FACULDADE DE PARÁ DE MINAS Curso de Direito Mônica Lopes

Transcrição

FACULDADE DE PARÁ DE MINAS
Curso de Direito
Mônica Lopes Teixeira
O DIREITO DE IMAGEM: REDES SOCIAIS E SUA PROTEÇÃO JURÍDICA NA
LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
Pará de Minas
2015
Monografia apresentada à Coordenação de
Direito da Faculdade de Pará de Minas FAPAM, como requisito parcial a conclusão
do Curso de Direito.
Orientador: Prof. Júlio Moraes Oliveira
Pará de Minas
2015
Monografia apresentada à Coordenação de
Direito da Faculdade de Pará de Minas FAPAM como requisito parcial a conclusão
do curso de Direito.
Aprovada em
/
/
Júlio Moraes Oliveira
Professor avaliador
Professor Avaliador
Dedico este trabalho a todos aqueles que
de alguma forma contribuíram para que
meu sonho torna-se realidade.
Agradeço a Deus por ter me dado forças
para conseguir superar todos os desafios.
Sem Ele nada seria possível. Agradeço aos
meus pais Marlene e Elpidio que com muito
carinho e apoio não mediram esforços para
que eu pudesse concluir esta etapa da
minha vida. A meu namorado Roberto, pela
paciência, generosidade, companheirismo
e por toda a confiança depositada em mim.
Aos meus irmãos Alexandre, Alini e Dayane
por todo o apoio, carinho e compreensão.
Ao meu orientador Júlio, pela paciência na
orientação
tornaram
e
pelo
possível
aprendizado
a
conclusão
que
deste
trabalho. E a todos os demais professores,
mestres e doutores que passaram por
minha vida. Por fim, agradeço a meus
amigos e colegas por todos os momentos
compartilhados durante esta trajetória.
“O tempo é algo que não volta atrás. Por
isso, plante seu jardim e decore sua alma
ao invés de esperar que alguém lhe traga
flores”.
William shakespeare
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso tem por finalidade apresentar e
abordar o tema direito de imagem em redes sociais e sua proteção jurídica na
legislação brasileira. Primeiramente, será abordada uma contextualização dos
direitos da personalidade demonstrando seu lento desenvolvimento e os diversos
procedimentos para inserí-los no ordenamento jurídico brasileiro. Além da
titularidade, classificação e tutela jurisdicional, tendo como base o princípio da
dignidade da pessoa humana. Posteriormente, devido ao aumento de casos de
divulgação de imagens ocorrendo hodiernamente sem o consentimento do titular,
será demonstrada a proteção jurídica da imagem, conceito doutrinário e suas
limitações, tendo como parâmetros a Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988 e o Código Civil de 2002. Por fim, devido às redes sociais se
encontrarem mais presentes na vida das pessoas, tornando-se um instrumento
perigoso quando utilizadas inadequadamente, será demonstrado os danos
ocasionados com a divulgação de imagens e suas formas de reparação, sendo
exemplificado por meio de relatos de casos, e fundamentados com base nos
posicionamentos dos Tribunais de Justiça acerca do tema com suas respectivas
decisões.
Palavras-chave: Direito da personalidade. Imagem. Redes sociais. Uso indevido.
Danos. Proteção jurídica.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ..................................................................................................... 8
2. DIREITOS DA PERSONALIDADE ...................................................................... 9
2.1 Evolução histórica.............................................................................................. 9
2.2 Conceito de direito da personalidade ............................................................. 11
2.3 Titularidade e classificação dos direitos da personalidade ......................... 13
2.4 Características do direito da personalidade .................................................. 15
2.5 Da proteção aos direitos da personalidade ................................................... 20
3. O DIREITO DE IMAGEM E SUA PROTEÇÃO JURÍDICA................................. 24
3.1 Definição do direito de imagem e conceito de imagem ................................ 24
3.2 Trilogia conceitual (imagem-retrato, imagem-atributo e imagem-voz) ........ 26
3.3 Proteção jurídica da imagem e suas limitações ............................................ 27
4. DANOS DECORRENTES DA VIOLAÇÃO DO DIREITO DE IMAGEM EM
REDES SOCIAIS ..................................................................................................... 41
4.1 Danos e meios de reparação ........................................................................... 41
4.2 Relato de casos ................................................................................................ 48
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................. 51
REFERÊNCIAS ........................................................................................................ 52
8
1. INTRODUÇÃO
O tema a ser abordado neste trabalho será o direito de imagem em redes
sociais e sua proteção jurídica na legislação brasileira. O desenvolvimento do
mesmo deu-se em razão de se tornarem mais frequentes o desrespeito a este
direito. A imagem vem sendo alvo de diversas violações, na qual, pessoas
utilizam- se das redes sociais divulgam imagens de outras sem a prévia
autorização, não se importando com as consequências advindas dessas
exposições.
Através das grandes repercussões dos inúmeros casos de exibições à
imagem que vêm ocorrendo atualmente, este trabalho tem como objetivos
principais a abordagem da proteção jurídica conferida pela legislação brasileira.
Além de demonstrar a extensão da titularidade para requerer a tutela jurisdicional
da imagem, bem como, abordar os danos causados com a divulgação de imagens
em redes sociais.
A imagem é um direito da personalidade atribuído a todos os seres
humanos, sendo inviolável e protegida pela Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988 (CRFB/88) e pelo Código Civil de 2002. Inicialmente será feita
uma contextualização histórica sobre os direitos da personalidade, dispondo sobre
o conceito, características, titularidade, classificação e proteção jurídica.
Posteriormente, devido o uso indevido da imagem, será dedicado um
capítulo para tratar do mencionado direito, abordando suas restrições e proteção
no ordenamento jurídico brasileiro. Será realizada também uma análise com base
na tricotomia da imagem, sendo essencial para a conclusão deste trabalho.
Por último, serão demonstrados os danos advindos da divulgação de
imagens nas redes sociais, a possibilidade ou não de cumulação e seus meios de
reparação, sendo exemplificados por meio de casos famosos que tiveram grandes
repercussões na mídia. Portanto, será utilizada uma metodologia bibliográfica, com
dispositivos normativos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
(CRFB/88) e do Código Civil de 2002, além de artigos jurídicos e periódicos
coletados nas redes sociais.
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2. DIREITOS DA PERSONALIDADE
Neste capítulo será abordada a evolução histórica, conceito, características,
titularidade, classificação e proteção jurídica dos direitos da personalidade. Nesse
sentido, será demonstrado que os direitos da personalidade passaram por
diversos períodos históricos antes de serem positivados no ordenamento jurídico
brasileiro, tendo como fundamento o princípio da dignidade da pessoa humana. Os
direitos da personalidade possuem uma lastra extensão, sendo protegidos pela
legislação brasileira vigente, possuindo diversas características, as quais devem
ser minuciosamente analisadas. Portanto, por serem direitos tidos como
essenciais a condição humana será feito um breve relato sobre os tópicos acima
mencionados, sendo necessários para um bom desempenho deste trabalho.
2.1 Evolução histórica
Oliveira (2013) em seu artigo jurídico ensina que no decorrer dos anos, no
contexto histórico da humanidade os direitos essenciais aos seres humanos eram
tutelados conforme as classes sociais dos indivíduos, tendo como marco histórico
o emprego de meios desumanos e cruéis contra as pessoas.
Segundo Schreiber (2011), o liberalismo foi marcado pela não intervenção
do Estado na esfera privada dos indivíduos, sendo este período contemplado
pelas desigualdades sociais e econômicas. Assim, a liberdade das pessoas ficava
condicionada a lei de quem possuía maior poder econômico, renunciavam direitos
essenciais para a manutenção da dignidade da pessoa humana não existindo o
livre arbítrio. A partir deste contexto surge a necessidade da quebra do direito
liberal na busca de melhores condições de vida e respeito aos seres humanos.
Os direitos da personalidade surgiram em meados do século XIX, tendo
como marco inicial as revoltas e as guerras pautadas na desigualdade e no
desrespeito entre as pessoas, buscando a proteção da dignidade da pessoa
humana (SCHREIBER, 2011, p. 05).
Nesse sentido, Novelino (2011) em sua obra ensina que: “Os direitos da
personalidade
emanam
(NOVELINO, 2011, p. 451).
diretamente
da
dignidade
da
pessoa
humana”
10
Gonçalves (2011) afirma que a construção dos direitos da personalidade
sustenta-se na tese de que os direitos com um valor econômico considerável
também possuem a mesma proteção legal dos demais, pois são peculiares aos
indivíduos e a eles estão unidos em caráter perpétuo, são os denominados direitos
da personalidade, surgidos durante o jusnaturalismo, como o direito à vida, à
imagem, dentre outros.
A denominação direitos da personalidade foi concebida pelo direito natural
francês e germânico, tendo como objetivo estabelecer direitos inerentes a pessoa
humana, sendo considerados preexistentes, devendo serem observados pelo
Estado. Os direitos da personalidade eram tidos como básicos e necessários para
os indivíduos, nos quais todos os demais direitos relativos à pessoa não teriam
importância se não houvesse os direitos da personalidade (SCHREIBER, 2011, p.
05).
Nesse sentido, Farias e Rosenvald (2011) em sua obra ensinam que: “os
direitos da personalidade constituem construção jurídica relativamente recente,
fruto do cuidado da doutrina germânica e francesa, especialmente após a II Guerra
Mundial” (FARIAS; ROSENVALD, 2011, p. 147).
Os direitos da personalidade antes de serem positivados na legislação
brasileira
vigente
possuíam
determinadas
características,
que
continuam
hodiernamente vigorando no ordenamento jurídico nacional estendendo-se para o
âmbito internacional. Nesse sentido, Schreiber (2011) ensina em sua obra que:
“afirmava-se, nessa direção, que os direitos da personalidade eram absolutos,
imprescritíveis, inalienáveis e indisponíveis, características ainda hoje repetidas na
legislação pátria e estrangeira” (SCHREIBER, 2011, p.05).
O posicionamento do Estado Liberal, em especial ao que se refere às
relações entre particulares, fez com que os direitos da personalidade passassem a
adquirir relevância no âmbito jurídico (SCHREIBER, 2011, p. 05).
Segundo Oliveira (2013), os Códigos Civis eram omissos em relação aos
direitos da personalidade, se dando de forma lenta o seu reconhecimento em parte
de diversos países. Porém, os direitos da personalidade passaram a ganhar
destaque com sua positivação na CRFB/88, sendo tutelados expressamente no
artigo 5º, caput e inciso X, e posteriormente consagrados pelo Código Civil de
2002 nos artigos 11 a 21, passando a regulamentar direitos inerentes aos seres
humanos.
11
Nesse sentido, seu desenvolvimento ocorreu vagarosamente em razão das
várias divergências e críticas entre os juristas sobre os direitos que iriam compor o
rol dos direitos da personalidade, não sendo recepcionados pelo Código Civil
alemão de 1896, e nem pelo Código Civil brasileiro de 1916, gerando dissabores
para as pessoas que o aderiram, pelo fato da lei ser omissa a essa respectiva
categoria de direitos (SCHREIBER, 2011, pp. 05-06).
