dentro do prazo de
validade do certame anterior e nomeia candidatos aprovados
fora da ordem classificatória e do limite de vagas inicialmente ofertadas no edital, o ato de nomeação dos impetrantes deixa de ser discricionário para tornar-se vinculado,
convertendo-se a mera expectativa em direito líquido e
certo. Precedentes.
4. Ordem concedida, unânime.
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em verdadeiro contraste com a lei processual civil que regula o fenômeno da estabilização da demanda, como mencionado no próprio corpo do recurso.
Dessa forma, a jurisprudência do STF não acolhe essa espécie
de violação, uma vez que a integridade do organismo constitucional mostra-se intocado quando da análise do caso concreto, remetendo o intérprete, invariavelmente, à legislação infraconstitucional
para o deslinde da controvérsia e subtraindo, por consequência, a
competência da Suprema Corte para a análise da matéria 2, à seme-
Quanto ao infração ao art. 2º da CF, explica o recorrente que
a ordem para nomear os impetrantes originários e os demais litisconsortes ativos fere a “competência discricionária da Administra-
2 A esse respeito: “Constitucional e administrativo. Licença ambiental. Demora na concessão. Razoável duração do processo. Matéria infraconstitucional. Art. 5º, LIV, LV e LXXVIII, da Constituição Federal. Ofensa reflexa.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica em não admitir
recurso extraordinário para debater matéria referente a ofensa aos postulados constitucionais da ampla defesa, do contraditório, do devido processo
legal e da prestação jurisdicional, pois, se existente, seria meramente reflexa
ou indireta. 2. Contrariedade aos arts. 5º, LIV, LV, LXXVIII, da Constituição Federal, que não prescinde da análise de legislação infraconstitucional
(Lei Municipal 8.896/2002) e do corpo probatório dos autos. (…) 4.
Agravo regimental improvido” (AI 765.586-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE,
DJe de 21 mai 2010)
3 Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.
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lhança do que dispõe a Súmula 636 do STF3.
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ção, que se obriga apenas a observar a ordem de classificação no
certame, nos termos da já referida Súmula 15 do STF4”.
É fato que a partir da premissa da separação funcional dos
poderes, tal como postulado pela Constituição Federal, nenhum
deles pode se sobressair sobre os demais, sob pena de desvirtuamento da vontade constitucional e, em consequência, da quebra da
estabilidade institucional.
Assim como não se encontra nos objetivos primários do Poder Judiciário a função de legislador positivo, não é menos verdaPoder Executivo é medida recomendada para que se evite o choque institucional e permita, por outro lado, a realização das diretrizes governamentais e das políticas públicas voltadas para o bem
comum. Essa é indubitavelmente a regra desse ambiente de poderes essencialmente limitados.
Contudo, a evolução interpretativa do texto constitucional a
partir de uma leitura mais inclusiva da participação do cidadão nos
processos estatais, ressaltando-a como direito fundamental à influência político-social, agiganta a participação e o controle do Poder
Judiciário, como verdadeiro garantidor dessas prerrogativas, a cor-
4 Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.
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deiro que a autocontenção judicial frente às determinações do
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rigir os excessos de legisladores e administradores no trato com a
coisa pública, via de regra, em franco prejuízo do cidadão.
Historicamente, se nos idos do século XVIII a ascensão dos
direitos de primeira dimensão, tais como a liberdade e a propriedade, ganhou importância e notoriedade, criando um ambiente
propício para a construção dos fundamentos de uma nova concepção de Estado, incluindo neles a noção de direitos da pessoa 5; o desenvolvimento e a contínua inserção de direitos fundamentais ao já
conquistados e reconhecidos pelas constituições modernas e conEstado e, sobretudo, do Poder Executivo.
O alargamento das funções do Poder Executivo, processo resultante do forte incremento dos objetivos estatais e deveres para
com o cidadão, teve por contraponto o aumento das prerrogativas
dos entes públicos e a sua atuação discricionária, dentro dos parâmetros determinados pela lei. Nesse ambiente, ao Poder Judiciário
coube se afirmar, em proteção ao administrado, frente à hipertrofia
do Executivo.
