FÁBIO MOREIRA FREITAS DA SILVA - IC
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FÁBIO MOREIRA FREITAS DA SILVA - IC
UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO COORDENAÇÃO DE ENSINO DE GRADUAÇÃO EM CIÊNCIA DA COMPUTAÇÃO A NECESSIDADE DE UMA REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA PARA O MUNDO VIRTUAL FÁBIO MOREIRA FREITAS DA SILVA CUIABÁ – MT 2007 UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO COORDENAÇÃO DE ENSINO DE GRADUAÇÃO EM CIÊNCIA DA COMPUTAÇÃO A NECESSIDADE DE UMA REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA PARA O MUNDO VIRTUAL FÁBIO MOREIRA FREITAS DA SILVA Orientador: Prof. MSc. NELCILENO VIRGÍLIO DE SOUZA ARAÚJO Monografia apresentada ao Departamento de Ciência da Computação da Universidade Federal de Mato Grosso, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Ciência da Computação. CUIABÁ – MT 2007 FABIO MOREIRA FREITAS DA SILVA A NECESSIDADE DA REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA PARA O MUNDO VIRTUAL COMISSÃO JULGADORA MONOGRAFIA PARA OBTENÇÃO DO TÍTULO DE BACHAREL EM CIENCIA DA COMPUTAÇÃO Orientador: Nelcileno Virgilio 2º Examinador: ______________________________ 3º Examinador: ______________________________ Cuiabá/MT 2007 Dedico este trabalho primeiramente a Deus por ter me dado a vida e me ajudado a trilhar esse caminho. E aos meus familiares por terem sido meu refugio e minha fortaleza nas horas boas e difíceis. Aos meus professores por terem dado luz a entendimentos que ainda não estava claros. Ao meu orientador por ter sempre me incentivado a trilhar esse tão árduo caminho. SUMARIO INTRODUÇÃO 09 CAPÍTULO I EVOLUÇÃO HISTORICA DA INTERNET 14 1.1 Conceito 14 1.2 Contexto histórico 15 1.3 Funcionamento e Operacionalização da Internet 17 CAPÍTULO II DIREITO E INTERNET 20 2.1 Direito na Internet 20 2.2 Crimes da internet 21 2.3 Tipos de crimes na internet 22 2.3.1 Extorsões e Fraudes 22 2.3.2 Pirataria de Softwares 23 2.3.3 Pedofilia e Pornografia 23 2.4 Como evitar esses crimes 25 2.5 Sobre as leis para crimes na internet 26 2.6 O futuro da internet 27 CAPITULO III CRIMES CONTRA A HONRA NA INTERNET 30 3.1 Histórico 30 3.2 Crimes contra a honra na internet 33 3.3 Tipos de crimes contra a honra - Calúnia, Difamação e Injúria 33 3.3.1 Calúnia 33 3.3.2 Difamação 34 3.3.3 Injúria 35 3.4 Conceito de imprensa 37 3.5 Internet como meio de imprensa 38 3.6 Responsabilidade penal dos crimes contra a honra na imprensa 40 tradicional e na internet CAPÍTULO IV INTERNET E DIREITO DO CONSUMIDOR 43 4.1 Comércio eletrônico: a proteção do consumidor na internet 43 4.2 Evolução histórica dos meios de contratação 43 4.3 Conceito de comércio eletrônico 44 4.4 A proteção do consumidor no comércio eletrônico 48 4.5 Sujeitos do comércio eletrônico b2c 52 4.6 Direitos do consumidor eletrônico 52 4.6.1 Propaganda e publicidade 53 4.6.2 Oferta 55 4.6.3 Arrependimento 57 4.6.4 Descumprimento de prazos contratuais 58 4.6.5 Celebração do contrato eletrônico de consumo 58 4.6.6 As cláusulas abusivas no comércio eletrônico 59 4.6.7 Contratos de adesão 60 CAPÍTULO V O VALOR DAS PROVAS NO CASO DA INTERNET 62 CAPÍTULO VI O CASO DO ORKUT 66 5.1 Exemplos 67 5.1.1 Morte de estudante põe em xeque Orkut 67 5.1.2 Pedofilia na rede: 2361 suspeitos identificados 68 5.1.3 O que tem sido feito 72 5.1.4 A necessidade de uma política nacional 73 CONCLUSÃO 76 BIBLIOGRAFIA 81 RESUMO A urgente necessidade de regulamentação jurídica para o mundo virtual é a busca deste trabalho monográfico que tem a premissa de analisar, abordar e trazer a baila um tema tão importante no contexto nacional que é a falta de regulamentação jurídica para o mundo virtual. O mundo virtual foi implantado comercialmente no Brasil em 1995, através de Norma nº 004 do Ministério das Telecomunicações, que regula o uso dos meios da rede pública de telecomunicações para o provimento e utilização de serviços de conexão à Internet. Através da internet pode-se invadir sistemas, furtar informações sigilosas e causar sérios danos irreparáveis. O grande problema da justiça para desvendar esse crime, é porque os crimes on-line são crimes sem suspeitos, um crime com poucas pistas. As inovações da informática propiciaram a área para o aparecimento de novos tipos de crimes ou novas formas de praticar os já conhecidos tipos penais, surgindo os crimes de informática, que podem ser dos mais variados possíveis como disseminação de vírus que coletam emails para venda de mailings, distribuição de material pornográfico envolvendo crianças (pedofilia), fraudes bancárias ou mera invasão de sites para deixar pichações virtuais em ambientes, em tese, muito bem guardados. Esses crimes atentam principalmente a honra e a dignidade da pessoa humana, previstos constitucionalmente no art. 5º de nossa Carta Magna. Crimes como calunia, injuria, difamação também fazer parte deste rol os crimes referentes aos direitos do consumidor. Palavras chaves: internet, regulamentação jurídica. ABSTRACT The urgent necessity of legal regulation for the virtual world is the search of this monographic work that has the premise to analyze, to approach and to bring baila a so important subject in the national context that is the lack of legal regulation for the virtual world. The virtual world was implanted commercially in Brazil in 1995, through Norma nº 004 of the Ministry of the Telecommunications, that regulates the use of the ways of the public net of telecommunications for the provisions and use of services of connection to the Internet. Through the Internet it can be invaded systems, to steal sigilosas information and to cause serious irreparable damages. The great problem of justice to unmask this crime, is because the crimes on-line are suspected crimes without, a crime with few tracks. The innovations of computer science had propitiated the area for the appearance of new types of crimes or new forms to practise already known types criminal, appearing the crimes of computer science, that they can of be varied possible as dissemination of viruses that collect emails for venda of mailings, distribution of ponographic material involving children (pedofilia), banking frauds or mere invasion of sites to leave virtual pichações in environments, in thesis, very kept well. These crimes mainly attempt against the honor and the dignity of the person human being, foreseen constitutionally in art. 5º of our Great Letter. Crimes as it calumniates, injuria, defamation also to be part of this roll the referring crimes to the rights of the consumer. Words keys: Internet, legal regulation. INTRODUÇÃO 1.1 Apresentação A necessidade de uma regulamentação jurídica para o mundo virtual passa pelo contexto sócio-juridico-cultural onde percebe-se que nossa legislação vigente ainda é omissa quanto a esse novo contexto virtual que vivemos atualmente. Sabese que as leis têm o objetivo de promover a ordem e a paz de um determinado povo, em uma determinada época e região. A necessidade ligada à inteligência e à capacidade do homem de criar, faz com que a sociedade se evolua de tal maneira que o ordenamento jurídico não consegue prever para proteger tudo e todos, ficando desta forma lacunoso quanto a regulamentação jurídica no mundo virtual que desponta em nosso planeta. Percebe-se então, que a pessoa, além do mundo real, agora também está sujeita a um mundo virtual, o mundo em que pode sofrer lesões e danos, à medida que os negócios não estão mais limitados à acordos formais e seus dados estão dispostos, na maioria das vezes, de uma maneira insegura, e neste contexto se insere nosso tema, que como se vê precisa de regulamentação, para assegurar os direitos individuais e coletivos do Brasil como um todo. Matérias disponíveis sobre o tema, será escasso porém com os recursos já disponíveis de decisões como a da Google do Brasil e Orkut, vão servir de ferramenta para nosso estudo sobre o tema, porém não serão suficientes, pois sempre existirá lacunas que somente poderão ser supridas quando o mundo virtual estiver inserido no mundo jurídico. A viabilidade da pesquisa é visível, pois através dela, poder-se-á ter no contexto nacional, um trabalho a mais que ajudará no enfoque jurídico a ser dado para as discussões do mundo virtual. 1.2 Objetivos 1.2.1 Objetivo Geral Demonstrar as dificuldades e a necessidade do “mundo virtual” de adquirir segurança jurídica nos negócios e para com as pessoas envolvidas no meio digital. 1.2.2 Objetivos Específicos Abordar os direitos essenciais da Pessoa, promover um esclarecimento sobre o limite da liberdade na rede, explicar a necessidade do sigilo da informação, exemplificar casos em que as decisões têm sido tomadas por analogia, pela falta de um ordenamento, apresentar as dificuldades enfrentadas quando se trata de um mundo sem limites, mostrar que a necessidade de uma regulamentação está diretamente ligada à necessidade de desenvolvimento, e trabalhar com assuntos pertinentes à relação do empregado com o empregador perante as ferramentas virtuais. 1.3 Justificativa Tendo em vista o crescente desenvolvimento tecnológico, a evolução que diz respeito às entidades virtuais e seu relacionamento com o meio real e virtual simultaneamente, é difícil de entender por que esta atividade ainda não foi regulamentada. O presente trabalho, que discorrerá um tema de relevância social, visando abordar as causas e conseqüências da falta de regulamentação jurídica para o mundo virtual, mundo este que é responsável por conseqüências diretas ao mundo real. Será, realizado através de pesquisas e levantamento de dados, onde se poderá concluir o porquê da não regulamentação até então, já que nossa vida sóciopolítica-econômica está diretamente ligada e exposta ao mundo virtual, que como vimos esta relacionado ao mundo real. As relações virtuais e seus efeitos são realidade. A tendência é a substituição gradativa do meio físico pelo virtual ou eletrônico, o que já ocorre e justifica a adequação, adaptação e interpretação das normas jurídicas nesse novo ambiente. Na grande maioria dos casos é possível a aplicação das leis existentes o que gera direitos e deveres que deverão ser exercidos e respeitados. Assim, de rigor e imprescindível o estudo, orientação e aplicação da internet como ambiente de resultados legais sérios e com enorme potencial de efeitos jurídicos. 1.4 Problema O que ainda é necessário para que se regulamente o mundo virtual que nos dias de hoje é uma conseqüência sociológica, pelo fato de simplesmente termos adotado os métodos europeus como forma de organização e neste contexto a carência de uma estrutura governamental proporciona tamanhas falhas na ordenação, motivo este que nos leva a desenvolver este trabalho que tem o escopo de identificar as causas e possíveis soluções para sanar os conflitos e alcançar a regulamentação jurídica do mundo virtual. 1.4.1 Hipóteses Identificar os problemas advindos da falta de regulamentação jurídica para o mundo virtual, demonstrar possíveis soluções, e analisar o que já se encontra no contexto jurídico que pode ser usado como base para a evolução dessa regulamentação; 1.5 Metodologia A metodologia utilizada será a qualitativa, abordando o estudo através de pesquisa documental e estudo de casos como Google do Brasil e Orkut. Na pesquisa qualitativa o pesquisador procura reduzir a distância entre a teoria e os dados, entre o contexto e a ação, usando a lógica da análise fenomenológica, isto é, da compreensão dos fenômenos pela sua descrição e interpretação. As experiências pessoais do pesquisador são elementos importantes na análise e compreensão dos fenômenos estudados. 1.5.1 Tipo de Pesquisa A pesquisa será descritiva quanto às estratégias de abordagens do tema e os instrumentos de pesquisa utilizados. Quanto aos meios, a pesquisa será bibliográfica e documental: bibliográfico, uso de material acessível ao público em geral: livros, artigos, estatísticas e redes eletrônicas; a investigação será documental, porque será feito uso de documentos de trabalho sobre o tema. 1.5.2 Coleta de Dados Os dados serão coletados por meio de: pesquisa bibliográfica em livros, revistas especializadas, jornais e redes eletrônicas com dados pertinentes ao assunto; pesquisa documental em arquivos sobre o tema. 1.6 Cronograma proposto Meses/Semanas Etapas Novembro Dezembro Janeiro Fevereiro 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 Março 1 2 3 4 Etapa 1 Etapa 2 Etapa 3 Etapa 4 Etapa 5 Etapa 6 Etapa 7 Etapa 1 – Elaboração do tema e confecção do Projeto de Monografia Consiste escolha do tema e no desenvolvimento do Projeto de Monografia. Etapa 2 – Defesa oficial do Projeto de Monografia Data reservada para apresentação do Projeto de Monografia à professora e ao orientador. Etapa 3 – Entrega da correção do Projeto de Monografia Entrega dos Projetos de Monografia (após correções sugeridas pela banca com a ciência de correção do orientador). Etapa 4 – Levantamento de dados Pesquisas bibliográficas e de campo, para um levantamento de dados suficientes para a elaboração da Monografia. Etapa 5 – Elaboração e confecção da Monografia Desenvolvimento do trabalho monográfico. Etapa 6 – Defesa oficial da Monografia Data reservada para a apresentação da Monografia aos professores e banca. Etapa 7 – Entrega da Monografia Entrega da Monografia (corrigida, encadernada e em capa dura, conforme a norma definida) CAPÍTULO I EVOLUÇÃO HISTORICA DA INTERNET 1.1 Conceito A internet é uma rede que liga as pessoas em lugares inimagináveis a outros mais impensáveis ainda. De acordo com Lindeberg Barros: “A Internet é uma gigantesca rede interligando milhares de computadores em todo o mundo, trocando informações e oferecendo serviços”.1 No Brasil a Internet foi implantada comercialmente em 1995, através de Norma nº 004 do Ministério das Telecomunicações, que regula o uso dos meios da rede pública de telecomunicações para o provimento e utilização de serviços de conexão à Internet (SOUSA, 2001, SERRANO, 1997). A Norma nº 004 do Ministério das Telecomunicações, define Internet como: "nome genérico que designa conjunto de redes, ou meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores, bem como o software e os dados contidos nestes computadores".2 Pela definição da Norma nº 004 e dos conceitos apresentados à diante devemos considerar a Internet, como o meio de acesso, comunicação e transmissão de dados entre duas pessoas ou duas empresas, caracterizando-se como um meio de comunicação e não um local onde as pessoas se encontram e batem papo. A Internet não é a única forma de circular dados entre computadores, existem outras formas tais como: sistema de transmissão por troncos de rádio microondas, Via Satélite e por meio de Cabos de Fibra Ótica, mas como estes são sistemas geralmente usados por grandes empresas, nos prenderemos mais a Internet, que é o meio mais usual do consumidor final. 1.2 Contexto histórico 1 SOUSA, Lindeberg Barros de. Redes de Computadores: Dados, Voz e Imagem. São Paulo: Editora Érica, 2006, p. 445. 2 BRASIL. Norma 004/95: Uso De Meios Da Rede Pública De Telecomunicações Para Acesso À Internet. Disponível em: http://www.anatel.gov.br/. Acessado em 05/02/2006. Os computadores começaram a surgir no mercado em 1960, quando eles ainda de “primeira geração”, de acordo com Fernando de Souza Meirelles, tinham um “uso muito restrito”.3 Ainda segundo ele: “até 1960 só grandes organizações podiam utilizar o computador, que tinham um tamanho gigantesco e capacidade de processamento muito pequena por um preço de milhões de dólares; só a UCP custava mais de 100.000 dólares”.4 Entre os anos de 1960 e 1965 o tamanho dos computadores caiu pela metade e a capacidade dobrou, e neste caminho o preço também diminuiu, entrou ai então a segunda geração de computadores, com mais fácil acesso a uma segunda parcela da população. Passados três anos, o tamanho diminuiu mais ainda e os preços também, surgem então os primeiros minicomputadores. Segundo Fernando Meirelles: “O uso dos computadores, que ainda era restrito, passa a ser generalizado, o tamanho diminui e já é razoável, a capacidade de processamento cresce muito e o preço continua a cair. No início dos anos 70 surgem os microprocessadores (Chip – Circuito integrado – CI): início de um novo ciclo de evolução/revolução do hardware”.5 Vimos então que os preços diminuem e surgem então os primeiros microcomputadores (micros de 8 bits) e também os supercomputadores. Neste contexto em 1969, de acordo com Lindeberg Sousa, em uma organização de pesquisas do governo norte-americano, a Arpanet (Advanced Research Projects), que pesquisava a formação de redes de computadores. A idéia da criação da rede que foi de origem militar, era criar uma rede para conectar centros de pesquisa que estivessem distantes uns dos outros e que não pudesse ser destruída por bombardeiros, na impossibilidade de comunicação seria uma forma alternativa de comunicação que seria usada entre os computadores do exército e das universidades. A idéia original, era a de que não haveria um computador central, que se fosse atingido derrubaria todo o sistema, todos os pontos (nós) teriam o mesmo 3 MEIRELLES, Fernando de Souza. Informática: novas aplicações com micromputadores. São Paulo: Makron Books, 1994, p. 08. 