Igor Barquette Severo - Universidade Católica de Brasília

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Igor Barquette Severo - Universidade Católica de Brasília
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
SUPRESSÃO DOS DIREITOS HUMANOS NAS PRISÕES MILITARES:
COMISSÕES MILITARES PARA OS DETIDOS EM GUANTANAMO BAY
AUTOR: IGOR BARQUETTE SEVERO DE ALMEIDA
ORIENTADORA: PROF. DR. ARNALDO SAMPAIO DE GODOY
IGOR BARQUETTE SEVERO DE ALMEIDA
SUPRESSÃO DOS DIREITOS HUMANOS NAS PRISÕES MILITARES:
COMISSÕES MILITARES PARA OS DETIDOS EM GUANTANAMO BAY
Monografia apresentada ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito parcial
para obtenção do Título de Bacharel em
Direito.
Orientadora: Prof. Dr. Arnaldo Sampaio de
Godoy.
Brasília
2009
Trabalho de autoria de ALMEIDA, Igor Barquete Severo de, intitulado “Supressão
dos direitos humanos nas prisões militares: comissões militares para os
detidos em Guantánamo Bay”, requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel
em Direito, defendido e aprovado, em ____ de _______________ de 2009, pela
Banca Examinadora constituída por:
___________________________________________________
Presidente: Prof. Dr. Arnaldo Sampaio de Godoy.
Universidade Católica de Brasília
___________________________________________________
Integrante: Prof.
Universidade Católica de Brasília
___________________________________________________
Integrante: Prof.
Universidade Católica de Brasília
Brasília
2009
DEDICATÓRIA
Aos meus pais, grandes mestres e exemplo de vida.
Não se aprende, Senhor, na fantasia,
Sonhando,
imaginando
ou
estudando,
Senão vendo, tratando e pelejando.
(Luis Vaz de Camões em “Os Lusíadas”)
RESUMO
ALMEIDA, Igor Barquete Severo de, intitulado “Supressão dos direitos humanos
nas prisões militares: comissões militares para os detidos em Guantánamo
Bay”, 60f. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharelado em Direito) – Faculdade
de Direito, Universidade Católica de Brasília, Brasília, DF, 2009.
O presente estudo discute o estatuto legal dos procedimentos dos Estados Unidos
quanto aos combatentes inimigos mantidos no campo de prisioneiros da base naval
de Guantanamo, em Cuba. As condições a que são submetidos os detentos e as
justificativas das autoridades norte-americanas para não conceder a esses detentos
o status de "prisioneiros de guerra" nos termos das Convenções de Genebra foi
objeto de estudos incansáveis pela comunidade jurídica internacional, portanto, a
maior parte do material de pesquisa é de obras provenientes de mestres em direito
internacional de diversas universidades espalhadas pelo mundo. Mas os material
mais importante para o deslinde do trabalho foi extraído dos casos “Boumediene et
al v. Bush” e “Hamdan v. Rumsfeld”, nos quais a Suprema Corte dos Estados Unidos
decidiu respectivamente sobre a legalidade das dentenções em Guantanamo Bay e
constitucionalidade do Ato de Comissões Militares; e que as comissões militares
instauradas para julgar os detentos não tem poder para tanto, vez que violam o
Código Uniforme de Justiça Militar e as disposições das Convenções de Genebra.
Palavra chave: Justiça Militar; Genebra; Comissões Militares; Guantanamo;
prisioneiros de guerra; prisões.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 8
CAPÍTULO I – RESGATE HISTÓRICO .................................................................... 10
1.1 EVOLUÇÃO DOS DIREITOS..............................................................................10
1.1.1 Filosofia dos direitos humanos. ................................................................... 12
1.1.2 A convenção de Haia, as Convenções de Genebra e o pós-guerra ........... 13
1.1.3 Declaração Universal dos Direitos Humanos. ............................................. 15
1.1.4 Tratados Internacionais e o Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e
Políticos. .................................................................................................................. 17
1.2 DIA 11 DE SETEMBRO DE 2001........................................................................19
1.3 AS INTERVENÇÕES MILITARES.......................................................................23
CAPÍTULO II – LEGISLAÇÃO SUPRESSORA........................................................ 27
2.1 O USA PATRIOT ACT.........................................................................................27
2.2 TRIBUNAIS E COMISSÕES MILITARES...........................................................31
CAPÍTULO III – JURISPRUDÊNCIA DA SUPREMA CORTE. ................................. 37
3.1 BOUMEDIENE V. BUSH…………………………………………………………...…37
3.2. HAMDAN V. RUMSFELD…………………………………………………...……….42
3.2.1 A decisão da Suprema Corte......................................................................... 45
3.2.2. Seções de pluralidade................................................................................... 48
3.2.3. Sobre as divergências nos votos ................................................................ 48
3.2.4. Reações à decisão ........................................................................................ 55
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 58
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 60
8
INTRODUÇÃO
Para a presente análise da situação dos detidos em Guantanamo Bay
Detention Camp, na base naval de Guantanamo Bay, Cuba, utilizaremos as
principais diretrizes das garantias e liberdades civis a nível internacional, sendo
destaque as Convenções de Genebra, que definiram o conceito de prisioneiros de
guerra e os direitos e os deveres de pessoas, combatentes ou não, em tempos de
guerra, consistindo na base dos direitos humanitários internacionais.
Os Estados Unidos da América, numa política bélico-intervencionista optaram
por aplicar um estatuto que deturpa o status de todos os indivíduos capturados no
contexto de uma “guerra contra o terrorismo”, afastando assim uma série de direitos
e garantias legais existentes na regulação da lei da guerra. Nesta esteia, surge a
pergunta: até que ponto a segurança nacional pode diminuir os direitos individuais?
Primeiramente, abordaremos a evolução histórica dos direitos humanitários e
a maneira como estes direitos vieram a ser incorporados pela sociedade moderna,
constituindo a base para uma existência em liberdade e igualdade de direitos.
Adentrando o cerne da questão veremos o que a Declaração Universal dos Direitos
do Homem da ONU representou para o movimento dos direitos humanos e para a
cultura jurídica internacional como um todo em resposta aos horrores da Segunda
Guerra Mundial.
Ainda dentro deste resgate histórico, veremos como os atentados de 11 de
setembro mudaram o curso da história e as implicações bélicas decorrentes destes
ataques.
Dentre as diversas mudanças advindas dos atentados, estudaremos o USA
PATRIOT Act, um estatuto muito debatido, criado sob o pretexto de fornecer
ferramentas apropriadas para interceptar e obstruir o terrorismo, mas que acabou
minando uma série de garantias individuais dos próprios Norte-Americanos e
restringiu ainda mais o acesso de estrangeiros àquele país.
Quanto ao uso de tribunais militares, veremos como estes funcionam dentro
da hierarquia militar dos Estados-Unidos e como as comissões militares, ainda que
previstas pela legislação, modificaram a forma de detenção, tratamento e julgamento
de estrangeiros detidos na guerra contra o terrorismo.
9
Por fim, faremos uma análise dos principais casos que firmaram
jurisprudência na Suprema Corte Norte-Americana no que diz respeito à legalidade
da legislação supressora e das comissões militares instaladas para o julgamento dos
detidos suspeitos de atos de terrorismo.
10
CAPÍTULO I – RESGATE HISTÓRICO
1.1 EVOLUÇÃO DOS DIREITOS
A história dos direitos humanos cobre milhares de anos e basea-se em
desenvolvimentos religiosos, culturais, filosóficos e legais através da história
documentada. Diversos documentos seculares e posteriores religiões e filosofias
incluíam uma variedade de conceitos que poderiam ser considerados “direitos
humanos”. Dentre estes podemos destacar alguns tais como o “Cilindro de Ciro”,
uma declaração de intenções feita pelo rei Persa (antigo Irã) “Ciro, o Grande” ou
“Ciroll” após sua conquista do Novo Império da Babilônia. Este documento histórico
consiste em um artefato cilíndrico feito de barro que registra a conquista da Babilônia
de um modo rápido e sem batalhas. É considerado um marco dentro dos direitos
humanos, sendo inclusive considerado pelo Irã como a primeira declaração de
direitos humanos, por autorizar aos povos deportados exilados na Babilônia a
retornar às suas terras de origem e a restaurar os templos religiosos que haviam
sido destruídos. Este artefato data de aproximadamente 539 AC.
Outro documento de relevante importância é os Decretos de Ashoka, uma
coleção de 33 (trinta e três) inscrições nos Pilares de Ashoka, bem como em
obeliscos e nas paredes de cavernas feitas pelo Imperador da Dinastia Mauryan
durante seu reinado entre 272 a 231 AC. Estas inscrições estão dispersas através
de áreas que hoje representam o Paquistão e norte da Índia e comprovam as
primeiras evidências tangíveis do Budismo, eis que estes decretos relatam a
primeira expansão em larga escala da religião Budista patrocinada por um dos reis
mais poderosos na história da Índia. Estes decretos, entre outras disposições,
promoviam o direito individual à religião (qualquer que fosse) incentivando o contato
entre estas, proibia o sacrifício religioso e continha diversas medidas que propunham
o bem-estar social e animal espalhando o uso de tratamentos medicinais,
implantação de estradas organizadas, respeito à vida animal, bondade aos
prisioneiros no exercício da justiça e etc.
Também de suma importância ao histórico dos direitos civis é a Constituição
de Medina, que fora primeiramente esboçada pelo profeta islâmico Maomé em 622
DC, que trata basicamente de um acordo formal entre Maomé e todas as tribos e
famílias de significância em Yathrib (mais tarde nomeada Medina), incluindo
11
Muçulmanos, Judeus e pagãos. Este documento fora criado com o intuito de por um
fim aos amargos conflitos tribais entre os clãs de Aws e Khazraj ocupantes de
Medina. Para tal efeito a constituição instituía direitos e responsabilidades para as
comunidades Judias, Muçulmanas e pagãs da região. Este documento é de
relevante importância por ser um escrito de resolução amigável de diversos grupos
que lhes assegurava o direito à religião, língua e cultura através da criação de uma
confederação política denominada “Ummah”.1
Entretanto, de todos estes marcos nenhum é mais importante do que a
“Magna Carta” britânica, cujo nome completo é Magna Carta Libertatum seu
Concordiam inter regem Johannen at barones pro concessione libertatum ecclesiae
et regni angliae (Grande Carta das liberdades, ou Concórdia entre o Rei João e os
Barões para a outorga das liberdades da Igreja e do rei Inglês), um documento de
1215 que limitou o poder dos monarcas da Inglaterra, especialmente o do Rei João,
que o assinou, impedindo assim o exercício do poder absoluto. Resultou de
desentendimentos entre João, o Papa e os barões ingleses acerca das prerrogativas
do soberano. Segundo os termos da Magna Carta, João deveria renunciar a certos
direitos e respeitar determinados procedimentos legais, bem como reconhecer que a
vontade do rei estaria sujeita à lei. Considera-se a Magna Carta o primeiro capítulo
de um longo processo histórico que levaria ao surgimento do constitucionalismo,
bem como de significância enorme para o Direito Internacional.
O documento garantia certas liberdades políticas inglesas e continha
disposições que tornavam a igreja livre da ingerência da monarquia, reformavam o
direito e a justiça e regulavam o comportamento dos funcionários reais. Uma das
cláusulas que maior importância teve ao longo do tempo é o artigo 39 (tradução livre
a partir de uma versão em inglês):
"Nenhum homem livre será preso, aprisionado ou privado de uma
propriedade, ou tornado fora-da-lei, ou exilado, ou de maneira alguma destruído,
nem agiremos contra ele ou mandaremos alguém contra ele, a não ser por
julgamento legal dos seus pares, ou pela lei da terra."
1 INCORPORATING Human Rights into the College Curriculum. Disponível em:
<http://www.eric.ed.gov/ERICWebPortal/contentdelivery/servlet/ERICServlet?accno=ED471857>. Acesso em: 12 ago 2008.
12
Significa que o rei devia julgar os indivíduos conforme a lei, seguindo o devido
processo legal, e não segundo a sua vontade, até então absoluta. O artigo 40
dispõe:
"A ninguém venderemos, a ninguém recusaremos ou atrasaremos, direito ou
justiça."
Tais cláusulas representavam um freio ao poder do rei e o primeiro capítulo
de um longo processo que levou à monarquia constitucional e ao constitucionalismo.
Grande parte das leis modernas sobre os direitos humanos bem como suas
interpretações podem ser ligados à história relativamente recente. A “Bill of Rights”
(Carta de Direitos) britânica de 1689 tornou ilegal uma gama de ações
governamentais opressivas. Duas grandes revoluções ocorreram durante o século
18 nos Estados Unidos da América (1776) e na França (1789), que levaram à
adoção respectivamente da Declaração de Independência nos Estados Unidos e a
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão na França, ambos os quais
estabeleciam certos direitos legais. Nos Estados Unidos cabe ressaltar a Declaração
de Direitos da Virginia de 1776 que estabeleceu uma série de direitos e garantias
fundamentais à lei.2
1.1.1 Filosofia dos direitos humanos.
Estes foram seguidos por estudos na filosofia e direitos humanos
desenvolvidos por filósofos como Thomas Paine, John Stuart Mill e Hegel durante os
séculos 18 e 19. O Termo direitos humanos provavelmente surgiu entre as
publicações Os Direitos do Homem de Thomas Paine e O Liberador de 1831 de
William Lloyd Garrison que dizia estar tentando listar aos seus leitores “a grande
causa dos direitos humanos”.3
Muitos grupos e movimentos conseguiram alcançar profundas mudanças
sociais durante o curso do Século 20 em nome dos direitos humanos. Ao oeste da
Europa e na América do Norte diversos sindicatos criaram leis que garantiam aos
trabalhadores o direito á greve, estabelecendo condições mínimas de trabalho e
2 TRINDADE, José Damião de Lima. História Social dos Direitos Humanos. São Paulo: Editora Fundação Peirópolis, 2º Ed.,
2006.
3 WESTON, Burns H. "Human Rights". Encyclopedia Britannica Online, p. 2. Disponível em:
<http://www.britannica.com/eb/article-9106289?query=human%20rights&ct=eb>. Acesso em 18 maio 2006.
13
proibindo ou regulando o trabalho infantil. O movimento feminista obteve êxito em
garantir o direito de sufrágio às mulheres. Movimentos de liberação nacional de
vários países obtiveram sucesso em expulsar os poderes coloniais, um destes
movimentos mais influenciais foi o de Mahatma Gandhi para a libertação da Índia do
governo Britânico.
Movimentos comandados por minorias raciais e religiosas há muito tempo
oprimidas também obtiveram êxito em seus pleitos em diversas partes do mundo,
dentre os quais pode-se destacar o Movimento Pelos Direitos Civis e ainda mais
recentes os diversos movimentos sobre identidade política em prol de mulheres e
outras minorias nos Estados Unidos.
O estabelecimento do Comitê Internacional da Cruz Vermelha, o Código
Lieber de 1864 e a primeira Convenção de Genebra em 1864 foram os alicerces do
Direito Humanitário Internacional, que seria aperfeiçoado e desenvolvido após as
duas Grandes Guerras Mundiais.