5 Assim como se observa do texto da Declaração dos Direitos do Homem e
do Cidadão, formalizado pela Assembleia Constituinte francesa em 1789.
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temporâneas provocou, nos anos seguintes, um engradecimento do
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Ainda a explicar a transição entre os aludidos modelos de Estado e as consequências decorrentes da centralização dos direitos
Com o advento do Estado Social, os direitos subjetivos (individuais) precisaram ser completados pelos direitos sociais.
Considerou-se que tão importante quanto reconhecer a esfera de direitos necessários a assegurar a autonomia da vontade dos indivíduos é tornar a pessoa membro de uma
sociedade. Os indivíduos não são atomizados ou alienados,
nem precisam ser colocados uns contra os outros. A categoria dos direitos sociais reconhece os indivíduos como seres
que precisam uns dos outros, que devem se reconhecer reciprocamente e colaborarem para assegurar o convívio democrático de liberdades e direitos em uma sociedade capaz de
respeitar as diferenças e promover a justiça.
No Estado Liberal, todos eram iguais perante a lei. Consagrava-se a isonomia em sentido formal, pois a lei não se preocupava com as diferentes necessidade sociais. A lei, por ser
geral e abstrata, não levava em consideração alguém em específico nem era feita para uma determinada hipótese, cabendo ao Judiciário simplesmente atuar a vontade concreta
da lei, pois qualquer tratamento diferenciado comprometeria
a sua imparcialidade e era visto como violador da igualdade.
[…]
Além disso, a igualdade a que a concepção liberal de lei protegia era meramente formal, o que acabava por tutelar a posição das classes economicamente mais favorecidas e, via de
consequência, impedia que o Estado interviesse na sociedade
para proteger os mais pobres. Se todos são tratados de igual
maneira, sem considerar estarem em uma mesma situação fática e jurídica, não se promove a isonomia. Igualdade de fato
6 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo – direitos
fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. 2ª ed.:RT, 2011,
p. 176-179.
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fundamentais na órbita constitucional, cite-se o seguinte excerto6:
depende da aceitação de desigualdades jurídicas; por isto, é
necessário haver ações positivas por parte do Estado. Uma
legislação somente tutela a igualdade em sentido material
quando, ao valorar concretamente determinada situação fática e jurídica, identifica critérios capazes de gerar tratamentos isonômicos ou não arbitrários, vale dizer, que permitam
concluir se tratar de uma lei correta, razoável e justa. Em outras palavras, um tratamento desigual deve estar fundamentado em razões – fáticas e jurídicas – plausíveis para a sua
permissão e, destarte, não será arbitrário.
O Estado deve se omitir em tratar desigualmente os desiguais quando não há critérios razoáveis que justifiquem tais
discriminações. Por outro lado, deve atuar positivamente
para promover a igualdade fática quando, para tanto, é indispensável desigualar juridicamente. Portanto, a avaliação judicial da razoabilidade dos fundamentos da lei (omissão ou
ação), permite concluir que a solução adotada (discriminação ou não discriminação normativa) não é arbitrária e, portanto, é a melhor e a mais justa.
Do mesmo modo, a concepção liberal sustenta que a liberdade individual de ação e de decisão requerer a ausência de
intervenção estatal. Assim, o único bem a ser protegido pelos
direitos fundamentais é a liberdade negativa frente ao Estado.
Em contrapartida, o Estado Social afirma que a liberdade, a
que se refere à proteção de direitos fundamentais, implica assegurar a criação de estruturas sociais que garantam a maior
oportunidade possível de desenvolvimento da personalidade.
Os direitos fundamentais devem criar reais oportunidades de
vida e de liberdade fática. Com efeito, a liberdade não pode
levar em consideração um indivíduo isolado e dono de si
mesmo, mas como uma pessoa referida e vinculada a uma
comunidade. Logo, o direito fundamental à liberdade não se
restringe à proteção do indivíduo contra atos arbitrários do
Estado (liberdades negativas), mas depende de condições materiais para que a pessoa, autodeterminada, consiga exercer a
cidadania de modo responsável (liberdades positivas). […]
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Assim, a partir do Welfare State, o Estado deixa de ser visto
apenas como um inimigo dos direitos fundamentais, não ficando as suas atividades limitadas ao mínimo possível (Estado mínimo), mas uma instituição indispensável para
assegurar os direitos fundamentais na sociedade civil.