4 Idem ibidem 5 Idem ibidem status, os dados caminhariam em rotas intercambiáveis, se um dos pontos não estivesse conectado os dados retornariam e seguiriam seu caminho através de outro ponto, até o seu objetivo (MEIRELLES, 1994). O primeiro passo para o efetivo funcionamento da Internet, foi realizado com a interligação de quatro pontos: Universidade da Califórnia (UCLA), o Instituto de Pesquisas de Stanford, e a Universidade de Utah. O nó da UCLA foi implantado em setembro de 1969 e os cientistas fizeram a demonstração oficial no dia 21 de novembro. Por volta do meio-dia, um grupo de pesquisadores se reuniu no Departamento de Ciência da Computação da universidade, e acompanhou o contato feito por um computador com outro situado a 450 quilômetros de distância, no laboratório Doug Engelbart, no Instituto de Pesquisas de Stanford. O primeiro contato, teve a seguinte mensagem inaugural, que fora digitada em uma máquina de escrever elétrica " Você está recebendo isto?", a resposta demorou alguns minutos para chegar, "sim", a experiência foi bem sucedida e neste momento havia nascido a Internet. Durante cerca de duas décadas a Internet ficou restrita ao ambiente acadêmico e científico. Continuou assim a revolução dos computadores, onde entre 1978 e 1981 se inicia um “ciclo de evolução/revolução no software”, 6 segundo Fernando Meirelles, e até 1986 ocorre a explosão da microinfor´matica e da informatização em geral e neste contexto em 1987 pela primeira vez foi liberado seu uso comercial da internet nos EUA. A Web nasceu em 1991 no laboratório CERN, na Suíça. Seu criador, Tim Berners-Lee, a concebeu apenas como uma linguagem que serviria para interligar computadores do laboratório e outras instituições de pesquisa e exibir documentos científicos de forma simples e fácil de acessar. No inicio as redes de computadores se conectavam somente a computadores que se utilizavam do mesmo software, fazendo-se necessário o desenvolvimento e a criação de uma linguagem comum de comunicação para a troca de dados, que são os protocolos "conjunto de regras e procedimentos que visa fazer o envio de dados, usando canais de comunicação de forma ordenada e segura".7 6 7 MEIRELLES, Fernando de Souza. Ob. cit.,. p. 09. MEIRELLES, Fernando de Souza. Ob. cit.,. p. 172. Atualmente, todo provedor de Internet tem um número IP - Internet Protocol , que identifica o usuário quando se conecta a rede, podendo rastrear quais sites o usuário visitou durante o período que esteve conectado. Com o introdução do protocolo IP - Internet Protocol, não se tornou mais necessário que os usuários usassem os mesmos software, pois as maquinas de hoje, identificam o protocolo e codificam os dados, tornando possível a comunicação e a troca de dados. Segundo Mauricio de Souza: “Atualmente, na troca de documentos eletrônicos, as empresas se utilizam de uma tecnologia chamada EDI, que permite a conectividade entre parceiros comerciais, mesmo que cada um tenha seu formato próprio para tratamento de dados (documentos ou mensagens), ou seja, diferentes sistemas de gestão para troca de documentos”.8 1.3 Funcionamento e Operacionalização da Internet O que essas redes têm em comum é o protocolo TCP/IP (Transmission Control Protocol/Internet Protocol), que permite que elas se comuniquem umas com as outras, esse protocolo é a língua comum dos computadores que integram a Internet. Então, a Internet pode ser definida como: uma rede de redes baseadas no protocolo TCP/IP uma comunidade de pessoas que usam e desenvolvem essas redes uma coleção de recursos que podem ser alcançados através destas redes Mas foi em 92 que a rede virou moda. Começaram a aparecer nos EUA várias empresas provedoras de acesso à Internet. Centenas de milhares de pessoas começaram a pôr informações na Internet, que se tornou uma mania mundial. A Web "pegou" rápido. Em 93 já era comum em universidades que estudantes fizessem "páginas" com informações pessoais. O que determinou seu crescimento foi a criação de um programa chamado Mosaic, que permitia o acesso à Web num ambiente gráfico, tipo Windows. Antes do Mosaic só era possível exibir textos na Web. 8 MATTE, Maurício de Souza. Internet: comércio eletrônico:aplicabilidade do código de defesa do consumidor nos contratos de e-commerce. São Paulo: LTR, 2001, pag. 35. Hoje é o segmento da Internet que mais cresce. A antiga interface da rede praticamente só é usada agora por universidades e institutos de pesquisa, e mesmo assim, cada vez mais dá lugar à Web. A chave do sucesso da World Wide Web é o hipertexto. Os textos e imagens são interligados através de palavras-chave, tornando a navegação simples e agradável. A "antiga" Internet, antes da Web, exigia do usuário disposição para aprender comandos em Unix (linguagem de computador usada na Internet) bastante complicados e enfrentar um ambiente pouco amigável, unicamente em texto. A Web fez pela Internet o que o Windows fez pelo computador pessoal. No Brasil, a Internet passou a ter a sua utilização comercial liberada somente em 1995, em 1997 já contava com mais de hum milhão de usuários, e à partir de 1998 começou-se a engatinhar o comércio eletrônico através da rede no Brasil, hoje já se superou em muito as expectativas de número de usuários, chegando-se a ter em novembro de 2000, 9 milhões de internautas. Para se ter acesso à Internet, se faz necessário à conexão por intermédio de um provedor de acesso, no qual o usuário deve estar cadastrado, após a conexão ao servidor via linha telefônica, este confirmará através de senha, se o usuário, esta cadastrado em seu banco de dados, e na seqüência, estará conectado à Internet. Cada provedor tem um numero de identificação que são os IP - Internet Protocol , quando o usuário se conecta à Internet, ele recebe do seu servidor um numero de IP - Internet Protocol, que ficará registrado no sistema do provedor durante o tempo em que ele estiver conectado, tendo o provedor como identificar quando determinado usuário se conectou e desconectou da rede. Os provedores de acesso a Internet, também disponibilizam o serviço de correio eletrônico (e-mail), que é hoje um dos serviços mais utilizados pelos usuários, chegando-se ao ponto de uma pessoa ter a sua conta de e-mail, mas não necessariamente possuir um computador, na sua residência ou no trabalho, utilizando-se do acesso à Internet, nas universidades e nos cyber-cafés, que são uma forma alternativa de se conectar a rede, também nos dias de hoje como podemos observar em nosso próprio Estado como em todos os Estados de nosso país, a utilização de Lan Houses por crianças, jovens e adultos, onde pagam um valor pela utilização de 01 hora da internet, podendo passear pelo mundo virtual, jogar online, bem como realizar e imprimir pesquisas e trabalhos. A utilização da internet não se dá apenas para pesquisas e passeios pelo mundo virtual, nos dias atuais muitas a utilidades tem percorrido o campo da internet, como acesso a bancos, compras de todos os tipos de bens, etc. E é neste contexto que entra nosso trabalho, pois é dentro desta infinidade de pessoas que adquirirão seus produtos pela Internet, realizando suas compras, na comodidade de seus lares, celebrando seus contratos eletrônicos (compra e venda), ou ainda pessoas que foram roubadas pela internet, tiveram sua honra ofendida e etc., todos eles ainda não tem o devido amparo legal de uma lei específica, que possa amparar os litígios que possam surgir destas transações, utilizando-se tão somente da legislação existente de forma subsidiária, tal como o CDC - Código de Defesa do Consumidor, alguns artigos interpretados do Código Penal, e contam somente com a sorte de terem realizados suas compras de uma empresa idônea, que cumpra integralmente com o contrato celebrado, ou ainda de ter seus processos penais julgados conforme interpretações de nossos Doutos Julgadores, como veremos nos capítulos a seguir deste trabalho. CAPÍTULO II DIREITO E INTERNET 2.1 Direito na Internet O ser humano em sua evolução viu a necessidade de obter e repassar certos tipos de informações para uma melhor vida em sociedade. Por causa desta necessidade ele foi aperfeiçoando desde a invenção da escrita até a atual internet. A internet, por sua vez, apresentou ao mundo uma nova evolução da sociedade, trazendo a todos a informação imediata. Segundo Luiz Alves: “A explosão da internet para nós, mesmo os menos atentos aos fatos históricos, a clara visão de que uma nova sociedade estava se formando; uma sociedade em que o poder da informação passou a desempenhar papel muito mais importante do que qualquer outra forma de poder. As diferenças entre os povos não mais se medem pelo arsenal bélico ou domínios territoriais, mas pelo domínio e uso das novas formas de tecnologia da informação”.9 Sabe-se claramente que o ser humano ao criar a internet, tinha em mente que tal ferramenta deveria ser usada para o meio de comunicação e até comercio da sociedade. Mas ao nos depararmos com a realidade notamos que não é só isso que esta acontecendo. Com o grande avanço da globalização há um maior número de internautas na rede, há também um grande número de transações, compras on-line, que desperta o interesse de pessoas de má fé, que adentram a internet em alguns sistemas sem autorização para fazer operações fraudulentas, também chamadas operações piratas. Pode-se invadir sistemas, furtar informações sigilosas e causar sérios danos irreparáveis. O grande problema da justiça para desvendar esse crime, é porque os crimes on-line são crimes sem suspeitos, um crime com poucas pistas (ALVES, 1992). Como afirma Luiz Alves : 9 ALVES, Luiz. Comunicação de dados. São Paulo: Makron Books, 1992, p. 42. “Em vez de pistolas automáticas e metralhadoras, os ladrões de banco podem agora usar uma rede de computadores e sofisticados programas para cometer crimes. E o pior, fazem isso impessoalmente, de qualquer continente, sem a necessidade de presença física, pois atuam num "território" sem fronteiras, sem leis, acreditando que , por isso, estão imunes ao poder de policia”.10 Para termos noção com que tipo de informações estamos lhe dando, aproximadamente oito milhões de brasileiros acessam a internet. Dentro de dois anos esse numero pode chegar a quinze milhões e pesquisas do Instituto de Peritos em Tecnologias Digitais e Telecomunicações (IPDI) revelam que os prejuízos causados pelos crimes on-line, atingiram uma média de um valor superior a 100 milhões de reais. Os benefícios da modernidade e celeridade alcançados com a rede mundial trazem, na mesma proporção, a pratica de ilícitos penais que vêm confundindo não só as vitimas como também os responsáveis pela persecução penal. 2.2 Crimes da internet As inovações da informática propiciaram a área para o aparecimento de novos tipos de crimes ou novas formas de praticar os já conhecidos tipos penais, surgindo os crimes de informática. Os tipos de ataques são dos mais variados. Disseminação de vírus que coletam emails para venda de mailings, distribuição de material pornográfico envolvendo crianças (pedofilia), fraudes bancárias ou mera invasão de sites para deixar pichações virtuais em ambientes, em tese, muito bem guardados. Assim, crime de informática é aquele praticado contra o sistema de informática ou através deste, compreendendo os crimes praticados contra o computador e seus acessórios e os perpetrados através do computador. Inclui-se neste conceito os delitos praticados através da Internet, pois pressuposto para acessar a rede é a utilização de um computador (ALVES, 1992). 2.3 Tipos de crimes na internet 10 ALVES, Luiz. Ob. cit., p. 43. A seguir falaremos sobre alguns crimes informáticos mais conhecidos e combatidos. 2.3.1 Extorsões e Fraudes A internet hoje em dia, é um dos maiores veículos de comércio moderno, fazendo parte da vida de muitas pessoas no mundo. A internet se tornando parte do comércio mundial acaba envolvendo varias relações comerciais como: compras online, pagamentos via internet banking, pagamentos com cartões de créditos e vários outros, que também são os principais casos de fraudes e extorsões no universo digital. Hoje em dia as fraudes via internet representam um número assustador, acontece que indivíduos enganam possíveis compradores via internet, que acabam caindo em golpes. Esses golpes, hoje em dia, ocorrem em grande parte, através de transferência de grandes valores entre contas correntes, em questão de minutos. Outra forma bem conhecida entre os internautas é a propaganda de anúncios de produtos inexistentes, que geralmente são recebidos em forma de e-mail, e assim, com o dinheiro na conta não enviam o produto ao comprador. As queixas mais freqüentes, no entanto, são casos de planos de pirâmides e marketing de multilevel, ofertas cartões de créditos, oportunidades de negócios mirabolantes entre outros. Assim, vale o bom senso e a cautela antes de realizar qualquer negócio via Internet. Isso tudo ocorre, devido aos grandes gênios, que criam esses fantásticos programas de computador, muito sofisticados, e que inibem qualquer tipo de pista dessas ações fraudulentas. A partir daí começam os abusos de lavagem eletrônica de dinheiro e o crime organizado, na qual, até mesmo tráfico de drogas rola na rede (ALVES, 1992). 2.3.2 Pirataria de Softwares Os softwares, ou programas de computador foram uma das maiores criações humanas dos últimos tempos, a invenção desses programas, propulsou o desenvolvimento tecnológico mundial. As grandes empresas existentes, trabalham com softwares de última geração, que armazenam cada vez mais, uma maior número de dados e informações, que as vezes são confidenciais. Esses softwares são programas caríssimos roubados e revendidos, gerando cada vez mais a pirataria. A lei do software prevê punições cíveis e criminais para os crimes de violação dos direitos autorais de programas de computador. Do ponto de vista civil, quem violar direitos autorais responde por perdas e danos, ou aplicar uma pena pecuniária pela transgressão do preceito. Na esfera criminal, a pena sobre crimes de violação de direitos autorais de softwares, ou programas de computador, pode ser de 6 meses, a 2 anos de detenção, ou até mesmo 4 anos de reclusão juntamente com o pagamento de uma indenização extremamente absurda. Grandes empresas trabalham com softwares de ultima geração que armazena enormes informações, muitas vezes confidenciais. Esses softwares são programas caríssimos roubados e revendidos, gerando uma enorme pirataria. Comenta Luiz Alves: "No Brasil e demais países latino-americanos, para termos um parâmetro dessa realidade, a pirataria é responsável por um rombo de mais de 1,1 bilhões de dólares. A taxa de pirataria é superior a 80% dos programas, vendidos, perdendo apenas para os países asiáticos".11 Para esses crimes a pena é de 6 meses a 2 anos de detenção ou 4 anos de reclusão juntamente com o pagamento de uma indenização caríssima. 2.3.3 Pedofilia e Pornografia Dos crimes praticados através da Internet a pedofilia é sem sombra de dúvidas o que causa maior repúdio e revolta na sociedade. É inaceitável o constrangimento ao qual as crianças e adolescentes são submetidos para saciar o prazer doentio e repugnante de pessoas imorais. A pedofilia tira da criança o que ela tem de mais valioso, sua inocência, sua infância. Uma conduta tão grave como esta merece uma severa reprimenda por parte da sociedade, seja pelo Poder Público, ao 11 ALVES, Luiz. Ob. cit., p. 47. processar e julgar os criminosos, seja pela participação individual de todo cidadão, ao denunciar os envolvidos nesta prática e apontar os sites de divulgação. A pedofilia consiste num distúrbio de conduta sexual, no qual o indivíduo adulto sente desejo compulsivo por crianças ou pré-adolescente, podendo ter caráter homossexual ou heterossexual. Na maior parte dos casos trata-se de homens, muitos deles casados, que se sentem incapazes de obter satisfação sexual com uma pessoa adulta. O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90, cuida dos direitos das crianças e dos adolescentes. Criança, para o estatuto, é a pessoa até doze anos de idade incompleto e adolescente aquela entre doze e dezoito anos (artigo 2º da Lei 8.069/90). A Lei 8.069/90 possui vários tipos penais, dentre eles encontramos o referente à pedofilia. “Art. 241. Fotografar ou publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão de um a quatro anos”. Publicar é tornar público, divulgar. Quem insere fotos de criança ou adolescentes em cena de sexo na Internet está publicando e, assim, cometendo a infração. O crime pode ser praticado através de sites, home pages, muitas delas destinadas à pornografia. É importante salientar que não importa o número de internautas que acessem a página, ainda que ninguém conheça o seu conteúdo, as imagens estarão à disposição de todos, configurando a infração. Por outro lado, quem envia um e-mail com uma foto anexada não está tornando público e sim enviando a pessoa determinada, destarte, a conduta é, infelizmente, atípica. Como a lei protege o menor, há quem sustente que só existirá crime quando a vítima for conhecida e identificada. Ousamos discordar. Ainda que desconhecida, a criança ou adolescente que tevê sua foto divulgada está protegida pelo ECA. Desta forma, a identificação pode facilitar a persecução penal, mas sua ausência não tem o condão de impedir o processo. Na pedofilia, como nos outros crimes praticados através da Internet, não é difícil identificar a máquina, posto que todo computador possui um número, o problema é saber quem utilizou o computador para divulgar as fotos de crianças e adolescentes. Em se tratando de empresas, estabelecimentos de ensino, cafés e outros locais em que o uso é feito por diversas pessoas, a investigação pode ser infrutífera. Embora a pena abstratamente cominada admita a suspensão condicional do processo, entendemos ser impossível a concessão do benefício (art. 89 da Lei 9.099/95), pelas seguintes razões: A conduta social de quem divulga fotos de crianças e adolescentes em cena de sexo é extremamente reprovável, causando repúdio e revolta na sociedade. Os motivos que levam o agente à prática do crime são imorais e repugnantes. Acrescente-se que as conseqüências deste tipo de infração podem ser gravíssimas. O agente que divulga as fotos de um menor, além de expor sua privacidade, provoca traumas irreparáveis. Observe-se, que muitas vezes tais fotos são divulgadas a outros menores, o que gera um distúrbio em seu amadurecimento sexual. As circunstancias do fato são desprezíveis, o agente utiliza as crianças para satisfazer sua lascívia. Assim, que comete tal conduta é indigno, depravado e pervertido. 2.4 Como evitar esses crimes A melhor forma de evitar ser vítima desses crimes é a informação. Todos devem ter uma certa segurança no site em que vai visitar. Por isso, algumas recomendações são essenciais para segurança na rede, entre elas podemos destacar: Desconfiar de qualquer e-mail de pessoas desconhecidas ou e-mails escritos em inglês. Grandes organizações ou grandes empresas de confiança jamais pedem solicitação de senhas eletrônicas, números de documentação, etc. Nunca confie em links prontos que aparecem em e-mail. Digite sempre você mesmo o endereço de site a visitar. Tenha um bom antivírus e sempre atualizado em seu computador, mas cuidado, um antivírus nem sempre resolve a situação. Hoje os Estados Unidos é o primeiro país em combate a esses crimes por causa de sua população ser bem informada dobre o assunto, e já existirem agentes especializados responsáveis por investigar esses crimes. 