Os doutrinadores Farias e Rosenvald (2011) relatam que: “entre nós, os
direitos da personalidade foram admitidos após importantes contribuições
doutrinárias, alçados à altitude legislativa por normas esparsas e consagrados pelo
Texto Constitucional de 1988” (FARIAS; ROSENVALD, 2011, p. 148).
Desse modo, os direitos personalíssimos foram aceitos depois das
importantes ajudas doutrinárias, erguidas aos atos legislativos e por normas
espalhadas e reconhecidas por toda a CRFB/88 (FARIAS; ROSENVALD, 2011, p.
148).
Portanto, em meados do século XIX, essas divergências entre os juristas
passaram a ser novamente analisadas sob a ótica da proteção da dignidade
humana, buscando meios mais eficazes de proteção as pessoas em relação ao
Estado, bem como entre particulares. Assim, surgindo no Brasil os direitos da
personalidade, sendo estes positivados na CRFB/88, e posteriormente no novo
Código Civil de 2002 (SCHREIBER, 2011, pp. 09-10).
2.2 Conceito de direito da personalidade
Os direitos da personalidade podem ser percebidos entranhados no âmbito
privado dos indivíduos, não sendo mensuráveis por valores econômicos, estando
assim ligados aos seus valores reais. Nessa linha de raciocínio, a personalidade
consiste em um conjunto de peculiaridades, sendo estas atribuídas a cada pessoa
de forma individualizada. Os direitos da personalidade podem ser conceituados
como a veracidade dos direitos subjetivos adquiridos durante toda a vida, sendo
estes inerentes à condição de cada indivíduo. Deste modo, possuem a finalidade
de garantir a eficácia do princípio da dignidade da pessoa humana por meio de
uma proteção jurídica conferida aos direitos tidos como fundamentais (FARIAS;
ROSENVALD, 2011, pp. 149-150).
Nesse sentido, Farias e Rosenvald (2011) afirmam que:
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Nessa ordem de ideias, é possível asseverar serem os direitos da
personalidade aquelas situações jurídicas reconhecidas à pessoa,
tomada em si mesma e em suas necessárias projeções sociais.
Isto é, são os direitos essenciais ao desenvolvimento da pessoa
humana, em que se convertem as projeções físicas, psíquicas e
intelectuais do seu titular, individualizando-o de modo a lhe
emprestar segura e avançada tutela jurídica (FARIAS;
ROSENVALD, 2011, p.149).
Assim, através dos grandes avanços históricos os direitos da personalidade
passaram a ganhar mais ênfase no âmbito jurídico, estando estes pautados na
proteção da dignidade da pessoa humana, dentre outros princípios e valores
pertinentes e essenciais a cada pessoa. Desse modo, a proteção jurídica poderá
estender-se em face de outros seres humanos, bem como do Estado (FARIAS;
O autor Schreiber (2011) em sua obra afirma que: “os direitos da
personalidade consistem em atributos essenciais da pessoa humana, cujo
reconhecimento jurídico resulta de uma contínua marcha de conquistas histórica”
(SCHREIBER, 2011 p.12).
Para o autor, o termo direito da personalidade, refere-se a características
pessoais dos seres humanos, sendo considerados direitos personalíssimos
atribuídos a cada pessoa, possuindo previsão expressa no ordenamento jurídico
brasileiro em virtude de um avanço histórico. Assim, por se tratarem de direitos
positivados, torna-se obrigatória a observância no plano constitucional e nas
relações jurídicas entre particulares, estendendo-se para o âmbito nacional e
internacional.
Os doutrinadores Filho e Gagliano (2015) afirmam que: “conceituam-se os
direitos da personalidade como aqueles que têm por objeto os atributos físicos,
psíquicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais” (FILHO;
GAGLIANO, 2015, p.186).
Segundo Venosa (2005), os direitos da personalidade são essenciais a
todos os seres humanos, devendo ser respeitados por todos e reconhecidos pelo
Estado, de modo a propiciar o mínimo de dignidade a pessoa humana, bem como
uma convivência social harmônica.
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2.3 Titularidade e classificação dos direitos da personalidade
Em se tratando da titularidade dos direitos da personalidade, esta abrange a
todos os seres humanos de forma geral, incluíndo os nascituros, esta última
titularidade é conferida com fundamento na teoria da concepção. Tal teoria
defende que mesmo não sendo atribuída a personalidade jurídica aos nascituros,
estes possuem direitos aos quais são assegurados e protegidos pelo ordenamento
jurídico vigente, estendendo-se aos direitos da personalidade (GAGLIANO; FILHO,
2015, p.191).
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), em
seu art. 5º. V, X, traz as seguintes disposições:
Art.5º, V – O direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, moral ou à imagem; X – São invioláveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado
o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação.
Conforme o dispositivo acima mencionado, não há especificações sobre
quais são as pessoas que possuem tal direito. Nesse sentido, este dispositivo
deve ser interpretado de forma ampla, posto que faz menção à pessoas de forma
genérica, proibindo a limitação de direitos e garantias a determinadas pessoas,
sendo notável a abrangência da titularidade a todos os seres humanos sem
qualquer distinção (GAGLIANO; FILHO, 2015, p.193).
Gagliano e Filho (2015) relatam que:
Sem demérito de reconhecer que a teoria dos direitos da personalidade
tenha sido construída a partir de uma concepção antropocêntrica do
direito, consideramos inadmissível a posição que limita a possibilidade de
sua aplicação à pessoa natural (FILHO,GAGLIANO, 2015, p.193).
A teoria sobre a titularidade dos direitos da personalidade tem sido alvo de
grandes polêmicas no âmbito doutrinário, portanto, com o objetivo de terminar com
essa discussão, o legislador fez inserir na redação do novo Código Civil de 2002
um dispositivo legal manifestando-se a esse respeito (GAGLIANO; FILHO, 2015,
p.193).
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O Código Civil de 2002 trouxe em seu art. 52 a seguinte redação: “Art. 52.
aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da
personalidade”.
Assim, conforme o dispositivo normativo acima mencionado, os direitos da
personalidade, estendem-se as pessoas jurídicas no que lhe forem pertinentes,
como por exemplo, o direito à imagem, à honra, dentre outros.
Segundo Farias e Rosenvald (2014), o direito à imagem estende-se as
pessoas jurídicas, porém, a proteção conferida à imagem não poderá lhe ser
atribuída como a das pessoas físicas. O ordenamento jurídico brasileiro confere as
pessoas jurídicas somente a titularidade da imagem-atributo, com base nas
peculiaridades que as tornam particulares no âmbito social. Portanto, devido à
inexistência dos elementos comportamentais, biológicos e psicológicos, não lhe
são conferidas a imagem-voz e nem a imagem-retrato, as quais se estendem
somente as pessoas naturais.
De acordo com Gagliano e Filho (2015), no que diz respeito à classificação
dos direitos da personalidade os classificam conforme a proteção atribuída pelo
ordenamento jurídico, utilizando-se do critério da tricotomia, a qual se subdivide
em três categorias, sendo elas: corpo, espírito, e mente.
Assim, sem pretender esgotá-los, classificamos os direitos da
personalidade de acordo com proteção à: a) Vida e integridade física
(corpo vivo, cadáver, voz); b) Integridade psíquica e criações intelectuais
(liberdade, criações intelectuais, privacidade, segredo); c) Integridade
moral (honra, imagem, identidade pessoal) (FILHO; GAGLIANO, 2015, p.
199).
Farias e Rosenvald (2011) defendem a tese de que os direitos da
personalidade possuem o condão de tutela de seu titular, sendo esta proteção
atribuída em razão da condição de ser pessoa humana, devendo ser analisada em
seus diversos aspectos, tais como, o aspecto corporal, intelectual, e alma. Surge
assim, à necessidade de classificação dos direitos da personalidade, devendo tal
classificação estar em consonância com a projeção da proteção prevista no
ordenamento jurídico em todos os ambientes em que a pessoa se encontra, tendo
como fundamento jurídico o princípio constitucional da dignidade da pessoa
humana.
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Em sendo assim, a classificação deve ter em conta os aspectos
fundamentais da personalidade que são: a integridade física (direito à
vida, direito ao corpo, direito à saúde ou a inteireza corporal, direito ao
cadáver...), a integridade intelectual (direito à autoria cientifica ou literária,
à liberdade religiosa e de expressão, dentre outras manifestações do
intelecto) e a integridade moral ou psíquica (direito à privacidade, ao
nome, à imagem etc.) (FARIAS; ROSENVALD, 2011, p. 177).
Os direitos personalíssimos podem ser classificados em inatos, que são
aqueles direitos que já nascem com os indivíduos, como à integridade física,
moral, a vida, dentre outros, e também podem ser classificados em adquiridos,
estes últimos podem ser entendidos como direitos derivados do próprio indivíduo,
aos quais se encontram positivados no ordenamento jurídico brasileiro.
Nesse sentido, para Gonçalves (2011) os direitos de personalidade são
divididos em duas categorias: os inatos, como o direito à vida e à integridade física
e moral, e os adquiridos, que decorrem do status individual e existem na extensão
da disciplina que lhes foi conferida pelo direito positivo.
Conforme Gagliano e Filho (2015), em se tratando da classificação dos
direitos da personalidade acima mencionada, esta não deve ser interpretada como
um rol taxativo, mas sim como referência acerca dos direitos da personalidade
considerados primordiais. Deste modo, tal classificação não exaure o rol dos
direitos personalíssimos, em razão da tutela conferida aos direitos ditos como
essenciais a condição de vida das pessoas prevista no ordenamento jurídico.
2.4 Características do direito da personalidade
Os doutrinadores Gagliano e Filho (2015) entendem que os direitos da
personalidade por serem direitos inerentes aos seres humanos em seus aspectos
físicos, mentais e morais, possuem determinadas características, as quais são
consideradas próprias de cada indivíduo, sendo atribuídas como uma forma de
individualização das pessoas no âmbito dos direitos particulares.
Nesse sentido, os doutrinadores acima mencionados afirmam que: “sendo
direitos ínsitos à pessoa, em suas projeções física, mental e moral, os direitos da
personalidade são dotados de certas características particulares, que lhes
conferem posição singular no cenário dos direitos privados” (GAGLIANO; FILHO,
2015, p.194).
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Os direitos da personalidade possuem determinadas características, quais
sejam:
caráter
absoluto,
generalidade
ou
caráter
necessário,
extrapatrimonialidade, indisponibilidade, imprescritibilidade, impenhorabilidade e
vitaliciedade (GAGLIANO; FILHO, 2015, p.194).
O caráter absoluto dos direitos da personalidade se materializa na sua
oponibilidade erga omnes, irradiando efeitos em todos os campos e
impondo à coletividade o dever de respeitá-los. Tal característica guarda
íntima correlação com a indisponibilidade, característica estudada abaixo,
uma vez que não se permite ao titular do direito renunciar a ele ou cedê-lo
em beneficio de terceiro ou da coletividade. Admite a doutrina
especializada, porém, a existência de “direitos da personalidade relativos,
como ocorre, exemplificadamente, com o direito à saúde, ao trabalho, à
educação e à cultura, à segurança e ao meio ambiente” (GAGLIANO;
FILHO, 2015, pp. 194-195).