As duas Guerras Mundiais e o grande índice de fatalidades e abusos
grotescos dos direito humanos que aconteceram durante esses eventos foram o
empurrão por trás do desenvolvimento dos instrumentos de Direitos Humanos
modernos. A Liga das Nações fora estabelecida em 1919 e as negociações sobre o
Tratado de Versailles seguiram o fim da Primeira Guerra Mundial. Os objetivos da
Liga das Nações incluíam o desarmamento dos países, prevenção de guerra através
de segurança coletiva, composição de disputas através da negociação, diplomacia e
aperfeiçoamento do bem-estar global. Na carta da Liga das Nações estava um
mandado para a promoção de muitos direitos que mais tarde viriam a ser incluídos
na Declaração Universal dos Direitos Humanos.
1.1.2 A convenção de Haia, as Convenções de Genebra e o pós-guerra
As Convenções de Genebra são uma série de tratados formulados em
Genebra, na Suíça, definindo as normas para as leis internacionais relativas ao
Direito Humanitário Internacional. As convenções foram o resultado de esforços de
Henri Dunant, que foi motivado pelos horrores de que foi testemunha na Batalha de
Solferino. Esses tratados definem os direitos e os deveres de pessoas, combatentes
ou não, em tempo de guerra. Tais tratados são inéditos, consistindo na base dos
14
direitos humanitários internacionais. Os tratados foram elaborados durante quatro
Convenções de Genebra que aconteceram de 1864 a 1949.
A primeira Convenção de Genebra foi uma iniciativa de Henri Dunant, um
suíço. Em 1863, ele organizou, com um grupo de pessoas, uma convenção não
oficial para "estudar os meios de combater a insuficiência do serviço sanitário nos
exércitos em campanha". Esta convenção foi o marco da criação da Cruz vermelha.
Um ano mais tarde, a Conferência diplomática de 1864 foi a primeira
verdadeira convenção de Genebra. Ela deu ordem de respeitar e cuidar dos militares
feridos ou doentes sem discriminação. Desde então, as ambulâncias e os hospitais
são protegidos de todo ato hostil e serão reconhecíveis pelo símbolo da cruz
vermelha com fundo branco. A primeira verdadeira aplicação deste tratado
aconteceu durante a Primeira Guerra Mundial.
A segunda Convenção foi escrita em 1906. Ela estendeu as obrigações da
primeira Convenção às forças navais.
A terceira Convenção de Genebra foi escrita em 1929 e teve como objetivo
definir o tratamento de prisioneiros de guerra. O termo prisioneiro de guerra é
definido nesta Convenção: “É reconhecido como prisioneiro de guerra todo
combatente capturado, podendo este ser um soldado de um exército, um membro de
uma milícia ou até mesmo um civil, como os resistentes”.
Foi esta Convenção que permitiu ao Comitê internacional da Cruz Vermelha
(CICR) visitar todos os campos de prisioneiros de guerra sem nenhuma restrição. O
CICR pode também dialogar, sem testemunhas, com os prisioneiros. Essa
Convenção fixa igualmente os limites do tratamento geral de prisioneiros, como a
obrigação de tratar os prisioneiros humanamente, sendo a tortura e quaisquer atos
de pressão física ou psicológica proibidos; obrigações sanitárias, seja ao nível da
higiene ou da alimentação; o respeito da religião dos prisioneiros.
A quarta Convenção foi escrita em 1949. Ela revisou as três Convenções
anteriores e acrescentou uma quarta, relativa à proteção dos civis em período de
guerra. Quando se fala hoje em dia da Convenção de Genebra, refere-se ao
resultado desta Convenção. De acordo com esta Convenção, os civis são
claramente protegidos de toda hostilidade, não podendo, por exemplo, serem
seqüestrados para servir de "escudos humanos"; dispôs que toda e qualquer medida
de retaliação visando os civis ou seus bens é estritamente proibida, bem como as
punições coletivas são estritamente proibidas.
15
Em 1977, dois protocolos adicionais às Convenções de Genebra foram
elaborados. O primeiro protocolo trata da proteção das vítimas de conflitos armados
entre Estados. O segundo protocolo dispõe sobre a proteção das vítimas durante
guerras civis.
Todo ato de violação pelas nações que ratificaram as Convenções de
Genebra pode conduzir a um processo diante da Corte Internacional de Justiça
(CIJ); Tribunal Internacional de Justiça (TIJ) ou diante da Corte Penal Internacional
(CPI) ou do Tribunal Penal Internacional (TPI).
1.1.3 Declaração Universal dos Direitos Humanos.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos é uma declaração adotada
pela Assembléia Geral das Nações Unidas (10.12.1948 no Palais de Chaillot, Paris).
Esta declaração tem seu nascimento diretamente ligado à experiência da Segunda
Guerra Mundial e representa a primeira expressão global de direitos arraigados a
todos os seres humanos. Consiste de 30 artigos que foram elaborados em tratados
internacionais subseqüentes, instrumentos regionais de direitos humanos, leis e
constituições nacionais.
O seu primeiro esboço foi traçado por John Peters Humphrey, do Canadá,
vindo a ser alterada com a ajuda de várias pessoas de todo o mundo - Estados
Unidos, França, China, Líbano etc., delineia os direitos humanos básicos.
A estrutura da Declaração Universal foi introduzida em seu segundo rascunho
que foi preparado por Rene Cassin, que trabalhou em cima do primeiro rascunho
formulado por John Peters Humphrey. A estrutura foi influenciada pelo Código
Napoleonico, incluindo um preâmbulo e diversos princípios gerais introdutórios.
Cassin comparou a Declaração a um pórtico de um templo Grego, com fundação,
degraus, colunas e um frontão. Os artigos 1 e 2 são os alicerces da fundação com
seus princípios de dignidade, liberdade, igualdade e irmandade. A primeira coluna
(artigos 3-11) constitui os direitos do indivíduo, como o direito à vida e a proibição da
escravidão. A segunda coluna (artigos 12-17) constitui os direitos do indivíduo na
sociedade civil e política. A terceira coluna (artigos 18-21) preocupa-se com com
liberdades espirituais, públicas e políticas tais como liberdade de culto e livre
associação. A quarta coluna (artigos 22-27) dispõe os direitos sociais, econômicos e
16
culturais. No modelo de Cassin os últimos três artigos da Declaração seriam o
frontão que une a estrutura, estes artigos se preocupam com o dever dos indivíduos
para com a sociedade e a probição do uso dos direitos em contravenção com os
propósitos das Nações Unidas.
No preâmbulo da Declaração os governos se comprometem à adoção de
medidas que assegurem o reconhecimento universal e efetivo dos direitos humanos
nela dispostos. Eleanor Roosevelt advogou pela adoção de constituição da mesma
através de uma declaração ao invés de um tratado por acreditar que teria a mesma
influência na sociedade global que a Declaração da Independência dos Estados
Unidos tiveram no interior dos EUA. Nisto ela provou estar certa, apesar de não
vincular legalmente as nações de maneira formal, a Declaração fora adotada por, ou
influenciou, a maioria das constituições nacionais desde 1948. Ela também serve
como alicerce para um número crescente de tratados e leis internacionais e diversos
institutos sub-nacionais, nacionais, regionais, internacionais que protegem e
promovem os direitos humanos.
Mesmo não sendo um tratado, a Declaração Universal dos Direitos Humanos
fora explicitamente adotada com o propósito de definir o significado de "direitos
humanos" e "liberdades fundamentais" constantes da Carta das Nações Unidas, que
vincula a todos os países membros. Por esta razão a Declaração Universal é um
documento constitutivo fundamental das Nações Unidas. Diversos advogados
internacionalistas acreditam que que a Declaração forma parte do direito
internacional usual e é uma ferramenta poderosa para a aplicação de pressão moral
e diplomática a governos que violam seus artigos. A Conferência Internacional das
Nações Unidas sobre Direitos Humanos de 1968 atestou que a Declaração "constitui
uma obrigação para os membros da comunidade internacional".4
Cabe ressaltar que serviu como base para os dois tratados sobre direitos
humanos da ONU, de força legal, o Tratado Internacional dos Direitos Civis e
Políticos, e o Tratado Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
A Assembléia Geral das Nações Unidas proclama a presente Declaração
Universal dos Direitos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os
povos e todas as nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da
4 GLENDON, Mary Ann. "The Rule of Law in The Universal Declaration of Human Rights". Northwestern University Journal of
International Human Rights. July, 2004.
17
sociedade, tendo sempre em mente esta Declaração, se esforce, através do ensino
e da educação, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela
adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional, por assegurar
o seu reconhecimento e a sua observância universal e efetiva, tanto entre os povos
dos próprios Estados-Membros, quanto entre os povos dos territórios sob sua
jurisdição.
1.1.4 Tratados Internacionais e o Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e
Políticos.
Em 1966, O Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos e o Pacto
Internacional Sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturas foram adotados pelas
Nações Unidas, que deu poder normativo aos direitos contidos na Declaração
Universal dos Direitos Humanos sobre todas as nações signatárias destes tratados,
criando então o direito internacional humanitário. Desde então outros diversos
tratados foram celebrados à nível internacional, sendo geralmente referendados
como instrumentos dos direitos humanos.
Sendo o mais importante para o desenvolvimento do presente trabalho, o
Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos é um tratado das Nações Unidas
baseado na Declaração Universal dos Direitos Humanos criado em 1966 que passou
a vigorar a partir de 23 de março de 1976, as disposições deste tratado são
monitoradas pelo Comitê de Direitos Humanos (um organismo separado do
Conselho de Direitos Humanos que substituiu a Comissão sobre Direitos Humanos
de acordo com a Carta das Nações Unidas em 2006) que possui permanência
definitiva para a apreciação de denúncias periódicas ofertadas pelos Estados
membros em sua complacência com o tratado. Os membros do Comitê de Direitos
Humanos são eleitos pelos estados membros mas não representam Estado algum.
O Pacto contém ainda dois protocolos opcionais, sendo o primeiro criador de um
mecanismo de fiscalização aonde os indivíduos de Estados membros possam enviar
reclamações, denominadas "comunicações", para que estas sejam revisadas pelo
Comitê de Direitos Humanos. Suas regras criaram a jurisprudência mais complexa
no sistema de direito humanitário internacional das Nações Unidas.
18
O segundo protocolo opcional abole a pena de morte, entretanto, fora
facultado aos países a criação de uma reserva que lhes permita a aplicação da pena
de morte para os crimes mais sérios de natureza militar que venham a ser cometidos
durante tempos de guerra.
19
1.2 DIA 11 DE SETEMBRO DE 2001
Em 11 de setembro de 2001 ocorreu um evento que causou espanto ao
mundo inteiro, e modificou a agenda de prioridades da maior nação do mundo, tanto
em aspectos econômicos como militares5. Os Estados Unidos da América sofreram
ataques terroristas contra alguns de seus maiores símbolos: o World Trade Center,
localizado em Nova York, conjunto de prédios que materializava o espírito capitalista
e empreendedor dos norte-americanos, verdadeiro signo da globalização; o
Pentágono, quartel-general e centro de defesa do país, que até então era
considerado inatingível; e, por último, as representações da democracia americana:
a Casa Branca e o Capitólio, que não foram atingidos devido à ação dos
passageiros do avião seqüestrado por terroristas6 7.
As mortes advindas destes ataques (dentre feridos e desaparecidos)
alcançaram um total de 6.8678 pessoas. Para se ter uma idéia da amplitude e
repercussão do evento, no período compreendido entre 1968 e 2000 ocorreram
5 Décio Freitas, em artigo no jornal Zero Hora, intitulado "A potência impotente", no dia 08/09/2002, pg. 19: "jamais houve na
História potência de comparável hegemonia unipolar em escala planetária [...] Sua economia é superior a da soma de todas as
grandes potências desenvolvidas [...] Os gastos militares são três vezes maiores que os das seis maiores potências
combinadas – e isso gastando só 3,5% do PIB". Para maiores dados sobre os gastos militares americanos, bem como da
supremacia bélica dos EUA, a sinalizar o eventual fim da corrida armamentista, vide artigo no jornal The New York Times, de
autoria de Greg Easterbrook, datado 27 de abril de 2003. A revista Veja também publicou o artigo, traduzido, na edição nº
1801, de 7 de maio de 2003. p. 52-54.
6 Há versões de que o avião foi interceptado por caças F-16, da Força Aérea Americana (USAir Force).
7 Esta é a versão oficial dos acontecimentos. A título de curiosidade, existem versões sobre os atentados nos Estados Unidos
que beiram as raias do absurdo, materializando verdadeiras teorias da conspiração: uma delas, de autoria de Andreas von
Bulow, um juiz aposentado da Pesquisa e Tecnologia da Alemanha, em livro denominado The CIA and September 11, insinua
que os EUA e o serviço de inteligência israelense, o Mossad, detonaram o World Trade Center a partir de seu interior, e os
aviões que se chocaram contra as torres foram guiados por controle remoto. Existe também livro de autoria do francês Thierry
Meyssan (jornalista e cientista político francês, presidente da Rede Voltaire e redator-chefe da revista Maintenant) intitulado "11
de setembro de 2001: uma terrível farsa - Nenhum avião atingiu o Pentágono!". Além do assunto-título, o autor analisa a atual
conjuntura dos Estados Unidos, bem assim os "reais interesses" que motivaram as invasões do Iraque e do Afeganistão. Foi o
livro político mais vendido em 2002. O jornal Correio Brasiliense, em 07/03/2003, entrevistou o autor do livro, que esclareceu
seu ponto de vista sobre os incidentes de 11 de setembro. Para acessar a entrevista, pode-se visitar o endereço
http://www2.correioweb.com.br/cw/ EDICAO_20030307/vid_mat_070303_74.htm.
8 Disponível em: <http://www.linking.to/September11/#numbers>. Os números variam. Segundo a Zero Hora de 07/09/2003, as
últimas estimativas dão conta de 3.061 mortos, sendo que 1.100 corpos não foram identificados. O dado mais atualizado, que
dá conta de 2.749 mortos, na cidade de Nova York, é do dia 22/01/2004. Para maiores detalhes, há site completíssimo:
disponível em:
<http://encyclopedia.thefreedictionary.com/Casualties%20of%20the%20September%2011,%202001%20attacks>. Acesso em
27/04/2004.
20
cerca de 4.967 ataques terroristas contra os Estados Unidos, perfazendo um total de
854 vítimas9.
Estes atentados, principalmente o ataque ao World Trade Center foi um ato
horrível, um evento atroz, de proporções sem precedentes. Representou um golpe
devastador para o povo americano, sendo considerado como a primeira ação bélica
de origem externa que conseguiu alcançar o território continental dos Estados
Unidos10, repercutiu através do mundo, trazendo um sentimento de pânico,
principalmente na população americana. A nação, que foi o berço da moderna
democracia, viu-se numa encruzilhada: restringir direitos individuais e liberdades
civis, em favor da segurança nacional, ou manter tal gama de liberdades, arriscandose a sofrer novos ataques11.
Em decorrência de tais acontecimentos, o governo Norte-Americano
implementou medidas para combater o terrorismo, dentre elas a detenção de mais
de seiscentos imigrantes com situação irregular por período indeterminado, em
prisões12. Em 26 de outubro de 2001, o presidente Bush assinou o USA Patriot Act13
que concedeu ao governo maiores poderes para prender e deter estrangeiros
9 Disponível em: <http://www.linking.to/September11/#numbers>. Data de acesso: 27/04/2004.
10 NASH, Gary B. American Odissey – The United States in the 20th Century. New York: Glencoe Division of
Macmillan/McGraw-Hill Publishing Company. 1994, p. 410. O ataque japonês a Pearl Harbor, que ocorreu no arquipélago
Havaiano (fora da área continental, portanto) em 7 de dezembro de 1941, destruiu 19 navios, incluindo cinco encouraçados,
188 aviões e causou a morte de 2.400 americanos. Havia sido o maior ataque estrangeiro contra a nação americana.