2.5 Sobre as leis para crimes na internet Como a idéia de crimes na internet é nova, não existem leis específicas para esse ato. O que temos hoje, que pode condenar, são alguns artigos do código civil, como os Art. 927, 186, 187. Esses códigos falam em possíveis atos criminosos, ou àquele que viola por omissão voluntária cometer um ato ilícito. A internet não cria um espaço livre, alheio ao direito. A legislação vigente se aplica, aonde e quando for cabível as relações jurídicas decorrentes de fatos jurídicos ocorridos na internet e pela internet. Hoje não existem leis específicas para os crimes na internet, o que existe são leis que punem em relação da conseqüência. Por isso, já estão em fase de elaboração e votação, projetos de lei que buscam punir casos de crimes na internet, com objetivos de diminuir o número desses crimes. Paulo José Tupinambá apresentou um projeto de lei no senado e afirma: “Acredito que a partir da aprovação da lei, a tendência é de que o número de crimes de informática diminua, já que a punição aos crimes será muito mais contundente que a atual. A lei deverá prever situações como a reincidência no crime eletrônico, que atualmente não existe”.12 O Projeto de Lei nº 84/99 e o Projeto de Lei nº 1713/96, são os dois projetos mais importantes que estão em tramite no Congresso Nacional e tem como objetivo a regulamentação dos crimes digitais. O Projeto de Lei nº 84/99 dispõe sobre crimes cometidos na área da informática e suas penalidades. Esse projeto prevê sete modalidades de delitos com relação à informática, que são chamados de crimes digitais, podendo chegar até 6 anos de reclusão e multa. O principal objetivo do projeto é o preenchimento das lacunas na legislação brasileira, isto é, retratar atos que não existem na legislação penal em vigor. O capítulo I do Projeto de Lei nº 84/99 preceitua os princípios que regulam a prestação de serviço por redes de computadores. Os serviços de rede devem fornecer segurança, garantia de acesso as informações e devem respeitar os direitos individuais e coletivos. O capítulo II regulamenta o uso de informações disponíveis em computadores ou redes de computadores. A informática é alvo de muitas atividades, desde sociais até criminais. 12 BRASIL. Projeto de lei no Senado 2004. Disponível em: www.senado.gov.br. Acessado em 04/02/2007. É muito importante que se realize um trabalho de base nas faculdades de direito, para que se tenha um implemento da capacidade técnica do judiciário, sobre um assunto que cedo ou tarde vai estar nos tribunais. Por isso é importante que haja um destaque na realização de eventos que proporcionam debates sobre o Direito e Internet. Para que não haja crimes é preciso investir na prevenção. Deve haver discussões tanto no âmbito estatal quanto no privado, para encontrar maneiras de aumentar a confiança nas novas tecnologias. Como é algo recente, a Grande Rede se torna um desafio, para o Direito, que visa pacificar e acabar com conflitos sociais. 2.6 O futuro da internet Algum dia o negócio realizado on line serão regra e não exceções. Antes a informática era importante e não popular já a internet conseguiu se expandir em todos os setores e camadas da sociedade. A utilização do computador e da internet é uma realidade inquestionável devido às vantagens que ambos proporcionam a sociedade. Como o número de internautas que passam a usar a internet cada dia é maior, a internet acaba se tornando uma sociedade, e como por regra de boa convivência uma sociedade deve ser regida por leis. Por esse motivo às perspectivas do futuro da internet deveria era de uma sociedade on-line regrada por leis específicas. A inclusão digital é um dos principais objetivos para o futuro da internet, na qual as escolas de 1º e 2º grau serão responsáveis por essa inclusão com suas possíveis relações sociais. É preciso a criação de formas novas de proteção à propriedade intelectual, para resolver os problemas trazidos pela internet. É preciso resgatar a essência original da Internet, como o ambiente de comunicação universal, livre de interesses mercantilistas. O uso sem fins lucrativos de obras na rede deve ser considerado licito, pois não há qualquer prejuízo por parte do autor, mas o uso com fins lucrativos é abusivo, desatendendo ao interesses coletivo, nem ao individual do autor. A facilidade de como as informações são armazenadas, distribuídas e transmitidas na internet trouxe a obsolescência das leis de proteção a propriedade intelectual. Segundo Liliana Paesani: "se o jurista se recusar a aceitar o computador, que formula um novo modo de pensar, o mundo, que certamente não dispensara a maquina, dispensara o jurista. Será o fim do Estado do Direito e a democracia se transformara facilmente em tecnocracia".13 Após discussões em saber qual a proteção jurídica a conferir nessa obra intelectual, a maioria dos paises decidiram por atribuir aos criadores de programas de computador direitos autorais. Mas no Brasil, são protegidos os programas através dos direitos autorais. Com os direitos autorais, o criador tem direito exclusivo de dispor, usar e fruir de sua obra, por determinado período.A internet, por sua vez, amplia as possibilidades de violação desses direitos. O direito autoral possui dupla finalidade, proteger o individuo e a coletividade, ou ainda, da utilização do mesmo para proveito de outros. Ele possui uma natureza pessoal-patrimonial. O vinculo pessoal é o decorrente da personalidade do autor. Já o outro decorre do tratamento que a lei dispensa, ao mesmo tempo, a obra: o de um bem econômico. Esperamos que o futuro da internet seja promissor, assim que uma grande camada da população possa ter acesso a essa nova tecnologia. Segundo a tendência atual é provável que isso aconteça nos próximos anos, situação real em que poderemos dominar finalmente tal aparato e desfrutar de todos e seus recursos e benefícios. Afirmativamente, esperamos que o futuro da internet seja promissor, mas não no "pé que anda" temos esperanças que nossas lideranças tomaram atitudes para que a internet seja protegida contra esse "cão de crimes". 13 PAESANI, Liliana. Direito e internet. São Paulo: Atlas, 2005, p. 67. CAPITULO III CRIMES CONTRA A HONRA NA INTERNET 3.1 Histórico A vida em sido tutelada por diversas leis, tanto pela Constituição Federal como pela lei do Código Penal, que prevê diversos crimes contra a vida, o que demonstra a sua importância. A legislação brasileira, no que se refere à imprensa, é anterior à Proclamação da Independência. Naquela época, em que o Brasil era Colônia da Corte Portuguesa, não existia no país legislação referente à matéria, aplicava-se aqui a lei portuguesa de 12 de julho de 1821. Essa lei versava que a contenção dos excessos na livre manifestação do pensamento pela imprensa seria o Júri, onde o conselho de sentença era chamado de Juízo dos Jurados composto por 24 cidadãos escolhidos pelo regente. A formação do Juizado de Fato ou Júri Escabinado, foi oficializado no Decreto de 22 de Novembro de 1823, outorgado por Dom Pedro I. O Júri Popular continuou tendo competência para julgar os crimes de imprensa. Impasses jurídicos e sociais que perduraram até o final do século XX surgiram já na fase de construção do estado soberano, sendo uma lamentável deformação histórica a Constituição imposta pelo imperador, em 1824. A Lei de Imprensa de 20 de setembro de 1830, apenas regulava o artigo 179, inciso IV, desta Constituição, que mantinha a liberdade de comunicação do pensamento por palavras escritas e veiculadas por meio da imprensa. Com a Proclamação da República o país passou a ser regido por um novo Código Penal que, a partir de 11 de outubro de 1890, integrou os crimes de imprensa. Promulgada a primeira Constituição Republicana, em 24 de fevereiro de 1891, permaneceram os princípios liberais sobre atuação da imprensa, onde foi terminantemente proibido o anonimato. A partir da revolução de 1930, o governo provisório de Getúlio Vargas, instaurou um regime de direito pleno, no entanto, não saneava para a democratização. Ao contrário, ampliaram-se as limitações ao livre fluxo de informação. Nesta época a Nação vivia uma espécie de trailer do que iria acontecer com a instauração do Estado Novo Getulista, onde pela primeira vez na história, a censura prévia constaria no texto constitucional. Em 14 de julho de 1934, dois dias antes da promulgação da Constituição de 1934, o presidente Getúlio Vargas baixa o Decreto n° 24.776, para revogar as disposições vigentes até então. A estrutura deste decreto, considerado a segunda Lei de Imprensa da Era Republicana, mereceu apreciações positivas, mesmo que, ainda contrariava os princípios da liberdade de expressão. Em dezembro de 1939, através do Decreto 1.949, que dispunha sobre o exercício das atividades de imprensa e propaganda no território nacional, foram estabelecidas restrições à liberdade de imprensa, ficando a cargo do Departamento de imprensa e Propaganda o controle de tais atividades. Com a queda do Estado Novo, o governo provisório de José Linhares procurou estabelecer regras liberais, casando a censura prévia da Constituição da Ditadura, estabelecendo, através do Decreto-Lei n° 8.356 de 12 de dezembro de 1945, normas que eliminavam os órgãos encarregados da repressão e da censura e restabelecia a vigência do Decreto n° 24.776/34. Porém, Getúlio Vargas retorna à Presidência pelo voto popular na eleição de 1950. E, por sofrer uma pesada carga oposicionista, localizada, principalmente, nos jornais do Rio de Janeiro, promulga a nova Lei de Imprensa, a Lei n° 2.083 de 12 de novembro de 1953, revogando o Decreto 24.776, dentre outros preceitos legais. Tal lei foi considerada retrógrada por sua estrutura técnica, defeituosa na sua redação, imprecisa nas suas especificações , principalmente por não contemplar os meios eletrônicos de comunicação. Apesar de frágil esta lei sobreviveu até a Lei n° 5.250 de 9 de fevereiro de 1967. Contudo, a interpretação desta lei possibilitou as seguintes conclusões: de um lado, procurou oferecer algumas "vantagens" aos jornalistas, porém, de outro, exigiu dos profissionais e das publicações, medidas preventivas que conduziam a autocensura e ao exercício parcial da liberdade inserida na própria Constituição de 1946. Com o advento da Constituição Federal de 1998, várias modificações sofreram a Lei 5.250/67. A principal delas foi quanto à legitimação das liberdades de expressão, informação e de imprensa, que se encontra no Título VII, Capítulo V, Da Comunicação Social, artigos 220 à 224 da CF/88. Este capítulo inscreveu normas de comunicação coletiva, extinguiu a censura, inseriu o direito de resposta, o dever de informar e o direito de ser informado. No entanto, desde 1991 tramita no Congresso Nacional projeto da nova lei de imprensa de autoria do senador Josaphat Marinho, que traz grandes modificações nesta pasta. Neste sentido, verifica-se que o Brasil ainda não possui um sistema normativo ideal ao controle das atividades da imprensa, principalmente no que se refere à responsabilidade pelo uso indevido dos meios de comunicações, como também inserir no corpo do texto jurídico o conceito de internet como meio de imprensa. Observa-se que o principal entrave para a elaboração de uma legislação moderna e atual, é a primazia dos interesses particulares, diga-se de passagem, de uma minoria, em detrimento dos interesses públicos. Em cada etapa da história do Brasil surgem mudanças, não só nas leis que tratam das atividades de imprensa, mas, de forma geral, adequam-se as leis conforme as necessidades de determinado interesse, geralmente autoritário, para cercear a liberdade de imprensa, impedindo-a de cumprir a sua função social. A propósito, nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social. Assim, a liberdade dos meios de comunicação deve ser preservada, mas deve ser exercida respeitando-se da vida privada, a intimidade e a imagem das pessoas, sob pena de incorrer em infrações penais e ser possível de indenização, inclusive por dano moral. Na legislação penal comum enquadram-se todas as ofensas que são proferidas contra as pessoas, pois na Lei de Imprensa os crimes praticados se limitam ou às ofensas feitas através de comunicação ou divulgação, escritas ou faladas. 3.2 Crimes contra a honra na internet Na internet os crimes em especial de contra a honra, que podem ser calúnia, injúria e difamação, ocorrem com maior facilidade pois a divulgação e a transmissão de informações na Internet podem atingir a honra alheia, como qualquer outra mídia de uma forma muito rápida. Na primeira, a honra, trata-se de um conjunto de atributos morais e intelectuais de uma pessoa, que o fazem merecedor do apreço social, é um bem tutelado pela ordem jurídica. A ofensa a esse bem é repudiada pelo Código Penal, que define três figuras ou formas de crimes contra a honra: calúnia, injúria e difamação. Como já dito. Caluniar alguém é atribuir-lhe falsamente a prática de delito. Difamação é a imputação de fato ofensivo à reputação da vítima. A injúria ocorre quando o agente atribui a outrem qualidade negativa, ofensiva de sua dignidade ou decoro. Essas três figuras de crime podem ser cometidas por intermédio da palavra escrita ou oral, gestos e meios simbólicos. Esses são os "meios comuns" de execução dos crimes contra a honra e, quando assim praticados, regulam-se pelas disposições citadas do Código Penal. Mas esses crimes podem ser praticados por outros meios, os meios de comunicação e informação, não só a imprensa escrita mas os meios de comunicação em geral, como o rádio e a televisão. Nesse caso, quando executadas por meios de informação (como a imprensa, rádio, televisão, etc.), essas condutas ofensivas à honra pessoal encontram tipificação na Lei n. 5.250/67 (Lei de Imprensa), nos seus artigos 20 a 22. A depender, pois, do meio utilizado para a divulgação da informação criminosa, quer seja por meio comum ou por meio da imprensa, a ação será punida com base no Código Penal ou na Lei 5.250/67. 3.3 Tipos de crimes contra a honra - Calúnia, Difamação e Injúria 3.3.1 Calúnia Assim traz o artigo 138 do Código Penal: “Art. 138. Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime. Pena - detenção de seis meses a três anos, e multa de um a vinte salários mínimos da região. § 1.°. Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, produz a publicação ou transmissão caluniosa. § 2.°. Admite-se a prova da verdade, salvo se do crime imputando embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível. § 3.°. Não se admite a prova da verdade contra o Presidente da República, o Presidente do Senado Federal, o Presidente da Câmara dos Deputados, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, Chefes de Estado ou de Governo Estrangeiro, ou seus representantes diplomáticos”. Historicamente, como figura típica autônoma, com significado próprio, aparece pela primeira vez no direito francês, que lhe dá uma menção de subespécie, passando a tratar, separadamente, a calúnia e a injúria. Vejamos: “Art. 139. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena - detenção, de três a dezoito meses, e multa de dois a dez salários mínimos da região. §1.°. A exceção da verdade somente se admite: se o crime é cometido contra funcionário público, em razão das funções ou contra órgão ou entidade que exerça funções de autoridade pública; se o ofendido permite a prova. § 2°. Constitui crime de difamação a publicação ou transmissão, salvo se motivada por interesse público, de fato delituoso, se o ofendido já tiver cumprido pena a que tenha sido condenado em virtude dele”. 3.3.2 Difamação A difamação somente ganhou contornos como figura típica no Código atual, pois em 1830 e em 1890 só se falavam da calúnia e da injúria. No sentido de gravidade, a difamação se torna uma figura intermediária entre a calúnia e a injúria, dentre os crimes contra a honra. A difamação é constituída por três elementos distintos: a imputação de um fato determinado; que o fato seja ofensivo à reputação alheia, verdadeiro ou não; e a comunicação do fato a terceiro, ao menos uma pessoa. A difamação consiste na imputação de fato que, embora sem revestir caráter criminoso, incide na reprovação ético-social e é, portanto, ofensivo a reputação da pessoa a quem se atribui. Conforme já foi acentuado, é estreita a sua afinidade com a calúnia, sendo, portanto, também lesiva da honra, e por isso mesmo, supõe necessariamente a comunicação a terceiro. A difamação, do mesmo modo que a calúnia, esta subordinada à condição de que o fato atribuído seja determinado. A diferença marcante entre uma e a outra, é que na calúnia, o fato imputado é definido como crime e a imputação deve apresentar-se objetiva e subjetivamente falsa, enquanto que na difamação, o fato imputado incorre apenas na reprovação moral, e pouco importa que a imputação seja falsa ou verdadeira. A imputação de fato determinado e ofensivo à reputação de alguém, a divulgação desse fato pela imprensa falada ou escrita, ou seja, a publicidade deste fato, e o dolo, são os elementos que constituem a difamação. A imputação de um propósito, pode constituir uma difamação. Imputar alguém de ter ameaçado de atear fogo num edifício, de ter dito que mandaria matar alguém, será difamá-lo; nestes casos o fato é o propósito de que alguém realizaria tal conduta. A ofensa, além da intencionalidade dolosa, terá que resultar objetivamente em conduta ilícita. 