No ponto que respeita à discussão no recurso extraordinário,
Se no Estado Liberal o Judiciário era caracterizado pela sua
neutralização política, no Estado de Bem-Estar Social a explosão de litigiosidade, marcada pela busca de efetivação dos
direitos fundamentais sociais, ampliou a visibilidade social e
política da magistratura. Passou a ser cobrada pela concretização dos direitos constitucionais. A luta por saúde, educação, moradia, segurança social, entre outros direitos, instrumentalizada em demandas individuais e sobretudo coletivas,
promoveu a juridificação da justiça distributiva. O Judiciário foi
chamado a enfrentar a gestão das contradições entre igualdade formal e justiça social. O desempenho judicial adquiriu
maior relevância social, mas também começou a ser mais
questionado pelos meios de controle social (especialmente,
pela imprensa), tornando-se objeto de controvérsia pública e
política.
Desse modo, para que a cláusula da convivência harmônica
entre os poderes pudesse prevalecer no caso concreto e em consonância com o direitos fundamentais do cidadão, o Poder Judiciário,
obstando a atuação desmedida e desproporcional do ente público,
atua em proteção do cidadão7, razão por que não se evidencia ab7 Nessa linha: “AGRAVO
REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO AO
PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.
NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 279/STF.
Hipótese em que, para dissentir da conclusão firmada pelo Tribunal de origem, seria necessário reexaminar os fatos e provas constantes dos autos, o
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conclui o autor:
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surda a interferência judicial em tema de concurso público, sobretudo na hipótese de desmerecimento das situações de vantagem do
candidato provocado pelo próprio Estado. Deve-se analisar, contudo, o caso concreto de modo a aferir a existência de excessos do
órgão jurisdicional recorrido.
Quanto ao tema de fundo, a decisão recorrida parte das seguintes premissas de fato e de direito: (i) os impetrantes foram
classificados em concurso público, devidamente homologado em
23 de março de 2004, mas não aprovados dentre o número de vade novo concurso para a ocupação de vagas para defensor público
do Estado por meio da Resolução 19/2008, cujos termos explicitaram a existência de cento e três cargos vagos para Defensor Público de 1ª Categoria no Estado do Piauí, e por anúncio do
Defensor Público-Geral na imprensa jornalística; (iii) os impetrantes foram classificados nas seguintes posições: 119º, 125º, 130º,
132º, 133º, 137º e 150º; (iv) a flexibilização da noção de nomeação
como ato meramente discricionário, caracterizando-a como direito subjetivo de acesso ao cargo público regularmente oferecido
que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. É
firme no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que não afronta o
princípio da separação dos Poderes o controle exercido pelo Poder Judiciário sobre atos administrativos tidos por abusivos ou ilegais. Precedentes.
Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento.“ (AI 410544 AgR, Relator Min.
ROBERTO BARROSO, DJe-051 de 16 mar 2015)
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gas previsto no edital; (ii) divulgação da necessidade administrativa
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em concurso público; (v) das cento e três vagas originalmente dispostas pela Lei Complementar Estadual 59/2005, foram nomeados
vinte e oito defensores públicos, restando setenta e cinco vagas
abertas e contabilizando-se, ao final, vinte e três candidatos a serem
chamados dentro do rol de classificados no certame; (vi) o Governador do Estado, por meio de ato publicado no Diário Oficial do
Estado, datado de 19 de março de 2008, apenas uma semana antes
de findar a validade do concurso, nomeou a candidata classificada
na centésima décima terceira posição e (vii) a conversão da mera
quido e certo à conta da manifestação do órgão público pela necessidade de novos defensores públicos antes da data de expiração
do concurso.