A primeira característica a ser analisada é o caráter absoluto, tal
característica diz respeito à oponibilidade, ou seja, os direitos da personalidade
possuem efeitos “erga omnes”, sendo assim, seus efeitos possuem aplicabilidade
a todas as
pessoas. Esta característica encontra-se relacionada com a
indisponibilidade, a qual proíbe a disposição de direitos, não podendo o titular abrir
mão do direito que lhe inerente em prol de outras pessoas. Portanto, produz
efeitos “erga omnes”, devendo a observância por toda a coletividade. A doutrina
entende que há direitos da personalidade que podem ser relativos, como o direito
à saúde, educação, cultura, dentre outros, (GAGLIANO; FILHO, 2015, pp. 194195).
Nessa mesma linha de raciocínio Gonçalves (2011) em sua obra ensina que:
O caráter absoluto dos direitos da personalidade é consequência de sua
oponibilidade erga omnes. São tão relevantes e necessários que impõem
a todos o dever de abstenção, de respeito. Sob outro ângulo, têm caráter
geral, porque inerentes a toda pessoa humana (GONÇALVES, 2011, p.
195).
Em se tratando da generalidade conhecida também como caráter
necessário, esta por sua vez entende que os direitos da personalidade por serem
essenciais a condição humana são atribuídos a todos os indivíduos, bastando-se
para tanto a sua existência (FILHO; GAGLIANO, 2015, p.195).
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“A noção de generalidade significa que os direitos da personalidade são
outorgados a todas as pessoas, simplesmente pelo fato de existirem” (FILHO;
GAGLIANO, 2015, p.195).
Em relação à extrapatrimonialidade, Gagliano e Filho (2015) entendem que
uma das peculiaridades mais claras dos direitos legítimos da personalidade é a
inexistência do objeto patrimonial imediato, mesmo que o prejuízo produza efeitos
de natureza econômica. Porém, isso não proíbe que as manifestações de caráter
pecuniário de determinadas naturezas de direitos possam adentrar no mercado
jurídico. Dessa maneira, é certo alegar que em início os direitos personalíssimos
são declarados extrapatrimoniais, não sendo impeditivo sob alguns aspectos,
especialmente quando houver violação, podendo ser economicamente apreciáveis.
Uma das características mais evidentes dos direitos puros da
personalidade é a ausência de um conteúdo patrimonial direto, aferível
objetivamente, ainda que sua lesão gere efeitos econômicos. Isso não
impede que as manifestações pecuniárias de algumas espécies de
direitos possam ingressar no comércio jurídico. Assim, é correto dizer
que, em principio, os direitos da personalidade são considerados
extrapatrimoniais, não obstante, sob alguns aspectos, principalmente em
caso de violação, possam ser economicamente mensurados (GAGLIANO;
FILHO, 2015, p.196).
Farias e Rosenvald (2011) entendem que a extrapatrimonialidade dos
direitos da personalidade restringem-se na insuscetibilidade de análise econômico
dos direitos personalíssimos, mesmo que ocorra algum imprevisto que possa
ocasionar lesão, cujos efeitos sejam de natureza pecuniária. Desse modo, afirmam
em sua obra que:
Já a extrapatrimonialidade consiste na insuscetibilidade de apreciação
econômica dos direitos da personalidade, ainda que a eventual lesão
possa produzir consequência monetária (na hipótese, a indenização por
dano extrapatrimonial, comumente chamado de dano moral) (FARIAS;
ROSENVALD, 2011, p. 156).
Os doutrinadores Gagliano e Filho (2015) mencionam a indisponibilidade
como uma característica genérica dos direitos personalíssimos, pois esta abrange
a intransmissibilidade e a irrenunciabilidade, as quais possuem limitações
previstas na legislação brasileira. A primeira pode ser entendida como a
impossibilidade de alteração do sujeito, não podendo haver a transferência da
titularidade dos direitos personalíssimos. Em se tratando da irrenunciabilidade,
18
entende-se que o ordenamento jurídico brasileiro não aderiu à possibilidade do
titular renunciar o direito pela simples vontade.
A intransmissibilidade e a irrenunciabilidade são característica que possuem
previsão expressa no art. 11 do Código Civil de 2002, tal dispositivo traz a seguinte
redação: “Art.11- Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da
personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício
sofrer limitação voluntária”.
Gonçalves (2011) em sua obra ensina que as características acima citadas
de forma expressa pelo Código Civil brasileiro de 2002, ocasionam a
indisponibilidade dos direitos personalíssimos. Assim, é vedado a seus titulares
transferí-los a terceiros, ou deles dispor, posto que tais direitos por serem
considerados inerentes aos seres humanos se iniciam e terminam juntos com seus
titulares.
Nesse sentido, o autor acima mencionado entende que nenhuma pessoa
tem o direito de usufruir dos bens intrínsecos pertencentes aos outros indivíduos,
como à honra, à vida, à liberdade, dentre outros. Entretanto, determinados direitos
da personalidade autorizam seu uso, deste que haja consentimento por parte de
seu titular, mediante uma recompensa em dinheiro, como exemplo, a imagem.
Nessa linha de raciocínio, Gagliano e Filho (2015), afirmam que: “a
indisponibilidade significa que nem por vontade própria do indivíduo o direito pode
mudar de titular, o que faz com que os direitos da personalidade sejam alçados a
um patamar diferenciado dentro dos direitos privados” (GAGLIANO; FILHO, 2015,
p. 196).
Tome-se o exemplo o direito à imagem. Em essência, esse direito é
intransmissível, uma vez que ninguém pode pretender transferir
juridicamente a sua forma plástica a terceiro. Ocorre que a natureza do
próprio direito admite a cessão de uso dos direitos à imagem. Não se
trata da transferência do direito em si, mas apenas da sua faculdade de
uso. Essa cessão, realizada contratualmente, deverá respeitar a vontade
do seu titular, e só poderá ser interpretada restritivamente (GAGLIANO;
FILHO, 2015, p. 197).
Conforme Gagliano e Filho (2015), outra característica dos direitos da
personalidade é a imprescritibilidade, assim, não existe prazo prescricional para
exigir tais direitos, não ocorrendo à cessação do direito pelo não uso. Além disso,
não devem ser adquiridos em razão de um lapso temporal, pois, a doutrina
19
entende que estes direitos são do instinto dos seres humanos. A observação a ser
feita é que ao mencionar o direito personalíssimo na imprescritibilidade, estará
especificando os efeitos em relação ao tempo para a obtenção ou cessação de
direitos.
A imprescritibilidade dos direitos da personalidade deve ser entendida no
sentido de que inexiste um prazo para seu exercício, não se extinguindo
pelo não uso. Ademais, não se deve condicionar a sua aquisição ao
decurso do tempo, uma vez que, segundo a melhor doutrina, são inatos,
ou seja, nascem com o próprio homem. Faça-se uma ressalva: quando se
fala em imprescritibilidade do direito da personalidade, está-se referindo
aos efeitos do tempo para a aquisição ou extinção de direitos
(GAGLIANO; FILHO, 2015, p.198).
Em relação à impenhorabilidade, os autores Gagliano e Filho (2015)
ensinam que há certos direitos que se apresentam patrimoniais, como o caso dos
direitos autorais. Os direitos relativos à moralidade não podem ser passíveis de
penhora, no entanto, não há vedação legal da penhora de créditos referentes aos
direitos de natureza patrimonial. Adotando esta tese, deve-se autorizar a penhora
dos créditos cedidos pelo uso da imagem.
A indisponibilidade dos referidos direitos autorais não é absoluta,
podendo alguns deles ter o seu uso cedido para fins comerciais, mediante
retribuição pecuniária, como o direito autoral e o de imagem, por exemplo.
Nesses casos, os reflexos patrimoniais dos referidos direitos podem ser
penhorados (GONÇALVES, 2011, p. 189).
Para Gonçalves (2011), em sendo os direitos da personalidade,
fundamentais aos seres humanos são indivisíveis e indisponíveis. Porém, em se
tratando dos direitos autorais essa indisponibilidade é relativa, podendo haver a
cessão de determinados direitos para o exercício da atividade mercantil, através
de uma compensação em dinheiro, como por exemplo, o uso de imagem. Nesse
caso, pode haver penhora dos efeitos de natureza patrimonial. No que tange à
vitaliciedade, Gonçalves (2011) afirma que:
Os direitos da personalidade inatos são adquiridos no instante da
concepção e acompanham a pessoa até sua morte. Por isso, são
vitalícios. Mesmo após a morte, todavia, alguns desses direitos são
resguardados, como o respeito ao morto, à sua honra ou memória e ao
seu direito moral de autor, por exemplo (GONÇALVES, 2011, p. 189).
20
Os direitos da personalidade são naturais sendo concebidos no momento
da fertilização e permanece com os seres humanos até seu falecimento. Desse
modo, são vitalícios, e mesmo depois da morte, determinados direitos são
preservados, como por exemplo, a memória e honra da pessoa falecida
(GONÇALVES, 2011, p. 189).
2.5 Da proteção aos direitos da personalidade
Os direitos da personalidade são direitos essenciais, e necessários para
que as pessoas possam viver com um mínimo de dignidade possível no âmbito em
que convive. Porém, pensando nisso o legislador ao criar o novo Código Civil de
2002 inseriu um capítulo inteiro dedicado a esses direitos, tendo como objetivo a
proteção jurídica dos direitos personalíssimos, bem como do princípio da
dignidade humana, alcançando-se assim, um grande progresso legislativo
(GONÇALVES, 2011, p.189).
Segundo Gonçalves (2011), determinados direitos individuais pertencentes
aos seres humanos ganharam destaque e ao longo do tempo foram admitidos pela
doutrina e pelo texto normativo, sendo tutelados pela jurisprudência. Estes direitos
ditos como individuais não podem ser alienados, não sendo passíveis de
comercialização, razão pela qual possuem proteção no ordenamento jurídico
vigente.
O princípio da dignidade da pessoa humana já possuía previsão expressa
no art. 1º, III, da CRFB/88, sendo considerado um dos fundamentos
constitucionais do ordenamento jurídico vigente no alcance da proteção dos
direitos da personalidade (GONÇALVES, 2011, p.190)
O texto constitucional trouxe em sequência o art. 5º, X, com a seguinte
redação: “Art.5º, X- São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação”.
Nesse sentido, Gonçalves (2011) afirma que se uma pessoa vier a
ocasionar um dano à outra em decorrência de uma violação aos direitos da
personalidade,
esta responderá civilmente pela conduta antijurídica praticada
contra o titular do direito, podendo tal responsabilidade se estender para outros
ramos do direito.
21
“A proteção dos direitos da personalidade dá-se em vários campos do
ordenamento jurídico, desfrutando, assim, de estatutos disciplinadores diversos,
variáveis em função do enfoque adotado” (GAGLIANO; FILHO, 2015, p. 225).
A proteção aos direitos da personalidade não se limita somente aos
dispositivos constitucionais acima descritos, tal proteção estende-se para o art. 12
do Código Civil de 2002, ao qual dispõe que: “Art. 12 – pode-se exigir que cesse a
ameaça, ou lesão, a direito da personalidade e reclamar perdas e danos, sem
prejuízo de outras sanções previstas em lei.”