11 As investigações do FBI e da CIA, que identificaram os autores do atentado, constataram que grande parcela morou nos
Estados Unidos por longo período, tendo inclusive aprendido a pilotar aviões em solo americano.
12 Sobre o posicionamento do Procurador-Geral dos Estados Unidos, John Ashcroft, acerca da detenção de imigrantes vide
artigo na revista Time, de 04/05/2003, intitulado, no original, Can Attorney General John Aschcroft fight terrorism on our shores
without injuring our freedoms?, de autoria de Richard Lacayio, o qual pode ser acessado em
<http://www.refuseandresist.org/police_state/art.php?aid=772>. Há caso de imigrantes haitianos (mais precisamente, David
Joseph, de 18 anos de idade, à época) que, mesmo após ter seu pedido de asilo político concedido (tanto em primeiro como
em segundo grau de jurisdição), foi mantido na prisão, por decisão de John Aschcroft, até sua situação se regularizar (o
processo pode durar meses ou até anos). A alegação da manutenção da detenção seria o fato de que, em caso de
relaxamento da prisão, haveria um incentivo para o aumento na tendência de imigração ilegal, principalmente de
paquistaneses e palestinos, que usariam o Haiti como rota para chegar aos Eua.
13 Para as lesões causadas pelo "USA Patriot Act" à primeira, quarta, quinta e sexta emendas da Constituição Americana, vide
art. intitulado, em inglês, The State of Civil Liberties: One Year Later, publicado pelo Centro de Direitos Constitucionais que
existe desde 1966. Disponível em: <http://www.ccr-y.org/v2/reports/docs/Civil_Liberities .pdf>. Acesso em: 12/12/2003. O
referido centro, que tem como objetivo lutar pela efetivação de direitos prelecionados pela Carta Americana, bem como pela
Declaração Universal de Direitos do Homem, já foi parte em casos célebres, tal como o case Filártiga v. Peña-Irala, que foi
julgado com base na The Alien Tort Claims Act, tendo a US Second Circuit Court of Appeal entendido que "a tortura deliberada
perpetrada sob o manto da oficialidade viola universalmente normas de direitos humanos internacionais e tal violação constitui
lesão à lei doméstica dos Estados Unidos". Disponível em: <http://www.sangam.org/JANAKA/ATCA.htm>. Acesso em
06/10/2003.
21
suspeitos. Em outubro de 2001, Bush baixou uma ordem executiva permitindo a
autoridades policiais monitorar comunicações entre presos federais e seus
advogados, sem a obtenção de uma autorização judicial14. Bush também assinou
uma ordem autorizando o uso de tribunais ou comissões militares15 para interrogar e
levar a juízo pessoas que sejam eventualmente terroristas, com o objetivo de evitar o
risco de ataques terroristas adicionais bem como a revelação de informações
confidenciais quando no trâmite de um processo.
Também sob a bandeira de combate ao terrorismo, ocorreu a invasão do
Afeganistão16, que estaria supostamente dando, com o aval do governo Taliban,
abrigo e apoio ao eventual mentor dos crimes, Osama Bin Laden17, e sua
organização terrorista, a Al-Qaeda.
Após a consideração sobre o axis of evil (eixo do mal)18, um grupo formado
por Iraque, Irã e Coréia do Norte, países com eventual potencial e/ou capacidade
para produção e uso de armas de destruição em massa, além de possível
14 A respeito da legalidade de tal ato, há comentário escrito pela professora Kathleen Clark, da Faculdade de Direito da
Universidade de Washington, disponível no sítio <http://law.wustl.edu/Academics/faculty/clarkcnsscomments.html>. A
conclusão da professora é cristalina: "Essa regulação interfere na relação entre advogado-cliente tão fundamentalmente que
viola seus direitos oriundos da 1ª e 6ª emendas. É contrária aos requisitos constitucionais e da ‘common law’, uma vez que o
executivo deve obter a aprovação de um juiz neutro antes de interferir na relação confidencial entre advogado e cliente. [...]
Essa regulação deveria ser revogada".
15 A questão acerca de Tribunais Militares é uma das mais pulsantes, no que se refere às medidas tomadas pelo governo
americano. Atualmente, o campo delta, em Guantánamo, Cuba, conta com mais de 680 prisioneiros, oriundos de mais de 42
países. As celas apresentam as dimensões de 2m x 2,44m, e tem 2m de altura. São cercadas por barras de metal, e possuem
uma cama e um sanitário desodorizado no chão. Na chegada a Guantánamo, cada prisioneiro recebe um macacão laranja, um
colchão de espuma, dois baldes, tapete para reza, sabonete, xampu, pasta de dente, duas toalhas, cobertor e lençóis, uma
cópia do Alcorão e um par de chinelos. As refeições diárias, que são três, somam 2,6 mil calorias. O café da manhã e o jantar
são preparados no campo, e o almoço, composto de verduras e legumes, é fornecido pronto para comer. Na reportagem,
traduzida do The New York Times, Ted Conover, que lá esteve, diz que "nada se sabe sobre condições de liberdade, e não há
procedimentos judiciais. Oficialmente, os prisioneiros estão sendo mantidos na base para interrogatórios. Mas, a julgar pelas
condições do local, eles estão presos também como punição. Por quanto tempo, porém? Quem decide?" Questionado sobre o
funcionamento dos interrogatórios, o general Geoffrey Miller apenas disse que "os americanos ‘não fazem nada no Campo
Delta de que não possam se orgulhar’". Zero Hora do dia 20/07/2003, p. 28.
16 Para maiores detalhes sobre a atual conjuntura política e econômica do Afeganistão, vide LESSA, Carlos, et al. A Crise
Internacional e o Brasil Depois do Atentado – Notícias da Guerra Assimétrica. Rio de Janeiro: Editora Garamond, 2002. p. 9-38.
17 Osama Bin Laden foi aliado dos Estados Unidos, no período em que a antiga União Soviética invadiu o Afeganistão, em
1979. Formado em engenharia, Osama foi financiado e treinado pelos americanos, recebendo grande quantidade de
armamentos daquela nação.
18 Eixo do Mal, na tradução. A primeira vez que George Bush se manifestou sobre este grupo de países que configurariam
perigo iminente para o mundo foi em seu "State of the Nation Speech", de 29/01/2002. Após, a Síria também foi acusada de
estar envolvida com grupos terroristas, sendo que, no mês de outubro de 2003 sofreu ataques com o uso de mísseis, por parte
de Israel.
22
concessão das mesmas para grupos terroristas, o governo americano inaugurou o
que ficou conhecido como a "Guerra contra o Terror".
Desde o 11 de setembro, apesar das muitas ações empreendidas contra
terroristas, e contra estrangeiros em geral, o objetivo de controlar o povo americano
e criar uma agenda doméstica repressiva já vinha sendo configurado. Isso vem
sendo levado a cabo com o cerceamento da privacidade e, de modo mais geral, dos
direitos dos suspeitos, mediante a discriminação maciça contra estrangeiros de
origem árabe e muçulmana, ações legais repressoras e intervenções na garantia do
habeas corpus. Por outro lado, o alcance da repressão tem sido limitado, graças a
uma certa resistência popular, nos tribunais e até mesmo dentro da própria
administração pública.
Está claro que muitas das ferramentas de repressão são anteriores ao 11 de
setembro, e já existiam mesmo antes da administração Bush assumir o poder. As
ferramentas foram forjadas com base em leis contra o terrorismo promulgadas
durante a administração Clinton, também pela já antiga legislação de imigração, que
sempre foi potencialmente repressiva, e ainda por leis relativas ao serviço de
informações sobre estrangeiros. É verdade que o governo federal adotou leis, como
o USA Patriot Act, também objeto de estudo deste trabalho, a ser abordado mais
adiante. Entretanto, leis como essa trazem apenas mudanças adicionais, os
governos locais e o nacional vêm se aproveitando principalmente do potencial
repressivo da legislação já existente; organizações não-governamentais como a
American Civil Liberties Union, há anos vêm nos advertindo sobre os perigos de tais
leis.
23
1.3 AS INTERVENÇÕES MILITARES.
O governo republicano de George W. Bush iniciou sob o signo da democracia
uma guerra contra o que aquela administração denominaria de “eixo do mal” e do
unilateralismo em relação aos aliados e às organizações internacionais, tanto
conceitualmente como em sua aplicação prática.
Para tanto, o atentado de 11 de setembro serviu de catalisador e legitimador à
agenda anteriormente anunciada pelo novo governo no plano internacional19. Dessa
forma, a guerra ao terrorismo serviu para resgatar a confiança interna da população,
mas gerando, simultaneamente, um clima de ameaças e manutenção a um estado
de medo e ignorância permanente.
Tendo em vista as declarações Norte-Americanas no tocante à guerra contra
o terrorismo e expansão do pensamento democrático através do mundo, e os
exemplos do comprometimento e da necessidade de adaptar esta democracia
representativa de forma que ela possa ser democratizada, passamos estão a
analisar, ainda que superficialmente, os embates ocorridos no oriente médio dentro
das até então nações soberanas Afeganistão e Iraque.
Estes combates provocaram grande comoção internacional, trazendo no
núcleo desta repercussão fatos como o ocorrido na Espanha, aonde o Primeiro Juiz
Aznar decide contra mais de oitenta e cinco porcento da opinião pública espanhola
apoiar a guerra e os espanhóis se perguntam se realmente vivem em uma
democracia.
Nos Estados Unidos o presidente manipulando uma mídia concentrada e
controlada pelo poder econômico privado consegue o apoio de setenta por cento da
população para uma guerra injustificada perante a opinião pública mundial. Os norteamericanos, em sua maioria, tem certeza que vivem em uma democracia (na
realidade americana percebemos como é mais importante a crença na democracia
do que sua efetividade).
Nos países islâmicos governos alinhados com os EUA são obrigados pelas
manifestações públicas a mudar seu discurso para acalmar os ânimos que podem,
se mais exaltados, ameaçar o seu poder, ainda que não democrático.
19 Agenda colocada em prática em episódios como o abandono do Protocolo de Kyoto e da Conferência da ONU sobre o
racismo, bem como no abandono da política de conciliação que o Presidente Clinton havia encetado com Irã, Coréia do Norte e
China antes do 11 de setembro.
24
Diante destes três fatos da história contemporânea podemos nos perguntar se
a democracia e a opinião pública são conceitos complementares. Responder sim a
esta questão seria de uma insuportável simplificação, ao passo que ao justificar o
não, poderemos sempre parecermos parciais. Há um ponto central nestes fatos, o
atendimento da opinião pública não é sinal de democracia, não se confunde com
democracia e pode ser usado contra a democracia, enquanto de outro lado a opinião
pública pode forçar a democratização e limitar o autoritarismo.
Paralelamente,
Washington
tentava
reafirmar-se
internacionalmente,
mostrando que seu poder não fora corroído e que o mundo continuava sendo o
mesmo de antes dos atentados. Depois do golpe sofrido, fez-se necessário reafirmar
ainda mais o poder e relançar a hegemonia norte-americana de forma explícita,
diferentemente da sutileza empregada por Clinton, através das organizações
internacionais.
Mas a França e a Alemanha, respectivamente potências diplomático-nuclear e
econômico-financeira, que são o núcleo duro da União Européia, um ano depois dos
atentados, pareciam não mais aceitar incondicionalmente a estratégia norteamericana. O apoio da Inglaterra e de países de segunda linha, como os
mediterrâneos e os europeus orientais, não chegaram a compensar a ausência de
seus velhos aliados de peso na guerra anterior contra o Iraque.
Da mesma forma, os aliados árabes da Casa Branca temiam por sua
legitimidade e estabilidade. A reeleição de Ariel Sharon em Israel, por outro lado,
contribuiu para reforçar a política da Casa Branca para a região. A guerra contra o
Iraque aprofundou ainda mais o abismo entre os dirigentes árabes e suas
populações, um cenário que parece não preocupar Washington. Apenas as
minúsculas petromonarquias do Kuwait, Bahrein e Qatar apoiaram os EUA
abertamente20.
A pressão exercida sobre os aliados europeus e árabes representou, mais do
que a simples busca de legitimidade diplomática para o desencadeamento da
guerra, tornando-se uma forma de subordiná-los à lógica da supremacia norteamericana e a necessidade de obter apoio financeiro para o conflito que, devido à
necessidade de ocupar e reconstruir a infra-estrutura e o Estado iraquianos,
seguramente teria um custo bem mais elevado.
20 TODD, Emanuel. Depois do Império. Rio de Janeiro: Ed. Record , 2003, p. 28.
25
Vale lembrar que, na segunda Guerra do Golfo (a primeira foi a de Iraque
versus Irã), os EUA contribuíram com, aproximadamente, três quartos dos meios
militares e apenas um quarto dos recursos financeiros. Em meio a dificuldades
econômicas e tentando estabelecer certa autonomia internacional, os aliados da
guerra anterior buscaram, então, se desengajar do conflito.
Da mesma forma, Rússia, China e França, membros permanentes do
Conselho de Segurança da ONU, mostraram-se contrariados com a forma unilateral
pela qual a superpotência norte-americana passou a tratar os assuntos
internacionais. Além disso, os dois primeiros sentem-se, indiretamente, ameaçados
pela guerra ao terrorismo. Por outro lado, vigorosos movimentos pacifistas
espalharam-se pelo mundo, inclusive nos EUA. Já a Inglaterra, que, entre as duas
guerras mundiais, transferiu a seus descendentes do outro lado do Atlântico a
hegemonia do sistema mundial anglo-saxão (por falta de meios frente ao desafio
alemão), mantém sua presença como potência apenas na condição de aliada
subordinada de Washington, sempre contra os interesses do continente europeu.
Dessarte, entre 1991 e 2001, houve uma estranha e sutil cumplicidade entre
Bagdá e Washington, pois o embargo permitiu a Saddam manter o seu poder. O
regime iraquiano jogou com os inspetores da ONU, pois essa era sua única maneira
de fazer política internacional. Depois, iniciou um processo de normalização
diplomática com os europeus, com os vizinhos árabes, com a Rússia e com a China.
Já os EUA, face a uma virtual ameaça iraquiana (propositalmente exagerada pela
Casa Branca), obtinha um excelente pretexto para manter sua presença militar na
região, através da qual controlava aliados cada vez mais ambíguos, como a Arábia
Saudita. Mas as coisas mudaram depois do 11 de setembro. Fatores geopolíticos e
econômico-estratégicos, como o controle da região e do petróleo, foram decisivos,
além de representar uma oportunidade de propiciar uma demonstração de força e a
construção de uma nova geração de armamentos21.
Sentido que a hora da verdade havia chegado, e sem meios para resistir,
Saddam teve medo e fez todas as concessões solicitadas, numa desesperada
tentativa de sobreviver. Ganhando a simpatia de algumas potências, mas sem
demover os EUA de seu intento, ele recuou suas forças para as cidades, como meio
21 VIZENTINI, Paulo. Dez anos que abalaram o século XX: da crise do socialismo à guerra ao terrorismo. Porto Alegre: Ed.
Leitura XXI, 2002.