O Supremo Tribunal Federal, em tema de concurso público,
por muitos anos, permaneceu com sua tradicional posição de apenas reconhecer ao candidato aprovado uma posição de mero expectador
de
um
direito
dependente
exclusivamente
da
discricionariedade administrativa8. Fundamentava suas decisões a
8 Nesse sentido, são emblemáticos os seguintes arestos: “Aprovação em concurso gera simples expectativa de direito - Recurso em mandado de segurança desprovido.” (RMS 4643, Relator Min. HENRIQUE D'AVILA
(convocado), DJ 22 out 1959) e “Concurso público: direito à nomeação:
Súmula 15/STF. Firme o entendimento do STF no sentido de que o candidato aprovado em concurso público detém mera expectativa de direito,
não direito à nomeação.” (AI 381529 AgR, Relator Min. SEPÚLVEDA
PERTENCE, DJ 3 jun 2005)
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expectativa de direito dos impetrantes em verdadeiro direito lí-
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partir da concepção política alusiva à cláusula de independência
dos poderes, assim como na conveniência e oportunidade na convocação de candidatos regularmente aprovados em concursos públicos.
Definiu-se exceção à supracitada regra na hipótese em que o
servidor, classificado dentro do número de vagas previsto no edital,
possuía direito subjetivo à nomeação pelo órgão público organizador do certame, pois passou-se a se entender que tal posição de
vantagem não poderia ser menosprezada pela administração, sob
mulado, o que se traduzia em desproporcionalidade flagrante. Esse
entendimento foi fixado no Recurso Extraordinário 598.099, submetido ao regime de repercussão geral:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO
PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS
CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO
APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração
poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação,
mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de
acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com
número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de
nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
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pena de desvinculá-la das prescrições do próprio edital por ela for-
II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.
BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do
edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado
de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica
como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando
todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu
comportamento segundo as regras previstas nesse edital.
Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do
certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às
normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração
Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela
boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.
III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.
CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a
Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se
levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se
pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear
novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não
cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja
dotada das seguintes características: a) Superveniência: os
eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional de-
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vem ser necessariamente posteriores à publicação do edital
do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser
determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis
à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade
ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser
extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não
existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de
nomear candidato aprovado dentro do número de vagas
deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de
controle pelo Poder Judiciário.
IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.
Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de
um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da
melhor forma a força normativa do princípio do concurso
público, que vincula diretamente a Administração. É preciso
reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do
concurso público, como uma incomensurável conquista da
cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância,
pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O
reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve
passar a impor limites à atuação da Administração Pública e
dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os
certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e
incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio
constitucional do concurso público é fortalecido quando o
Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais
que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também
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uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio
do concurso público.
V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
(RE 598099, Relator Min. GILMAR MENDES, DJe-189 de 30
set 2011)
De outro extremo, pondera-se em favor da administração pública, nos casos em que candidato alega a existência de direito subjetivo à prorrogação do concurso público para buscar obter uma
vaga criada após o seu prazo de validade, porque evidente a desarrazoada constrição do ente público a prolongar um certame que,
período específico de validade.
Se de um lado, o ente estatal não pode dispor da posição jurídica do aprovado e classificado segundo as regras do edital, por outro, a estrutura estatal não pode se tornar refém das conveniências
particulares dos candidatos, em sacrifício da discricionariedade
inerente ao governo de suas funções. Esse posicionamento já foi
albergado pelo Ministério Público Federal, por ocasião de sua manifestação no Recurso Extraordinário 766.304, no Parecer
2303/2014, da lavra do Subprocurador-Geral da República, Paulo
Gustavo Gonet Branco, assim ementado:
Recurso extraordinário com repercussão geral. Tema 683.
Inexistência de direito subjetivo de nomeação de aprovado
em concurso público para vaga que deve ser tida como surgida após exaurido o prazo decadencial de validade do cer-
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por determinação prévia da própria administração pública, possui
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tame – tanto mais quando o candidato interessado apenas
busca a satisfação do suposto direito quando já esgotado tal
prazo. Inexistência de direito subjetivo à prorrogação do prazo de validade do concurso.