Nesse viés, Farias e Rosenvald (2011) entendem que o titular do direito
poderá com fulcro no mencionado dispositivo acima utilizar-se das tutelas judiciais
sempre que houver ameaça, ou lesão aos direitos personalíssimos, tendo como
objetivo principal resguardar esses direitos ditos como próprios e essenciais a
condição de vida dos seres humanos, as quais podem ser classificadas em
reparatórias (repressivas) e inibitórias (preventivas).
Segundo Farias e Rosenvald (2011), a tutela preventiva é uma medida que
trata especificadamente dos direitos personalíssimos podendo ser aplicada pelo
juiz diante de uma situação de violação ao bem jurídico tutelado. Tal medida tem
como objetivo assegurar a proteção desses direitos, aos quais são inerentes aos
indivíduos, podendo por determinação judicial ser aplicada uma multa a quem
deixar de observar o dispositivo normativo sendo esta uma forma de inibir tal
violação aos direitos da personalidade.
Os doutrinadores Gagliano e filho (2015), em sua obra ensinam que:
A proteção dos direitos da personalidade poderá ser: a) preventiva –
principalmente por meio do ajuizamento de ação cautelar, ou ordinária
com multa cominatória, objetivando evitar a concretização da ameaça de
lesão ao direito da personalidade; b) repressiva – por meio da imposição
de sanção civil (pagamento de indenização) ou penal (persecução
criminal) em caso de a lesão já haver se efetivado (GAGLIANO; FILHO,
2015, pp. 225- 226).
Conforme Gonçalves (2011), o titular do direito poderá acionar o Poder
Judiciário quando houver violação aos direitos da personalidade, bem como ao
princípio da dignidade da pessoa humana, atuando por meio das medidas judiciais
adequadas, as quais podem ser classificadas como medidas judiciais de natureza
preventiva, cominatória ou repressiva.
22
Em se tratando das primeiras, estas possuem efeitos suspensivos, visando
à suspensão dos atos ofensivos a integridade moral, e física, em se tratando das
medidas judiciais cominatórias, estas se encontram fundamentadas no Código de
Processo Civil, e são aplicadas com intuito de fazer cessar os efeitos que possam
causar ameaça de lesão a direitos, e por fim, as de natureza repressiva, visam
antecipar os efeitos advindos da propositura de uma ação (GONÇALVES, 2011,
pp. 190-191).
Bittar (2015) afirma que os direitos da personalidade possuem proteção
jurídica em ramos distintos do direito, quais sejam: constitucional, civil e penal,
usufruindo, deste modo de regulamentos diferentes. Nessa linha de raciocínio, o
autor acima citado ensina que:
Desse modo, no âmbito constitucional, disciplinados, como liberdades
públicas, recebem regulamentação como direitos de cunho fundamental
no Estado, fruindo de garantias específicas, previstas no contexto da
Carta Magna, na defesa da dignidade da pessoa, diante dos poderes
públicos (BITTAR, 2015, p.87).
Na esfera constitucional, os direitos fundamentais de primeira geração
encontram-se regulamentados como direitos de caráter essencial no Estado,
desfrutando de garantias individuais e políticas previstas no texto constitucional,
com a finalidade de proteção da dignidade da pessoa humana, perante os poderes
públicos.
No plano penal, por via de diversas figuras, inseridas no Código próprio,
contam esses direitos como tutela repressiva, em sua preservação contra
atentados advindos de outras pessoas, em ações tipificadas como crimes
(como os delitos contra a vida, a saúde, a honra, a intimidade, o segredo,
os direitos intelectuais) (BITTAR, 2015, p.87).
No âmbito da esfera penal, por meio de numerosas figuras introduzidas na
legislação própria, os direitos de personalidade contam com a tutela repressiva
para sua defesa contra violações resultantes de outras pessoas, em atos
tipificados como delitos, como os crimes contra a vida, a honra, dentre outros.
Por fim, no âmbito civil, os direitos da personalidade são tutelados através
de mecanismos que tenham como finalidade resguardar os interesses particulares
dos indivíduos incorporados na liberdade e na independência de cada pessoa
(BITTAR, 2015, p. 87).
23
Concluí-se que antes de serem inseridos na legislação brasileira os direitos
da personalidade passaram por diversos procedimentos, tendo como marco
histórico diversos tratamentos desumanos contra as pessoas. Os direitos da
personalidade surgiram pautados no princípio constitucional da dignidade da
pessoa humana, em razão de serem considerados essenciais para um convívio
coletivo harmônico de todos os indivíduos. Assim, em razão de serem
considerados necessários a todos os seres humanos, os direitos da personalidade
vagarosamente ganharam destaque no âmbito jurídico, aos quais foram
recepcionados pelo texto constitucional e posteriormente pelo Código Civil de
2002, estendendo-se a todos.
24
3 O DIREITO DE IMAGEM E SUA PROTEÇÃO JURÍDICA
Neste capítulo será abordada a definição do direito de imagem, conceito,
trilogia conceitual, proteção jurídica e suas limitações. Este capítulo foi inserido
com intuito de demonstrar o que vem a ser imagem na esfera doutrinária, a qual
encontra-se tutelada no âmbito constitucional, bem como na legislação civil,
podendo ser analisada sob a ótica de seus três aspectos, sofrendo determinadas
restrições. Assim, com todo o esboço acima levantado, bem como as violações a
este direito ocorrendo hodiernamente com maior frequência, torna-se essencial um
estudo sobre os respectivos tópicos aqui mencionados.
3.1 Definição do direito de imagem e conceito de imagem
O direito de imagem apresenta-se como um direito inviolável protegido pela
CRFB/88 e pelo Código Civil de 2002. Porém, em razão de ser considerado pela
doutrina um direito personalíssimo inerente a cada pessoa este compõe o rol dos
direitos de personalidade (GONÇALVES, 2011, p.202).
O direito de imagem explícita o comando que cada indivíduo possui sobre
alguma representação auditiva, ocular ou até mesmo palpável, sendo esta
individualizada, podendo ser obtida por métodos tecnológicos de captação como
vídeos, filmes, fotografias, armazenamento de informações por meio de
computadores. Desse modo, estendendo-se para a atividade artística da invenção
humana, por meio da escultura, pintura, desenhos, dentre outros (SCHREIBER,
2011, p.102).
Portanto, o direito à imagem encontra-se como um direito autônomo, no
qual sua proteção jurídica independe de lesão à honra do titular, tendo em vista
que o direito à honra refere-se à soma dos conceitos positivos que cada pessoa
goza no âmbito social. Neste viés, Schreiber (2011) ensina que:
O direito à imagem independe, portanto, do direito à honra, enquanto o
último diz respeito a reputação da pessoa em seu meio social, o direito à
imagem exprime o controle que cada pessoa humana detém sobre
“qualquer representação audiovisual ou tátil” da sua individualidade,
“alcançada por instrumentos técnicos de captação, como filmes,
teleobjetivas, registros computadorizados, bem como pela ação artística
da criatividade humana nas telas de pintura, na escultura de qualquer
tipo, inclusive artesanato” (SCHREIBER, 2011, p.102).
25
Segundo Farias e Rosenvald (2011), o direito de imagem é um direito
personalíssimo, sendo a imagem derivada de cada pessoa, onde a mesma
estende- se, prolonga-se e diferencia-se no âmbito social. A imagem é o vestígio
da sua personalidade, podendo-se destacar do corpo e das representações de
indeterminados processos, dentre estes, pode-se destacar as pinturas, os
desenhos, as fotografias, os filmes, e outros.
De acordo com Gagliano e Filho (2015), o direito de imagem deve ser
pautado entre os direitos de natureza moral e não dos direitos relacionados ao
corpo, pois, havendo violação do direito de imagem este repercutirá com maior
intensidade no âmbito moral do que no físico.
Em relação à imagem essa pode ser conceituada como uma demonstração
da personalidade, onde é percebido reflexos da fisionomia e sensações das
pessoas, assim como os atributos e hábitos que os tornam particulares, sendo
esta uma forma de se destacar perante a sociedade. Conforme afirmam Farias e
Rosenvald (2011) em sua obra:
Efetivamente, a imagem corresponde à exteriorização da personalidade,
englobando, a um só tempo, a reprodução fisionômica do titular e as
sensações, bem assim como as características comportamentais que o
tornam particular, destacado, nas relações sociais (FARIAS;
Gonçalves (2011) afirma que: “No sentido comum, a imagem é a
representação pela pintura, escultura, fotografia, filme etc. de qualquer objeto e,
inclusive, da pessoa humana, destacando-se, nesta, o interesse primordial que
apresenta o rosto” (GONÇALVES, 2011, p.202).
Conforme Cavalieri Filho (2012), a imagem é um direito personalíssimo,
sendo esta uma forma da pessoa ser identificada de forma individualizada pela
sociedade, ou seja, será levada em consideração a imagem que tiver sido
projetada ao longo da vida, servindo como base para traduzir sua personalidade.
Dessa forma, a imagem pode ser destacada por pinturas, esculturas, desenhos,
cartazes, fotografias, filmes, podendo ser utilizada somente mediante autorização.
26
Consiste no direito que a pessoa tem sobre a sua forma plástica e
respectivos componentes distintos (rosto, olhos, perfil, busto) que a
individualizam no seio da coletividade. Incide, pois, sobre a conformação
física da pessoa, compreendendo esse direito um conjunto de caracteres
que a identifica no meio social. Por outras palavras, é o vinculo que une a
pessoa à sua expressão externa, tomada no conjunto, ou em partes
significativas (como a boca, os olhos, as pernas, enquanto
individualizadoras da pessoa) (BITTAR, 2015, p.153).
A imagem baseia-se no direito que o ser humano possui sobre a sua
aparência física em diversos e diferentes elementos, como por exemplo, o rosto,
perfil, olhos, dentre outros. Desse modo, recaindo sobre a forma física do
indivíduo, sendo tais peculiaridades essenciais para identificá-lo no âmbito da
sociedade. A imagem é o liame que une o indivíduo à sua fisionomia externa,
podendo ser total ou parcial (como a boca, as pernas, e outros aspectos que
permitem a individualização de uma pessoa dentre outras) (BITTAR, 2015, p. 153).
Segundo Pinto (2014), os seres humanos de forma geral acreditam que o
direito à imagem encontra-se ligado apenas ao retrato. No entanto, a imagem não
é somente a reparação do aspecto físico de uma pessoa, mas sim qualquer forma
de exibição que possa diferenciar os indivíduos perante a sociedade.
3.2 Trilogia conceitual (imagem-retrato, imagem-atributo e imagem-voz)
A imagem possui tutela expressa no texto constitucional e no Código Civil
de 2002, podendo ser analisada sob três aspectos, tais como: a imagem-retrato, a
imagem-atributo e a imagem-voz.
A imagem-retrato, refere-se às características fisionômicas do titular, à
representação de uma pessoa pelo seu aspecto visual, enfim, é o seu
pôster, a sua fotografia, encarada tanto no aspecto estático- uma pinturaquanto no dinâmico- um filme-, conforme proteção dedicada pelo art.5º,
X, da Constituição da República (FARIAS;ROSENVALD, 2011, p.212).