26
de evitar uma deserção em massa e utilizar a população como escudo humano. A
máquina militar norte-americana teria, então, que invadir os centros urbanos,
sofrendo baixas e causando um elevadíssimo número de mortes entre a população,
o que implicaria um custo político-diplomático excessivamente alto. Tudo isso para
evitar o ataque que, uma vez desencadeado, produziria o colapso do cambaleante
regime iraquiano. Ou seja, o resultado do conflito estaria, no plano diplomático,
determinado antes mesmo do seu desencadeamento.22
22 VIZENTINI, Paulo. Oriente Médio e Afeganistão: um século de conflitos. Porto Alegre: Ed. Leitura XXI, 2002.
27
CAPÍTULO II – LEGISLAÇÃO SUPRESSORA
2.1 O USA PATRIOT ACT.
O USA PATRIOT Act, ou Ato Patriota Americano, é um estatuto promulgado
pelo Governo dos Estados Unidos da América, vindo a ser assinado para vigência
pelo presidente George W. Bush em 26 de outubro de 2001. O nome USA PATRIOT
Act é um acrônimo para Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate
Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act (Ato para Unir e Fortificar a
América Fornecendo Ferramentas Apropriadas para Interceptar e Obstruir o
Terrorismo).
O Ato aumenta a habilidade das agências de segurança pública para
investigar
comunicações
telefônicas,
correspondências
eletrônicas,
registros
médicos e financeiros; diminui restrições sobre recepção de inteligência internacional
dentro dos Estados Unidos; expande a autoridade da Secretaria do Tesouro
(equivalente ao Ministério da Fazenda) para regular transações financeiras,
particularmente aquelas envolvendo entidades ou indivíduos estrangeiros; e
aumenta a discricionariedade das autoridades jurídicas e imigratórias para deter e
deportar imigrantes suspeitos de atos correlacionados ao terrorismo. O Ato também
expande a definição legal de terrorismo para incluir o terrorismo doméstico, assim
aumentando o número de atividades às quais os poderes de polícia previstos no
USA PATRIOT Act podem ser aplicados.
O Ato foi aprovado nas duas casas do congresso com maioria absoluta e foi
apoiado por membros de ambos os partidos (Democrata e Republicano). Foi
criticado por enfraquecer as proteções às liberdades civis, bem como por ter sido por
demais abrangente sobre suas circunstâncias de aplicação. Os oponentes do ato
criticaram a autorização de detenções indefinidas de imigrantes; permissão de busca
e apreensão em lares ou empresas sem a permissão ou consentimento do
proprietário ou possuidor; a expansão de uso do National Security Letters, que
permite ao FBI investigar conversas telefônicas, correspondência eletrônica e
registros financeiros (quebra do sigilo bancário) sem permissão judiciária; bem como
a expansão do acesso das agências judiciárias aos registros empresariais, tais como
correspondência e registros financeiros. Desde sua aprovação, diversas ações
28
judiciais foram propostas em desfavor do Ato, alguns tribunais federais consideraram
que alguns dispositivos do Ato são inconstitucionais.
Muitas das disposições do Ato tinham vigência limitada até 31 de dezembro
de 2005, aproximadamente 4 (quatro) anos após o início de sua vigência. Nos
meses anteriores a esta data, vários dos que eram a favor do Ato pressionaram para
tornar seus dispositivos em provisões de caráter permanente, enquanto isso, os
críticos tentavam revisar diversas seções do Ato para melhorar as proteções às
liberdades civis. Em julho de 2005, o senado dos Estados Unidos aprovou uma lei
que reautorizava a vigência do Ato com mudanças substanciais a vários trechos do
Ato, entretanto, na câmara (House of Representatives) o voto da reautorização
manteve a maior parte dos dispositivos do Ato intacta ao seu original.23
Foi criado então um comitê de conferência, aonde a lei foi duramente criticada
por senadores de ambos os partidos, democratas e republicanos, por ignorar
assuntos liberdades individuais. A lei, com as modificações feitas pelo senado
removidas, foi passada pelo congresso em 2 de março de 2006 e promulgada pelo
presidente George W. Bush em 9 de março de 2006.
O texto integral, composto por 342 páginas, aborda mais de quinze estatutos,
e, além de autorizar agentes federais a rastrear e interceptar comunicações de
eventuais terroristas, traz, entre outras, algumas inovações tal como tornar mais
rigorosas leis federais contra lavagem de dinheiro; fazer com que leis de imigração
sejam mais exigentes; criar novos crimes federais; aumentar a pena de outros
crimes anteriormente tipificados; e institui algumas mudanças de procedimento,
principalmente para autores de crimes de terrorismo24.
É possível vislumbrar, até mesmo pelo contexto desta lei e da atual política
norte-americana, a existência de choque entre direitos fundamentais: de um lado, o
direito fundamental à segurança nacional, inerente à comunidade americana, e, do
outro, as liberdades civis dos cidadãos americanos. A discussão sobre o tema vem
ocasionando um grande número de palestras, colóquios e conferências25.
Nesta esteia, é importante a observação de Canotilho, o qual esclarece que
"haverá colisão ou conflito sempre que se deva entender que a Constituição protege
23 "Safe Act Co-Sponsors say PATRIOT Act Conference Report Unacceptable."
24 DOYLE, Charles. Senior Specialist, American Division of Law. The USA patriot Act: A Legal Analysis. 15 de abril de 2002.
Congressional Research Service. The Library of the Congress. p. 02.
25 Disponível em: <http://gazette.unc.edu/archives/01dec12/file.11.html>. Acesso em: 02 mai. 2009.
29
simultaneamente dois valores ou bens em contradição concreta"26. Ainda segundo o
doutrinador português, "uma colisão autêntica de direito fundamentais ocorre quando
o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício
do direito fundamental por parte de outro titular"27.
A análise profunda das inúmeras seções do Patriot Act ensejaria trabalho
mais minucioso e detalhado. Todavia, o que se busca é, partindo-se daquelas
disposições que tem causado mais controvérsia, proceder a um teste de
proporcionalidade, a fim de constatar, por fim, se algumas restrições de direitos
fundamentais levadas a cabo pela citada lei ferem o núcleo essencial de direitos
fundamentais da população norte-americana ou estrangeiros sob o escrutínio desta
nação.
Assim, "a questão do conflito de direitos ou de valores depende, pois, de um
juízo de ponderação, no qual se procura, em face de situações, formas ou modos de
exercício específicos (especiais) dos direitos, encontrar e justificar a solução mais
conforme ao conjunto de valores constitucionais"28. Tal questão é de suma
importância, até mesmo por que um segundo ato legislativo, complementador do
Patriot Act, já denominado de Patriot Act II, está sendo elaborado pelo Poder
Legislativo29 americano.
Existem, também, projetos de leis30, tanto de deputados como de senadores
americanos, buscando revogar e/ou modificar certos dispositivos do Patriot Act. Um
destes projetos, de autoria do congressista Dennis Kucinich, denonimado de
26 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra:Ed. Coimbra,
1998. p 220.
27 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: 3.ed. Livraria Almedina,
1999, p. 1191.
28 ANDRADE, op. cit. p. 224.
29 Tal projeto de lei, denominado de Domestic Security Enhancement Act of 2003, ainda não foi aprovado, nem posto em
votação.
30 Freedom to Read Protection Act , de autoria do deputado republicano Bernie Sanders; o Patriot Oversight Restoration Act,
proposto em 01/10/2003, de autoria do senador Leahy, que visa estender a outras disposições a prescrição determinada a
certos artigos da lei, que, pela seção 1017, não estarão mais em vigor a partir do dia 31/05/2005; The Protecting the Rights of
Individuals Act, registrado sob o número S.1552, proposto em 1º de agosto de 2003, pela senadora Lisa Murkowski o qual visa
dentre outras disposições, fazer com que apenas por ordem judicial as autoridades possam conduzir vigilância eletrônica.
Segundo o informe enviado à imprensa, o fito desta lei é de "colocar modestos freios e contrapesos (check and balances) nas
disposições mais problemáticas da lei". Disponível em: <http://www.cdt.org/press/030801press.shtml>. Acesso em 17 set.
2008; Security and Freedom Ensured Act of 2003 (SAFE) colocado em pauta na Câmara de Deputados em 21 de outubro de
2003, o qual propõe mudanças em disposições do Patriot Act, incluindo questões tocantes a limitação na autoridade de pósnotificar os mandados de busca e a modificação da definição de terrorismo doméstico, coadunando-se, aliás, com nosso ponto
de vista. Disponível em: <http://www.congress.gov/cgi-bin/bdquery/z?d108:S.1709>. Acesso em: 17 set. 2008.
30
Benjamin Franklin True Patriot Act, foi proposto em 24 de setembro de 2003, e
busca a revogação de mais de dez seções da lei31. Há inclusive, uma petição on-line
pleiteando a total revogação do Patriot Act32.
31 Disponível em: <http://www.house.gov/apps/list/press/oh10_kucinich/030924True Patriot.html>. Acesso em 27 jan. 2009.
32 Petição disponível em: <http://www.petitiononline.com/sabene/petition.html>. Acesso em: 04 abr. 2009.
31
2.2 TRIBUNAIS E COMISSÕES MILITARES.
As cortes marciais comuns do direito Norte-Americano são extremamente
diferentes de qualquer julgamento militar brasileiro, da forma como é aplicada no
exército estadunidense seria inconcebível num Estado Democrático de Direito, visto
que impossibilita a ampla defesa restringindo às exceções colocadas pelos
acusados, crê-se serem inviáveis no Estado brasileiro. É regulamentada pelo Manual
para as Cortes Marciais (MCM), justifica-se por este país ter as forças militares
segregadas da sociedade civil, vivem e convivem em um nicho social diferente dos
demais cidadãos norte-americanos e por isso precisam ter uma justiça diferenciada
fazendo-se necessária uma justiça especializada. Assim, a justiça militar é feita para
a categoria dos militares.33
As cortes militares podem ser divididas em três categorias: Corte Marcial
Sumária, Corte Marcial Especial e Corte Marcial Geral. A primeira, a corte marcial
sumária é a menos severa, é um processo militar público, tendo como penalidade
máxima possível de ser aplicada: um mês de confinamento, quarenta e cinco dias de
trabalho pesado sem confinamento, penas restritivas por no máximo dois meses ou
multa não excedente a dois terços do pagamento mensal.
Apenas recrutas estão sujeitos a corte marcial sumária, sua composição
restringe-se a somente um juiz, este será um oficial, com poderes muito amplos,
desempenhando papéis de investigador, promotor, advogado de defesa e juiz. Há a
possibilidade do réu ser defendido por advogado civil, desde que o solicite. Também
é possível o recruta negar-se a ser julgado pela corte marcial sumária, no entanto se
aceitar esta jurisdição deve ser conscientizado das desvantagens, devendo
manifestar-se sobre cada uma delas. Caso dê-se como culpado deve estar ciente
dos efeitos que sofrerá a partir desta confissão.34
É uma forma de justiça inquisitória, questionável, pois aparentemente
inconstitucional, no entanto a Suprema Corte norte-americana já decidiu que não há
violação do due process of law, desde que sua necessidade se justifica pela
prevenção e manutenção da disciplina nas Forças Armadas.35
33 FREITAS, Ricardo Brito A. P. O Sistema Penal Militar dos EUA. Boletim Científico da Escola Superior do Ministério público
da União. Brasília, a. I, n. I, p. 119-124, out-dez. 2001.
34 Ibid.
35 FREITAS. 2001, p. 119-124.
32
A segunda, a corte marcial especial, tem uma posição intermediária entre as
outras duas. Composta por três membros, presidida por um juiz-militar, com um
sistema acusatório semelhante aos tribunais civis americanos, ou seja, o promotor
acusador, preserva o direito a ampla defesa e o processo registrado integralmente
na literalidade. Pune crimes mais graves que a corte marcial sumária, aplicando, no
máximo, penas como: prisão até seis meses, exclusão das forças armadas,
trabalhos pesados sem confinamento de até três meses, multa de até dois terços da
remuneração mensal, ou descontos no pagamento por seis meses.36
Temos por último a corte marcial geral, bastante semelhante a especial, é a
responsável por impor penas mais severas. É o órgão mais poderoso da justiça
militar norte-americana, podendo sancionar com a pena de morte, exclusão
desonrosa, multa equivalente ao total da remuneração ou proventos dos que estão
na reserva remunerada, pena de prisão e outras penas mais leves. Composto por
um juiz-militar, que exceto nos casos de julgamento à pena capital, pode atuar
sozinho caso o réu prefira, e no mínimo de outros cinco membros.37
Foi na corte marcial geral em que foi julgado o ex-soldado especialista Jeremy
Sivits, o primeiro militar a ser submetido à corte marcial, dos sete americanos
acusados das torturas registradas na prisão iraquiana de Abu Ghraib, em maio de
2004. Acusado de maus tratos, conspiração para maltratar detidos e negligência por
não ter protegido os presos, Jeremy foi condenado a um ano de reclusão,
rebaixamento de patente para a mais baixa da carreira militar, soldado raso, três
patentes inferior a sua, e posterior desligamento do exército por má conduta.38
Nota-se no direito militar americano uma questão de hierarquia e fidelidade ao
sistema muito mais acentuada do que no Brasil, detecta-se uma proteção
exacerbada das Forças Armadas, existindo inclusive situações em que a justiça é
burlada em prol da manutenção do prestígio da instituição militar e da defesa
nacional.
Situação próxima a que ocorreu no caso da prisão iraquiana de Abu Ghraib,
onde apesar da imprensa mundial estar noticiando os indícios de que as torturas e
36 DAVIES, Kirk L.; HEMPERLEY, Lauren K. El Sistema de Justicia Militar de las Fuerzas Armadas Estadounidenses: UNA
INTRODUCCIÓN. Disponível em: http://www.derechomilitar.info/artidoc/jusmilusa.htm. Acesso em: 09 abr. 2004.
37 Ibid.
33
abusos tenham tido a conivência da inteligência norte-americana, o governo dos
Estados Unidos nega veementemente. Jeremy Sivits, também nega o envolvimento
de superiores no caso, apesar de haver indícios contrários que incriminam o General
Ricardo Sanchez, o principal comandante americano no Iraque, o qual teria recebido
informações do capitão Donald Reese sobre os acontecimentos na prisão iraquiana,
e que, em partes, algumas das humilhações sofridas pelos iraquianos detidos teriam
sido ordenadas por militares superiores.39
Crê-se importante ressaltar, ainda, que as cortes marciais da justiça militar
não são tribunais de exceção, pois que são limitados às garantias constitucionais
penais e processuais, o que os compatibiliza com o regime democrático. Além da
previsão na legislação norte-americana, não configurando os tribunais criados para
julgar unicamente determinados casos. São tribunais permanentes.
Também desde 1866, durante a guerra de secessão, com a concessão de um
habeas corpus pela Suprema Corte tornou-se pacífica a incompetência da justiça
militar americana para julgar civis em tempo de paz. Estes somente poderão ser
julgados pela justiça militar em caso de não existir jurisdição civil em território
estrangeiro ocupado pela Forças Armadas americanas, ou quando civil for de nação
beligerante e não exista base legal para puni-los sob as leis de seu país, ou ainda na
hipótese de que civis estejam, em tempo de guerra, acompanhado as Forças
Armadas no estrangeiro por ocasião de operações militares.40
Destaca-se também que a justiça militar norte-americana somente será
acionada quando outros meios mostrarem-se ineficazes para dirimir o conflito. A
UCMJ, em seu artigo 15, institui figura do comandante, sendo este responsável em
aplicar sanções disciplinares leves como prisões de até quinze dias, reprimenda
verbal e multa de até a metade da remuneração do militar por no máximo dois
meses. Salienta-se que a ampla defesa, através de orientações de advogado, e o
direito ao silêncio são garantidos inclusive neste processo administrativo.
