BOLETIM LEGAL 144 / JULHO DE 2009 FORMAS DE EVITAR

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BOLETIM LEGAL 144 / JULHO DE 2009 FORMAS DE EVITAR
JOSÉ MAURÍCIO MACHADO
ISABEL A. BERTOLETTI
LUÍS ROGÉRIO G. FARINELLI
MIGUEL A. VALDÉS
JÚLIO M. DE OLIVEIRA
ANA MARIA NAKAZA
ANTONIO CARLOS SALLA
SÓCIO RESIDENTE (CHICAGO)
CARLOS AUGUSTO DA CRUZ
EDIMILSO GOMES DA SILVA
CRISTIANE M. S. MAGALHÃES
ROSIENE SOARES NUNES
Mª CRISTINA BRAGA E SILVA
MAURI BÓRNIA
JOÃO CAIO GOULART PENTEADO
LISIANE B. H. MENOSSI PACE
RICARDO M. DEBATIN SILVEIRA
DANIEL LACASA MAYA
CONSULTOR
RENÉ GELMAN
MARTIM FRANCISCO M. MACHADO
ADRIANO R. A. P. CHAVES
RENATA ALMEIDA PISANESCHI
FABIO F. LANZANA PEREIRA
FABIO MEDEIROS
SORAIA MONTEIRO DA M ATTA
MARCIO ROBERTO ALABARCE
FABIA E. MOREIRA AZEVEDO
ANDRÉA DE OLIVEIRA RAMOS
CINTIA LADOANI BERTOLO
JULIANA MARI TANAKA
ERIKA YUMI TUKIAMA
PATRICIA REGINA MARTIN DE GODOY
CECÍLIA YOKOYAMA
IARA M. S. SOUSA DO AMARAL
FABÍOLA C. GIRÃO
FABIANO ABUJADI PUPPI
CAROLINA ROMANINI MIGUEL
ROBERTO FLEURY A. CAMARGO
VICTORIA ROZSAVOLGYI
ROCHELLE RICCI
LANA PATRÍCIA PEREIRA
ANGÉLICA TAÍS P. SANTOS TORRES
RODRIGO TAKEO SAKAI
MAURO TAKAHASHI MORI
RAQUEL MELLO LOPES
JULIANA CARLA DE AGUIAR ALIOTI
PAULO ROGÉRIO GARCIA RIBEIRO
LIGIA MARIA BERNARDO
GUILHERME FAVARO CORVO RIBAS
FÁBIO LIMA DA CUNHA
TICIANA CARNEIRO DA CUNHA
FERNANDO FABRETTI
HENRIQUE F. MUNIA E ERBOLATO
TATIANA GALVÃO VILLANI
JAQUELINE AP. FERREIRA SLUIUZAS
PATRÍCIA RITA PAIVA BUGELLI SUTTO
ANDRÉ LUIZ DOS SANTOS PEREIRA
ANDRÉ BARBOSA ANGULO
MARCEL AUGUSTO SATOMI
ANDRÉ DE PAIVA TEIXEIRA
JULIANA NAOMI KAMINOME
LUCIANE DE CARVALHO
ANA LÚCIA CASTAGNARI M ARRA
BERNADETE DE FIGUEIREDO DIAS
SIMONE CAMPETTI AMARAL
ALINE ARRUDA FIGUEIREDO
AMÁLIA CECÍLIA GONÇALVES COSTA
SUZANA CAMARÃO CENCIN
ANA GABRIELA GUILHERME M ARQUES
CAROLINA PAZELLO
NÁDIA LINARDI LUCHIARI
EDUARDO AMIRABILE DE MELO
PEDRO ALMEIDA SAMPAIO LIMA
ROGER HIDEYUKI NAKAGAWA
RENATA FERRAIOLI
THELMA ELIZA GATUZZO
ROBERTO F. VESTERMAN ALCALDE
ALEXANDRE R. GENTIL FERREIRA
ROGERIO PINTO LIMA ZANETTA
ANA CAROLINA CONSULIN
AV. BRIG. FARIA LIMA, 1656
11º ANDAR (01451-918)
SÃO PAULO - SP - BRASIL
MARIA PAULA ALVES DE SOUZA
PATRICIA MEDEIROS BARBOZA
PRISCILA JACOBER PASQUALIN
RODRIGO DALLA PRIA
TEL. + 55 11 3819 4855
CELINA MORAES NAVARRO
CARLOS EDUARDO DE A. NAVARRO
BÁRBARA PUGLIESI
DANIELA DE ARAÚJO SILVA
FAX + 55 11 3819 5322
OSÓRIO SILVEIRA BUENO NETO
ENRICO SPINI ROMANIELO
JULIANA R. FREDERICO CERAVOLO
ANDRÉ Q UINTINO SILVA PAIVA
MÁRCIA KLÜGER ISSLER
FERNANDO FARINELLI
CAMILA DE OLIVEIRA G ARCIA
VICTOR BULCÃO M ARTINELLI PINTO
THAINÁ BERTOZZI FELISBINO
TIAGO PALMEIRA DA COSTA
THAÍS MANCINI
PAMELLA GENOVEZ DA SILVA
FERNANDA HENRIQUES URIZAR
VICTOR GOMES CRHAK
GUILHERME AZEVEDO FIGUEIREDO
GABRIELA CORRÊA GRIMBERG
VINÍCIUS KRUGER CHALUB FADANELLI
CAIO STÁVALE
BRUNA DO AMARAL SILVA
MARINA BLEEKE
SUITE 1335 (60631)
RODRIGO GONZAGA DE OLIVEIRA
CAMILA DIP CUNHA
BIANCA SOARES DE NÓBREGA
DANIELLE PARUS BOASSI
CHICAGO - IL - USA
PRISCILA TARANTO
NATÁLIA DE OLIVEIRA M ARANHÃO
GABRIELA C. DE FARIA PIMENTA
AMANDA VIEIRA DA SILVA
TEL. +1 773 867 8629