Pelas balizas já definidas pela doutrina e pela jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal, o presente recurso extraordinário,
que envolve a expressa manifestação do órgão pela necessidade de
nomeação de novos defensores públicos para os quadros da Defensoria Pública do Piauí, durante o período editalício de validade,
sem a consequente convocação dos candidatos, pelas minúcias
Entende-se como razoável a afirmação de que a presença de
vagas desocupadas em dado órgão significa um maior ou menor
déficit na prestação do serviço público para o qual foram criadas, o
que resulta invariavelmente em prejuízo para seus usuários.
A falta de pessoal para o desempenho de funções administrativas ou finalísticas, comum na administração pública brasileira, é
visivelmente agravada pela existência de vagas e pela manifestação
inequívoca do próprio órgão da necessidade de convocação de novos servidores ante a demanda de trabalho e da intenção de realizar novo concurso público para provimento de vagas para as quais
ainda havia certame aberto e válido e candidatos certamente qualificados para ocupá-las.
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apresentadas, não se reveste de condições para o seu provimento.
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É certo que os impetrantes do mandado de segurança originário não constavam da lista dos aprovados às vagas previstas no
edital, entretanto, ante a necessidade de novos defensores públicos
para comporem os quadros do órgão e a sua expressa e ostensiva
declaração pela cúpula da Defensoria Pública do Piauí, criou-se
motivo apto à convocação dos candidatos.
Isso porque à administração pública não cabe se portar em
dubiedade de intenções. A finalidade pública é o bem a ser perseguido por todos os agentes públicos e, diante da premência no
cia na tutela de interesses de pessoas carentes e da existência de
classificados em certame válido e em vigor, o objetivo final, no
presente caso, é único e não existe outro: deve-se convocar os
aprovados na ordem de classificação do certame.
A premissa da lisura no procedimento de concorrência pública deriva do princípio da moralidade administrativa, que orienta
a probidade administrativa e não admite condutas contraditórias
dos respectivos administradores ou iniciativas desapegadas da realidade, que, via de regra, culminam em práticas atentatórias ao administrado e no desatendimento à população necessitada dos
serviços públicos.
Em relação à apreensão desse princípio constitucional, asseverou José Augusto Delgado que “enquanto o princípio da legali-
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chamamento de novos defensores públicos para aplacar a ineficiên-
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dade exige ação administrativa de acordo com a lei, o da moralidade prega um comportamento do administrador que demonstre
haver assumido como móbil da sua ação a própria ideia do dever
de exercer uma boa administração” ou, em outros termos, citando
Hely Lopes Meirelles, “o princípio da moralidade […] exige do
administrador uma postura que faça com que os seus atos exteriorizem a própria ideia do dever de haver atuado com base em regras finais e disciplinares suscitadas, não só pela distinção entre o
Bem e o Mal, mas também pela ideia geral de administração e pela
Em acréscimo, acentua Diogo de Figueiredo Moreira Neto
que “não se trata, portanto, de exigências da moral comum, requeridas de todos em quaisquer circunstâncias, mas de um comportamento ético próprio do agente público que espontaneamente se
propõe a administrar os interesses da sociedade cometidos ao Estado, já que a tanto nada o obriga, devendo, por isso, ter um desempenho absolutamente voltado à consecução de finalidades
públicas, não se tolerando que vise a quaisquer outras finalidades
que as afastem ou as desvirtuem”10.
Se por um lado existe, por parte do administrador, o dever de
bem administrar a coisa pública, por outro, irretorquível é a prer 9 O princípio da moralidade administrativa e a Constituição Federal de
1988, Revista dos Tribunais, v. 680, p. 34, jun/1992.
10 Mutações do Direito Público, Ed. Renovar: Rio de Janeiro, 2006, p. 32.
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ideia de função administrativa”9.
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rogativa do administrado ao tratamento igualitário e idôneo da administração pública, consentâneo com o ideal de razoabilidade.