A finalidade do comandante é de auxílio na correção, ou melhor, é uma
função corretiva e não retributiva. Assim como o direito militar possui a finalidade de
castigar os membros da Forças Armadas que praticaram uma conduta indevida e
39 GENERAL é acusado de assistir a torturas na prisão Abu Ghraib. Zero Hora. Porto Alegre, 24 mai.
40 DAVIES; HEMPERLEY. 2004.
34
também a de reabilitar quem tem possibilidades de permanecer na ativa e coibir
condutas indevidas.41
Já no tocante às cortes marciais de exceção, denominadas comissões
militares, que são objeto de estudo do presente trabalho, devemos ressaltar
primeiramente a ordem militar de 2001, emitida em 13 de novembro de 2001, relativa
à “Detenção, tratamento e julgamento de certos não cidadãos relativos à guerra
contra o terrorismo”, aprovou a criação das comissões militares. A Ordem Militar
aplica-se aos indivíduos não cidadãos que tivessem sido membros da al-Qaeda; que
tivessem sido considerados envolvidos – por participação direta ou mera
colaboração - em atos ou tentativas de atos de terrorismo internacional, ou atos de
preparação daqueles, tendo como fim causar dano ou qualquer outro efeito adverso
a cidadãos, à política, segurança nacional ou ao país dos Estados Unidos; ou ainda
que tivessem protegido um indivíduo referido nos outros pontos.
A todos estes indivíduos foi aplicado o estatuto de Enemy Combatent, uma
das conseqüências desse estatuto é a suscetibilidade de julgamento pelas
comissões militares, pelos atos cometidos durante a “guerra contra o terrorismo”.
O Governo americano afirmou que as comissões militares incorporavam
muitas das proteções concedidas no sistema americano de procedimento criminal,
nomeadamente a presunção de inocência, a necessidade de prova para além de
uma dúvida razoável, o direito a ser representado por um advogado – sendo
possível a representação por um advogado militar de defesa, gratuitamente, ou por
um advogado civil, à custa do detido. Em qualquer hipótese encontrava-se
assegurado o segredo de advogado cliente. Ao detido seria ainda garantido o direito
a contra interrogar as testemunhas, a chamar as testemunhas que considerasse
pertinentes, a apresentar ou contestar provas e o direito ao silêncio.
Relativamente
ao
direito
probatório,
seriam
admitidas
aquelas
que
apresentassem um valor probatório para qualquer pessoa razoável, tendo em
consideração o ambiente único de guerra. As provas admitidas deviam cumprir os
requisitos de um tribunal justo e as regras de prova seriam aplicáveis tanto à
acusação como à defesa. O objetivo das comissões militares, conforme
estabelecidas pela Ordem Militar de 2001 era providenciar um julgamento completo
41 DAVIES; HEMPERLEY. 2004.
35
e justo aos combatentes inimigos, mantendo a proteção da informação relevante
para a segurança nacional.
No entanto, a possibilidade de julgamento pelas comissões militares foi,
desde logo, questionada e posta em causa, pela comunidade internacional. As
comissões eram acusadas de não garantir o direito de todos os indivíduos a um
julgamento justo, por lhes faltar independência em relação ao executivo; por não
haver direito de recurso a um tribunal independente e imparcial; e de serem
discriminatórias por se aplicarem apenas a cidadãos estrangeiros. Questionava-se o
motivo de negar o acesso dos detidos aos tribunais nacionais americanos, ou aos
tribunais marciais.
Por outro lado contestava-se o julgamento por comissões militares de crimes
que não se encontravam, habitualmente, sob a sua jurisdição, mas antes deviam ser
vistos como ofensas criminais tratadas pelos tribunais federais americanos. Esta
possibilidade assenta no conceito alargado de conflito armado, para além do
estabelecido pelo direito internacional humanitário, de forma a abranger atos de
terrorismo. Até Março de 2005, apenas quatro pessoas tinham sido indicadas para
julgamento pelas comissões militares.42 Os primeiros indivíduos a serem acusados
foram Ali Hamza al Bahlul e Ibrahim Mahmoud al Qosi, do Yemen e do Sudão, de
conspiração para cometer crimes de guerra – a 24 de Fevereiro, de 2004.
Após a Ordem Militar de 13 de Novembro de 2001, o Departamento da
Defesa veio a emitir sucessivas alterações às comissões militares, introduzindo
novas regras que desenvolviam o projeto inicial. A primeira alteração foi emitida em
Março de 2002 – a Instrução Número 1 – que definiu um conjunto de regras
procedimentais pelas quais as comissões militares deviam operar, houve ainda a de
30 de abril de 2003, na qual o Departamento de Defesa tornou públicas as versões
42 A Anistia Internacional denunciou a situação de dois nacionais britânicos, que tinham sido indicados para julgamento pelas
comissões militares, em Julho de 2003. Quando essa situação se tornou pública, os cidadãos ingleses manifestaram-se contra
esse julgamento. O Reino Unido conseguiu que Feroz Abbasi e Moazzam Begg fossem transferidos para o Reino Unido, em
Janeiro de 2005, onde foram, consequentemente libertados. Os dois enfrentavam em Guantanamo julgamento por crimes de
guerra e, eventualmente, condenação à pena de morte. Este caso não deixa de levantar algumas questões relativas à
arbitrariedade das detenções e, nomeadamente, a influência que o um governo pode ter no tratamento de um detido dessa
nacionalidade. A AI exige o tratamento não discriminatório de todos os detidos, uma vez que todos devem ter direito aos
direitos humanos e apela a todos os governos que ratificaram a Convenção de Genebra, a garantir o respeito dessas normas,
não só para os seus cidadãos, mas para todos os que enfrentem julgamento pelas comissões militares. Conferir página 67 e 68
do Relatório da AI, AI Index: AMR 51/063/2005.
36
finais de mais 8 instruções militares. Dentre as que merecem destaque, está a nona,
que foi aprovada em 26 de dezembro desse mesmo ano e tratava do processo de
revisão das decisões e sentenças das comissões militares.
Ao longo do ano de 2004, várias dessas instruções foram revistas e alteradas,
nomeadamente as relativas ao advogado de defesa – instrução número 4 –
regulando, por exemplo, a possibilidade de monitoração das conversas entre
advogado e detido, em situações em que facilitem a obtenção de informações úteis,
na guerra contra o terrorismo.
37
CAPÍTULO III – JURISPRUDÊNCIA DA SUPREMA CORTE.
3.1 BOUMEDIENE V. BUSH.
Boumediene v. Bush foi um pedido de habeas corpus feito perante uma corte
civil dos Estados Unidos da América em favor do paciente Lakhdar Boumediene, um
cidadão naturalizado da Bósnia e Herzegovina, detido em prisão militar pelos
Estados Unidos nos campos de detenção de Guantanamo Bay.43,44,45 O caso fora
consolidado com o pedido de habeas corpus Al Odah vs. Estadosi Unidos. O caso
em tela questionava a legalidade da detenção de Boumediene na base militar de
Guantanamo Bay bem como a constitucionalidade do Military Commissions Act
(MCA) de 2006. Os argumentos orais destes casos combinados foram ouvidos pela
Suprema Corte Norte-Americana em 5 de Dezembro de 2007. Em 12 de Junho de
2008 o juiz Kennedy escreveu o “acórdão” em que por maioria de votos (5-4) ficou
determinado que os prisioneiros tinham direito ao habeas corpus de acordo com a
Constituição Norte-Americana e que o Ato de Comissões Militares (MCA) era uma
suspensão inconstitucional deste direito.
A maioria decidiu junto ao voto do Juiz Kennedy que a garantia constitucional
de direito ao pedido de habeas corpus aplica-se às pessoas detidas em
Guantanamo e às pessoas designadas como combatentes inimigos naquele
território.46,47,48,49 Então, se o congresso Norte-Americano pretende suspender tal
direito, um substituto adequado deveria oferecer ao prisioneiro uma oportunidade
significativa de demonstrar que ele está sendo detido ou perseguido devido a
43 Marjorie Cohn, "Why Boumediene Was Wrongly Decided". The Jurist. Disponível em:
<http://jurist.law.pitt.edu/forumy/2007/02/why-boumediene-was-wrongly-decided.php>. Acesso em: 16 abr. 2008.
44 "Al Odah v United States". Center for Constitutional Rights. Disponível em: <http://www.ccr-ny.org/ourcases/currentcases/al-odah-v-united-states>. Acesso em: 23 mar. 2009.
45 "Lakhdar Boumediene, et al. v. George W. Bush — docket". Oyez.org. Disponível em: http://www.oyez.org/cases/20002009/2007/2007_06_1195/docket/. Acesso em: 06 nov. 2008.
46 Mark Sherman, "High Court: Gitmo detainees have rights in court". Associated Press. Disponível em:
http://ap.google.com/article/ALeqM5iS3b8PdQ_oVlJA2eFtDvhnnTUvFwD918J1QO0. Acesso em: 12 jul. 2008.
47 Mark Sherman, "Terror suspects can challenge detention: U.S. Supreme Court". Globe and Mail. Disponível em:
<http://www.theglobeandmail.com/servlet/story/RTGAM.20080612.wgitmo0612/BNStory/International/home>. Acesso em: 12
jul. 2008.
48 Mark Sherman, "High Court sides with Guantanamo detainees again". Montorey Herald. Disponível em:
<http://www.montereyherald.com/ci_9562577?nclick_check=1>. Acesso em: 12 jul. 2008.
49 James Oliphant, "Court backs Gitmo detainees". Baltimore Sun. Disponível em:
<http://weblogs.baltimoresun.com/news/politics/blog/2008/06/court_sides_with_gitmo_detaine.html>. Acesso em 12 jul. 2008.
38
errônea aplicação ou interpretação de lei relevante, e que esta decisão de revisão
deve ter a habilidade de corrigir erros, a avaliar a suficiência das provas do governo,
e de considerar provas relevantes de excludentes de ilicitude.50,51,52,53 O Tribunal
concluiu que os pacientes tinham cumprido com o ônus de provar que o Detainee
Treatment Act de 2005 havia falhado em fornecer um substituto adequado ao pedido
de habeas corpus.
O voto seguido pela maioria começa com uma revisão histórica das origens
do habeas corpus na Inglaterra, derivado da cláusula de devido processo legal (due
process) da Magna Carta (Carta Magna) de 1215 e seu desenvolvimento paulatino
até o século 19. Posteriormente, o voto traz uma pesquisa sobre a jurisprudência
Norte-Americana sobre o remédio no período compreendido entre 1789 até pouco
tempo após a Segunda Guerra Mundial, com foco na aplicação do habeas corpus a
estrangeiros e territórios fora das fronteiras dos Estados Unidos que ainda estejam
sob controle Norte-Americano, comparando estas áreas às Ilhas Canais (localizadas
entre o sul da Grã-Bretanha e o Norte da França) aonde o remédio era aplicável.
Embora observando que o habeas corpus não se aplicava na Escócia, um país sob
o controle da Coroa Inglesa (vez que o mesmo monarca detinha a Coroa da
Escócia) a Corte distinguiu aquele fato afirmando que a Escócia manteve seu
sistema diferenciado de leis mesmo após a união com a Inglaterra em 1707. A Corte
voltou-se então para a Irlanda para um exemplo histórico mais ameno, destacando
que ainda que fosse um país soberano no século 18, o pedido de habeas corpus
feito a um Tribunal da Inglaterra se aplicava lá, vez que a Irlanda estava de fato sob
controle Inglês e compartilhava seu sistema legal.
A opinião majoritária rejeitou o argumento do Governo que comparou a
restrição de habeas corpus de acordo com o MCA àqueles afetados pelo the
Antiterrorism and Effective Death Penalty Act (Ato Antiterrorista e Pena de Morte
Efetiva) de 1996 que fora declarada constitucional após um desafio suspensivo de
cláusula (comparável a uma ADIN). A Corte explicou que as restrições deste Ato
sobre os pedidos de habeas corpus não eram uma suspensão completa dos pedidos
de habeas corpus, mas simplesmente limitações de procedimento, tais como
50 Mark Sherman, op. cit. Acesso em: 12 jul. 2008.
51 Idem. "Terror suspects can challenge detention: U.S. Supreme Court". Acesso em: 12 jul. 2008.
52 Idem."High Court sides with Guantanamo detainees again”. Acesso em: 12 jul. 2008.
53 James Oliphant, op. cit. Acesso em: 12 jul. 2008.
39
imposição de limites ao número de habeas corpus sucessivos que um prisioneiro
poderia impetrar, ou o prazo de um ano para que o paciente pudesse requerer
habeas corpus a uma Corte federal, prazo que começaria a partir do trânsito em
julgado da sentença do paciente.
A principal distinção feita entre o MCA e o AEDPA, tal como explanado pela
Corte, era que o AEDPA aplicava-se aos prisioneiros cumprindo sentença após
terem sido julgados em uma Corte pública e cujas sentenças poderiam ser
diretamente questionadas por apelação, enquanto o MCA suspende a aplicação do
pedido de habeas corpus aos prisioneiros cuja culpa não havia ainda sido
legalmente determinada.
A Corte também concluiu que os prisioneiros não precisariam exaurir os
procedimentos revisionais nas Cortes de apelação antes de procurar a via do
habeas corpus nas Cortes distritais. A maioria distinguiu também a soberania de fato
e a soberania de direito, demonstrando que os Estados Unidos tinham para todos os
efeitos, soberania de fato sobre Guantanamo. Distinguindo então a base de
Guantanamo de seus precedentes históricos, esta conclusão permitiu à Corte decidir
que as proteções constitucionais de habeas corpus eram executáveis na base militar
Norte-Americana de Guantanamo Bay em Cuba.
Neste voto seguido pela maioria, o Juiz Kennedy classificou os Combatant
Status Review Tribunals (Tribunais Revisionais de Status dos Combatentes) como
“inadequados”,
explicando
que
“sustentar que
os
ramos políticos
podem
simplesmente decidir pela aplicação ou não da constituição por vontade e
liberalidade levaria a um regime aonde eles, e não esta Corte, diriam o que a Lei
é”.54 A decisão derrubou a seção 7 do MCA, mas deixou intacto o Detainee
Treatmente Act (Ato de Tratamento dos Detidos). Em opinião concorrente, o Juiz
Souter salientou o fato de que os prisioneiros em tela haviam sido aprisionados por
pelo menos seis anos. O Juiz Presidente Roberts e o Juiz Scalia escreveram cada
um voto divergente para os quatro votos contra.55
A concorrência do Juiz Souter teve voto conjunto dos Juizs Ginsburg Brever.