3.3.3 Injúria Assim traz o Código Penal em seu artigo 140: “Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-se a dignidade ou decoro: Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa de um a dez salários mínimos da região. Parágrafo único. O Juiz pode deixar de aplicar a pena: quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria”. Como figura típica penal, a injúria foi erigida como proteção à honra, vale dizer, que enquanto a calúnia e a difamação atingem a honra objetiva, a injúria agride a honra subjetiva. Nas duas primeiras visa-se atingir o ofendido perante terceiros, levando-o ao descrédito moral, já na ultima, como realçado, atinge-se o brio pessoal. A injúria é a manifestação, por qualquer meio, de um conceito ou pensamento, que importe em menosprezo contra alguém. O bem jurídico lesado é prevalentemente, a chamada honra subjetiva, sentimento da própria respeitabilidade pessoal da nossa própria honorabilidade pessoal. A honra subjetiva engloba a dignidade moral, a dignidade profissional, a dignidade intelectual etc., a dignidade confunde-se com o brio. Na legislação italiana, a injúria só se configura quando feita na presença da pessoa injuriada. A nossa lei penal comum não exige esse requisito, embora admita a injúria real, ou seja, a injúria consiste em violência ou vias de fato. Assim, a injúria tanto pode ser feita na presença como na ausência do injuriado. Em matérias de delitos de imprensa, não é possível exigir-se a presença do injuriado. Com a evolução do direito as ofensas à honra adquiriram feições específicas, distinguindo-se em calúnia, difamação e injúria. O nosso legislador, firmando essa distinção, estabeleceu a isenção de pena nos casos de provocação e retratação, apenas para a injúria conceituada esta no artigo 22 da Lei de Imprensa. A lei não exige que a retratação ocorra no mesmo jornal ou outro meio de divulgação que publicou a injúria ou na mesma emissora de rádio ou televisão, mas está claro que, para efeitos da lei de imprensa, tanto a injúria como a retratação, para gravitar na sua esfera de aplicação, devem ser publicadas por qualquer dos meios de divulgação previstos nesta lei. Portanto, somente a injúria publicada e retorquida por meio da imprensa é que pode ser apreciada com base nesta lei, para os efeitos da isenção de pena. Se ocorre uma injúria por meio de carta, boletim, panfleto, ou de ordem verbal e a resposta é dada por meio da imprensa, não há falar-se em retratação. Serão dois crimes distintos, um sujeito à Lei de Imprensa outro à lei penal comum. Nos crimes contra a honra não há conexão entre o delito comum e o praticado por meio da imprensa. A injúria poder ser dirigida a uma pessoa e a retratação partir de outra, quando por exemplo, o injuriado está intimamente ligado por laços de parentesco ou amizade ao retorqüente. Se a injúria é feita contra a memória de um morto a retorsão poderá partir de qualquer pessoa da sua família. Pode ocorrer que a injúria seja dirigida diretamente a determinada pessoa, mas com a intenção de atingir outra. A retorsão é admissível tanto de uma como de outra dessas pessoas. 3.4 Conceito de imprensa Ao lato sensu a palavra imprensa define todos os produtos impressos, isto é, todos os produtos de artes gráficas, todos os impressos destinados a publicação e divulgação, como jornais, revistas, livros, brochuras, panfletos, editais, anúncios, boletins, cartazes, prospectos, estampas, etc (COSTELA, 2000). Se é certo que, nos primórdios, de sua vulgarização, a palavra imprensa englobava num mesmo conceito todos os produtos das artes gráficas, das reproduções de imagens e por processos mecânicos e químicos, envolvendo livros, gravuras, jornais e impressos em geral, hodiernamente, em virtude de seu grande desenvolvimento, essas mesmas artes se subdividiram, entrando em planos distintos, formando cada qual uma nova especialidade, não sendo mais possível comparar a imprensa de hoje ao conceito dos velhos tempos. Portanto, devemos emancipá-la dos anexos e dar-lhe a conceituação moderna de jornalismo, desvinculando-a do conceito genérico de impressos. Há muito o povo acostumou-se a considerar a imprensa como a publicidade através de jornais e revistas. Estas publicações é que constitui os órgãos da imprensa, aquele que exprimem, definem e também plasmas a opinião pública. Nessas condições, sempre que a ofensa a honra alheia derivasse de escritos insertos em jornais ou revistas de caráter permanente ou periódico, mas regular, a competência para o seu processo e julgamento não refugia ao âmbito da Lei de Imprensa, ao passo que a ofensa contida em publicações não periódicas, como livros, boletins, avulsos, e outros impressos, refluía para a órbita do direito comum. Os suplementos literários ou especializados, que certos jornais costumam publicar periodicamente, eram considerados como anexos dos mesmos jornais e não com caráter de periódicos distintos. Temos de começar pela conceituação de direito de comunicação, para muito um novo ramo do direito, com autonomia própria. Segundo Antônio Costella: "Direito da comunicação é o conjunto de normas gerais e exigentes que regulam a existência e a atuação dos meios de comunicação".14 Necessariamente há que se ter regras jurídicas visando a assegurar a existência de veículos de informação e a própria informação, ao mesmo tempo em que coibir seus eventuais abusos. Assim nos traz o artigo da Lei n. 5.250/67: “Art. 2° É livre a publicação e circulação, no território nacional, de livros e de jornais e outros periódicos, salvo se clandestinos (art. 11) ou quando atentem contra a moral e os bons costumes”. A palavra "livre" citada no texto do artigo, vem com o sentido literário da mesma, que é a livre manifestação da vontade, sem que atinja a moral e os bons costumes, e sem atingir, também, a integridade física e psicológica das pessoas, que engloba os crimes contra a honra. 3.5 Internet como meio de imprensa A Internet é a grande inovação deste final de século. Inúmeros setores da sociedade estão sendo influenciados pelas modificações trazidas pela rede mundial de computadores e a eletrônica. Entre os setores mais afetados por essas alterações, encontram-se a comunicação de um modo geral, e de maneira mais específica, a divulgação de notícias. A imprensa, a exemplo de outros setores, sofreu profundas mudanças. Entretanto, o direito brasileiro ainda não adequou 14 COSTELLA, António. Direito das Comunicações. São Paulo: Editora Mantiqueira, 2000, p.02, regras claras no que diz respeito a alguns setores da Internet. A caracterização desta como veículo de imprensa, decorrente da modernização dos veículos de comunicação, é fundamental, visto que existem direitos de imprensa que podem decorrer desta equiparação. Entretanto, para entender de maneira mais clara esta equiparação entre jornalismo eletrônico e tradicional, faz-se necessário analisar um pouco da história recente da imprensa. A revolução industrial, ocorrida há mais de um século, trouxe uma mudança de paradigma, desde as relações de emprego, passando pelas comerciais e terminando com a mais importante, a da produção. Logo, a eletrônica e a Internet surgem como conseqüência dos avanços da revolução industrial. Um exemplo claro é a gradual substituição da mecânica pela eletrônica nos mais diversos setores. Com a imprensa não foi diferente. A revolução industrial proporcionou o surgimento, o crescimento e a solidificação de vários conglomerados jornalísticos. A possibilidade de impressão em alta escala, com máquinas modernas para aquela época, fizeram surgir os jornais impressos. Aos poucos, isto foi se modernizando, principalmente em decorrência do maquinário que imprimia com mais rapidez e qualidade, o papel que trazia a informação jornalística. Nesta progressão, os periódicos passaram a se consolidar, seja como jornais ou como revistas de informação. Hoje, a sociedade está em uma nova fase. A maneira que a informação é transmitida também está passando por grandes mudanças. A maior prova disto é a Internet, um novo meio de divulgação de informações desenvolvido pelo homem. Logo, a rede mundial de computadores passou a ser também um veículo de divulgação de informações jornalísticas, assim como os jornais. Primeiramente, os periódicos passaram a ser divulgados, além de maneira escrita, como já era de costume, por meio eletrônico, via endereços situados na rede de computadores. Portanto, além do jornalismo tradicional, passou a existir o jornalismo eletrônico. Além dos periódicos veiculados na Internet, algumas outras empresas passaram a divulgar informações de caráter jornalístico na rede. Aí se encontram os portais de informações. Esses endereços são grandes centros de informação na rede, e seu conteúdo é geralmente produzido por jornalistas e contam com o respaldo de grandes empresas de comunicação. Então, fica claro que a divulgação de notícias e o conteúdo dos maiores portais eletrônicos de informação tem caráter noticioso, jornalístico. A divulgação de fatos pela Internet da forma noticiosa é simplesmente uma evolução, uma nova forma de transmitir as informações para as pessoas. Tem caráter eminentemente comunicativo, ou seja, o mesmo da imprensa escrita. Portanto, as leis e princípios atinentes às empresas de comunicação e mídia tradicionais são plenamente aplicáveis às empresas de comunicação via Internet. Embora o meio de divulgação seja outro, o escopo da empresa é o mesmo. 3.6 Responsabilidade penal dos crimes contra a honra na imprensa tradicional e na internet Embora o principio da responsabilidade solidária seja uma tradição consagrada em nosso direito penal, os crimes cometidos por meio de comunicação sempre adotaram, no que constitui uma tradição própria, o principio da responsabilidade sucessiva. Como o exposto por Antônio Costella desde antigamente a lei de imprensa já previa o principio da responsabilidade sucessiva (COSTELA, 2000): “A responsabilidade primeira era do autor. Somente na falta deste seria anunciado o editor. Rompia-se, assim, como até então tradicional sistema de solidariedade penal, pelo qual eram, a um só tempo, responsabilizados o autor, o editor e o distribuidor do escrito”.15 Pela lei atual a responsabilidade penal é do autor do escrito: “Art. 37. São responsáveis pêlos crimes cometidos através da imprensa e das emissoras de radiofusão sucessivamente: I - o autor do escrito ou da transmissão incriminada (art. 28 e § 1°), sendo pessoa idônea e residente no Pais, salvo tratando-se de reprodução feita sem seu consentimento, caso em que responderá como seu autor quem a tiver reproduzindo; II - quando o autor estiver ausente do País, ou não tiver idoneidade: para responder pelo crime: a) o diretor ou redator-chefe do jornal ou periódico; ou b) o diretor ou redator registrado de acordo com o art. 9°, inciso III letra b, no caso de programa de noticias, reportagens, comentários, debates ou entrevistas, transmitidos por emissoras de radiofusão; 15 COSTELLA, António. Direito das Comunicações. São Paulo: Editora Mantiqueira, 2000, p.145, III - se o responsável, nos termos do inciso anterior, estiver ausente do País ou não tive idoneidade para responder tal crime: o gerente ou proprietário da estação emissora de serviços de radiofusão; ou o diretor ou proprietário da estação emissora de serviços de radiofusão; IV - os distribuidores ou vendedores da publicação, ilícita ou clandestina, ou da qual não constar a indicação de seu autor, editor, ou oficina onde tiver sido feita s impressão. § 1° Se o escrito, a transmissão ou a noticia forem divulgados sem a indicação de seu autor, aquele que nos termos do seu art. 28, §§ 1° e 2°, for considerado como tal, poderá nomeá-lo juntando o respectivo original e a declaração do autor assumindo a responsabilidade. § 2° O dispositivo nesse artigo aplica: nas empresas de radiofusão; nas agência noticiosas. § 3° A indicação do autor, nos termos do § 1°, não prejudica a responsabilidade do redator de seção, diretor ou redator-chefe, ou do editor, produtor ou diretor. § 4° Sempre que possível gozar de imunidade, a parte ofendida poderá promover a ação contra o responsável sucessivo, na ordem dos incisos deste artigo. § 5° Nos casos de responsabilidade por culpa previsto no art. 37, se a pena máxima privativa de liberdade for de um ano, o juiz poderá aplicar somente a pena pecuniária”. O fato de se ter adotado o principio da responsabilidade sucessiva não impede que duas ou mais pessoas sejam simultaneamente responsabilizadas, porem tal hipótese só poderá ocorrer quando se tratar de informações exteriorizadas conjuntamente por elas. É o caso da autoria coletiva, como ocorre nas grandes reportagens, quando a matéria vem ao publico como feitura conjunta de varias pessoas que trabalharam num mesmo sentido. Na escala da responsabilidade penal, seguindo a nossa tradição legislativa, foi colocado em primeiro lugar o autor do escrito ou da transmissão incriminada. A lei equipara o autor, quem reproduz o escrito ou a transmissão, sem estar para isso autorizado. Provada a autorização do autor para a reprodução, este será o responsável, caso contrário, responde pelo crime, como autor, quem reproduziu, sem reunir, é claro, as qualidades exigidas na lei, ou seja, idoneidade para responder pelo crime: ter residência no país ou dele não tiver ausente. Todavia, em certos casos não há a possibilidade de identificar-se o autor intelectual, porque na veiculação da ofensa não temos exteriorizado seu nome, como acontece dos jornais nos noticiários. Em tal hipótese surge o autor por ficção legal, na forma preceituada pelo artigo 37, sendo o diretor, ou redator chefe do jornal ou periódico. Caberá a estes se quiserem eximir da responsabilidade penal, nomear em juízo o verdadeiro autor do escrito, juntando o respectivo original ou a declaração do autor assumindo a responsabilidade. Autor é aquele que redigiu e assinou o escrito ou simplesmente assinou este, afim de ser publicado ou radiofundido. Também o é quem externa oralmente as suas ideias. A lei equipara ao autor, quem reproduz o escrito ou a transmissão sem estar para isso autorizado. Provada a autorização do autor para a reprodução, este será o responsável, caso contrario, responde pelo crime, como autor, quem o reproduziu, sem reunir, é claro, as qualidades exigidas pela lei, ou seja idoneidade para responder pelo crime: ter residência no Pais ou dele não estiver ausente. Uma vez a Internet equiparada como imprensa, e seus crimes serem julgados por analogia, a responsabilidade penal dos sujeitos, autores, são as mesmas dos crimes praticados na imprensa convencional No que tange aos responsáveis pêlos abusos ou crimes cometidos através da imprensa, das emissoras de radiofusão, bem como da Internet, o legislador, preferiu seguir a tradição, estabelecendo a escala sucessiva, a partir do autor (COSTELA, 2000). CAPÍTULO IV INTERNET E DIREITO DO CONSUMIDOR 4.1 Comércio eletrônico: a proteção do consumidor na internet Com a evolução social, novas formas de relacionamento foram surgindo, e o comércio eletrônico foi uma dessas formas, no qual o grande problema está no fato de que não se sabe a forma pela qual o Direito deva intervir nele, e qual a necessidade de sua regulamentação, visto que a sua abrangência ultrapassa fronteiras físicas, inserindo-se num contexto mundial, importando assim um estudo aprofundado sobre o tema. A era digital representa uma revolução na sociedade, e o seu estudo, bem como suas propostas de regulamentação se tornam necessárias, sobretudo às relações entre fornecedores e consumidores, garantindo a estes a segurança nas transações eletrônicas e sua eficácia no mundo virtual e real. 4.2 Evolução histórica dos meios de contratação Desde os primórdios da civilização eram feitas contratações das mais variadas espécies, sobretudo porque as necessidades das pessoas sempre foram ilimitadas e os recursos sempre escassos, fazendo com que aquelas, em conformidade com suas conveniências variassem a forma de contratação no tempo e no espaço. Nas sociedades primitivas surgiu uma forma precária de contrato, o escambo, que consistiam em trocas diretas de produto por produto, estes chamados de mercadoria-moeda. Foram surgindo diversas outras formas de se contratar, seja verbalmente, quando a lealdade e a confiança nos relacionamentos interpessoais eram determinantes para que a prestação e a contraprestação fossem realizadas, ou através de escritos, onde se registravam as falas comprometedoras do adimplemento das obrigações, com a assinatura dos contraentes. Ao longo dos anos, porém, as mudanças foram muitas, em especial com a Revolução Industrial, ocorrida no século XVIII, na Inglaterra, quando a atividade econômica assumiu proporções inimagináveis, o mundo globalizado fomentou novas formas de se relacionar, eliminando fronteiras físicas, facilitando a aquisição de produtos e serviços não mais realizados por processos burocráticos e difíceis, mas por meios facilitadores, emergindo o que se convencionou chamar atualmente de a revolução da era digital, ou ainda a cultura eletrônica ou comércio eletrônico. Todos esses termos são utilizados em referência á mudança de realidade nas contratações que são feitas não mais por meio real, no papel, entre presentes, em determinado local, mas num ambiente virtual, onde os contraentes estão muitas vezes em locais, em cidades, e muitas vezes em países diferentes. Uma realidade atual em que a Internet serve de instrumento para a realização dos mais diversos interesses, sejam comerciais ou pessoais. 4.3 Conceito de comércio eletrônico A conceituação de comércio eletrônico, pela própria novidade da matéria, ainda divide os autores em suas tentativas. A distinção mais notória entre os autores está é com relação aos objetos- bens e serviços - comercializados. De um lado, há estudiosos que entendem que apenas os bens passíveis de circular através da rede é que são objetos do comércio eletrônico. Como bem define A. Volpi Neto: “São produtos que podem ser transferidos de uma máquina para outra, como projetos arquitetônicos, programas de computador, músicas digitalizadas, ou seja, „produtos de bits‟”.16 Há outra corrente que entende que o comércio eletrônico pode englobar todos os produtos ou serviços transacionados em rede. Esses últimos demandam ainda a contribuição de serviços complementares da venda. como transporte e correio comum. Como nomeia Volpi Neto, esses são "produtos de átomos".17 Pode-se citar ainda a distinção entre comércio eletrônico direto. quando se trata de transferência de serviços, e comércio indireto quando são comercializados bens físicos. 