8770 WEST BRYN MAWR
FAX +1 773 867 2910
DAVI FRANCO SUBTIL
BOLETIM LEGAL 144 / JULHO DE 2009
FORMAS DE EVITAR RISCOS DE FORMAÇÃO DE CARTÉIS
EM ASSOCIAÇÕES DE CLASSE E SINDICATOS
Guilherme Ribas e Enrico Romanielo1
1.
Desde 2003, as autoridades brasileiras de defesa da concorrência, na esteira de
movimentos similares adotados em outros países, vêm modificando o foco da política antitruste.
Enquanto no passado o objeto desta política era voltado à análise de operações de concentração
econômica, hoje a preocupação maior tem sido o combate a condutas anticoncorrenciais, em especial
aos cartéis.
2.
Os cartéis, que representam a infração concorrencial mais danosa à ordem econômica,
podem ser formados em diversos mercados (no Brasil, já houve condenações nos mercados de aços,
estaleiros, areia, transporte aéreo, vigilância etc.) e assumir inúmeros arranjos institucionais. Atenta a
isso e com o objetivo de conscientizar a sociedade acerca de seus efeitos nocivos, a Secretaria de
Direito Econômico – SDE, órgão do Ministério da Justiça responsável pela investigação de práticas
anticoncorrenciais, publicou recentemente três cartilhas sobre o tema, a última delas intitulada
“Combate a Cartéis em Sindicatos e Associações” (“Cartilha”).
3.
Sem deixar de enaltecer o importante papel desenvolvido pelas associações de classe e
sindicatos, seja na interlocução com o governo, seja na condução de debates e estudos sobre legítimos
interesses setoriais (tais como preocupações ambientais, tributárias e trabalhistas), a Cartilha
reconhece que há um significativo histórico de envolvimento dessas entidades em casos de cartéis
investigados pela SDE e condenados pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE.
1
GUILHERME RIBAS e ENRICO ROMANIELO são integrantes da área de Direito Concorrencial de MACHADO
ASSOCIADOS ADVOGADOS E CONSULTORES
DOCS - 357997v2
4.
De acordo com a Cartilha, os cartéis surgem quando “os sindicatos e as associações se
tornam fóruns para que concorrentes mantenham acordos ou troquem informações sobre preços,
clientes, áreas de atuação, forma de venda, planos de negócio e participação em licitações”,
destacando que as entidades infratoras usualmente fornecem “mecanismos de auditoria e
monitoramento do cumprimento do acordo”.
5.
O objetivo do presente boletim é destacar algumas orientações contidas na Cartilha e
abordar outros aspectos que devem ser observados pelas associações de classe e sindicatos no dia a
dia de suas atividades, com vistas a reduzir a exposição aos diversos e graves riscos relacionados à
formação de cartel (multas vultuosas, danos à imagem, detenção etc.).
ATIVIDADES NITIDAMENTE ILEGAIS E A ZONA CINZENTA
6.
As seguintes atividades desenvolvidas no âmbito de associações de classe e sindicatos
são nitidamente ilegais, podendo ser evitadas mediante a ostensiva proibição de discussão sobre
variáveis comercialmente sensíveis entre concorrentes:
•
•
•
•
•
•
•
Fixação de preço;
Manipulação de resultados de licitações;
Divisão de território;
Divisão de clientela;
Controle de produção;
Boicote; e
Recusa de venda.
7.