De acordo com o Juiz Souter “a legislação subseqüente eliminou a jurisdição
estatutária do habeas corpus” no que diz respeito aos pedidos feitos pelos
54 Stuck with Guantánamo (The Economist).
55 Boumediene et al. v. Bush — Nº. 06–1195". Supreme Court of the United States
40
prisioneiros de Guantanamo Bay, “a menos que haja jurisdição com base
constitucional ou nenhuma anterior”.56 Citando a decisão da Suprema Corte em
Rasul v. Bush ele adicionou que a “aplicação do estatuto de habeas corpus às
pessoas detidas em Guantanamo é consistente com o alcance histórico do writ”.57 O
Juiz Souter destacou o tempo de aprisionamento de alguns detidos, alguns dos
quais excediam seis anos à época, como um “fator não apreciado com suficiência
pelos votos divergentes”.58 Ele então atacou a acusação de que a maioria da Corte
“estaria precipitando o Judiciário a decidir sobre casos concretos (sujeitos à
apelação à Corte de Apelações do Distrito de Columbia) que poderiam ser resolvidos
em um período razoável de tempo pelas Cortes militares.59
Houve ainda o voto divergente do Juiz Scalia, que foi acompanhado pelo Juiz
Presidente Roberts e Juizs Alito e Thomas, argüindo que “os procedimentos
prescritos pelo Congresso no Detainee Treatment Act (Ato de Tratamento dos
Detidos) fornece as proteções essenciais garantidas pelos habeas corpus; portanto,
não haveria que se falar em suspensão do writ e que não existiria base legal para
intervenção judiciária além do que o Ato permite”.60 O cometimento de atos
terroristas perpetrados por ex-detentos de Guantanamo Bay após sua soltura “ilustra
a incrível dificuldade de determinar quem seria ou não um inimigo combatente num
cenário de operações no estrangeiro aonde o ambiente em si não favorece a coleta
de um conjunto probatório extenso”.61 Aduz que por conseqüência da decisão
majoritária da Corte “o modo de tratamento dispensado aos prisioneiros nesta guerra
será disposto pelo Poder que menos sabe sobre as preocupações de segurança
nacional e suas implicações subjetivas”.62 Continua ainda, asseverando que um
conflito entre o Military Commissions Act e a Cláusula Suspensiva “surge apenas se
a Cláusula Suspensiva preservar o privilégio de writ para os estrangeiros detidos
56 US Supreme Court, Boumediene et al. v. Bush, President of the United States, et al., pág. 79. No. 06–1195. [1].
57 Ibid. et al., pág. 80. No. 06–1195. [2].
58 Ibid.
59 Ibid.
60 Ibid. et al., pág. 111. No. 06–1195. [5].
61 Ibid. et al., pág. 113. No. 06–1195. [6]
62 Ibid. et al., pág. 115. No. 06–1195. [7].
41
pela força militar Norte-Americana como combatentes inimigos na base de
Guantanamo Bay, localizada no território soberano de Cuba”.63
O Juiz Scalia aponta que a maioria da Corte “admite que não pode determinar
historicamente se o writ é aplicável a estrangeiros detidos em território externo, e
reconhece que Guantanamo Bay fica situado fora do território soberano dos Estados
Unidos da América”.64 E continua seu argumento destacando o caso Johnson v.
Eisentrager (no qual a Suprema Corte decidiu que não teria competência para
proferir decisões sobre crimes de guerra perpetrados por criminosos alemães presos
naquele país em uma prisão alemã administrada pelos Estados Unidos, aduzindo
que de acordo com o precedente, sem sombra de dúvida, a Constituição não
garante o direito de habeas corpus aplicável a estrangeiros detidos em áreas aonde
os Estados Unidos não são soberanos.65
No que tange o caso ora em apreço, a Suprema Corte recebeu mais de duas
dúzias de relatórios de amicus curiae sobre o caso, inclusive algumas que tratavam
estritamente sobre a história e aplicação de habeas corpus na Inglaterra, Escócia,
Hanover, Irlanda, Canada, territórios sobre o controle da Grã-Bretanha, Índia e
Estados Unidos da América. Vinte e dois amicus briefs foram protocolados em favor
dos peticionantes Boumediene e Al Odah, e quatro foram protocolados em favor da
autoridade coatora, ou seja, o Governo Bush.
Em 20 de novembro de 2008 cinco detidos em Guantanamo, inclusive
Boumediene, tiveram sua liberdade decretada pelo Juiz de uma Corte Federal do
Distrito de Washington, Richard J. Leon. A Corte decretou ainda que fosse mantida a
prisão de um sexto detento, Belkacem Bensayah, aduzindo: “Permitir que os
combatentes inimigos sejam detidos sob acusações com provas insuficientes seria
inconsistente com as obrigações deste tribunal; o tribunal deve e concederá suas
petições, bem como ordenará sua soltura. Este é um caso único. Poucos serão, se
forem, factualmente como este. Ninguém deve ser iludido a um falso sentimento de
que todos os casos serão como este.”66
63 US Supreme Court, Boumediene et al. v. Bush, President of the United States, et al., pág. 115-6. No. 06–1195.
64 Ibid. et al., pág. 116. No. 06–1195.
65 Ibid. et al., pág. 119. No. 06–1195.
66 GLABERSON, William. "Judge Declares Five Detainees Held Illegally". New York Times. 20 de nov. 2008.
42
3.2. HAMDAN V. RUMSFELD.
Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. 557 (2006), é um caso no qual a Suprema
Corte dos Estados Unidos decidiu que as comissões militares instaladas pelo
governo Bush para julgar os detentos de Guantanamo Bay “não tem poder para
proceder a tal julgamento, vez que sua estrutura e procedimentos violam o Uniform
Code of Military Justice (Código Uniforme de Justiça Militar) e as quatro convenções
de Genebra assinadas em 1949”67. A decisão declara especificamente que o artigo
3º das Convenções foi violado.
O caso ponderou se o congresso dos Estados Unidos poderia dispor sobre
legislação que previna a Suprema Corte de apreciar casos de combatentes antes
que sua comissão militar aconteça, se estas comissões militares especiais que
foram criadas violam lei federal (dentre as quais está o Código Uniforme de Justiça
Militar) e se estas comissões obedecem os dispositivos da Convenção de Genebra
de 194968.
Um aspecto peculiar do caso fora o amicus brief apresentado pelos
Senadores Jon Kyl e Lindsey Graham, que apresentou um extenso colóquio de
debates ocorridos no Congresso para provar que este estava ciente de que o
Detainee Treatment Act (Ato de Tratamento dos Prisioneiros) iria destituir a
competência da Suprema Corte para apreciar pedidos feitos pelos detentos de
Guantanamo. Uma vez que estes argumentos não foram incluídos no debate de 21
de dezembro, Emily Bazelon da revista Slate descreveu parte do amicus curiae
como uma tentativa de enganar a Corte69.
Em 29 de junho de 2006 a Corte decidiu por 5 votos contra 3 que seriam sim
competentes para julgar a demanda, e que o governo não tinha autoridade suficiente
para instalar tais comissões militares sem a autorização do congresso, já que não
estavam funcionando de acordo como o Uniform Code of Military Justice (Código
Uniforme de Justiça Militar) e a Convenção de Genebra (que é considerada pela
Corte como parte integrante do Código Uniforme de Justiça Militar)70.
67 Hamdan v. Rumsfeld, Supreme Court Syllabus, pág. 4., point 4.
68 Hamdan v. Rumsfeld, Duke Law's Supreme Court Online, 2005.
69 Invisible Men : Did Lindsey Graham and Jon Kyl mislead the Supreme Court?, por Emily Bazelon — Slate Magazine.
70 "In Loss for Bush, Supreme Court Blocks War-Crimes Trials at Guantanamo", Associated Press, The New York Times, 29
jun. 2006.
43
Dias antes, o advogado de defesa de Hamdan, o Tenente-Comandante
Charles Swift, foi nomeado um dos 100 advogados mais influentes dos Estados
Unidos71 pelo Jornal Nacional de Direito. Em Outubro do mesmo ano a marinha
anunciou planos de dispensá-lo, de acordo com o plano de carreira que após o
decurso de certo tempo na mesma função força a saída dos oficiais que não forem
promovidos72,73,74.
O Requerente neste caso foi Salim Ahmed Hamdan, um cidadão do Iêmen e
motorista que havia sido contratado para trabalhar num projeto de agricultura
desenvolvido por Osama Bin Laden para ajudar a população do Afeganistão.
Hamdan foi capturado por forças militares durante a invasão do Afeganistão e
enviado aos Estados Unidos, tendo sido posteriormente encaminhado à base naval
de Guantanamo Bay em Cuba. Em julho de 2004 ele foi acusado de conspiração
para cometimento de atos terroristas75, tendo o governo Bush desenvolvido os
procedimentos para que ele fosse julgado perante uma comissão militar autorizada
pela Military Commission Order Nº1 (Ordem de Comissões Militares Nº 1) de 21 de
março de 2002. Hamdan requereu o writ de habeas corpus alegando que a
comissão militar designada para o seu julgamento era ilegal e desprovida das
proteções garantidas pela Convenção de Genebra e Código Uniforme de Justiça
Militar. Tendo como base outra decisão proferida pela Suprema Corte, Hamdi v.
Rumsfeld, foi concedido a Hamdan uma audiência perane o Combatant Status
Review Tribunal (Tribunal de Revisão de Status de Combatente), que acabou por
determinar que ele era elegível para detenção por parte dos Estados Unidos como
um combatente inimigo ou pessoa de relevante interesse76.
Os Requeridos (ou autoridade coatora) nesse caso incluem vários oficiais do
governo dos Estados Unidos supostamente responsáveis pela detenção de
71 Didsponível em: <http://www.law.com/jsp/nlj/PubArticleNLJ.jsp?id=1150362316389> . Acesso em: 24 out. 2008.
72 "Paper: Detainee Lawyer Must Leave Navy". AP article in Washington Post, citing Miami Herald. Disponível em:
<http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2006/10/08/AR2006100800603.html>. Acesso em: 4 abr. 2009.
73 Carol Rosenberg, "Lawyer is Denied Promotion". The Miami Herald. Disponível em:
<http://nl.newsbank.com/nlsearch/we/Archives?s_site=miami&p_multi=MH%7C&p_product=MH&p_theme=realcities&p_action=
search&p_maxdocs=200&p_text_search0=navy+lawyer+is+denied+promotion&s_dispstring=navy+lawyer+is+denied+promotio
n&xcal_numdocs=20&p_perpage=10&p_sort=_rank_%3AD&xcal_useweights=no>. Acesso em: 27 abr. 2009.
74 Sheridan, Robert, "Lt. Cmdr. Charles Swift". Sheridan: Con-Law. Disponível em:
<http://sheridan_conlaw.typepad.com/sheridan_conlaw/2006/10/lt_cmdr_charles.html>. Acesso em: 15 maio 2008.
75 Hamdan v. Rumsfeld, Duke Law's Supreme Court Online, 2005.
76 Acusação feita em desfavor de Salim Ahmed Hamdan, United States Department of Defense.
44
Hamdan, como é de praxe, o nome simplificado do caso inclui apenas o primeiro
nome apontado, o então Secretário de Defesa, Donald Rumsfeld.
Em primeira instância, após apreciar o pedido de habeas corpus de Hamdan,
o Juiz James Robertson do Tribunal Distrital dos Estados Unidos do Distrito de
Columbia decidiu a favor de Hamdan, fundamentando que os Estados Unidos não
poderiam realizar uma comissão militar para julgá-lo a menos que fosse comprovado
que o detento não era um prisioneiro de guerra77,78,79.
Em 15 de Julho de 2005 um dos Tribunais de Apelação dos Estados Unidos
da Seção de Columbia, com um colegiado de três juízes, Arthur Raymond Randolph,
John G. Roberts Jr e Stephen F. Williams, por unanimidade, revisou a sentença da
Corte Distrital80.
O juiz Randolph, relator do acórdão citou diversos motivos para determinar a
legalidade das comissões militares, dentre os quais a de que as comissões militares
são tribunais legitimados a julgar combatentes inimigos porque foram aprovados
pelo congresso; e a Convenção de Genebra é um tratado internacional celebrado
entre nações, e como tal, não confere à indivíduos direitos ou remédios judiciais, e,
mesmo se a Convenção de Genebra fosse rechaçada pelas Cortes Norte
Americanas, não seria aplicável a Hamdan àquele tempo, vez que um conflito como
a guerra a Al-Qaeda não configura guerra declarada entre dois países soberanos,
assim sendo, garante apenas um delimitado padrão de procedimentos judiciais ao
paciente e ainda que pelo disposto na Convenção de Genebra, esta não seria
aplicável à Al-Qaeda e seus membros.
Aduziu ainda que o congresso autorizou expressamente a atividade sob
júdice na forma de estatuto e que o Poder Judiciário dos Estados Unidos não pode
rechaçar a Convenção, invalidando assim o argumento de Hamdan de que ele não
poderia ser julgado até que seu “status” de prisioneiro de guerra fosse
determinado81.
77 Bin Laden's driver outmanoeuvres Guantanamo trials, Sydney Morning Herald, 09 de novembro de 2004.
78 Court bars efforts to try terrorist before military commissions, Washington Legal Foundation, 09 de novembro de 2004.
79 High Court Sidesteps Guantanamo Bay Case, Los Angeles Times, 19 de janeiro de 2005.
80 Hamdan v. Rumsfeld, United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit, 18 de julho de 2005.
81 Hamdan v. Rumsfeld. 2005.
45
3.2.1 A decisão da Suprema Corte
Em 07 de novembro de 2005 a Suprema Corte emitiu um mandado de
certiorari (do latim “a ser mostrado”, no direito norte americano, um writ of certiorari é
um mandado de uma instância superior a uma instância, tribunal ou autoridade
pública inferior ordenando a remessa de determinados autos para revisão.
Os debates orais aconteceram em 28 de março de 2006. Neal Katyal,viceadvogado-geral dos Estados Unidos, argumentou em defesa de Hamdan e Paul
Clement, o advogado-geral dos Estados Unidos sustentou em defesa do governo82.
O Juiz Presidente Roberts declarou sua suspeição para votar no presente caso, já
que havia proferido voto em instância inferior como parte do colegiado do Tribunal
de Apelação dos Estados Unidos da Seção de Columbia. Críticos afirmaram que o
Juiz Antonin Scalia deveria igualmente declarar sua suspeição, pois havia feito
comentários supostamente impróprios sobre a decisão do caso antes das
sustentações orais, aduzindo “Eu não vou obrigar este homem capturado numa
guerra a submeter-se a um julgamento completo perante um júri. Seria loucura”83.
Entretanto, o Juiz Scalia escolheu por não atribuir-se tal suspeição e proferiu voto.
A Suprema Corte anunciou sua decisão em 29 de junho de 2006, revertendo
a decisão do Tribunal de Apelações, sustentando que o Presidente George W. Bush
não tinha autoridade para instalar tribunais de crimes de guerra e ainda decretou
que as comissões militares consistiam em tribunais de exceção e eram portanto
ilegais de acordo com a justiça militar e Convenção de Genebra84,85.
O Juiz John Paul Stevens foi o “relator” do voto vencedor por maioria, que
começou pelo problema de competência, negando o pedido do governo dos Estados
Unidos para que a Corte julgasse extinto o processo em função da Seção 1005 do
Detainee Treatmente Act (Ato de Tratamento dos Prisioneiros) de 2005, que dava ao
Tribunal de Apelações do Distrito de Columbia competência “exclusiva” para revisão
das decisões de casos sendo julgados perante comissões militares.
82 Hamdan, Salim v. Rumsfeld, Donald (Secy. of Defense) Medill, Northwestern University, 11 de novembro de 2005.
83 USA TODAY (AP) 26 de março de 2006.
84 "US court rejects Guantanamo trial". BBC News. Disponível em: http://news.bbc.co.uk/1/hi/world/americas/5129904.stm.
Acesso em 25 mar. 2009.
85 "Hamdan v. Rumsfeld". Supreme Court of the United States. Disponível em:
http://www.supremecourtus.gov/opinions/05pdf/05-184.pdf. Acesso em: 25 abr. 2009.