16 17 VOLPI NETO. A. Comércio eletrônico: direito e segurança. Curitiba: Juruá, 2001, p. 29. Idem ibidem Na verdade, por se tratar de assunto que exige certa praticidade nas interpretações, deve-se buscar uma fórmula conceitual que possa ser utilizada nas várias situações da realidade, isto é, uma definição operacional. Muitas são as definições de comércio eletrônico, Rodney Peixoto define como: “A oferta, a demanda e a contratação á distância de bens, serviços e informações,realizadas dentro do ambiente .digital, ou seja, com a utilização dos recursos típicos do que se denominou convergência tecnológica”.18 Alguns o definem como uma forma de EDI (Eletronic Data Interchange), ou seja, uma troca de dados por computadores e outros equipamentos eletrônicos sem que se recorra à produção de um suporte de papel. Esse conceito de EDI é de criação da UNCITRAL. Essa organização (United Nations Comission on International Trade Law), com sede em Viena, Áustria, e procura divulgar leis modelos e documentos padronizados com o objetivo de facilitar as transações comerciais internacionais. Aqueles autores definiram o comércio eletrônico como as atividades comerciais conduzidas através de uma troca de informações geradas, armazenadas ou comunicadas pela eletrônica, por recursos óticos ou analógicos, incluindo EDI (Eletronic Data Interchange), e-mail, fax e quaisquer outros recursos que eram criados no presente ou futuramente, para transmissão de dados (ALBERTINI, 1999). Esse posicionamento não é, entretanto, uniforme entre os autores. De acordo com Alberto Luiz Albertini: “Comércio eletrônico é uma modalidade de compra à distância, consistente na aquisição de bens e/ou serviços, através de equipamentos eletrônicos de tratamento e armazenamento de dados, nos quais são transmitidas a recebidas informações”.19 Luis Henrique Ventura, por sua vez, simplifica o conceito, reduzindo o comércio eletrônico em uma: 18 19 ALBERTIN, Alberto Luiz. Comércio Eletrônico, São Paulo, Atlas, 1999, p. 26. VENTURA, Luis Henrique. Comércio e Contratos Eletrônicos. 1. Ed. Bauru: EDIPRO, 2001, p. 76. "(...) operação que consiste em comprar e vender mercadorias ou prestar serviços por meio eletrônico". Para não transformar o texto em uma longa lista de conceitos, e pelo fato de quase todos acordarem em termos da essência conceitual, outras contribuições deixam de ser citadas neste trabalho”.20 Conforme se observa pelas conceituações acima expostas, não temos a menor dúvida de que são inúmeras as facilidades oferecidas pela internet, afinal todos sabem que as distâncias são rompidas com facilidade, portanto é o fim da limitação geográfica, que sempre restringiu o consumidor. Além de facilitar a comparação de preços, pois é conhecido desde logo pelo consumidor, e ainda as formas de pagamento, o produto pode ser visto também imediatamente, sendo que a compra pode ser feita e consolidada em pouco tempo. Desta forma, a preocupação em conceituar comércio eletrônico é ainda subsidiária, mesmo porque a linguagem eletrônica está muito distante do necessário consenso universal. Com muita propriedade, é Volpi Neto que discorre a respeito: "Obviamente a tangibilidade ou não do bem acarreta consequências tributárias ainda não delineadas; porém, na sua essência, como comércio, penso que eventuais diferenças tendem a desaparecer, e conclui, lembrando que o ordenamento jurídico ainda não conhece um consenso sobre o conceito de comércio eletrônico”.21 Em virtude da incessante mudança das relações comerciais e de consumo, decorrente principalmente da revolução digital, novas formas de contratar surgiram para facilitar as relações jurídicas diversas dos contratos habituais. Desse novo contexto de realidade comercial, emergem reflexos na seara jurídica, pois a Internet abre inúmeras novas possibilidades de negócios e formação de contratos ainda não previstos na legislação. Há ainda muitos outros aspectos a serem considerados, mas o presente estudo terá por foco apenas e tão somente aqueles contratos que se realizam entre o consumidor e o fornecedor via Internet. Vale salientar que, mesmo não existindo lei que regulamenta tal aspecto, servirão como base para o estudo, diretrizes, políticas e projetos de lei nacionais sobre o assunto; adicionando-se ao trabalho a inestimável contribuição da polêmica doutrina atual. Não se pode olvidar aqui que, de forma analógica, o comércio 20 21 Idem, p. 76. VOLPI NETO. A. Ob. cit., p. 30. eletrônico é regulamentado pelas leis vigentes, principalmente pelo fato de não existir ainda a legislação específica. A exemplo disto, é possível citar o Código dê Defesa do Consumidor, que cuida de aspectos como: qualidade, garantia, preços e outras disposições, e que deve ser invocado todas as vezes que surgirem questões relativas aos mesmos na transação eletrônica, excetuando-se evidentemente, os casos de comércio eletrônico internacional. Consoante com essa postura metodologia, é momento de citar o estudo de Flávio Alves Martins a respeito: "Então, comprovado por qualquer meio a existência do contrato comercial eletrônico. para analisá-lo, interpretá-lo, executá-lo e até mesmo decidir sobre as questões que dele possam surgir, não temos que recorrer a nada de especial Devemos recorrer aos mesmos meios que hoje encontramos em nossa legislação".22 A desregulamentação do assunto tem trazido, como se poderia prever em função da complexidade da matéria e de sua crescente popularização - conflitos jurídicos de diversas naturezas. Maristela Basso sobre a não regulamentação do comércio eletrônico, diz: "No Brasil, assim como em outros países, a legislação relativa á transmissão e registro de informação é inadequada ou ultrapassada, pois não contempla o uso do comércio eletrônico".23 Embora saibamos que inexiste no direito positivo brasileiro qualquer disposição especial para identificação do comércio eletrônico, não nos parece que os contratos comerciais eletrônicos precisam ser regulados especificamente. Ao menos no que se refere ao Direito do Consumidor, vemos que este ramo do Direito é um dos que apresenta mais embasamento legal visto que o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) apresenta vários mecanismos que protegem efetivamente os usuários da internet quanto a compras realizadas ou serviços contratados pela Rede. 22 MARTINS, FLÁVIO Alves Martins. MACEDO, Humberto Paim de. Internet e Direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p. 67. 23 BASSO, Maristela. Introdução às fontes e instrumentos do Comércio Internacional. José Francelino de Araújo (coord) Porto Alegre: Sagra Luzzato, 1998, p. 58. Sobre essa nova realidade se volta a nossa discussão, tendo como propósito o estudo dos direitos do consumidor aplicado ás transações realizadas por meio da internet (MARTINS, 2002). 4.4 A proteção do consumidor no comércio eletrônico O comércio eletrônico traz em seu desenvolvimento a preocupação com a proteção do consumidor nos contratos de consumo celebrados eletronicamente. Não é verdade que a primeira vista o consumidor eletrônico possa parecer desamparado, pois grande parte das atividades de interesse comercial, direto ou indireto, que se desenvolvem no comércio eletrônico acarreta alguma repercussão no âmbito das relações de consumo. É preciso identificar inicialmente a existência de uma relação de consumo entre todos aqueles que utilizam os serviços da internet, pois, de um lado existem os provedores que disponibilizam ao público em geral, usuário da internet, através de suas home pages. Uma variedade de informações, bens e serviços, muitas vezes em caráter gratuito, podendo também exigir do interessado o pagamento de alguma compensação de natureza económica. De outro lado, existem as empresas que estabelecem no espaço cibernético, verdadeiros estabelecimentos comerciais virtuais, porque, através de seus sites, os usuários podem consultar o catálogo de bens e serviços oferecidos, escolher o que desejam adquirir, fazer o pedido e pagar on line, completando a transação sem ter que recorrer a mecanismos tradicionais, como confirmação do pedido via fax ou telefone, cobrança bancária ou reembolso postal. São dessa forma verdadeiras transações comerciais que começam através da oferta ou da demanda, e se consumam no meio digital, nas quais o único diferencial relativamente ao mercado convencional é a utilização de documentos eletrônicos. Assim, em um primeiro momento, deve-se perquirir se a relação concretizada em meio virtual se enquadra nos requisitos da Lei n° 8078/90, quais sejam, os conceitos de fornecedor e consumidor. Tal análise é importante pois nem toda relação pactuada pela rede é de consumo. Nesse sentido, Maria Eugenia Finkelstein faz uma diferenciação detalhosa e importante a cerca dos sujeitos do comércio eletrônico: "O documento eletrônico é caracterizado pela ausência de um suporte instrumental, mas representa um fato através de suporte eletrônico".24 Em se tratando de comércio eletrônico, duas vertentes existem, segundo Maria Eugenia, são elas o B2B (business to business) e o B2C (business to consummer). O primeiro envolve relações comerciais entre empresas quanto a comercialização de produtos e prestação de serviços entre produtores, fabricantes, fornecedores e importadores, sem a participação direta do consumidor final. Já o B2C é ditado por relações de consumo do tipo fornecedor-consumidor. Neste sentido, mediante a utilização da Internet, as empresas, na qualidade de produtoras e/ou distribuidoras, vendem seus produtos ao consumidor final. Quanto a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nas relações advindas da internet, Flavio Alves Martins afirma que: “ (...)não há como negar que a disciplina legal dos contratos celebrados no espaço virtual submete-se às disposições do Código do Consumidor diante 25 da configuração de todos os elementos referidos". Existem autores que, embora acreditem na aplicabilidade imediata desse instituto, destacam que, em virtude da efetiva expansão do comércio eletrônico, que ultrapassa nossas fronteiras, atingindo um caráter global, é necessário que se analise se trata de atividade comercial nacional ou internacional, pois se tratar deste último, aplica-se, conforme entendimento de Wille Duarte Costa, o direito do país em que se encontra o fornecedor estrangeiro. Fábio Ulhoa Coelho oferece um exemplo esclarecedor. Disse ele: "Imagine-se que um brasileiro, pela Internet, compra um pacote de viagem de uma agência de turismo norte-americana e adere ao contrato eletrônico internacional que limita a responsabilidade da operadora, exonerando-a de indenizar danos decorrentes de falha na prestação do serviço pêlos hotéis e transportadores subcontratados. Essa cláusula é válida? A lei brasileira considera nula qualquer limitação da responsabilidade do fornecedor (CDC, art. 51, I), mas é inaplicável, porque a obrigação contratual rege-se pela lei do domicílio do proponente. O contrato em questão está sujeito, portanto, ao direito norte-americano, que admite a ressalva de responsabilidade dos empresários, na relação de consumo, desde que a condição seja informada com clareza aos 24 FINKELSTEIN, Maria Eugenia Reis. Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico.Ed. Porto Alegre: Síntese, 2004, p. 15. 25 MARTINS, Flavio Alves. Ob. cit.,p. 67. consumidores. Trata-se, portanto, de cláusula válida: o turista brasileiro poderá demandar, na justiça estadunidense, os hotéis ou transportadores que falharem na prestação dos respectivos serviços, mas não terá ação contra a agência".26 Assim sendo, o Código de Defesa do Consumidor não se aplica a tal situação, pois a lei que regerá o exame das obrigações resultantes é a do domicílio do proponente, como estabelece o art. 9°, § 2°, da Lei de Introdução ao Código Civil. Reportar-se a essa situação é importante pois em face do caráter global do comércio eletrônico, este não possuí barreiras nacionais já que se baseia em tecnologia globalizada, sendo fácil imaginar as dificuldades enfrentadas pelo hipossufïciente consumidor eletrônico na defesa de seus direitos. Mas, o consumidor eletrônico não se encontra desamparado, por dois motivos: o primeiro deles se refere a aplicabilidade imediata do Código de Defesa do Consumidor, conforme supra mencionado. O segundo motivo, igualmente relevante, diz respeito ao princípio geral da boa fé, este orientador do nosso Direito como um todo, devendo orientar toda a conduta do homem, sendo, conforme Maria Eugenia, a boa fé um conceito juridicamente indeterminado, sendo que caberá ao juiz, caso a caso, aplicar este princípio. Desta feita, no caso dos negócios jurídicos celebrados de forma eletrônica, boa fé parece ser ainda de maior importância, visto que as partes sequer chegam a se encontrar, e no momento- da celebração do contrato a boa fé é presumida por cada parte contratante. Portanto, partindo-se da premissa de que as normas do Código de Defesa do Consumidor se aplicam em certas relações de consumo em ambiente de internet, conforme mencionado, primeiramente convém estabelecer quais foram os princípios estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor para a busca da harmonia nestas relações. O Estado quando da regulação dos contratos de consumo visou a 'harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização de proteção ao consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos 26 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Malheiros Editores, 1996, p. 196. quais se funda a ordem econômica (art.170 da CF), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. Assim, num contexto maior, o Direito, conforme Finkelstein temos: “ (...) Deverá se adaptar ao novo contexto social digital da grande rede de computadores, cabendo ao jusracionalismo enfrentar o desafio da transnacionalidade do território ciberespacial. O Direito deverá funcionar como instrumento de aplicabilidade da justiça dentro de um ambiente transnacional. Desse modo, o consumidor eletrônico conta com uma proteção que transcende as normas tipicamente existentes, podendo se socorrer, na falta de norma tipicamente existentes, aos princípios que norteiam o Direito como um todo”.27 Todavia, efetivamente a lei apresenta muitas lacunas sendo que a constatação de sua existência ocorrerá no momento em que o juiz não encontrar no corpo das leis um preceito que solucione o caso concreto. Nessa situação o juiz deve se utilizar de outros métodos para solucionar o conflito concreto, pois não pode sentenciar pela inexistência de direito. Nesse sentido o Art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro dispõe que: “Art. 4° Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. 4.5 Sujeitos do comércio eletrônico b2c Consumidor, à luz do artigo 2° da Lei n° 8.078/90, é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final. Já no seu artigo 3° define o que vem a ser fornecedor: “Art.2°: É toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. Essas são as figuras que fazem parte da relação de consumo e que são facilmente constatável a perfeita aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações feitas pela internet na falta de uma legislação específica, pois que o usuário da grande rede é um consumidor em potencial e que as empresas que apresentam seus produtos ou serviços são os chamados fornecedores. 27 FINKELSTEIN, Maria Eugenia Reis. Ob. cit., p. 17. Logo, depois de identificadas as duas partes essenciais de uma relação de consumo, é necessário analisar se existe uma relação jurídica entre as partes. Verificada esta e existindo o fornecedor de um lado e o destinatário final do produto/serviço adquirido, do outro, está perfeitamente configurada uma relação de consumo, o que normalmente se dá através de um contrato de consumo. 4.6 Direitos do consumidor eletrônico Passa-se a seguir a estudar alguns dos pontos mais importantes dos direitos do consumidor em face do advento do comércio eletrônico. 4.6.1 Propaganda e publicidade Inicialmente poder-se-ia diferenciar esses dois institutos para que melhor possamos compreender cada um deles. A propaganda possui um fim ideológico, religioso, filosófico, político, económico ou social, enquanto que a publicidade tem um objetivo comercial, sendo que na maioria das vezes, além de paga, identifica seu patrocinador, o que nem sempre ocorre com a propaganda. Á publicidade é dedicada uma sessão inteira no Código de Defesa do Consumidor, sendo esta uma aliada do consumo; porquanto através desta, toda informação relacionada a uma empresa ou produto é dirigida ao público com o objetivo de promover uma atividade econômica. Devidamente regrado pelo Direito, a publicidade é um direito do fornecedor, desde que não viole as disposições protetivas dos Direitos do Consumidor. Maria Eugenia Reis Finkelstein expressou com eficiência que: "O Código de Defesa do Consumidor inovou ao tratar a publicidade como se oferta fosse, caracterizando-a como declaração unilateral de vontade, vinculando o fornecedor e permitindo ao consumidor exigir o cumprimento do que foi anunciado em forma publicitária”.28 Bem expressa Flavio Alves Martins: 28 FINKELSTEIN, Maria Eugenia Reis. Ob. cit., p. 18. "A oferta e a publicidade abrem um amplo espaço para o engano e a indução". Por esse motivo a veiculacão publicitária, uma vez aceita a proposta pelo consumidor, é parte integrante do contrato e impõe ao fornecedor a obrigação de honrar o anúncio”.29 De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, as mensagens publicitárias devem ser verdadeiras uma vez que o consumidor é hipossufïciente, não podendo checar a acuracidade do que foi veiculado. Por isso uma mensagem publicitária não pode fornecer um dado falso sobre o produto ou serviço objeto da mensagem. Nos termos do Código de Defesa do Consumidor, a publicidade enganosa ou abusiva é proibida e intolerada pêlos tribunais nacionais. Maria Eugenia coloca dois requisitos a serem observados na veiculacão da publicidade. São eles: “1) O princípio da identificação da mensagem publicitária, devendo sempre o consumidor poder identificá-la como publicidade; e 2) o princípio da transparência da fundamentação da mensagem publicitária, devendo a mensagem ser baseada em fatos reais, transparentes ao público”.30 E enganosa a publicidade que induza o consumidor em erro sobre a natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e/ou serviços anunciados. Já a publicidade abusiva é discriminatória, explora o medo, incita á violência. Para Fábio Ulhoa Coelho: “É enganosa a publicidade capaz de induzir consumidores em erro quanto ao serviço ou produto em promoção [...] o decisivo é investigar se o conteúdo transmitido é suscetível de induzir em erro o consumidor do fornecimento em programação. Se, a partir da mensagem, se constata que ele pode ser levado a tomar por verdadeira a informação falsa, então caracteriza-se a publicidade enganosa”.31 Somando-se a isso, a publicidade abusiva é contrária aos princípios fundamentais do Direito pátrio. Sobretudo é considerada crime, conforme o artigo 67 e 68 do Código de Defesa do Consumidor, independente da ocorrência de dolo, 29 MARTINS, Flavio Alves. Ob. cit., p. 71. FINKELSTEIN, Maria Eugenia Reis. Ob. cit., , p. 22. 