Há ainda condutas que podem ou não ser caracterizadas como ilícitos do ponto de vista
da legislação de defesa da concorrência. Salientamos que, dentro dessa extensa zona cinzenta, é
possível identificar que algumas atividades desempenhadas por associações de classe e sindicatos
podem trazer grandes benefícios para a sociedade como um todo. Por exemplo, os critérios de
certificação podem garantir que o consumidor está adquirindo um produto ou serviço de qualidade; a
coleta e a divulgação de dados podem auxiliar no mapeamento de mercados de forma que seja
possível desenvolver políticas setoriais mais precisas e adequadas.
8.
No entanto, o problema concorrencial surge quando essas atividades mascaram
objetivos anticoncorrenciais. Por exemplo, obstáculos à livre associação podem caracterizar infração à
ordem econômica, desde que a participação em determinada entidade seja decisiva para o sucesso do
candidato a associado; os programas de coleta de dados setoriais podem configurar canais de troca de
informações sensíveis entre concorrentes; e padrões de certificação sem embasamento técnico podem
ser entendidos como mecanismos de exclusão de concorrente.
2
DOCS - 357997v2
9.
Para prevenir os riscos apontados, alguns cuidados podem ser tomados:
ATIVIDADE
Filiação e
expulsão
Coleta e
divulgação de
dados
Certificações e
padrões
Relações
governamentais
Reuniões
Comunicações
-
CUIDADOS A SEREM TOMADOS
Utilização de critérios objetivos, com previsão estatutária
Criação de comissão permanente de sindicância
Respeito ao devido processo legal
Definição dos propósitos do programa
Participação facultativa dos associados
Inexistência de troca de informações específicas sobre preços atuais,
clientes e fornecedores
Utilização de terceiros independentes para compilar dados
Resultados não podem ser individualizados
Clareza de critérios e procedimentos
Publicidade
Auxílio técnico independente
Utilização de informações setoriais (e não individuais)
Não discutir informações sensíveis antes, durante e depois de
encontros
Não pode haver objetivo anticoncorrencial
Controle por funcionários e dirigentes da associação
Elaboração de pautas e atas
Participantes devem ter treinamento antitruste
Regras de sindicância em caso de discussão de assuntos proibidos
Constante revisão das comunicações entre associação e associados
Linguagem cuidadosa (evitar palavras jocosas ou suspeitas)
PREVENÇÃO: A MELHOR SOLUÇÃO
10.
Conforme mencionado, o descumprimento da legislação antitruste sujeita os infratores,
mesmo aqueles que agiram culposamente (por negligência, imperícia ou imprudência), a pesadas
penalidades nas esferas administrativa e penal, podendo gerar danos irreversíveis à imagem dos
envolvidos. Desse modo, revela-se imprescindível a implementação de programas de boas práticas
concorrenciais. Os programas de compliance, como são conhecidos, são elaborados por especialistas
em defesa da concorrência e previnem a ocorrência de ilícitos concorrenciais, reduzindo de maneira
considerável os riscos a que estão expostos os sindicatos patronais, as associações de classe, seus
associados e empregados.
São Paulo, Julho de 2009
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DOCS - 357997v2
MACHADO ASSOCIADOS INFORMA:
MACHADO ASSOCIADOS foi indicado pela publicação inglesa PLC Which Lawyer (2009) nas
categorias M&A/Corporate, Tax e Antitrust, tendo sido destacada a atuação de Ana Maria
Nakaza, Isabel Bertoletti e Guilherme Ribas nas respectivas áreas.
Erika Tukiama e Juliana Dantas, do escritório holandês Loyens & Loeff, publicaram o artigo
"Netherlands and Luxemburg: Targets of the New Concept of Tax Heaven in Brazil?”,
abordando o novo conceito de paraíso fiscal no Brasil, de acordo com a Lei 11.727/08, na
revista do International Bureau of Fiscal Documentation (IBFD).
Em 12 de junho, Enrico Spini Romanielo apresentou e publicou o artigo "Possíveis impactos
da escolha do mecanismo de leilão utilizado em outorgas de concessão no Brasil: análise a
partir do modelo de concorrência pelo mercado" no XIV Encontro Nacional de Economia
Política, organizado pela Sociedade Brasileira de Economia Política, em São Paulo.
Entre 17 e 19 de junho, Fabíola Girão representou o escritório no seminário "Tax Planning US & Latin America", promovido pela American Bar Association (ABA) e a International
Fiscal Association (IFA), em Miami, EUA. Sua participação ocorreu no painel "Infrastructure
Projects: Structuring in Times of Crisis", no qual foram debatidas questões de interesse na
estruturação de projetos de infra-estrutura de transporte, óleo e gás, saneamento e energia, sob
a perspectiva dos investidores, financiadores, construtores e concessionários de serviços
públicos.
Em 15 de julho, Luis Rogério Farinelli proferiu palestra sobre o tema "Regime Tributário de
Transição e Parcelamento de Débitos, introduzido pelas Leis 11.638/07 e 11.941/09
(conversão da MP 449/08)", na Associação Comercial e Industrial, em Ribeirão Preto/SP.
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