Essa percepção da conduta imoral, contrária ao senso comum,
é descrita por Raquel Melo Urbano de Carvalho que remarca a
clara evolução do conceito aplicado a certames licitatórios, mas
perfeitamente adaptado aos demais processos públicos de concor-
A tentativa é de lhe retirar o aspecto exclusivamente subjetivo, atribuindo-lhe também um mínimo possível de objetividade no tocante ao seu conteúdo. No lugar de fundamentar
o conceito apenas em noções como justiça, boa fé e ética,
invoca-se a necessidade de cada comportamento administrativo embasar-se na conduta aceita como legítima pelos
membro da sociedade em determinada época, assegurada a
proporcionalidade entre os meios empregados e os benefícios alcançados ao final e excluído o descumprimento da finalidade pública prevista abstratamente na ordem jurídica
como objetivo estatal. Ao se exigir moralidade nas licitações,
em vez de se embasar em concepções pessoais, de natureza
política ou até mesmo religiosa, persegue-se a produtividade
no exercício das competências, a eficiência no emprego dos
poderes públicos, a eficácia no alcance dos resultados, ao que
se acresce o dever de prestar contas nas diversas vias de controle estatal11.
Desse modo, a procrastinação da convocação de candidatos
ao cargo de defensor público estadual, o que, por óbvio, não leva a
11 A impessoalidade, a moralidade e a boa-fé objetiva nas licitações: aspectos
controversos da inexigibilidade e do patrocínio privado em favor da Administração Pública, in Leituras Complementares de Direito Administrativo –
Advocacia Pública. Ed. Juspodivm, 2008, p. 337.
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rência:
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efeito o ideal de legitimidade social e de boa administração, dá azo
à perpetuação da prestação deficitária do serviço de auxílio jurídico aos necessitados e frustra também as finalidades do concurso
público em questão.
Se o concurso público é procedimento apropriado à escolha
e convocação dos que se sobressaem nas sucessivas etapas da seleção, a conduta de deixar fluir o prazo de validade do certame,
mesmo havendo candidatos regularmente aprovados e classificados,
para, em seguida, promover outra concorrência para o mesmo
que financia o novo certame, e a boa-fé do candidato, vítima da
equivocada avaliação do administrador.
Ademais, em defesa do ato, não há que se opor a inaplicabilidade de norma principiológica, à vista da ausência de concreção
suficiente. Isso se dá na medida em que as normas propriamente
constitucionais, dado a moderna hermenêutica constitucional, são
aplicáveis ao caso concreto em maior ou menor grau.
Luís Roberto Barroso informa que “a partir de 1988, e mais
notadamente nos últimos cinco ou dez anos, a Constituição passou
a desfrutar já não apenas da supremacia formal que sempre teve,
mas também de uma supremacia material, axiológica, potencializada pela abertura do sistema jurídico e pela normatividade de
seus princípios. Com grande ímpeto, exibindo força normativa
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cargo, desconsidera as necessidades da população, o erário estadual,
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sem precedentes, a Constituição ingressou na paisagem jurídica do
país e no discurso dos operadores jurídicos. […] Nesse ambiente, a
Constituição passa a ser não apenas um sistema em si – com sua
ordem, unidade e harmonia – mas também um modo de olhar e
interpretar todos os ramos do Direito. Esse fenômeno, identificado
por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que
toda a ordem jurídica deve ser lida e apreendida sob a lente da
Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados.”12
Dessa forma, não só é possível vislumbrar uma interpretação
torna inviável na atualidade imaginar uma posição de incontrastabilidade do direito infraconstitucional frente à premissa da centralidade da Constituição Federal, de onde derivaria toda a produção
normativa estatal.
Tomadas essas circunstâncias e a relevância alçada pelo papel
da Constituição no sistema jurídico contemporâneo, do mesmo
modo, possível e recomendável a aplicação direta da norma constitucional, quer seja princípio, quer seja regra, ao caso prático. Aliás,
esse tema não é novidade para a Suprema Corte.
Por ocasião do julgamento da medida cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade 12, o STF julgou constitucional
12 Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (O triunfo tardio
do direito constitucional no Brasil), in Neoconstitucionalismo, Regina
Quaresma (Coord.), Ed. Forense, 1ª ed., 2009, p. 70.