46
O congreso não incluiu neste ato dispositivo que vetasse a competência da
Suprema Corte, tornando o argumento do governo perante a Corte inaceitável. O
governo sustentou ainda que no caso Schlesinger v. Councilman, 420 US 738
(1975) a revisão foi extinta pela Corte num caso similar. Esta decisão trata de um
membro das forças militares Norte-Americanas que estava sendo julgado perante
uma “comissão” militar, ao invés de uma corte-marcial. Para a Suprema Corte o
precedente mais persuasivo era o Ex parte Quirin (Ex parte no direito norteamericano se refere a uma decisão proferida por um juiz sem a determinação de
oitiva da parte coatora ou ré, similar aos pedidos cautelares inaudita altera pars no
nosso ordenamento jurídico.
O Ex parte em questão tratou do direito de sabotadores alemães infiltrados no
território norte-americano durante a Segunda Guerra Mundial e a possibilidade
destes serem julgados perante tribunais militares como combatentes nãodeclarados) no qual a Corte reconheceu seu dever de assegurar relevantes
proteções Constitucionais expedindo um termo especial e revisando um julgamento
feito perante uma comissão militar. O voto explicitamente dispôs que como o DTA
não havia proibido a Corte de apreciar o pedido, era desnecessário determinar se as
leis
que
incondicionalmente
barravam
o
pedido
de
habeas
corpus
inconstitucionalmente violavam a Cláusula Suspensiva.
O voto então passa a análise dos problemas subjetivos do caso, não
determinando expressamente se o Presidente possuía o poder Constitucional para
ordenar a instalação de comissões militares como a criada para julgar Hamdan, mas
considerou que mesmo que detivesse tais poderes, estes tribunais deveriam ratificar
as leis de guerra, tais como dispostas pelo Congresso no artigo 21 do Código
Uniforme de Justiça Militar, ou autorizada por estatuto específico. Quanto à
autorização estatutária, determinou que não há na Authorization for Use of Military
Force (Autorização para o Uso de Força Militar) “o menor indício” de que os poderes
presidenciais foram expandidos além daqueles contidos no rol do artigo 21. Pelo
contrário, a Autorização para o Uso de Força Militar, o Código Uniforme de Justiça
Militar e o Ato de Tratamento dos Prisioneiros “no máximo reconhecem” a autoridade
do Presidente para instalar comissões militares somente aonde justificado pelas
exigências da guerra declarada, e mesmo assim, estas deveriam operar de acordo
com as leis de guerra.
47
Quanto às leis de guerra, decidiu a maioria da Corte que estas incluem o
Código Uniforme de Justiça Militar e as Convenções de Genebra, que requerem
mais proteções de defesa do que as comissões militares fornecem. O Código
Uniforme de Justiça Militar, artigo 36, alínea “b” requer que as regras aplicáveis as
cortes-marciais e comissões militares sejam tão uniformes quanto praticáveis. Neste
ponto o Juiz Stevens encontrou diversos desvios, dentre os quais o fato de que o
Réu e seu advogado podem ser proibidos do acesso à provas usadas em desfavor
do Réu, o advogado do Réu pode ser proibido de discutir certas provas com o Réu;
provas que normalmente não contém valor probante algum poderiam ser admitidas,
tais como boatos, testemunho não compromissado e ainda depoimentos extraídos
mediante a prática de tortura; e que os recursos não seriam revisados por tribunais e
sim dentro do próprio Poder Executivo de maneira administrativa. Estes desvios nas
comissões foram os que violaram o Código Uniforme de Justiça Militar.
A maioria também determinou que os procedimentos em questão também
violaram o artigo 3º das Convenções de Genebra, decidindo que o Tribunal de
Apelações Distrital de Columbia havia errado em concluir que as Convenções de
Genebra não eram aplicáveis. Concluiu ainda que a decisão da instância inferior
havia erroneamente sido fundamentada no caso Johnson v. Eisentrager, que não é
precedente apto e aplicável ao caso de Hamdan, já que não havia desvio entre os
procedimentos usados no tribunal e aqueles usados na corte-marcial. De forma
igualmente errônea decidiu o Tribunal de Apelações que a Convenção de Genebra
não seria aplicável devido a disposição do artigo 3º que fornece proteção mínima a
combatentes no território de um dos seus signatários e que estas proteções mínimas
incluíam um julgamento perante uma corte regularmente constituída, que não é o
caso das comissões militares.
Em razão das comissões militares não satisfazerem os requisitos mínimos do
Código Uniforme de Justiça Militar ou da Convenção de Genebra, elas violam as leis
de guerra e portanto não poderiam ser utilizadas para julgar Hamdan.
A Corte fundamentou a decisão de acordo com audiência realizada nos
moldes do Artigo 5º da Terceira Convenção de Genebra ao invés de revisão feita
pelo Tribunal de Revisões de Status de Combatente, verbis.
“Hamndam destaca que o artigo 5º da Terceira Convenção de Genebra
requer que se haja qualquer dúvida sobre sua classificação e conseqüente
disponibilidade ou não das proteções conferidas aos prisioneiros de guerra, estas
48
devem ser-lhe atribuídas até que seu status seja determinado por um ‘tribunal
competente’. Como sustentamos que Hamdan, em hipótese alguma, pode ser
julgado por comissões militares instituídas pela Presidente através da Ordem e
Comissão Nº 1, a questão de seu potencial status como prisioneiro de guerra torna,
independentemente de quaisquer outros aspectos, ilegal e nulo seu julgamento
perante uma comissão militar86.
3.2.2. Seções de pluralidade.
Uma vez que o Juiz Anthony Kennedy não votou junto ao Juiz Stevens em
várias partes, principalmente no tratante a parcimônia judiciária (ou seja, já tendo
sido estabelecido que as comissões militares não tinham os requisitos mínimos
necessários, o núcleo do caso estava decidido e a Corte não precisaria analisar as
questões posteriores), estas seções ficaram sem o apoio da maioria.
Em uma destas seções, o Juiz Stevens analisa a possibilidade ou não destas
comissões julgarem acusações de conspiração. Ele aduziu que as comissões
militares não são tribunais de competência geral, capazes de julgar qualquer crime;
que a Corte tradicionalmente sustenta que ilícitos contra a lei de guerra são julgáveis
perante comissões militares somente quando definidas como crimes de guerra por
estatuto ou forte jurisprudência precedente (vide Ex parte Quirin). Por fim, ele
verificou que não existe qualquer jurisprudência ou dispositivo estatutário que tenha
permitido a comissões militares julgar acusações de conspiração, seja nas
Convenções de Genebra, nas primeiras Convenções de Haia ou nos julgamentos de
Nuremberg.
3.2.3. Sobre as divergências nos votos
Como é comum em votos divergentes, o voto do Juiz Stevens abordou os
principais argumentos ponto de divergência, por exemplo, a opinião da maioria
86 "Hamdan v. Rumsfeld". Acesso em: 25 abr. 2009.
49
estabelece que os argumentos do Juiz Scalia sobre o estatuto que dispõe sobre
competência (seção 1005e(1)) ignora a data em que o próprio estatuto passou a
vigorar (seção 1005(h)); a maioria ainda determinou que a declaração do governo de
que a guerra teria começado em 11 de setembro de 2001 mina o argumento do Juiz
Thomas de que esta teria seu início em 1996. O voto do Juiz Scalia contém citações
de registros de reuniões do congresso que foram apresentadas pelos senadores
Lindsey Graham e Jon Jyl, que conteriam citações falsas atribuídas a outros
congressistas87.
O Juiz Breyer escreveu um voto divergente de uma página, voto no qual foi
acompanhado pelos Juizs Kennedy, Souter e Ginsburg88. Breyer argüiu que as
comissões não são categoricamente proibidas, desde que aprovadas pelo
congresso, verbis.
“[...] O congresso negou ao presidente a autoridade legislativa para criar
comissões militares como estas em tela no presente. Nada impede o presidente de
voltar ao congresso para buscar a autoridade que ele acredite ser necessária [...].
Como no caso apresentado, não há emergência que autorize a prévia
consulta do congresso, a insistência judicial sobre esta consulta não enfraquece a
habilidade da nossa nação de lidar com o perigo. Pelo contrário, esta insistência dá
mais força à habilidade da nação para determinar – por meios democráticos – como
fazê-lo da melhor maneira. A Constituição mostra fé nestes meios democráticos,
nossa Corte hoje simplesmente faz o mesmo.”
O Juiz Kennedy escreveu um voto parcialmente divergente, no qual foi
acompanhado nas partes I e II pelos Juizs Souter, Ginsburg e Breyer89.
Na primeira parte do voto divergente do Juiz Kennedy ele foca suas
preocupações na separação dos poderes, mais especificamente como um destes
poderes pode controlar todos os elementos de um caso específico, inclusive vias de
apelação e revisão.
A segunda parte descreve as diferenças procedimentais entre as comissões
militares e os procedimentos previstos no Código Uniforme de Justiça Militar (menor
número de jurados, diferenças entre o que pode ou não ser aceito como prova e
87 "Not Live From Capitol Hill", slate.com, by Emily Bazelon, 29 de junho de 2006.
88 "Hamdan v. Rumsfeld". Supreme Court of the United States, 126 S. Ct. at 2799.
89 Ibid. at 2799-2809
50
etc)90. Estas diferenças demonstram que as comissões não operam de acordo com
as regras das cortes-marciais militares, e ainda traz problemas de parcialidade
quanto aos juízes militares envolvidos.
A denegação de ampla defesa torna estas comissões em entidades que não
merecem acolhida como tribunais regularmente constituídos, tal como previsto pela
Convenção de Genebra. Em suma, o Juiz Kennedy descreve que estas comissões
excedem os limites dispostos pelo congresso, lembrando que o congresso é livre
para reescrever estas leis quando achar necessário.
A Terceira e última parte lista algumas das reservas que o Juiz Kennedy faz91.
Ele não diria que o réu deve estar presente a todos os estágios do julgamento, pois
deve haver certa relutância quanto ao Artigo 75 do Protocolo I, uma vez que os
Estados Unidos não são signatários deste, não sendo então aplicável. O Juiz
Kennedy discorre que, em sua opinião, não seria necessário adentrar no mérito de
validade ou não das acusações de conspiração, e que se abstém de manifestação
quanto as outras limitações das comissões dispostas na quinta parte do Acórdão.
Um outro voto divergente fora redigido pelo Juiz Scalia, que foca nos quesitos
de competência, sendo acompanhado pelos Juizs Thomas e Alito [24]. O Juiz Scalia
aduz que a decisão da Corte em apreciar o caso é “patentemente errônea”. Seu
primeiro argumento neste sentido é fundado na parte do Ato de Tratamento de
Prisioneiros (que vigorou em 30 de dezembro de 2005) que dispõe “Nenhum tribunal
ou juiz terá competência para apreciar ou conhecer de pedido de habeas corpus
impetrado em favor de paciente que seja estrangeiro detido pelo Departamento de
Defesa em Guantanamo Bay, Cuba” §1005(e)(1), 119 Stat. 2742.
O voto do Juiz Scalia defende que este artigo é o suficiente para afastar a
competência da Suprema Corte no que diz respeito ao caso, dizendo que a
interpretação da Corte quanto ao dispositivo §1005(h) foi “uma bagunça”. Para tanto
ele cita o caso Bruner v. United States, bem como outros similares que concederam
“efeito imediato para casos pendentes, sem uma expressa reserva estatutária”. Ele
critica o voto da maioria pelo uso dos registros de debates do Senado para
fundamentar sua interpretação, aduzindo que “não faz diferença”, uma vez que estes
diálogos foram inseridos após a votação da lei em apreço.
90 "Hamdan v. Rumsfeld", 126 S. Ct. at 2804.
91 Ibid. at 2808.
51
Ademais, o Juiz antecipa que expandir a competência do tribunal para
apreciar pedidos de habeas corpus de prisioneiros de Guantanamo Bay criaria uma
carga excessiva no sistema da Corte. Aduz ainda que os tribunais militares originais
não se mostraram como inadequados, no que diz respeito à aplicação da Cláusula
Suspensiva da Constituição, tal como demonstrado no precedente Johnson v.
Eisentrager.
Em segundo plano, o voto do Juiz Scalia argument que os pacientes tais
como Hamdan, detidos fora da competência territorial dos Estados Unidos, não têm
o direito material de requerer habeas corpus. Para tanto ele indica uma nota de
rodapé do caso Hamdi v. Rumsfeld, que pela qual ele acredita que Hamdan estaria
“sujeito a detenção indefinida” “após uma determinação adversa pelo Tribunal
Revisional de Status de Combatente”.
Finalmente, o Juiz Scalia critica a Corte por declarar-se competente para
apreciação do caso fazendo uma analogia com o caso Schlesinger v. Councilman,
U.S. 738 (1975). Neste caso, a Suprema Corte declinou de proferir decisão sobre o
caso, vez que a corte-marcial militar não havia ainda terminado; Scalia argumenta
que, do mesmo modo, as comissões militares instaladas em Cuba não haviam
terminado os trabalhos relativos ao caso de Hamdan, e portanto, não seria passível
de apreciação judicial92.
Outro voto divergente, o do Juiz Clarence Thomas, foi lido quando a decisão
foi anunciada, aduzindo que os tribunais não tinham competência nestes casos
pelas razões expostas pelo Juiz Scalia; que Hamdan seria um combatente ilegal e,
portanto, não protegido pela Convenção de Genebra; que a Convenção de Genebra
não proíbe expressamente os tribunais especiais propostos; e que o presidente teria
sim autoridade suficiente para instalar os tribunais especiais propostos93.
Citando seu voto de divergência em Hamdi v. Rumsfeld, o Juiz faz um
relatório sobre os papéis a serem desempenhados pelos três diferentes poderes em
tempos de guerra. Ele argüiu que pelo precedente estabelecido no Ex parte Quirin e
Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, a decisão do presidente Bush em julgar
Hamdan perante uma comissão militar “é intitulada como uma medida pesada de
defesa”, tal como descrito na autorização do congresso ao presidente para usar toda
92 "Hamdan v. Rumsfeld". Supreme Court of the United States. Disponível em:
<http://www.supremecourtus.gov/opinions/05pdf/05-184.pdf>. Acesso em: 25 abr. 2009.
93 "Hamdan v. Rumsfeld". at 2823-49.
52
e qualquer força necessária para prevenir futuros atos de terrorismo quando aprovou
a Autorização para o Uso de Força Militar.
O Juiz Thomas deixa registrado que discorda com a determinação de que a
legalidade das acusação contra Hamdan são duvidosas, porque ele foi acusado “não
de um ato do qual ele fora pego em estado de flagrante [...] mas com o
consentimento da inserção preexistente ao conflito armado relevante”. Ele lamenta
ainda que a decisão tenha minado o julgamento feito pelo poder Executivo,
argumentando que tal decisão fora baseada em nada mais do que “as assertivas
infundadas da própria Corte” e que dessa forma constituiria “um embarque sem
precedentes do tradicionalmente limitado papel dos tribunais no que diz respeito à
guerra e uma invasão sem garantias na autoridade executiva”. Ademais, o Juiz
discorda com a suposição da maioria de que a vigência da Autorização para Uso de
Força Militar marca o começo da guerra, sugerindo que a declaração de jihad de
Osama Bin Laden em Agosto de 1996 poderia ser considerada uma declaração de
guerra. Sob tal perspectiva, a aprovação da Autorização de Uso de Força Militar pelo
congresso não marcou o início do conflito com a Al Qaeda, apenas autorizou o
poder executivo para utilizar seu poderio com a finalidade de combater a instituição.