A primeira imagem a ser analisada é a imagem-retrato, onde se podem
destacar diferentes características fisionômicas das pessoas. A exibição desta se
dá através do aspecto visual, onde sua fotografia poderá ser destacada como um
aspecto estético, podendo ser feito mediante uma pintura, desenho ou retrato, ou
no aspecto dinâmico que seria um filme, conforme tutela expressa no art. 5°, X da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
27
A imagem-atributo, é o consectário natural da vida em sociedade,
consistindo no conjunto de características peculiares da apresentação e
da identificação social de uma pessoa. Diz respeito, assim, aos seus
qualificativos sociais, aos seus comportamentos reinterados que
permitem identificá-los (FARIAS; ROSENVALD, 2011, p.212).
Já a imagem-atributo refere-se às qualidades sociais e comportamentais
que permitem identificá-la, ou seja, está relacionada com a qualificação da
pessoa, sendo assim, as qualificações sociais e comportamentais se reinteram
permitindo sua diferenciação no seio da sociedade. Entretanto, não se pode
confundir a imagem-atributo com a imagem exterior, tomando-se sempre os
devidos cuidados com o retrato moral.
A imagem-voz concerne à identificação de uma pessoa através de seu
timbre sonoro. Aliás, sem dúvida, a personalidade de alguém não se
evidencia menos na voz que nas características fisionômicas. É
importante deixar claro que o direito à imagem é um só, apenas
projetando-se em diferente aspectos. Significa dizer que não existem três
diferentes direitos, mas um único direito protegido constitucionalmente em
sua tridimensionalidade (FARIAS; ROSENVALD, 2011, p. 213).
Por fim, a imagem-voz diz respeito à identificação de uma pessoa por meio
do seu timbre ou outros aspectos sonoros, sem dúvida, a personalidade dos
indivíduos não se destaca menos na voz do que em suas características
fisionômicas.
Contudo os doutrinadores Gagliano e Filho (2015) entendem que a imagem
possui somente dois aspectos, sendo eles a imagem - retrato, podendo ser
definida pela parte fisionômica de cada indivíduo, devendo ser analisada de forma
individualizada, e a imagem-atributo que refere-se ao comportamento da pessoa
ao longo de sua vida, repercutindo no âmbito social.
Entretanto, Farias e Rosenvald (2014) destacam o direito à imagem como
sendo uno, devendo ser analisado conforme suas peculiaridades. Assim, não há
três tipos de direitos, mas sim três formas de analisar a projeção do
comportamento das pessoas perante a sociedade, estando tal direito protegido
pelo ordenamento jurídico brasileiro com base na sua trilogia conceitual.
3.3 Proteção jurídica da imagem e suas limitações
28
A imagem possui previsão expressa no artigo 5º, V, e X, da CRFB/88 e no
artigo 20 do Código Civil de 2002, sendo considerado um direito da personalidade
irrenunciável, e indisponível, encontrando-se limitado pela a autorização por parte
do titular, devendo observância e respeito a esse direito sob pena de indenização
pelos danos que lhe vier a causar.
Portanto nesse sentido Gonçalves (2011)
define que:
A Carta Magna foi explicitada em assegurar, ao lesado, direito de
indenização por dano moral decorrente da violação da intimidade, da vida
privada, da honra e da imagem das pessoas. Nos termos do art. 20 do
Código Civil, a reprodução de imagem para fins comerciais, sem
autorização do lesado, enseja o direito a indenização, ainda que não lhe
tenha atingido a honra, a boa fama ou a respeitabilidade (GONÇALVES,
2011, p. 201).
Os dispositivos normativos previstos na CRFB/88 e no Código Civil de 2002
possuem a função de limitação ao uso indevido da imagem, aos quais impondo o
consentimento do titular do direito como uma forma de proteção da imagem
projetada ao longo da vida. Assim, podendo ser aplicado o instituto da
responsabilidade civil para a pessoa que deixar de observar estes dispositivos,
pois o direito de imagem assim como os demais direitos explicitados como de
personalidade, são indisponíveis.
Os doutrinadores Farias e Rosenvald (2014) ensinam que uma vez
autorizado o uso da imagem o titular está dispondo de forma relativa deste direito,
não podendo futuramente ingressar na justiça alegando danos à imagem ou
reparação civil.
A imagem é um direito autônomo e essencial a todos os seres humanos, em
assim sendo, torna-se necessária sua proteção pelo ordenamento jurídico. Nesse
sentido, os autores aqui mencionados afirmam em sua obra que: “O direito à
imagem é autônomo e independente, sendo inerente à própria personalidade e
merecendo tutela jurídica específica” (FARIAS; ROSENVALD, 2011, p.215).
O artigo 5º, inciso V da CRFB/88 confere proteção jurídica a imagem–
atributo, propiciando ao titular o direito de resposta, bem como a respectiva
reparação pelos danos decorrentes de sua violação.
Novelino (2011), em sua obra ensina que o inciso X do artigo 5.º da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) possui o
condão de tutela da vida particular dos seres humanos, lhe sendo assegurada a
29
sua inviolabilidade. Essa proteção encontra-se fundamentada na teoria das
esferas, sendo aceita por vários doutrinadores estendendo-se no âmbito
jurisprudencial alemão, na qual a tutela da vida íntima das pessoas poderá ser
determinada pela extensão da violação dos direitos da personalidade.
A esfera da publicidade compreende os atos praticados em público com o
desejo de torná-los públicos. Não basta apenas que o ato seja praticado
em local não reservado (elemento espacial), exige-se um elemento
volitivo interno: a renúncia. Esta pode ser expressa (como a que ocorre
nos programas televisivos de reality show) ou tácita (pessoas públicas em
eventos públicos, como shows, comícios, noite de autógrafos, entrega de
prêmios e solenidades em geral), mas somente será válida se ocorrer de
forma casuística e temporária (“não exercício”) (NOVELINO, 2011, p.452).
Conforme Novelino (2011), a área da publicidade abrange as ações que são
desenvolvidas em público, tendo como finalidade a divulgação perante toda a
sociedade. Porém, não basta somente que as ações sejam executadas em lugares
públicos (elemento espacial), pois se torna essencial à presença de um elemento
volitivo interno, (a recusa). No que tange ao último elemento, este poderá ser de
forma expressa, sendo esta considerada uma forma de manifestação da vontade
mediante uma expressão que conta se uma pessoa aceitou ou não algo, (como
por exemplo, um gesto), ou tácita que é outra forma de manifestação da vontade
que decorre do comportamento da pessoa.
Em se tratando da segunda esfera defendida pelo autor acima citado, este
ensina em sua obra que:
A esfera pessoal abrange as relações com o meio social sem que, no
entanto, haja vontade ou interesse na divulgação; a esfera privada
compreende os dados relativos a situações de maior proximidade
emocional (“contextos relacionais específicos”), como, por exemplo, as
opções pessoas ou a orientação sexual do indivíduo. As duas esferas
integram a vida privada do indivíduo (NOVELINO, 2011, p.452).
A esfera pessoal compreende a ligação com a sociedade, ainda que, não
exista vontade ou interesse na publicação da imagem. Esse campo particular
abrange elementos referentes a circunstâncias próximas ao emocional de cada
pessoa, dando a todos a possibilidade de escolha conforme seus interesses, como
exemplo, a opção sexual feita por cada indivíduo.
A esfera íntima se refere ao modo de ser de cada pessoa, ao mundo
intrapsíquico aliado aos sentimentos identitários próprios (autoestima,
30
autoconfiança) e à sexualidade. Compreende as esferas confidencial e do
segredo, referentes à intimidade (NOVELINO, 2011, p.452).
Enfim, a esfera privada relaciona-se com o jeito individualizado que cada
ser humano possui ao universo psicológico associado aos sentimentos de
identificação pessoal, como a autoconfiança, a autoestima, dentre outros.
Portanto, tal esfera engloba áreas particulares, reservadas, sigilosas, relativas à
vida íntima e pessoal dos indivíduos.
No âmbito constitucional as nomenclaturas intimidade e vida privada
possuem um enorme grau de aproximação, entretanto, não se confundem, posto
que possuem determinadas peculiaridades que as diferenciam. O critério de
identificação de ambas é a amplitude da incidência. Portanto, quando houver um
tratamento mais íntimo entre pessoas, como familiares, amizades, incidindo
restritamente nas relações entre sujeitos estarão diante da intimidade. Ao
contrário, em se tratando da vida privada esta deve ser interpretada de forma
ampla, pois ocorrem nas demais relações entre seres humanos, como trabalho,
estudo, incluindo as objetivas (MORAES, 2014, p. 54).
Conforme Moraes (2014) na esfera restrita das relações familiares, os
direitos relativos à intimidade e à vida particular possuem ampla interpretação, pois
nesse caso em especial devem ser levados em consideração os laços de família,
tornando- se essencial a presença de algumas precauções contra possíveis
intervenções alheias.
Em contrapartida, a interpretação dessa tutela constitucional deve ser
restrita quanto aos ocupantes de cargos políticos e pessoas públicas de forma
genérica, sendo necessária uma observância do texto constitucional quando
houver casos de violações à honra, imagem, intimidade, bem como à vida privada.
Uma vez que os políticos encontram-se submetidos a um controle específico pela
sociedade e por todos os meios de comunicação, ao passo que as pessoas que
exercem atividade artística demandam uma maior e permanente exibição nas
mídias. Porém, essa indispensabilidade de uma interpretação restrita jamais retira
a proteção conferida pela CRFB/88 contra afrontas desproporcionais e,
especialmente sem um nexo de causalidade com profissão desempenhada
(MORAES, 2014, pp. 54-55).
A CRFB/88 confere a todos os seres humanos, incluíndo as pessoas
31
jurídicas uma tutela constitucional, a qual se encontra consagrada no art.5.º, inciso
X, do respectivo texto normativo. Tal proteção estende-se à imagem em relação à
mídia, abrangendo revistas, internet, televisão, dentre os diversos meios
disponíveis de comunicação (MORAES, 2014, p.54).
Segundo Novelino (2011), é vedada a obtenção e a divulgação da imagem
sem a prévia autorização de seu titular, posto que tal limitação encontra-se
fundamentada no direito à imagem positivada no ordenamento jurídico brasileiro.
Entretanto, existem exceções quanto a estas restrições, as quais poderão
ser justificadas conforme os bens, valores, interesses ou princípios constitucionais.
A tutela conferida à imagem é autônoma quanto à honra. Dessa forma, mesmo
que não exista afronta à avaliação valorativa própria (honra subjetiva) ou a
conceitos que a sociedade atribui a alguém (honra objetiva), é proibido o uso da
imagem sem a autorização de seu titular, ressalvado os casos em que houver
motivos que a justifique.
Nesse sentido, Moraes (2014) em sua obra ensina que: “Os direitos à
intimidade e à própria imagem formam a proteção constitucional à vida privada,
salvaguardando um espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas”
(MORAES, 2014, p. 53).
Bittar (2015) seguindo o raciocínio do autor acima mencionado ensina em
sua obra que:
Na divulgação da imagem, é vedada qualquer ação que importe em lesão
à honra, à reputação, ao decoro (ou à chamada “imagem moral”, ou
“conceitual”), à intimidade e a outros valores da pessoa (uso torpe),
verificando-se, nesse caso, atentado contra os aspectos correspondentes
(e não violação ao direito de imagem, que se reduzirá a meio para o
alcance do fim visado) (BITTAR, 2015, p. 156).