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constitucionalizada de determinado ramo do direito, como se
Recurso Extraordinário 837.311 – PI
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a densificação do princípio da moralidade pelo Conselho Nacional
de Justiça ao consolidar a vedação do nepotismo na Resolução
7/2005. Embora a aplicação tenha sido realizada pelo órgão de
controle do Poder Judiciário, houve, por fim, o reconhecimento
jurisdicional de sua validade diante do presente sistema constituci-
A Resolução nº 07/05 se dota, ainda, de caráter normativo
primário, dado que arranca diretamente do § 4º do art. 103B da Carta-cidadã e tem como finalidade debulhar os próprios conteúdos lógicos dos princípios constitucionais de centrada regência de toda a atividade administrativa do Estado,
especialmente o da impessoalidade, o da eficiência, o da
igualdade e o da moralidade.
Em outro caso, de recente julgamento, o Supremo Tribunal
Federal, afastando a alegação de decadência administrativa, prevista
no art. 54 da Lei 9.784/99, ordenou o afastamento de servidores
agregados ao Tribunal de Justiça do Estado do Pará que ingressaram no cargo sem a submissão ao concurso público. Explica a
ementa:
AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIÇA. DECISÃO QUE DETERMINA AO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ QUE PROMOVA O DESLIGAMENTO DOS
SERVIDORES ADMITIDOS IRREGULARMENTE SEM CONCURSO PÚBLICO
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. APLICAÇÃO DIRETA DO
ART. 37, CAPUT E INCISO II, DA CF. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA.
ART. 54 DA LEI 9.784/1999. INAPLICABILIDADE EM SITUAÇÕES
FLAGRANTEMENTE INCONSTITUCIONAIS. APRECIAÇÃO CONJUNTA,
APÓS A
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onal. Destaca-se da ementa o seguinte excerto:
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CNJ, DE PEDIDOS DE PROVIDÊNCIAS COM OBJETOS SIMILARES.
POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE NOVA INTIMAÇÃO. DURAÇÃO
RAZOÁVEL DO PROCESSO. APRECIAÇÃO DAS RAZÕES DE DEFESA PELO
CNJ E POR COMISSÃO ESPECIALMENTE INSTITUÍDA NO TJPA.
CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Configura o concurso público elemento nuclear da formação de vínculos estatutários efetivos com a Administração,
em quaisquer níveis. 2. Situações flagrantemente inconstitucionais como o provimento de cargo na Administração Pública sem a devida submissão a concurso público não podem
e não devem ser superadas pela simples incidência do que
dispõe o art. 54 da Lei 9.784/1999, sob pena de subversão
das determinações insertas na Constituição Federal. (Precedente: MS nº 28.297/DF, Relatora a Ministra ELLEN GRACIE,
Tribunal Pleno, julgado, DJ de 29/4/11). 3. Quando configurada a identidade de objetos, não há violação do contraditório, mas, antes, respeito à duração razoável do processo, na
análise conjunta pelo CNJ de pedidos de providência paralelamente instaurados naquele Conselho. Fica dispensada, na
hipótese, nova intimação dos interessados, máxime quando
suas razões forem apreciadas pelo CNJ e por comissão especialmente instituída no tribunal para o qual for dirigida a ordem do Conselho. 4. Agravo regimental não provido.
(MS 29270 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, DJe-105 de 30
mai 2014)
Segundo essa lógica, conclui-se pela aplicabilidade imediata
do princípio da moralidade como elemento constitucional retificador da situação em análise, em censura ao descaso administrativo
para com os fundos públicos e às pessoas carentes de serviços jurídicos de qualidade, considerada a responsabilidade da Defensoria
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PELO
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Pública, e aos candidatos, que investiram tempo, recursos e a sua
confiança na proba condução do concurso público.
Ante o exposto, opina a Procuradoria-Geral da República
pelo desprovimento do recurso extraordinário interposto pelo Estado do Piauí.
Rodrigo Janot Monteiro de Barros
Procurador-Geral da República
JCCR/UASJ
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Brasília (DF), 30 de março de 2015.

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