O Juiz aduz ainda que no que diz respeito à jurisprudência de guerra, esta seria
“flexível e evolucionária por natureza”, sendo portanto permitido aos tribunais de
guerra um certo grau de latitude em termos de competência e que ao sustentar em
contrário, a maioria estaria falhando em confirmar os julgamentos do poder executivo
e comandantes militares.
O Juiz Thomas ainda discorda com o sustentado pela maioria quanto ao fato
de que ainda que o governo tivesse acusado Hamdan como incurso em um dos
crimes expressamente conhecíveis pelas comissões militares, tais comissões ainda
estariam desprovidas de poder para prosseguir com seu julgamento por não estarem
de acordo com os requisitos trazidos pelo Código Uniforme de Justiça Militar e com
as quatro Convenções de Genebra. Ele enfatiza que a competência das comissões
militares não é determinada por estatuto, mas sim “adaptável em cada caso para as
necessidades em vista”.
O Juiz argüiu ainda que a conclusão da Corte no tocante ao artigo 36 do
Código Uniforme de Justiça Militar consistiria em uma tentativa do congresso em
distorcer os poderes da ala executiva é “contrária ao texto e estrutura do Código
Uniforme de Justiça Militar”, bem como inconsistente com decisões anteriores da
53
Corte. Quanto aos argumentos do paciente Hamdan sobre a Convenção de
Genebra, o Juiz Thomas discorre que a Corte estaria limitada pelo caso Johnson v.
Eisentrager, no qual a maioria decidiu que os réus não poderiam sustentar que “a
Convenção de Genebra os torna imunes de punição ou julgamento por crimes de
guerra”. Ademais, ainda que os argumentos de Hamdan não estivessem preclusos
pelo caso supracitado, seria ainda sim impossível de apreciação de mérito, uma vez
que o presidente aceitou a determinação do Departamento de Justiça de que o
artigo 3º da Convenção de Genebra não seria aplicável aos prisioneiros da Al
Qaeda. O Juiz Thomas discorre ainda que o dever da Corte neste momento seria o
de “deferir o entendimento do presidente dos fatos em questão”, ainda agravados
pelo fato de que este estaria agindo de acordo com sua autoridade de comandante
encarregado das forças armadas.
Por último, em uma divergência de sete páginas, o Juiz Alito toma partido
junto aos Juizs Thomas e Scalia, no tocante às explicações destes do motivo pelo
qual a Corte não teria competência para apreciação do caso94. Ele então explica os
motivos que o levam a crer que as comissões militares são, neste caso concreto,
legais. O Juiz Alito discordou com a definição da Corte de que as comissões
militares não constituem “um tribunal regularmente constituído” por falta dos
requisitos previstos no artigo 3º das Convenções de Genebra. O Juiz Alito acredita
que tais requisitos de existência foram cumpridos no caso de Hamdan porque as
comissões militares estavam eram tribunais qualificados; instituídos e estabelecidos
em conformidade com a lei nacional e que quaisquer impropriedades procedimentais
que pudessem ocorrer em casos particulares poderiam ser revistos.
O Juiz especificamente discordou dos votos que sustentaram que os
julgamentos proferidos pelas comissões militares, tal como a que julgaria Hamdan,
“não seriam provenientes de tribunais regularmente constituídos” e que tais
comissões são decorrentes de patente ilegalidade por não estarem de acordo com a
legislação
federal
vigente.
O
magistrado
aduz
que
as
comissões
eram
“regularmente” ou “propriamente” constituídas, usando como exemplo os diversos
tipos de tribunais locais, estaduais, federais e internacionais e como “apesar destes
tribunais serem constituídos de maneiras diversas, e difiram substancialmente em
vários aspectos, eles são todos ‘regularmente constituídos’”.
94 "Hamdan v. Rumsfeld". at 2849-55.
54
Declara então que o artigo 3º da Convenção de Genebra não descarta
especificamente as comissões militares, e ainda comenta que no artigo 66, usado
pela Corte para fundamentar sua opinião, ainda que o artigo 3º reconhecesse a
proibição de “tribunais de exceção”, que é de fato vedado pelo artigo 66, tal
proibição não seria aplicável a Hamdan, pois as comissões militares eram
“regulares”95. Ademais, em função da possibilidade do governo Bush conduzir
centenas destes tribunais de acordo com os mesmos procedimentos, o Juiz conclui
que “ao que parece, o tribunal do paciente, como centenas de outros em estado
similar ao seu, são bastante regulares e de maneira alguma ‘especiais’, ou de
exceção”.
O Juiz discorre que “as comissões foram nomeadas, instaladas e
estabelecidas de acordo com ordenamento presidencial, da mesma maneira que as
comissões em Ex parte Quirin, 317 U. S. 1 (1942), e que a Corte reconheceu que o
caso de Quirin admitiu o predecessor estatutário, 10 U.S.C. § 821, preservou os
poderes presidenciais para ‘ordenar comissões militares por conveniência’”. O Juiz
Alito discordou com a assertiva do Juiz Kennedy de que “um grau aceitável de
independência do executivo é necessário para render às comissões o status de
‘regularmente constituídas’ pelos padrões do sistema judicial nacional”, sustentando
então que o Juiz Kennedy “não fundamenta tal proposição e que a comissão
instalada no caso Quirin não é diferente da apresentada no caso em tela”.
Finalmente, o Juiz escreve que os procedimentos adotados pelas comissões,
como um todo, não fornecem base para estabelecer que estas comissões seriam
ilegítimas. Ele aponta para duas regras procedimentais as quais a Corte determinou
como falhas, primeiramente, a regra que “permitiria ao Secretário de Defesa mudar
as regras vigentes ‘de tempos em tempos’” e ainda a regra que “permite o
conhecimento de qualquer prova que tenha ‘valor probatório em relação a
determinada pessoa’”. O Juiz Alito dispõe que estas regras por si só não seriam
capazes de tornar ilegítimas as comissões constituídas.
Sobre a primeira regra o Juiz sustenta que nem todas as mudanças feitas no
curso de um julgamento prejudicam o réu, sendo que algumas podem ser benéficas.
E ainda, “que se uma mudança é feita, e aplicada durante o curso de um processo
95 Citação do Webster's Third New International Dictionary, o Juiz Alito traz a definição de “especial”, “relacionado à algo
singular” e a definição de “regular” (ou normal), "uniforme em seu curso, prática, ou ocorrência."
55
em andamento, e se o acusado for considerado culpado, a validade daquele
procedimento poderá ser considerada no procedimento de revisão daquele caso
específico”.
No tocante à segunda regra, o Juiz Alito sustenta que ela não viola o padrão
internacional incorporado ao artigo 3º da Convenção de Genebra, porque “as regras
discorrentes sobre provas diferem de um país para outro” e “grande parte do mundo
não segue os mesmos aspectos de nossas leis sobre aceitação de provas, tal como
a vedação geral sobre admissão de boatos”.
3.2.4. Reações à decisão
Os efeitos da decisão sobre o paciente Hamdan foram de que ele ainda pode
ser julgado, seu julgamento, entretanto, deve ocorrer perante um tribunal, tal como
uma corte-marcial, ou possivelmente uma comissão que tenha todas as garantias de
um tribunal formalmente constituído.
Pouco tempo após a decisão ora estudada, o Ato de Comissões Militares de
2006 dispôs sobre quais tribunais seriam competentes a apreciar casos como o de
Hamdan. O Departamento de Justiça Norte-Americano notificou diversos juízes
federais, bem como centenas de detentos de que as petições de habeas corpus de
combatentes estrangeiros classificados como combatentes não-oficiais, ou ainda
aqueles cujo status não fora determinado, não seriam passíveis de apreciação pelos
tribunais federais96.
A votação favorável ao Ato no congress confirma as intenções do então
presidente Bush de conseguir autorização expressa do congresso para o uso destes
tribunais militares97. Estas intenções foram por diversas vezes colocadas pelo
Secretário de Imprensa, Tony Snow, como uma forma de apelo ao congresso98.
Entretanto, até mesmo dentre os senadores republicanos sobrevieram pontos
de vista conflituosos quanto ao Ato. Os senadores Arlen Specter e Lindsey Graham
96 US: Courts No Longer Open to Detainees, October 20, 2006, Matt Apuzzo, Associated Press Writer , Acesso em: 20 out.
2006.
97 O Presidente Bush e o Primeiro Juiz Japonês participam de uma coletiva de imprensa conjunta, 29 de junho de 2006.
Disponível em: <www.whitehouse.gov>. Acesso em: 11 de julho de 2007.
98 Memorial de coletiva por Tony Snow, 30 de junho de 2006. Disponível em:< www.whitehouse.gov>. Acesso em: 11 de julho
de 2007.
56
deram a entender que o congresso trabalharia rápido para autorizar os tribunais
militares, conquanto o senador John Warner afirmava que a deliberação do
congresso seria cautelosa99. O potencial controverso destes tribunais acabou
virando alvo de propaganda política, uma vez que os republicanos acusavam os
membros do congresso de conivência com o terrorismo caso estes não aprovassem
a legalidade destes tribunais100.
Em 7 de julho de 2006 o Secretário de Defesa emitiu um memorando de título
“Aplicação do Artigo 3º das Convenções de Genebra ao Tratamento dos Detidos
junto ao Departamento de Defesa”101. O qual viria a ser a base de um discurso
proferido pelo presidente Bush de que todos as detenções em Guantanamo Bay e
em qualquer outra instalação militar Norte-Americana estavam adequadas às
garantias das Convenções de Genebra102. Aparentemente, estas declaração não se
aplicam aos detidos pela CIA e traz uma ambigüidade no que diz respeito à
interpretação do artigo 3º das Convenções e à definição de “tratamento
humanitário”103.
Houveram indicações de que outros prisioneiros detidos em instalações
militares mundo afora (ex. Base Aérea de Bagram e presídios não-oficiais) poderiam
usar a decisão proferida pela Suprema Corte para questionar o tratamento que
estavam recebendo. Tais argumentos seriam no sentido de que uma vez que as
Convenções de Genebra davam a Hamdan certas garantias, estas seriam aplicáveis
a todos os outros detidos pelas forças militares. Entretanto, as opiniões a este
respeito são deveras divergentes104.
Tal decisão ainda trouxe diversas implicações no que diz respeito à extensão
do poder executivo e da teoria executiva unitária, especialmente quanto aos
argumentos legais do governo sobre a legalidade de grampos feitos pela Agência
99 Kate Zernike Warner Is Uncertain on Legislation for Tribunals. 01 de julho de 2006. New York Times.
100 Michael Abramowitz and Jonathan Weisman GOP Seeks Advantage In Ruling On Trials. 01 de julho de 2006. Washington
Post.
101 "Geneva-22 on slate.com, de Timothy Noah. Disponível em: <www.slate.com>. Acesso em: 11 de julho de 2007.
102 "U.S. will give detainees Geneva rights", por Anne Plummer Flaherty, AP.
103 Newsflash: Pentagon Agrees to Abide by Supreme Court Ruling -- Or Does It? Marty Lederman, 11 de julho de 2007.
104 Neil A. Lewis Detainees May Test Reach of Guantánamo Ruling. 01 de julho de 2006. New York Times.
57
Nacional de Segurança sem necessidade de mandados judiciais, tais como
dispostos pelo Ato de Inteligência e Vigilância Estrangeira105,106.
Em 5 de junho de 2007 Hamdan e o jovem canadense Omar Khadr (outro
caso de grande repercussão) tiveram todas as acusações feitas em seu desfavor
retiradas107,108,109. Os juízes que presidiram suas comissões militares decidiram que
o Ato de Comissões Militares não lhe atribuía competência para o julgamento de
ambos, uma vez que só autorizava o julgamento de estrangeiros classificados como
combatentes não-oficiais. Os Tribunais de Revisão de Status de Combatente
confirmaram que Hamdan e Khadr, como todos os outros detentos de Guantanamo
Bay, eram apenas combatentes inimigos.
105 Supreme Court’s Ruling in Hamdan Means Warrantless Eavesdropping is Clearly Illegal. Glenn Greenwald. 09 de julho de
2006.
106 Hamdan and the NSA Domestic Surveillance Program: What Next?, Marty Lederman. 07 de julho de 2006.
107 Carol Rosenberg. "Military panels hear captives' side of story". Miami Herald. Disponível em:
<http://www.miamiherald.com/news/americas/cuba/story/36587.html>. Acesso em: 04 jun. 2007.
108 Alberts, Sheldon. "Khadr remains in detention after all charges dropped". National Post (Canwest MediaWorks Publications
Inc.). Disponível em: <http://www.canada.com/nationalpost/story.html?id=ead5bb60-723b-4f87-a2fe-2dbe0845d8f2>. Acesso
em: 04 jun. 2007.
109 "Stuck in Guantanamo: President Bush tried to create a new legal system for terrorism suspects. He created a quagmire
instead". Washington Post. Disponível em: <http://www.washingtonpost.com/wpdyn/content/article/2007/06/06/AR20070602302
.html>. Acesso em: 07 jun. 2007.
58
CONCLUSÃO
Diversas transformações aconteceram, e continuam ocorrendo, no seio da
sociedade ao longo dos anos, se por um lado a sociedade muda, igualmente muda o
direito, que nada mais é que fruto do interesse social, sejam estas mudanças de
conteúdo ou interpretação, são necessárias para a adequação do direito à realidade
no qual ele está inserido.
O Direito Internacional Humanitário, que possui como corpo normativo as
Convenções de Genebra de 1949 e seus Protocolos Adicionais de 1977, não foge a
isso, logo, tende a se ajustar, conforme evolução dos fatos, bem como com a
natureza da guerra. Atualmente, não se fala mais, exclusivamente, da guerra que
trata da situação costumeira de dois Estados-Nação, travando um conflito entre si,
mas, sim, de uma guerra ou conflito armado em que uma das partes é
desconhecida.
Deste modo, na busca por compreender o status jurídico dos prisioneiros
afegãos em Guantânamo, faz-se necessária a análise dos acontecimentos de 11 de
setembro de 2001, que foi classificado pelo governo norte-americano de “atos de
guerra”. Entretanto, esta classificação não é compartilhada pela comunidade jurídica
internacional, sendo considerados como sujeitos às normas de Direito Nacional ou
Internacional, e não pelo Direito de Guerra. Desta forma, os membros da Al-Qaeda
seriam regulados pelo Direito interno americano. Ainda que não seja o único fato
que ensejou tal finalidade, pode-se dizer que o ocorrido em 11 de setembro deu
origem à “Guerra ao Terrorismo”, tendo como ponto de partida o conflito armado
internacional ocorrido no Afeganistão, em 2001, que, por sua vez, desencadeou a
ida de centenas de pessoas a Guantanamo.
Conforme o entendimento da comunidade internacional, as Convenções de
Genebra de 1949 e seus Protocolos Adicionais de 1977 não estão superados,
devendo ser aplicados pelos que os ratificaram, deste modo, quaisquer detentos
advindos de conflitos como os ocorridos no Afeganistão e no Iraque devem ser
classificados como prisioneiros de guerra, conforme a III convenção de Genebra,
recebendo o tratamento adequado disposto nesta Convenção, devido aos interesses
e ao direitos indisponíveis inerentes a pessoa humana, e não como combatentes
59
inimigos, deixados ao bel-prazer de legislação específica, como querem os Estados
Unidos.
60
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