31 COELHO, Fabio Ulho. Ob. cit., p. 171. 30 visto que o primordial é a defesa do consumidor, em virtude da sua vulnerabilidade frente ao fornecedor. Uma das formas específicas de publicidade adotadas pelo comércio eletrônico é a prática do spam; alguns o consideram como o pior tipo de publicidade, pois as mensagens não solicitadas, como é conceituado, são no entendimento de Maria Eugenia uma forma de invasão de privacidade, pois além de não ser requerida pelo usuário, podem prejudicá-lo (com o recebimento de vírus), ou até mesmo sofrer saturação do seu correio. Essa prática já vem sendo perseguida por legislações ao redor do mundo por serem considerados, conforme supra citado, invasão de .privacidade. Ademais, outros tipos de marketing agressivo, são os chamados cookies e os metatags . O primeiro é uma prática condenável em matéria de publicidade via internet. Cookies são programas que registram os passos do internauta sem que ele saiba, de modo que o site voltado ao comércio eletrônico possa criar bancos de dados sobre os costumes e preferências do internauta, que passam a ter um valor importante para o marketing. Essa prática é considerada invasão de privacidade e vem sendo reprimida em muitos países. O segundo é descrito por Flavio Martins Alves: “Quem desenha uma página pode incluir alguma das palavras mais frequentemente utilizadas pêlos usuários, conforme a informação que é dada nos sites de busca, de modo que cada vez que o internauta escreva essa palavra apareça a página ainda que não tenha uma relação direta com o tema (...) Esta técnica, denominada metatag , constitui uma publicidade enganosa frente ao consumidor (...)”.32 Essas práticas devem ser regulamentadas no Brasil, merecendo mesmo uma repressão da lei, porquanto o consumidor não pode estar submisso a situações de marketing agressivo e invasivo. 4.6.2 Oferta O site voltado ao comércio eletrônico precisa ser criterioso com as informações nele veiculadas, uma vez que, na sistemática do Código de Defesa do Consumidor, a oferta obriga o fornecedor. 32 MARTINS, Flavio Alves. Ob. cit.,p. 72. Mas, em se tratando de comércio eletrônico, é de se indagar como poderia ser caracterizada a oferta? A oferta, nesse aspecto, nada mais é do que as informações sobre os preços, condições de pagamento e prazos de entrega que aparecem na tela do computador do consumidor quando este acessa o site do comércio eletrônico. O Projeto de Lei n° 1.589/99, elaborado pela comissão de informática da Ordem dos Advogados do Brasil, seccional de São Paulo, considerado como um dos projetos mais avançados em matéria de comércio eletrônico, traz como um de seus principais pontos, a obrigatoriedade de que. a oferta ao público de bens, serviços ou informações à distancia seja realizada em ambiente seguro. A Diretiva n° 97/7/CE, elaborado pela Comunidade Europeia, enuncia o conteúdo da oferta como direito de informação prévia do consumidor: O consumidor deverá dispor das seguintes informações: 1) identidade do provedor e seu endereço, em casos que requerem pagamento adiantado; 2) características essenciais do bem e do serviço; 3) preço do bem e do serviço, incluindo os impostos; 4) gastos de entrega, se houver, 5) modalidades de pagamento, entrega ou execução; 6) existência de um direito de resolução, salvo exceções; 7) custo da utilização da técnica de comunicação à distância quando calculada sobre base distinta da tarifa básica; 8) prazo de validade de oferta ou do preço; e 9) quando seja procedente, a duração mínima do contrato. Dessa forma, as informações fornecidas ao consumidor devem ser de feitas de forma clara e compreensível; ademais como a oferta é vinculante, no caso de um produto ser vendido por meio eletrônico, e não seja encontrado no estoque, a empresa, em conformidade com o artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor, terá de localizá-lo e entregá-lo ao consumidor. Portanto nas ofertas veiculadas em sitesde internet, as informações devem conter os seguintes requisitos: qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem do produto e/ou serviço ofertado. Além, é claro, de informações sobre riscos ocasionados pela utilização do serviço ou produto. Bem expressa Newton de Lucca (1995) quando diz que "pouco importa que o momento da conclusão do contrato tenha sido o da recepção da oferta por parte do policitante, nas relações civis, ou da emissão da mensagem, nas relações mercantis, pois o direito de arrependimento do consumidor será exercido no prazo de sete dias contados do ato do recebimento do produto ou do serviço." Nesse sentido, ressaltamos que o site voltado ao comércio eletrônico deve disponibilizar informações objetivas e precisas, com a finalidade de evitar interpretações ambíguas, é necessário que o fornecedor analise cuidadosamente as ofertas que serão veiculadas e faça uma constante revisão e atualização do conteúdo do site. 4.6.3 Arrependimento Em se tratando de relações efetivadas fora do estabelecimento, como é o caso dos estabelecimentos virtuais, o consumidor pelo fato de não ter tido contato físico com o produto, ou informação detalhada sobre o serviço, encontra-se por isso fragilizado. Assim sendo, pode acontecer de o consumidor celebrar contratos que não celebraria se tivesse tido tempo de refletir. Dessa forma, o contrato eletrônico caracteriza um contrato à distância porque realizado fora do estabelecimento do fornecedor, e o Código de Defesa do Consumidor confere ao consumidor o direito de arrepender-se da aquisição do produto, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial. Embora Fábio Ulhoa Coelho acredite que não deve haver aplicação do artigo no caso de comércio eletrônico "porque não se trata de negócio concretizado fora do estabelecimento do fornecedor",33 grande parte da doutrina entende que as transações pela internet devem ser encaradas como qualquer compra realizada à distância, sendo que o consumidor nesse caso, não entra em contato com o bem, fundamento para o prazo da devolução. Também não há o deslocamento do consumidor até o estabelecimento comercial ao acessar o site. Portanto, em conformidade com o artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor, é assistido o direito do consumidor de exercer o direito de arrependimento, quando for o caso. 33 COELHO, Fabio Ulho. Ob. cit., p. 172. No entendimento do Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Semy Glanz:Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor às vendas à distância como pela Internet, destacando-se: a identificação do comerciante; as características essenciais do bem ou do serviço, a indicação do preço, limites eventuais de responsabilidade e condições gerais de venda; prazo de validade da oferta; data limite e despesas da entrega, e o direito de retratação do consumidor. Desta forma, o prazo da desistência é de 7 (sete) dias, contados da assinatura ou do ato do recebimento do produto ou serviço. 4.6.4 Descumprimento de prazos contratuais O vendedor que disponibiliza no site a mercadoria deve disponibilizá-la tão logo ao consumidor, conforme o contrato eletrônico pactuado. Pode acontecer, entretanto, que a mercadoria não seja entregue no prazo estipulado. Nesta circunstância deve ser aplicada a regra geral do Código de Defesa do Consumidor que dá ao fornecedor 3 (três) alternativas: 1)Exigir a entrega de um produto equivalente 2)Desfazer à transação, tendo direito a devolução das quantias que eventualmente tenha antecipado, mediante correção monetária; e 3)Exigir do vendedor indenização por perdas e danos. 4.6.5 Celebração do contrato eletrônico de consumo Nos contratos celebrados eletronicamente sabe-se que há hipóteses em que existe consentimento pleno e outros em que há adesão sob condições. Flavio Alves Martins ensina sobre as regras relacionadas à celebração de contratos, aplicadas ao contrato eletrônico sob a ótica dos Direitos do Consumidor: “1)a regra consensual - em relação ao consentimento nos contratos de consumo, a internet e outras tecnologias favorecem a negociação; no campo dos Direitos do Consumidor, isto seria incentivado por grupos que compartilham experiências sobre produtos ou serviços, o que facilita a informação e o poder de decisão; esta hipótese, sendo correta, carece de respaldo de experiência que lhe permita generalizar a regra; 2)a regra da adesão legítima e liberal - há quem sustente que é suficiente a aplicação do regime das condições gerais de contratação; o contrato on line pode ser muito variado, mas não difere totalmente do comum, e pode-se classificá-lo como um vínculo celebrado pela adesão a condições gerais de contratação; sobre esta conclusão se diz que o ofertante pode apresentar o site de modo que o usuário tenha a possibilidade de contratar sobre as bases de condições gerais ou propor um texto alternativo ou ainda alterações; isto também servirá de prova para o caso do cliente negar que conhece as condições gerais de contratação”.34 Ainda, em conformidade com o artigo 46 e 47 do Código de Defesa do Consumidor, os contratos devem ser celebrados em fontes grandes, pois do contrário, não obrigarão o consumidor. 4.6.6 As cláusulas abusivas no comércio eletrônico A aplicação e utilização de cláusulas abusivas aos contratos de consumo, são vedadas pelo ordenamento jurídico brasileiro. Nelson Nery Júnior bem expressa que "cláusula abusiva é aquela que é notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação contratual".35 Assim, observa-se que pela própria natureza do comércio eletrônico, este é campo vasto para o aparecimento de cláusulas abusivas. A vulnerabilidade do consumidor e consequente posição de desigualdade faz surgir por parte do ordenamento jurídico uma vasta proteção legal. O elenco constante do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor é claramente exemplificativo, pois em seu caput consta a expressão entre outras. Desta forma, verificada a existência de desequilíbrio entre as partes no contrato de consumo, o juiz poderá reconhecer e declarar abusiva determinada cláusula, ainda que esta não conste do rol do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor. Em matéria de direito do consumidor o princípio da boa-fé objetiva e da equidade contratual é aplicável de forma constante, sempre em prol da confiança e expectativas legítimas dos consumidores. Portanto o Código referido privilegiou a equidade em detrimento da vontade, como valor essencial na formação do contrato. De acordo com o § 1° do artigo-51 do Código de Defesa do Consumidor, a vantagem auferida pelo fornecedor pode ser considerada como exagerada, sendo por conseguinte, sancionada pelo ordenamento jurídico brasileiro, a vantagem auferida pelo fornecedor que segundo Nelson Nery: 34 MARTINS, Flavio Alves. Ob. cit., p. 73. NERY JUNIOR, Nelson. Os princípios fundamentais do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 1991, p. 37. 35 “1)Ofenda os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; 2)Restrinja direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual; ou 3)Seja excessivamente onerosa para o consumidor, considerandose a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso”.36 Quanto às cláusulas abusivas, se aplicam tanto aos contratos de adesão, quanto aos negociados. A sanção colimada para a adoção de cláusulas abusivas pelo fornecedor é a nulidade absoluta da cláusula. 4.6.7 Contratos de adesão O Código de Defesa do Consumidor foi o primeiro diploma legal brasileiro a regular os contratos de adesão. Para Orlando Gomes: "O traço característico do contrato de adesão reside verdadeiramente na possibilidade de predeterminação do conteúdo da relação negocial pelo sujeito de direito que faz a oferta ao público. Os contratos de consumo materializam-se, na maioria das vezes, por meio de contratos de adesão, que uma vez formados, provocam um desnível das condições econômicas das partes por ocasião de suas respectivas execuções. Especificamente, os contratos de adesão (no meio eletrônico) materializam-se sob a forma dos chamados contratos clickwrap, normalmente escritos em um site, em que o leitor expressa sua concordância com os termos do contrato, mediante um click de mouse”.37 Nesse tipo de contrato, as negociações preliminares inexistem, sendo certo que na interpretação dos respectivos contratos, deve-se observar qual a parte mais fraca da relação contratual e aplicar todas as disposições protetivas relativas ao contrato. Cumpre salientar que o Código Civil de 2002 contém dois artigos que apresentam disposições intervencionistas. O primeiro estabelece no artigo 421, que a liberdade de contratar deverá ser exercida em razão da função social do contrato. O segundo, no artigo 422, que estabelece que os contratantes são obrigados a 36 37 NERY JUNIOR, Nelson. Ob. cit., p. 38. GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 76. respeitar, na conclusão do contrato, e em sua execução, os princípios da probidade e boa- fé. Assim, a cláusula geral encontra-se em todos os contratos celebrados, sendo certo que as cláusulas abusivas podem surgir em qualquer contrato, bastando, para isso, que ocorra o desequilíbrio contratual. Portanto, é correto dizer que o contrato de adesão faz gerar uma disparidade económica e uma inferioridade psíquica, provocando um choque com os princípios estabelecidos pela base contratual. No contrato de adesão eletrônico, seu conteúdo é previamente constituído somente por uma das partes, sendo eliminada a livre discussão que precede à formação dos contratos; a outra parte tem a possibilidade de aceitá-lo integralmente, preenchendo seus dados pessoais, ou recusá-lo. Não há o livre debate ou a discussão das cláusulas contratuais nem um perfeito acordo de vontades na sua acepção tradicional. Por conseguinte, a interpretação do contrato de adesão não pode ser guiada apenas pela pesquisa da vontade das partes, mas pela preocupação de garantir a boa-fé, a equidade, a proteção do fraco contra o forte, enfim, o interesse geral. Portanto, o juiz na sua atividade jurisdicional, deve procurar restabelecer o equilíbrio do contrato, de forma que recuse todo efeito às cláusulas injustas impostas pelo autor da oferta. CAPÍTULO V O VALOR DAS PROVAS NO CASO DA INTERNET Com o aumento da capacidade dos computadores para processar informações e a utilização, cada vez em maior escala, das ferramentas de comunicação telemática, advogados, juízes e profissionais do Direito, de um modo geral, vão deparar-se com significantes problemas relacionados à preservação da prova eletrônica. Todo processamento de informação por computadores ou comunicação realizada entre eles, quer seja na forma de envio de e-mail, da publicação de uma noticia em web site ou da inserção de informações numa base de dados, deixa registros que, em determinadas situações, podem ser relevantes para a prova de determinado fato jurídico. Por conseguinte, arquivos formados por mensagens de email, arquivos do Word, arquivos em HTML, ou qualquer outra linguagem de programação para confecção de paginas web podem ser imprescindíveis à demonstração da existência e verificação de um fato jurídico, e as partes litigantes em processo judicial podem requerer sua preservação para posterior apresentação e apreciação pelo juiz. A palavra prova é originária do latim probatio, que por sua vez emana do verbo probare, com o significado de examinar, persuadir, demonstrar. A prova tem um objeto que é provar algo. A finalidade da prova é a formação da convicção de alguém. A prova também tem um destinatário que pode ser um terceiro, ou vários terceiros, ou o próprio agente da demonstração. Quem quiser provar algo terá de usar de meios adequados, que variam conforme o objeto da prova. Porém estes meios deverão ser determinados por métodos, que também variam conforme o objeto e conforme o destinatário da prova. Os meios e métodos de prova variam até mesmo em relação à finalidade desta. Os objetos da prova são os fatos que irão convencer ou não o juiz da veracidade da questão em discussão. A produção em juízo da prova eletrônica tem amparo legal em razão da regra adotada pelo nosso Código de Processo Civil, no seu art. 332, que admite (todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos”, para provar a verdade de fatos. Porém vigora em nosso processo civil, a regra da atipicidade dos meios de prova, significando que os fatos podem ser provados por qualquer meio, ainda que não os típicos que são depoimento pessoal, confissão, exibição de documentos ou coisa, testemunha, perícia ou inspeção judicial. Ademais disso, o documento eletrônico produzido de acordo com as regras da Medida Provisória nº 2.200-2/01, cuja autenticidade possa ser certificada por órgão competente vinculado à estrutura da ICP-Brasil, pelo sistema de chaves pública e privada, tem caráter de documento público ou particular (art. 10), presumindo-se verdadeiro quanto ao signatário (§ 1º). Nesse sentido, sendo válida a apresentação de prova na forma eletrônica, para a comprovação de algum fato relevante ao julgamento de processo judicial, e dada a utilização massificada das tecnologias da informação na sociedade atual, assistiremos a uma fase onde as requisições para produção desse tipo de prova passarão a ser uma constante nas lides cartorárias. Sérios prejuízos para uma parte, decorrente da perda de informações potencialmente importantes, podem se concretizar caso não sejam adotadas medidas para a sua preservação. Acontece que a prova eletrônica em tudo difere da que é produzida em papel, em razão de suas características de intangibilidade, forma, volume e persistência. A informação armazenada eletronicamente é caracterizada pelo seu enorme potencial de