No ordenamento jurídico brasileiro admitem-se as chamadas limitações
legítimas, que são aquelas imagens cuja divulgação somente poderá ocorrer
desde que permitidas por lei. Assim, devem ser respeitados os parâmetros
jornalísticos de indiscutível relevância para a sociedade em geral, tal como, a
obtenção de imagens mediante dispositivos eletrônicos de tráfego, câmeras de
segurança, ainda que colocadas em ruas, lugares destinados ao público e festas
de interesse público (NOVELINO, 2011, p. 453).
AÇÃO INDENIZATÓRIA – DIREITO DE IMAGEM FOTOGRAFIA DE
AUTORA ESTAMPADA EM REPORTAGEM JORNALÍSTICA – IMAGEM
32
CAPTADA EM LOCAL PÚBLICO AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO –
LIBERDADE DE INFORMAÇÃO CONDUTA LÍCITA – INEXISTÊNCIA DE
CONTEÚDO VEXATÓRIO OU CONOTAÇÃO PEJORATIVA –
VIOLAÇÃO DO DIREITO DE IMAGEM NÃO CONFIGURADO – DANO
MORAL NÃO CARACTERIZADO.
Ainda que a imagem em debate tenha sido publicada sem a devida
autorização, concluí-se pela licitude da conduta da apelada, tendo a
fotografia servido exclusivamente para ilustrar matérias jornalísticas, de
indiscutível interesse social, sem qualquer alusão depreciativa,
identificação ou indicação do nome da autora. Não se vislumbra qualquer
dano capaz de justificar o dever indenizatório por tal exposição. Matéria
com intuito meramente informativo, não comercial. Improvimento ao
recurso (TJRJ, Ac. 17ª Câmara Cível, AP. 0102564692011819000/RJ,
Des. Edson Aguiar de Vasconcelos, j. 19.02.2014).
A imagem pode ser captada em espaços públicos ou privados, em ambos
os casos quando for possível a identificação de uma pessoa ou peculiaridades
que a diferencie de outras, esta não poderá ser utilizada sem o consentimento
de seu titular, devendo ser respeitadas as restrições previstas em lei (BITTAR,
2015, p.157).
Segundo Farias e Rosenvald (2014), caso esteja o titular em locais públicos
o direito à imagem será relativo, sendo necessária uma cautela específica com a
divulgação de imagens das pessoas que ali se encontram, como praias, bailes,
estádios de futebol, etc. Dessa forma, é perceptível que estando em locais abertos
ao público, presume-se que a imagem é pública, principalmente se o caso for
relevante para a sociedade com cobertura pelos jornais e outros meios de
comunicação. Apesar disso, estando uma pessoa em lugares acessíveis ao
público à imagem encontra-se protegida pelo ordenamento jurídico brasileiro, pois
trata-se de um direito personalíssimo inerente aos seres humanos.
Dessa maneira, Farias e Rosenvald (2014) afirmam que se a captação da
imagem for feita de forma genérica não conseguindo distinguir uma pessoa das
outras não caracteriza o dano, uma vez que neste caso a imagem é destinada ao
público. No entanto, se a imagem focalizar uma pessoa sendo possível a sua
individualização perante outras, esta não poderá ser divulgada sem a autorização
da mesma, pois estaria diante da violação dos direitos da personalidade. Nesse
sentido, a tecnologia é um instrumento de trabalho que não deve ser utilizada
como um meio violador do direito à imagem, não devendo com ela obter
vantagens econômicas decorrentes de tais violações.
EMENTA: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. DIREITO
33
À IMAGEM. VIOLAÇÃO AO ART.535 DO CPC: INCIDÊNCIA
DA SÚMULA284/STF. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 28, 30 E 79 DA
LEI 9.610/98: AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULA
211/STJ). IMAGEM DE PESCADOR EM ATIVIDADE CAPTADA EM
LOCAL PÚBLICO. AUSÊNCIA DE CONTEÚDO OFENSIVO:
DIVULGAÇÃO: CAMPANHA PUBLICITÁRIA. FINALIDADE COMERCIAL.
INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO. PROVEITO ECONÔMICO. USO
INDEVIDO DA IMAGEM. DANO MORAL CONFIGURADO (SÚMULA 403
STJ). RECURSO IMPROVIDO.
1 Relativamente à infringência ao art. 535 do CPC, cumpre salientar que
a recorrente fez apenas alegação genérica de sua vulneração,
apresentando uma fundamentação deficiente que impede a exata
compreensão da controvérsia. Incidência da Súmula 284/STF.
2 Os arts. 28, 30 e 79 da lei 9.610/98 não foram prequestionados no v.
acórdão recorrido. Incidência da Súmula 211/STJ.
3 O uso e divulgação, por sociedade empresária, de imagem de pessoa
física fotografada isoladamente em local público, em meio a cenário
destacado, sem nenhuma conotação ofensiva ou vexaminosa, configura
dano moral decorrente de violação do direito à imagem por ausência de
autorização do titular. É cabível indenização por dano moral decorrente
da simples utilização de imagem de pessoa física, em campanha
publicitária, sem autorização do fotografado (Súmula 403/STJ:
“Independente de prova do prejuízo a indenização pela publicação não
autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”).
4 Recurso Especial improvido (STJ, Ac. 4ª T., REsp.1307366/RJ, rel. Min.
Raul Araújo, j. 03.06.2014).
Bittar (2015) afirma que no âmbito jurídico os valores referentes aos direitos
disponíveis como à imagem e os relativos a determinados bens intelectuais, antes
de qualquer exposição ao público, torna-se essencial o consentimento de seu
titular. Entretanto, essa autorização exige a forma expressa em um contrato
específico, devendo constar os modos em que a pessoa aparecerá diante do
público.
Portanto, o contrato firmado entre as partes gera uma relação jurídica,
funcionando como uma garantia de adimplemento das obrigações nele contidas,
bem como um instrumento limitador na participação de terceiros na relação
contratual existente entre o titular do direito e a parte contratante. Assim sendo,
Bittar (2015) afirma que:
Desse modo, na circulação jurídica de seus valores componentes - desde
que disponíveis, como os direitos à imagem e os sobre certos bens
intelectuais -, premissa fundamental de qualquer utilização pública é a
autorização expressa e específica do titular e por via de contratos
adequados, para que, previamente, possa eleger os modos pelos quais
aparecerá perante o público. Esses mecanismos - unidos ao sistema
sancionatório exposto - permitem garantir ao titular, de outra parte, a
remuneração correspondente ao uso ajustado, evitando, ademais, que
estranhos possam, sem título jurídico próprio, ingressar no respectivo
circuito, daí auferindo proveitos econômicos (BITTAR, 2015, p.84).
34
Entretanto, Farias e Rosenvald (2014) entendem que o consentimento do
titular para o uso da imagem não exige a forma expressa e escrita, podendo ser
feito na forma implícita, sem as observâncias das formalidades defendidas por
Bittar. Desse modo, entendem que esta é a forma mais normal e frequente
adotada por toda coletividade. Assim, tal consentimento encontra-se notável
quando uma pessoa autoriza ser filmada ou fotografada em eventos, tendo o
conhecimento que tais imagens poderão ser utilizadas nas redes sociais. Portanto,
dessa forma a jurisprudência vem reconhecendo a possibilidade do consentimento
tácito para o uso da imagem.
Além disso, a anuência não precisa ser expressa, nem escrita. Apresentase perfeitamente possível que se conceda o uso da imagem de forma
implícita, informal. É, inclusive, o modo mais comum, habitual. É a
hipótese de alguém que se deixa fotografar ou filmar em eventos,
sabendo que a câmera que está registrando é de uma rede de televisão
pela logomarca estampada ou pela identificação do fotografo de uma
revista de variedades. Corretamente, inclusive, a jurisprudência vem
admitindo o consentimento tácito (FARIAS; ROSENVAL, 2014, p. 238).
Segundo Bittar (2015), além do uso da imagem sem a autorização de seu
titular são considerados ilícitos os atos de aproveitamento dos limites estipulados
no contrato, como meio, prazo, fim dentre outros. Assim, em havendo a permissão
de uma pessoa para a utilização de sua imagem em lançamento de determinado
produto, esta não poderá ser aproveitada em empresa diversa ou em outro
produto a não ser aquele especificado no contrato.
DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE
DANOS MATERIAIS CUMULADA COM COMPENSAÇÃO POR DANOS
MORAIS. UTILIZAÇÃO DE IMAGEM APÓS EXTINTO O CONTRATO DE
CESSÃO DE USO. DANO MORAL IN RE IPS. ARTIGOS ANALISADOS:
11, 20 E 398 DO CC.
1 Ação de reparação de danos materiais cumulada com compensação
por danos morais ajuizada em 14/02/2008. Recurso especial concluso ao
Gabinete em 13/082012.
2 Demanda em que se discute a existência de dano moral puro
decorrente da utilização de imagem com fins comerciais após a extinção
do contrato de cessão em razão do advento do termo contratual.
3 Dispensa-se a comprovação de dor e sofrimento, sempre que
demonstrada a ocorrência de ofensa injusta à dignidade da pessoa
humana. 4 A violação do direito à imagem, decorrente de sua utilização
para fins comerciais sem a prévia autorização, caracteriza dano moral in
re ipsa a ser compensado (Súmula 403/STJ).
5 Em se tratando da responsabilidade extracontratual, os juros da mora
contam-se desde a data do evento danoso, nos termos da Súmula
54/STJ, sejam os danos materiais ou morais.
35
6 Recurso especial provido (STJ, Ac. 3ª T., REsp. 1337961, rel. Min.
Nancy Andrighi, j. 03.04.2014).
Portanto, com exceção as restrições naturais, o uso da imagem encontra-se
limitado nas cláusulas contratuais. Nesse sentido, o autor acima citado ensina em
sua obra que:
Nenhum uso pode, salvo as limitações naturais, exceder aos contornos
contratuais: assim, a empresa que dispõe de fotografia de atriz para
publicidade do filme não pode, paralela ou posteriormente, utilizá-la em
revista ou na divulgação de produto de outra empresa, ou cedê-la para
qualquer outra inserção. Também não estão autorizados os bancos ou
arquivos de fotos - constituídos, em especial, para a alimentação da
publicidade e da edição de revistas e jornais - a fazer usos não previstos
no ajuste com o interessado, ou não condizentes com sua atividade, ou,
enfim, contrários aos princípios expostos (BITTAR, 2015, p.155).
Desse modo, assim como os demais direitos privados à imagem possui
restrições especificas, as quais derivam das imposições colocadas pela sociedade,
abrangendo as seguintes limitações: o destaque de uma pessoa, sendo que nesse
caso torna-se necessária a anuência do titular do respectivo direito assegurando a
proteção da sua intimidade; o ingresso em cargos públicos, em razão de ser a
divulgação considerada necessária; o trabalho exercido por servidores da justiça e
autoridades policiais; a presença de finalidades científicas, culturais; a repercussão
relativa a eventos ou acontecimentos voltados para o interesse da sociedade
dentro dos parâmetros limitadores de informação ao público que por sua vez, é
considerado limite natural e constitucional de proteção à imagem (BITTAR, 2015,
pp. 158-159).