volume, quando comparada com aquela acondiciona da em suportes tangíveis. Além disso, a informação em formato eletrônico é também dinâmica: o mero ato de ligar e desligar o computador pode alterar a informação armazenada. Essas e outras diferenças fazem com a apresentação, em juízo, da prova eletrônica se torne um processo muito mais complicado, demorado e dispendioso do que a simples juntada aos autos do processo de um documento na forma de papel. Sobretudo a questão da preservação da prova eletrônica, dado o seu caráter dinâmico, ganha importância nesse contexto. Tal realidade impõe que as normas processuais que regulam a produção da prova em juízo-especificamente, a exibição de documento ou coisa, previsto no art. 355 a 363 do Código de Processo Civil, sofram alterações para levar em conta a evolução das tecnologias da informação. Segundo Luiz Guilherme Marinoni: “O uso, cada vez mais freqüente, do computador, do fac-simile, da internet e de outros recursos semelhantes, acarreta necessariamente a imperiosa preocupação do Direito no concernente à eficácia que se pode emprestar aos novos meios de registro de informações”.38 Para ele os documentos dos meios de informação são: “Por documentos de telemática se quer significar aqueles documentos que prestam à transmissão de informações por meio de redes de comunicações, a exemplo do telex, fac.simile e do telegrama. Já os documentos informáticos são aqueles insertos em memória de computadores ou resultantes de cálculos efetuados por meio de equipamentos eletrônicos”.39 Em suma, a força probatória dos documentos é determinada, basicamente, pelo tipo de documento que se examina, e pelas conseqüências que tradicionalmente são atreladas a sua autoria. Assim, segundo a lei, o documento público prova sua existência e também os fatos que o agente público atesta terem ocorrido em sua presença (art. 364 do CPC e art. 215 do CC). Assim deve ser, por conta da presunção de legitimidade e de veracidade que paira sobre os atos administrativos. Da mesma forma, o documento público reputa-se autentico, já que se tem por certa sua autoria. Quanto ao documento particular, sua eficácia probatória depende de sua autenticidade (autoria certa). Segundo prevê o art. 368 do CPC. Assim é, porque se presume que o autor (intelectual) do documento particular é, precisamente, o sujeito que o elaborou e assinou, ou somente o assinou, após mandar faze-lo, ou ainda aquele que não o firmou porque não é comum assinar tal tipo de documento (art. 371 do CPC). A lei processual, em matéria de prova documental, prevê ainda a conversão de documento público em particular, admitindo que o documento público, elaborado por servidor incompetente, ou sem obediência das formalidades legais, tenha a mesma eficácia do documento particular (Art. 367 do CPC). 38 39 MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo do conhecimento. São Paulo: RT, 2006, p. 350. Idem, p. 351. CAPÍTULO VI O CASO DO ORKUT Recentemente, assistimos à movimentação do Ministério Público Federal visando desmantelar a onda desenfreada de condutas ilícitas praticadas no mais conhecido ambiente virtual de relacionamentos: o Orkut. A origem desta mania mundial se deu através do engenheiro da Google Inc., que em 22 de janeiro de 2004, criou uma rede social filiada ao Google Inc., que objetivava criar novas amizades e manter relacionamentos. Nos dias atuais detém um grande numero de usuários brasileiros e norte-americanos. Em síntese a referida rede de relacionamentos é composta por usuários cadastrados, desde que convidados por outros já participantes, e nela é possível criar comunidades dos mais variados assuntos, postando fotos, comentários, envio de mensagens entre usuários e comunidades, etc. Todavia, ao contrário da intenção inicial, seu sistema tem sido utilizado para crimes como pedofilia, racismo, prostituição infantil e outros graves delitos. Diante disso, o Ministério Público Federal, após meses de investigação junto com a Polícia, expediu notificações à empresa Google do Brasil, para que esta fornecesse informações sobre os usuários que vem criando e mantendo comunidades com cunho criminoso, mas tal solicitação fora desrespeitada pela empresa, sob o argumento de que o orkut é filiado à Google Inc. norte-americana, ao passo que a Google Brasil é responsável somente pela parte publicitária e sistema de buscas, no âmbito nacional. Assim, baseado no relatório produzido pela ONG SaferNet,40 o Ministério Público Federal de São Paulo, ajuizou em 22 de janeiro de 2006, uma ação civil pública na Justiça Federal (Processo nº 2006.61.00.018332-8), requerendo fosse quebrado o sigilo dos usuários criadores das comunidades criminosas, além do fechamento desta filiar e da multa de R$ 200 mil para cada ordem judicial descumprida e, no mérito, indenização por dano moral coletivo no valor de R$ 130 milhões pelos prejuízos causados à sociedade brasileira. 40 http://www.denunciar.org.br/twiki/bin/view/SaferNet/WebHome. O Juiz Federal José Marcos Lunardelli, da 17ª Vara Cível, deferiu a liminar pleiteada, determinando que a empresa Google Brasil cumprisse em 15 dias todas as ordens de quebra de sigilo telemático de comunidades e perfis do orkut, expedidas pela Justiça Federal Criminal de São Paulo, sob pena de multa diária de R$ 50 mil para cada ordem que remanescer descumprida. De certa forma, estamos diante de um fato jurídico de impacto mundial, em que e legislação brasileira, a doutrina e a jurisprudência são consideradas embrionárias, pois tratando-se de questões relacionadas às normas aplicáveis aos crimes cibernéticos, mormente quando o website é hospedado em outro país, há que se buscar mecanismos jurídicos por analogia. 5.1 Exemplos 5.1.1 Morte de estudante põe em xeque Orkut Delegado investiga supostos ataques e instigação ao suicídio feito no site A Polícia Civil de Ponta Grossa vai abrir inquérito para investigar um possível caso de indução ao suicídio através da internet. Um estudante de Educação Física de 19 anos, T. R. A., teria tirado a própria vida depois de sofrer uma série de insultos através de uma comunidade do site de relacionamentos Orkut. T. foi encontrado morto na manhã de 5 de março, dentro do carro parado na garagem da residência da família, na rua Thaumaturgo de Azevedo, Vila Cipa, em Ponta Grossa. Ele sofreu asfixia pelo monóxido de carbono emanado pelo motor ligado do carro. Mais tarde, a polícia descobriu que o moderador de uma comunidade do Orkut denominada “No Escuro Ponta Grossa” teria sugerido ao estudante que morresse nestas mesmas circunstâncias. Há indícios de que até a maneira correta de posicionar o escapamento do carro foi indicado pela rede de computadores. Ele teria obtido acesso a mensagens enviadas por T. pela internet, em que demonstrava desejo de tirar a própria vida. Depois da morte do jovem, as dicas para cometimento de suicídio teriam sido retiradas da internet. A polícia acredita que a intenção suicida de Thiago surgiu após o recebimento de repetidas injúrias e difamações através do Orkut. “Chamavam-no de gay e pedófilo. Fizeram uma lavagem cerebral até que o fizeram acreditar que não era uma pessoa ideal para a sociedade”, falou Homero Vieira Neto, delegado operacional da DP de Ponta Grossa, responsável pela investigação. Segundo ele, o suposto responsável por enviar as fórmulas suicidas pode ser indiciado pelo crime de instigação ao suicídio. O delegado disse que tomará depoimento de uma testemunha que, informalmente, disse já ter sofrido ataques semelhantes. “Essa testemunha se viu tão acuada que precisou deixar a cidade. Ela trará elementos importantes para identificarmos os agressores”, afirmou. Vieira também aguarda pelo depoimento da família do estudante, que ainda não se manifestou à polícia. O computador de T. deverá ser periciado na busca por novos indícios41. 5.1.2 Pedofilia na rede: 2361 suspeitos identificados Pedófilos de 77 países pagavam 68 euros para ver e descarregar fotos e vídeos de crianças a serem violadas. A maioria das vítimas é do Leste da Europa, mas os predadores sexuais estavam espalhados por pelo menos três continentes. O ministro austríaco do Interior anunciou ontem o desmantelamento de uma rede internacional de distribuição de material pedófilo através da internet, com clientes em pelo menos 77 países. Mais de dois mil pedófilos foram identificados e a maioria poderá vir a enfrentar acusações criminais, naquela que foi uma das maiores operações do género na Europa. Os vídeos disponibilizados pela rede mostravam crianças entre os cinco e os 14 anos a serem submetidas aos “piores abusos sexuais imagináveis”. O material pedófilo estava alojado num site russo, ao qual os clientes acediam mediante um pagamento trimestral de 68 euros. As autoridades austríacas acreditam que a maior parte dos pedófilos que acederam ao site não só viram o material como também o descarregaram para os seus computadores e o redistribuíram a outros pedófilos. A investigação foi coordenada pelas autoridades austríacas, pois foi naquele país que surgiram, em Julho, as primeiras pistas. No caso, uma denúncia de um servidor de internet austríaco, que informou a polícia de que hackers teriam alojado material suspeito no seu servidor. As autoridades puseram-se em campo, e no 41 SIMON, Carlo. Morte de estudante põe em xeque o orkut.diisponível http://www.jornaldoest...VWVkpIVkd4V1ZVMUVhejA9 . Acessado em 23 de março de 2007. em: período de 24 horas, registaram mais de oito mil visitas ao site, provenientes de 2361 computadores em 77 países. Todos estes suspeitos foram identificados e no, caso da Áustria, 14 dos 23 pedófilos que acederam ao site já foram interrogados e confessaram ter descarregado material pornográfico com crianças. “Podíamos ouvir os gritos” O perito da polícia austríaca que coordenou as investigações, Harald Gremel, informou que os milhares de fotos e vídeos apreendidos mostram crianças entre os cinco e os 14 anos a serem submetidas “aos piores abusos sexuais imagináveis”. “Vimos imagens de meninas pequenas a serem violadas, e podíamos ouvir os seus gritos”, afirmou o responsável, adiantando que os vídeos aparentam ter sido realizados na Europa de Leste e colocados no site russo a partir de um servidor no Reino Unido. O ministro austríaco do Interior, Guenther Platter, afirmou que esta foi a maior operação do género contra a pedofilia na internet realizada no seu país, e uma das maiores de sempre a nível mundial. A investigação contou com a colaboração da Interpol e da Europol, bem como a ajuda preciosa das polícias dos 77 países envolvidos. Segundo as autoridades austríacas, 607 dos suspeitos identificados residem nos Estados Unidos, 466 na Alemanha e 114 em França. A rede tinha ainda clientes em Espanha, Argélia, África do Sul, Brasil, Islândia e Venezuela, entre dezenas de outros países. Fonte da Polícia Judiciária disse ao CM que não há qualquer informação sobre o envolvimento de portugueses. No âmbito da investigação, a polícia austríaca apreendeu 31 computadores pessoais, sete portáteis, 23 discos rígidos e outros dispositivos de armazenamento de dados, 1233 DVD, 1428 disquetes e 213 cassetes de vídeo com um total de sete terabytes de material pedófilo. O mais novo dos suspeitos de descarregar material pedófilo tem 17 anos e o mais velho 69. O grupo inclui estudantes, professores, funcionários públicos e reformados. CRIME EM CRESCIMENTO Segundo dados da Interpol, a difusão e venda de pornografia infantil representa cerca de metade dos crimes cometidos através da internet, mais ainda que a pirataria digital, as fraudes financeiras ou o roubo de identidade. O relativo anonimato do consumidor de pornografia infantil e a crescente sofisticação dos fornecedores deste tipo de material são algumas das causas apontadas para um crescimento que a Interpol estima em cerca de dez por cento ao ano. CRONOLOGIA 17/03/05 - Uma megaoperação à escala mundial contra a distribuição de pornografia infantil, liderada pela Itália, leva à detenção de centenas de suspeitos em 88 países. 26/05/05 - A polícia espanhola desmantela uma rede que violentava bebés e distribuía as imagens através da internet. Cinco pessoas foram detidas e acusadas pelos abusos, descritos pela polícia como “horríveis”. 23/02/06 - A polícia espanhola lança a megaoperação „Azahar‟, que leva à detenção de mais de 130 pessoas em 40 países, incluindo um português. Um jovem brasileiro de 17 anos suicidou-se quando soube que estava a ser investigado. Maio 2006 - Numa acção conjunta, as polícias de 12 países europeus e dos EUA efectuam buscas em casa de centenas de suspeitos e fazem dezenas de detenções por crimes relacionados com a posse e tráfico de pornografia infantil. NÚMEROS - 2361 suspeitos foram identificados num período de 24 horas antes de as autoridades encerrarem o site. - 77 é o número de países onde foram identificados suspeitos, o que faz desta uma das mais abrangentes investigações - 17 anos é a idade do mais jovem suspeito identificado. O mais velho tem 69 anos. - 7 terabytes de imagens e vídeos de pornografia infantil foram apreendidos pela polícia austríaca. - 31 computadores pessoais e sete portáteis foram apreendidos, bem como 23 discos rígidos e outros dispositivos. - 607 é o número de clientes da rede identificados só nos EUA. Em segundo lugar surge a Alemanha, com 466 suspeitos. - 5 anos é a idade da mais jovem das vítimas dos pedófilos. A mais velha tem 14 anos. A polícia não disse quantas crianças estão envolvidas. - 2 anos é a pena máxima de cadeia na Áustria para posse de pornografia infantil. A produção e distribuição pode dar até dez anos. - 7 meses foi a duração da investigação, que contou com a colaboração da Interpol e da Europol42. 5.3 Impactos da falta de regulamentação A regulamentação do trânsito de informações é atualmente a principal questão para o estudo da Internet do ponto de vista da legislação. E aí estariam incluídos todos os conteúdos, como os que caracterizam crime pornográfico, por exemplo. Nenhum país tem ainda um conjunto de leis para regulamentar as responsabilidades civil e criminal sobre as informações que circulam na Internet. Diante disso, há quem defenda a chamada a teoria da responsabilidade, segundo a qual todo material divulgado na rede aberta implicaria responsabilidade do editor que responde pelo site onde aparece a informação. Trata-se de fazer um paralelo com o que ocorre na já regulamentada mídia tradicional. A coleta de dados dos usuários também tem levantado muita polêmica acerca das políticas de privacidade estabelecidas pelas empresas – na medida em que não existe regulamentação ainda, cada um impõe os limites mais convenientes. Desta forma, instalar mecanismos como cookies caracterizaria um caso de privacidade violada? E como reagir a essa regulamentação que não é pública, mas privada, em um contexto em que políticas de privacidade não são feitas pelos internautas, mas pelas corporações que têm interesses em obter seus dados, por meio de mecanismos como esses? 5.1.3 O que tem sido feito Os dois projetos de leis que atualmente estão em discussão no Congresso Nacional tratam justamente a questão da coleta de dados dos usuários. De autoria do deputado Luis Piauhylino (PSDB-PE), um dos projetos propõe uma lei de caráter criminal com princípio que considera atividade não lícita toda coleta de informação não autorizada pelo usuário. O outro projeto, do senador Lúcio Alcântara (PSDB-CE), tem características semelhantes, porém diferencia dois tipos de dados: os sensíveis (ideológicos, 42 RAMOS, Ricardo. Pedofilia na rede: 2361 suspeitos identificados. Disponível http://www.correiomanh...mp;idCanal=9&p=200. Acessado em 23 de março de 2007. em políticos, sexuais etc.), que devem ser protegidos, e os gerais (idade, estado civil e etc), que dispensam os mesmos cuidados. De acordo com o projeto, a coleta de dados seria autorizada desde que observada a diferenciação entre os conteúdos dos tipos sensível e geral. As empresas, consequentemente, poderiam coletar dados, mas sem a possibilidade de comercializá-los e apenas até determinado grau de informação. Além destes projetos de lei, há cerca de outros vinte que tratam de algum tipo de regulamentação no campo da Internet. A OAB, por exemplo, desenvolve projeto para regulamentar o comércio eletrônico, passando pela questão da assinatura digital, do documento eletrônico e de certificadores digitais. Neste sentido, a lei 9800, mais conhecida como a lei do e-mail, é vista como um primeiro passo para o avanço na utilização das novas tecnologias no meio judicial. Isto porque permite a remessa de peças processuais por fax ou outros meios eletrônicos, implicando mais comodidade e economia de tempo no envio de petições aos Tribunais de Justiça e etc. A criptografia também está em pauta e deve ser utilizada para a autenticação das assinaturas eletrônicas. Um último obstáculo, que extrapola as muitas dúvidas apontadas aqui, diz respeito à falta de políticas governamentais e judiciárias para tratar a questão da Internet. A tese, segundo alguns juristas, é a de que haveria uma carência de homens honestos na administração pública, impedindo que assuntos ligados ao tema sejam tratados com a devida importância. A aprovação de leis, por exemplo, é muito demorada com relação ao timing da Internet, sobretudo porque há lobbies de grandes interesses para aprovar ou não determinadas coisas. 5.1.4 A necessidade de uma política nacional Num cenário em que metade da população do planeta nunca fez uma chamada telefônica – dados do Banco Mundial -, imagina-se que o Brasil, como 13º país do mundo em número de computadores ligados à Internet, esteja bem em sua adaptação e desenvolvimento na sociedade da informação. De certo modo sim, mas poderia estar melhor. O país ainda está totalmente ligado aos EUA no que diz respeito às suas conexões com a Internet e é urgente que se construa um repertório de interesses aqui para que a relação seja mudada, a exemplo do que acontece na Ásia e na Europa Ocidental, que estão tentando implantar seus pontos de acesso à rede (NAPs – Network Point Access) nos próprios continentes. Embora pareça óbvio que a espinha dorsal (backbone) para reger o trânsito de informação do Brasil com os vizinhos Argentina, Chile, Uruguai e etc. deveria estar localizada na América do Sul, este tráfego regional é difícil de ser estabelecido, mesmo já existindo um projeto de interconexão, resultado de anos de negociações. O problema, aqui, é não haver um consenso sobre onde colocar o NAP sulamericano, pois todos querem hospedá-lo. E diante do impasse, o usuário nacional continua pagando mais caro pelo serviço, em valores totais altíssimos. Isso porque, no caso do Brasil, por exemplo, paga-se à operadora pelas ligações telefônicas e esta, por sua vez, paga para a Embratel, responsável pela contratação da conexão com os EUA. Para a Embratel trata-se de um grande negócio, já que o ponto de chegada nos EUA é a MCI, empresa à qual ela está ligada. O mercado pode ser vantajoso para alguns, mas não compreende a maior parte da população brasileira, que continua alheia ao universo da sociedade da informação. Conforme dito no início deste texto, o limitadíssimo acesso à Internet no país tende a ser mantido, a menos que seja desenvolvida uma política em defesa do acesso universal. Nos últimos cinco anos, entretanto, não houve sinais de que algo caminhasse para isso. A política, aliás, é a mesma, com o mercado de provedores crescendo apenas nas cidades maiores onde há capacidade para o consumo, em detrimento dos pequenos municípios, que precisam, em muitos casos, contratar serviços interurbanos para se conectar à rede - ou ficam simplesmente sem conhecer a Internet. Não existe perspectiva de mudança de quadro sem que haja um intervenção em escala nacional. O acesso universal, portanto, significa propor e executar uma política que seja desenvolvida no país inteiro. Um modelo de representação para ele (o acesso universal) é a figura de um tetraedro, cujas pontas combinariam a infra-estrutura que deve ser distribuída em proporções muito maiores que as atuais, com a capacitação mínima para o usuário descobrir o universo de conteúdos disponíveis e com o acesso, disponibilizado pelo governo, para garantir que o contato com a Internet aconteça. O tetraedro representa, assim, a criação de uma estratégia para que seja resolvida a questão da info-exclusão, a exemplo do que propõe o programa da sociedade do conhecimento, na Europa – (no Brasil, não é difícil perceber que a info-exclusão reproduz o padrão de exclusão de outros setores de sua sociedade). Uma boa e mais próxima experiência no trabalho desta questão é a implantação de tele-centros nas comunidades. O Peru e a Argentina, por exemplo, já trabalham com este projeto. Implantar tele-centros significa não só a apresentação da Internet às comunidades, como também a capacitação dos cidadãos para que possam fazer melhor uso dela – não apenas ligando “o fiozinho ao tecladinho”. O espaço é normalmente de multipropósito, pois visa-se aprender, utilizar e comunicar. Na América Latina, aliás, os telecentros também já estão em El Salvador e na Costa Rica. Um exemplo mais distante e impressionante é o do Camboja, país do sudeste asiático que até 1997 enfrentava o problema da colocação de minas terrestres pela guerrilha do Khmer Vermelho e que, atualmente, já tem seus modelos de telecentro em desenvolvimento. E as pessoas, em quaisquer destes países, não usam necessariamente a Internet para fazer compras ou algo parecido. A rede é, sim, um meio de comunicação com outras comunidades e o telecentro, por sua vez, preserva a autonomia local. Se o Brasil adotasse um projeto nos mesmos moldes, precisaria implantar cerca de seis mil telecentros, o que, com sucesso, no Peru, é feito com mil unidades. As perguntas práticas sobre isso: Os telecentros podem mesmo garantir o acesso universal? São viáveis do ponto de vista da acessibilidade? É possível estabelecer lei nacional para garantir que telecentros tenham linha de acesso gratuita? Será que Anatel ou Ministério das Comunicações têm poder para fazer isso? Outra idéia no trabalho da questão da info-exclusão seria começar a trabalhar o acesso universal pelas escolas públicas. Embora não seja possível querer adotar as mesmas soluções que os países centrais, até pelos poucos recursos que o Brasil tem, já existem projetos na sociedade com este objetivo. Um exemplo está no trabalho do Comitê para a Democratização da Informática, que já vislumbra a perspectiva de instalação de redes no Brasil conectando as escolas, na tentativa de alterar o quadro atual de que só as escolas particulares têm o acesso à Internet. Essa realidade confere ao Brasil o estigma de estarmos “em uma ilha de excelência num mar de iniquidade”. Como mudar isso? A pergunta vai para o Estado, que não deveria estar discutindo um provedor público? Uma parceria que garantisse placa de bond, linha telefônica, configuração de e-mail? Por quê não existe perspectiva de um município com número pequeno de habitantes ter provedor público que lhe dará acesso aos espaços públicos? Isso tudo é pressuposto para se discutir a democratização da informática. CONCLUSÃO Vimos que tecnologicamente falando a utilização dos computadores e da internet provocou uma grande revolução nas relações sociais, por todas as facilidades alcançadas pelo uso desses equipamentos que a vida moderna. Não há como negar que a Internet, nos últimos tempos, vem sendo uma grande, senão a maior rede de comunicações que existe no mundo. Em face disto milhares de pessoas estão sujeitas, a qualquer momento, a serem vitimas dos crimes praticados neste meio, bem como, na imprensa tradicional. Ocorre que, nosso legislador não é tão rápido e eficiente como os cientistas que se dedicam no avanço da tecnologia. Em se tratando dos tipos novos surge um problema. Considerando que nosso Código Penal - data de 1940, por razões óbvias não prevê tipos penais relacionados à informática. O ideal seria aplicar as normas existentes, adequando-as aos fatos que forem acontecendo. Mas não é tão simples assim. O princípio da reserva legal, elevado pelo legislador constituinte à garantia fundamental, exige que lei tipifique um fato como criminoso. Sem lei, não há crime. Este é o maior obstáculo para a apuração e repressão dos atos praticados através da Internet. Por outro lado constitui uma garantia do cidadão, não ser punido senão após uma lei que defina a conduta como criminosa e ao mesmo tempo imponha uma sanção penal. Porém, os crimes elencados no presente trabalho, são aqueles cometidos contra a honra na imprensa, e a Internet também se caracteriza como meio de imprensa. Existe uma considerável equiparação de Internet como meio de imprensa, onde existem vários portais e sites onde se divulgam noticias com caráter jornalísticas constantemente, diariamente, e isso é uma das características da imprensa. Assim, a aplicação das penas e sanções da Lei de imprensa são perfeitamente aplicáveis nos crimes praticados pela internet, uma vez que o objetivo da divulgação da noticia é a mesma da imprensa tradicional, porém o método de divulgação é diferente do método tradicional escrito. Pode-se tomar como exemplo os casos que ensejam direito de resposta. Este instrumento, previsto constitucionalmente, é largamente usado nos casos da imprensa tradicional, e também deve ser usado na Internet, nos casos que envolvem e divulgação de notícias. Enquanto a lei não disciplinar regras claras, a maneira mais correta de se agir, é aplicar os princípios e as regras da imprensa tradicional aos novos casos surgidos em decorrência da modernização dos veículos de comunicação, como analogia. Por tudo o que se viu, conclui-se que não obstante as muitas vantagens apresentadas pela utilização da Internet afinal, esta sem dúvida criou uma nova realidade, com novas formas de relacionamento, existem também os riscos. Estes se apresentam, pela insegurança nas transações eletrônicas, um verdadeiro obstáculo para o desenvolvimento do comércio eletrônico, visto que existe a possibilidade de se ver informações compartilhadas em rede capturada por Hackers. Insegurança também sob o aspecto legal, pois há uma carência legislativa na atualidade no que se refere ao comércio eletrônico, embora se saiba que inúmeros são os projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional, tendo como escopo a efetiva regulamentação de tal instituto. Mas embora ainda não haja legislação pertinente, eventuais litígios devem ser solucionados pelo juiz, sujeitando-se às leis em vigor, como o Código Civil e Código de Defesa do Consumidor, pois a única diferença dos contratos eletrônicos frente aos contratos tradicionais, como visto, é a forma de sua celebração. Também, de forma subsidiária, ainda que não se encontre norma específica sobre o assunto, ao consumidor aplicam-se os princípios constantes do artigo 4° da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro que dispõe: Art. 4°. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Contudo, um dos ramos que mais tem embasamento legal, em matéria de comércio eletrônico, é o Código de Defesa do Consumidor, visto que os conceitos de consumidor e fornecedor, constantes desse Código aplicam-se perfeitamente ao comércio eletrônico. Além da aplicabilidade imediata dos seus institutos, como por exemplo: o arrependimento, publicidade, oferta, contratos de adesão (clickwrap), entre outros. Portanto, mudam-se as formas de relacionamento, mas não mudam a sua essência. No caso dos negócios jurídicos celebrados de forma eletrônica, o que se prima essencialmente é a boa-fé objetiva, presumida por cada parte ao celebrar o contrato. Diante disso, pelo caráter global da Internet, qualquer mudança legislativa deveria ser implementada pensando-se mundialmente, inserindo-se num contexto mundial, assim sendo, estaremos efetivamente preocupados em garantir àqueles que transacionam na Internet a segurança que tanto necessitam. Portanto, conclui-se, no tocante à efetiva proteção do consumidor na internet, que as atuais disposições do Código de Defesa do Consumidor são a melhor forma de proteção que se deve valer o consumidor, sempre que sentir-se explorado ou inferiorizado. O fenômeno da informatização, o qual já se encontra consolidado em nossa sociedade, passou a ter ainda maior importância nos últimos anos, devido ao fato de que o público passou a ter acesso à "rede mundial de computadores", a Internet. Esta torna-se um evento cada vez mais presente em nosso cotidiano. O espantoso crescimento da Web e a sua difusão em todo o mundo já não pode, apesar de seu surgimento recente, ser ignorada. A "febre" que surgiu mundialmente deve-se ao incrível mundo de informações, curiosidades e lazer a que o usuário tem acesso dos mais variados e inusitados pontos do planeta . Com isto têm-se verificado uma miscigenação de culturas, dados e descobertas numa velocidade espantosa. A rede passou a ser tão importante em nossa sociedade que a mídia sempre a tem em pauta, o que deu origem a revistas especializadas e encartes próprios nos principais jornais e revistas. Tal importância apenas demonstra que é impossível ficar alheio a essa nova corrente, especialmente no presente momento em que assistimos ao fenômeno da globalização e o acesso às informações sobre o que está ocorrendo é primordial. O uso do computador se faz necessário em praticamente todos os segmentos econômicos e sociais e por isso o Direito não poderia ficar ausente desta nova realidade. Os profissionais do Direito não se questionam mais sobre a utilidade desta ferramenta de trabalho, os conceitos de tempo espaço e distância foram para estes totalmente alterados. Depois do CD-ROM o espaço destinado as numerosas coleções de jurisprudência e legislação, cada vez mais escasso e dispendioso, não são mais um problema. Além disso há a questão da agilidade na consulta das mesmas, elaboração de textos e documentos e a facilidade de correção, o que implica numa diminuição brutal do tempo gasto. A distância entre os serviços que existem na rede e os usuários não existe mais, em pouquíssimo tempo é possível obter informações que poderiam levar horas, ou até mesmo dias desta forma, para que a Internet possa contribuir ainda mais à área jurídica é preciso divulgar o seu papel e a relação que possuem. A ciência do Direito, através de suas pesquisas e doutrinas, tem por objetivo a regulação das relações sociais, cuja finalidade é manter a ordem social. Porém da mesma maneira que a sociedade está em constante transformação e evolução, o Direito deve (assim como os profissionais e os acadêmicos da área) acompanhar estas tendências. Na sociedade moderna em que as transformações processam-se de maneira espantosamente acelerada, é crucial que as informações sejam transmitidas e trocadas de maneira muito rápida. O mundo contemporâneo exige rapidez, eficiência e, principalmente, baixos custos. É neste contexto conturbado e eufórico que a Internet assume seu papel de versatilidade e oferece vantagens. O seu uso permite o acesso à informações disponíveis sobre os mais diversos assuntos referentes aos "quatro cantos do mundo", sendo possível ficar "conectado" nas tendências e problemas mundiais. Como se pode depreender do que foi discutido até agora, a Internet vem trazendo, e certamente trará a cada dia, novos desafios às relações humanas e à estrutura que até então procura regular estas relações. A regulamentação da Internet, por meio de criação de normas e regras específicas para conduzir as relações nela operadas ou o conteúdo das informações que circulam na rede, não só desfiguraria o que a Internet tem de mais atraente, que é a agilidade e independência, como também mostrar-se-ia inútil, tendo em vista que as leis emanadas de um país não teriam reconhecimento em outras nações. A criação de normas regulamentadoras das relações contratuais via Internet é de difícil criação, visto que, é recente a utilização da Internet para fins contratuais. Porém, podem elas serem regidas, por analogia, pelas leis nacionais, exemplos destas leis são: o CDC ( Código de Defesa do Consumidor) e o Código Civil Brasileiro, podendo a parte contratante recorrer ao poder judiciário. BIBLIOGRAFIA ALBERTIN, Alberto Luiz. Comércio Eletrônico, São Paulo, Atlas, 1999. ATHENTENSE, Alexandre. Internet e o direito. Belo Horizonte: Ideia, 2000. ALVES, Luiz. Comunicação de dados. São Paulo: Makron Books, 1992. ANCHIESCHI, Olavo José Gomes. Segurança Total. São Paulo: Makron Books, 2000. ALVIM, Darcy Arruda. Comentários à Lei de Imprensa. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. BARBAGALO, Eriça Brandini. Contratos eletrônicos. São Paulo: Saraiva, 2001. BASSO, Maristela. Introdução às fontes e instrumentos do Comércio Internacional. José Francelino de Araújo (coord) Porto Alegre: Sagra Luzzato, 1998. BENNATON, J. O que é Cibernética!. São Paulo: Brasiliense, 1999. BRASIL. Projeto de lei no Senado 2004. Disponível em: www.senado.gov.br. Acessado em 04/02/2007. BRASIL. Leis etc.: Código Penal; Código de Processo Penal; Constituição Federal : obras coletivas de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina dos Santos Windt e Lívia Céspedes. - São Paulo: Saraiva, 2005. BRASIL. Constituição (1998). Constituição Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1998:21. Ed. São Paulo: Saraiva, 1999. BRASIL. Norma Telecomunicações 004/95: Para Uso De Acesso Meios À Da Internet. Rede Pública Disponível De em: http://www.anatel.gov.br/. Acessado em 05/02/2006. COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Malheiros Editores, 1996. COSTA ANDRADE, Manuel da. Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal. Coimbra. Coimbra Editora. 1996. COSTELLA, António. Direito das Comunicações. São Paulo: Editora Mantiqueira, 2000. DELMANTO , Celso - Código Penal Comentado - Rio de Janeiro : Renovar, 1998. DINIZ, Davi Monteiro. Documentos eletrônicos, assinaturas digitais: da qualificação jurídica dos arquivos como documentos. São Paulo: LTR, 1999. FINKELSTEIN, Maria Eugenia Reis. Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico.Ed. Porto Alegre: Síntese, 2004. GANDINI, João Agnaldo Donizeti, SALOMÃO, Diana Paola da Silva, GONÇALVES , Victor Eduardo - Direito Penal: dos Crimes Contra a Pessoa - São Paulo : Saraiva , 1999. GOMES, Orlando. Contrato. Rio de Janeiro:Forense. 1999. http://www.denunciar.org.br/twiki/bin/view/SaferNet/WebHome. JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal: parte especial. 17 ed., São Paulo: Saraiva, 1995. v. 2. JUNQUEIRA, Míriam. Contratos Eletrônicos, Rio de Janeiro, Mauad, 1998. JACOB, Cristiane. A validade jurídica dos documentos digitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. MATTE, Maurício de Souza. Internet: comércio eletrônico: aplicabilidade do código de defesa do consumidor nos contratos de e-commerce. São Paulo: LTr, 2001. MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo do conhecimento. São Paulo: RT, 2006. MARTINS, FLÁVIO Alves Martins. MACEDO, Humberto Paim de. Internet e Direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002 MEIRELLES, Fernando de Souza. Informática: novas aplicações com micromputadores. São Paulo: Makron Books, 1994 NERY JUNIOR, Nelson. Os princípios fundamentais do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 1991. NORONHA, E. Magalhães. Dos Crimes Contra a Pessoa - Dos Crimes Contra o Patrimônio. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 1993. OLIVO, Luis Carlos Cancellier. Direito e Internet-A regulamentação do Ciberespaço, Curitiba: UFSC,1999. PAESANI, Liliana. Direito e internet. São Paulo: Atlas, 2005 PEIXOTO, Rodney de Castro. O Comércio Eletrônico e os Contratos. Rio de Janeiro: Forense. 2001. RAMOS, Ricardo. Pedofilia na rede: 2361 suspeitos identificados. Disponível em http://www.correiomanh...mp;idCanal=9&p=200. Acessado em 23 de março de 2007. SERRANO, Vidal. A proteção Constitucional da Informação e o direito à Crítica Jornalística. São Paulo: FTD. 1997. SIMON, Carlo. Morte de estudante põe em xeque o orkut.diisponível em: http://www.jornaldoest...VWVkpIVkd4V1ZVMUVhejA9 . Acessado em 23 de março de 2007. SCORZELLI, Patrícia. A Comunidade Cibernética e o Direito. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 1997. SOUSA, Lindeberg Barros de. Redes de Computadores: Dados, Voz e Imagem. São Paulo: Editora Érica, 2006 VENTURA, Luis Henrique. Comércio e Contratos Eletrônicos. 1. Ed. Bauru: EDIPRO, 2001. VOLPI NETO. A. Comércio eletrônico: direito e segurança. Curitiba: Juruá, 2001.