Farias e Rosenvald (2014) em sua obra fazem críticas ao artigo 20 do
Código Civil de 2002 entendem que a legislação civil banalizou o direito à imagem,
pois a tutela ao respectivo direito somente existiria em casos de violações a honra
ou quando houver proveitos econômicos advindos do uso não autorizado da
imagem alheia. Nesse sentido, dispõe o artigo 20 Código Civil de 2002 a seguinte
redação:
Art. 20 CC: “Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da
justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a
transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da
imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem
prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama
ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”.
36
Conforme Farias e Rosenvald (2014), a tutela jurídica do direito à imagem
com base na interpretação gramatical da redação do mencionado dispositivo legal
acima citado fica condicionada a existência de afrontas a determinados direitos
personalíssimos. Dessa maneira, somente seria possível acionar o poder judiciário
quando as violações se estenderem à honra, boa fama ou dela resultar vantagens
econômicas. Assim os doutrinadores entendem que em havendo a divulgação da
imagem sem a anuência de seu titular, não alcançando à honra e com a
inexistência de fins econômicos, não seria considerada ato antijurídico, ocorrendo
dessa forma uma violação a proteção do direito à imagem.
Entretanto, a interpretação ao respectivo artigo deve obediência ao texto
constitucional, nesse sentido Farias e Rosenvald (2014) ensinam que:
Por obvio, exige-se uma interpretação conforme a constituição do aludido
art. 20 da Codificação de 2002. Em sendo assim, reconhecida a
autonomia conceitual e a proteção fundamental da imagem, a simples
utilização indevida da imagem de uma pessoa, mesmo sem afronta à sua
honra e sem exploração comercial, já impõe a reparação por dano, a
partir do garantismo constitucional (CF, art. 5º, V e X) (FARIAS;
Com base nas críticas doutrinárias levantadas acerca deste dispositivo, os
tribunais pacificaram entendimento jurisprudencial, editando assim, a seguinte
Súmula. Súmula 403, STJ: “Independente de prova do prejuízo a indenização pela
publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou
comerciais.”
Nesse sentido, a Súmula 403 do Superior Tribunal de Justiça impõe o
direito de indenização ao titular da imagem indevidamente utilizada, pois tal ato
violaria o direito da personalidade, bastando tão e somente à divulgação sem o
prévio consentimento para fazer jus à respectiva reparação, não sendo relevante o
critério qualitativo da imagem (FARIAS; ROSENVALD, 2014, p. 234).
EMENTA: DIREITO À IMAGEM. CORRETOR DE SEGUROS. NOME E
FOTO. UTILIZAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO. PROVEITO ECONÔMICO.
DIREITOS
PATRIMONIAL
E
EXTRAPATRIMONIAL.
LOCUPLETAMENTO.
DANO.
PROVA.
DESNECESSIDADE.
ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ.. INDENIZAÇÃO. QUANTUM.
REDUÇÃO.
CIRCUNSTANCIAS
DA
CAUSA.
HONORÁRIOS.
CONDENAÇÃO. ART. 21, CPC. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO
PARCIALMENTE.
37
I – O direito à imagem reveste-se de duplo conteúdo: moral, porque
direito da personalidade; patrimonial, porque assentado no princípio
segundo o qual ninguém é lícito locupletar-se à custa alheia.
II – A utilização da imagem de cidadão, com fins econômicos, sem a sua
devida autorização, constitui locupletamento indevido, ensejando a
indenização.
III – O direito à imagem qualifica-se como direito de personalidade,
extrapatrimonial, de caráter personalíssimo, por proteger o interesse que
tem a pessoa de opor-se à divulgação dessa imagem, em circunstancias
concernentes à sua vida privada.
IV – Em se tratando de direito à imagem, a obrigação de reparação
decorre do próprio uso indevido do direito personalíssimo, não havendo
de cogitar- se da prova da existência de prejuízo ou dano. O dano é a
própria
utilização indevida da imagem, não sendo necessária a
demonstração do prejuízo material ou moral.
V – A indenização deve ser fixada em termos razoáveis, não se
justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento
sem justa causa, com manifestos abusos e exageros, devendo o
arbitramento operar-se com moderação, orientando-se o juiz para pelos
critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade,
valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da
vida e às peculiaridades de cada caso (STJ, Ac.4ªT., REsp.267.529/RJ,
rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j.3.10.00, DJU 18.12.00).
O direito de imagem em razão de sua generalidade engloba todos os seres
humanos, porém em relação às pessoas famosas devem ser observadas
determinadas peculiaridades que as diferenciam perante a coletividade, tornandose obrigatória a tutela pelo ordenamento jurídico. Em contrapartida, tal direito
estende- se aos eivados indiretos previstos no artigo 12 parágrafo único do Código
Civil de 2002. Assim, tanto os seres humanos vivos quanto os falecidos possuem o
respectivo direito, pois os direitos da personalidade não se extinguem com a
morte, cabendo aos seus sucessores o direito próprio de defender o “de cujus”
contra qualquer violação aos direitos personalíssimos (BITTAR, 2015, pp. 157158).
Com base no parágrafo único do artigo acima mencionado, a legislação
brasileira atribuíu de forma igualitária proteção jurídica aos indivíduos lesados
diretamente, aos quais encontra-se previsto no Caput do respectivo dispositivo,
bem como aos lesados indiretos, expressos no parágrafo único do artigo 12 do
Código Civil de 2002, conferindo a titularidade do direito de defesa, ao cônjuge
sobrevivente (incluído o companheiro e parceiro), os ascendentes, descendentes e
aos parentes colaterais (até quarto grau) (FARIAS; ROSENVALD, 2014, p. 198).
Nesse sentido, o artigo 12 parágrafo único do Código Civil de 2002, traz a
seguinte redação: “Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer
38
a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em
linha reta, ou colateral até o quarto grau”.
Os direitos da personalidade são considerados intransmissíveis, entretanto,
conforme o dispositivo legal acima citado a titularidade do direito de zelar pela
imagem, honra, e o bom nome da pessoa falecida, dentre outros direitos, é
conferida tão e somente aos herdeiros e não ao “de cujus”, figurando-se assim no
polo ativo da relação jurídica.
EMENTA: RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO
MORAL. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CELEBRADO APÓS A
MORTE DO USUÁRIO, INSCRIÇÃO INDEVIDA NOS ÓRGÃOS DE
PROTEÇAO AO CRÉDITO. EFICÁCIA POST MORTEM DOS DIREITOS
DA PERSONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA DA VIÚVA PARA
POSTULAR A REPARAÇÃO DOS PREJUÍZOS CAUSADOS À IMAGEM
DO FALECIDO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 12. PARÁGRAFO ÚNICO,
DO CÓDIGO CIVIL.
1 Contratação de cartão de crédito após a morte do usuário, ensejando a
inscrição do seu nome nos cadastros de devedores inadimplentes.
2 Propositura de ação declaratória de inexistência de contrato de cartão
de crédito, cumulada com pedido de indenização por danos morais, pelo
espólio e pela viúva.
3 legitimidade ativa da viúva tanto para o pedido declaratório como para o
pedido de indenização pelos danos decorrentes da ofensa à imagem do
falecido marido, conforme previsto no art. 12, parágrafo único, do Código
Civil.
4 Ausência de legitimidade ativa do espólio para o pedido indenizatório,
pois a personalidade do “de cujus” se encerrara com seu óbito, tendo sido
o contrato celebrado posteriormente (STJ, Ac.3., REsp. 1209474/SP, rel.
Min.Paulo de Tarso Sanseverino, j. 10.09.2013).
Entretanto, em relação ao direito à imagem prevista no parágrafo único do
artigo 20 do Código Civil de 2002, a legitimação do direito de defesa dos lesados
indiretos encontra-se limitada a determinadas pessoas do seio familiar, não
fazendo menção aos parentes colaterais previsto no parágrafo único do artigo 12.
Assim tal dispositivo excluiu a titularidade dos colaterais, conforme previsto na
legislação civil: “Em se tratando de morto ou ausente, são partes legitimas para
requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes”.
Nesse sentido, Farias e Rosenvald (2014) defendem a tese que o parágrafo
único do artigo 20 é um rol exemplificativo, pois os parentes colaterais que
possuíam um vínculo afetivo com a pessoa falecida podem vim a ser lesados
indiretamente por algum dano causado pela inobservância de determinados
direitos personalíssimos do morto. Assim entendem que a relação de afeto
construída entre os colaterais poderá ser idêntica ou até mais intensa quanto à
39
dos parentes em linha reta, sendo este o fundamento da tese defendida pelos
doutrinadores. Desse modo, ao ser reconhecido a este respectivo dispositivo legal
o seu caráter exemplificativo, o direito de ingressar no polo ativo da relação
jurídica estende-se aos colaterais, podendo ser titulares quando houver danos à
imagem do falecido, deste que comprovada à relação de afeto entre a pessoa
morta e o parente colateral.
Entretanto, para uma melhor compreensão, os autores acima mencionados
trazem em sua obra a denominação do que vêm a ser lesados indiretos, nos quais
são conceituados da seguinte forma:
Os lesados indiretos são as pessoas que têm legitimidade para requerer
a medida de proteção quando o titular dos direitos da personalidade já
tiver falecido. Ou seja, pode a pessoa viva defender, em nome próprio,
um direito próprio da personalidade consubstanciado em resguardar a
memória da personalidade de alguém de sua família que já faleceu. É a
hipótese do filho que defende, judicialmente, a honra ou a imagem do pai
falecido, indevidamente violado após o óbito. Nesse caso, insista-se, o
titular defende um direito próprio, até porque o morto já não mais titulariza
qualquer direito da personalidade (FARIAS; ROSENVALD, 2014, pp.198199).
Conforme Farias e Rosenvald (2014), em razão da vitaliciedade, os direitos
da personalidade deixam de existir quando a pessoa for declarada morta com
base no ordenamento jurídico brasileiro. Dessa forma, o falecido não detém mais a
titularidade dos direitos personalíssimos, posto que a proteção jurídica prevista no
parágrafo único do artigo 12 estende-se aos seres humanos com vida, sendo
assim atribuída a titularidade do direito de defesa dos direitos da personalidade ao
parente da pessoa falecida. Assim, os parentes em linha reta ou colateral passam
a ter legitimidade processual para o ajuizamento de uma possível demanda.
Portanto, ocorrendo à divulgação indevida do nome ou imagem de uma
pessoa já falecida o dano será direto em relação ao morto, deixando de gerar
efeitos jurídicos, posto que a personalidade cessou com a morte. Porém, em se
tratando dos parentes vivos este será afetado de forma direta, cabendo o direito de
requerer mediante vias judiciais os efeitos de natureza patrimonial (FARIAS;
Conforme a redação do artigo 943 do Código Civil de 2002, em ocorrendo a
violação dos direitos da personalidade poderá haver a transmissão dos efeitos de
caráter patrimonial que decorrerem da inobservância legal, dispondo tal enunciado
40
da seguinte forma: “O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-las
transmitem-se com a herança”.
Em contrapartida, se o ofendido tiver sofrido um dano em vida e ingressar
com uma demanda de reparação vindo a óbito antes de seu término, os familiares
vivos poderão dar continuidade à mesma, desde que seja feita dentro do prazo
prescricional. Neste caso em especial será transmitida aos seus herdeiros os
efeitos patrimoniais advindos da respectiva ação ajuizada, sendo proporcional ao
que o falecido teria direito se estivesse vivo. Desse modo, não se confunde com o
parágrafo único do artigo 12, pois conforme bem dispõem, na hipótese do
respectivo dispositivo legal os familiares da pessoa morta são vítimas e ingressam
na relação jurídica em nomes próprios (FARIAS; ROSENVALD, 2014, p. 200).
A imagem por ser um dos direitos da personalidade merece proteção
jurídica específica, sendo feita através das medidas judiciais adequadas, quais
sejam, a tutela de natureza preventiva, também denominada de inibitória ou por
intermédio da tutela repressiva. No entanto, a denominada preventiva tem o
condão de evitar a ocorrência ou o alastramento do dano, não excluíndo uma
possível reparação patrimonial caso o dano vem a se confirmar mesmo que
inexista os danos materiais (FARIAS; ROSENVAL, 2014, p. 236-237).
Concluí-se que a imagem é um direito intrínseco aos seres humanos, sendo
uma forma de individualização dos indivíduos perante a sociedade, utilizando-se
como referência os aspectos físicos, morais ou intelectuais projetados ao longo da
vida, podendo ser analisada conforme sua tridimensionalidade. Entretanto, a
imagem por ser considerada um dos direitos da personalidade, o ordenamento
jurídico brasileiro a conferiu tutela expressa na CRFB/88 e no CC/02. Assim, uma
vez violada caberá ao titular o direito de defendê-la, utilizando-se dos meios
judiciais adequados, conforme abordado no primeiro capítulo deste trabalho.
41
4 DANOS DECORRENTES DA VIOLAÇÃO
DO DIREITO DE
IMAGEM
EM REDES SOCIAIS
Neste capítulo, serão abordadas as repercussões dos inúmeros casos de
exposições à imagem acontecendo nos dias atuais, os danos e os meios de
reparação. Tal capítulo tem como finalidade demonstrar que atualmente à imagem,
bem
como
os
demais
direitos
da
personalidade
vem
sendo
violados
frequentemente, tornando-se um problema, estando este ligado a evolução
tecnológica, as quais muitas vezes são utilizadas inadequadamente, ocasionando
sérias consequências. Desse modo, será feito um estudo sobre os mencionados
tópicos, visando o esclarecimento de dúvidas surgidas na elaboração do projeto de
pesquisa.
4.1 Danos e meios de reparação
Atualmente, os instrumentos de comunicações bem como as redes sociais
encontram-se cada vez mais frequentes no âmbito da sociedade. O uso indevido
dessas ferramentas vem ocasionando diversos problemas, aos quais repercutem
na esfera jurídica. Nota-se que diariamente aumentam os números de casos
relacionados a ofensas, divulgações, e violações aos direitos da personalidade,
dentre eles, à imagem, à honra e o bom nome, tais abusos são provenientes das
redes sociais (SILVA, 2012).
Segundo Silva (2012), os abusos comprovam o domínio das redes sociais
na coletividade, colocando em todas as pessoas certa fragilidade, nos quais todos
podem se encontrar de forma imprevisível em uma situação de violação aos
direitos personalíssimos. Desse modo, as redes sociais podem ser vistas como um
meio de facilitação para a violação dos direitos da personalidade. Porém,
ocorrendo à ofensa contra tais direitos, o ordenamento jurídico brasileiro permite
com que as vítimas pleiteiem mediante as medidas judiciais a respectiva
reparação dos danos causados.
O artigo 1º da CRFB/88 em seu inciso III traz o princípio da dignidade da
pessoa humana como um dos fundamentos para a formação do Estado
Democrático de Direito. Dessa forma, atualmente prevalece a denominação de
direitos constitucionais intrínsecos a condição humana. Assim, os danos morais
42
passaram a ganhar destaque no texto constitucional, pois a dignidade da
pessoa humana é considerada um dos pilares dos valores morais, servindo como
parâmetros para os direitos da personalidade (FILHO CAVALIERI, 2012, p. 88).
Os danos morais encontram-se previstos na CRFB/88 em seu artigo 5º,
incisos V, e X, aos quais englobam a imagem, bem como os demais direitos da
personalidade, sendo assegurada ao ofendido a respectiva reparação decorrente
de sua violação. Nesse contexto, Venosa (2013) em sua obra ensina que:
O dano moral abrange também e principalmente os direitos da
personalidade em geral, direito à imagem, ao nome, à privacidade, ao
próprio corpo etc. Por essas premissas, não há que se identificar o dano
moral exclusivamente com a dor física ou psíquica. Será moral o dano
que ocasiona um distúrbio anormal na vida do indivíduo; uma
inconveniência de comportamento ou, como definimos, um desconforto
comportamental a ser examinado em cada caso. Ao se examinar o dano
moral, o juiz se volta para a sintomatologia do sofrimento, a qual, se não
pode ser valorada por terceiro, deve, no caso, ser quantificada
economicamente (VENOSA, 2013, p. 47).
Dessa forma, o dano moral pode ser conceituado como o prejuízo que
atinge a esfera psicológica, moral e intelectual de uma pessoa, tendo como campo
de atuação os direitos personalíssimos. Assim, no âmbito dos direitos da
personalidade o prejuízo direciona-se ao incalculável, elevando o grau de
dificuldade para determinação de uma reparação devida e adequada ao dano
sofrido (VENOSA, 2013, p. 47).
RECURSO INOMINADO. USO INDEVIDO DA IMAGEM DO AUTOR.
FALTA DE AUTORIZAÇÃO.VIOLAÇÃO DO DIREITO DE IMAGEM.
DANOS MORAIS CONFIGURADOS.QUANTUM INDENIZATÓRIO
MANTIDO.DANOS MATERIAIS NÃO CARACTERIZADOS.1.Narra o
autor que concorreu a uma cadeira de vereador na última eleição,
gastando uma quantia elevada em dinheiro, sendo surpreendido pela ré
com a publicação de seu nome e sua imagem a título de deboche nas
redes sociais da internet, juntamente com a de uma mulher, a qual
desconhece (fl.07). 2. A ré alega que realizou uma “brincadeira” junto com
seu colega, onde fizeram montagem de falso material publicitário eleitoral,
utilizando a imagem do autor e uma colega da requerida, com intuito de
brincar com a colega e nunca ofender a integridade do autor.3.Quanto ao
autor não ter sido eleito, não ficou comprovado que tenha ocorrido
alguma relação com os fatos em discussão.4.A conduta da ré, ao divulgar
a imagem do autor sem autorização, caracterizou situação que ultrapassa
os limites do mero dissabor, acarretando violação a direito da imagem
(art.5º inc. V eX da CF/88).5.Manutenção do quantum indenizatório fixado
na origem R$3.500,00, pois adequado às peculiaridades do caso
concreto, de forma a impedir o enriquecimento sem causa do autor,
sendo suficiente para reparar os danos causados e servir como
desestímulo à reiteração da conduta indevida, observando, ainda, os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.6.Sentença mantida
43
por seus próprios fundamentos. RECURSO IMPROVIDO
(TJRS,
Ac.1ªTurma Recursal Cível, 71004588117/RS, Rel. Roberto José
Ludwig, j. 26.11.2013).
De acordo com Cavalieri Filho (2012), sob a ótica da vigente Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), os danos morais podem ser
conceituados em duas diferentes dimensões, quais sejam: em sentido estrito e
amplo. Em se tratando do sentido estrito, o dano moral surge em decorrência da
inobservância do princípio da dignidade da pessoa humana, assim, o texto
constitucional por reconhecer que a inviolabilidade à intimidade, à vida privada, à
honra e a imagem são resultados do direito à dignidade humana, fez inserir em
seu artigo 5º, incisos V, e X o dever de reparação do dano moral (CAVALIERI
FILHO, 2012, pp. 88-89).
Contudo, os direitos da personalidade abrangem demais peculiaridades dos
seres humanos que não se encontram diretamente relacionados à dignidade.
Nessa classe englobam-se os denominados novos direitos personalíssimos, como
a imagem, o bom nome, as relações de afeto, os direitos autorais, convicções
políticas, religiosas dentre outros. Dessa forma, os direitos da personalidade
podem ser executados em distintos aspectos, bem como poderão sofrer violações
em diversos níveis. A partir deste contexto surge o dano moral em seu sentido
amplo, o qual alcança diferentes graus de violação aos direitos personalíssimos,
incluindo as afrontas praticadas contra os seres humanos podendo esta ser de
forma individualizada ou coletiva, mesmo não atingindo a sua respectiva dignidade
(CAVALIERI FILHO, 2012, p. 90).
Nota-se, que em havendo uma violação aos direitos personalíssimos, a
consequência será a produção de resultados negativos no âmbito da
personalidade, aos quais determinarão ao ofensor o dever de reparação dos
danos de natureza extrapatrimonial (moral). Desse modo, o ordenamento jurídico
brasileiro
prevê
medidas
punitivas
contra
aquele
que
violar
direitos
personalíssimos inerentes a outros, aplicando-se uma determinada indenização
como forma de reparação dos danos morais. Além disso, a vítima amparada pela
legislação brasileira poderá utilizar-se das medidas jurídicas adequadas com o
intuito de obter a devida proteção dos direitos da personalidade (FARIAS;
44
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATORIA POR DANOS MORAIS.
UTILIZAÇÃO PELA RÉ DE FOTOGRAFIA DO AUTOR
PUBLICADA ANTERIORMENTE EM OUTRO PERIÓDICO. AUSÊNCIA DE
PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO AUTOR AO RÉU PARA A PUBLICAÇÃO DE
SUA IMAGEM. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.
1 Os direitos da personalidade são inalienáveis, intransmissíveis e
irrenunciáveis e a permissão para o uso de imagem deve ser sempre
temporária e limitada a casos específicos, sob pena de caracterizar
verdadeira renúncia ao direito. Por conseguinte, o consentimento de
publicação de fotografias em determinada matéria não permite o uso
irrestrito destas mesmas imagens em outras impressões, sobretudo em
outra editora ou periódico.
2 O entendimento jurisprudencial do STJ é firme na direção de que os
danos extrapatrimoniais por violação ao direito de imagem decorrem
diretamente do seu próprio uso indevido, sendo prescindível a
comprovação da existência de outros prejuízos por se tratar de
modalidade de dano “in re ipsa”, o teor da Súmula 403 do STJ:
independente de prova do prejuízo a indenização pela publicação não
autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.
3 Indenização por danos morais arbitrados em R$ 5.000,00, observadas
as peculiaridades do caso concreto.
4 Pedido de publicação no jornal do teor do julgado que se afasta,
considerando que a reparação pecuniária é suficiente para a ofensa
perpetrada pelo réu na hipótese dos autos. RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO (TJRJ, Ac.11ª Câmara Cível, AP. 001950747.2008.8.19.0038/RJ, Des. Fernando Cerqueira Chagas, j. 22.07.2015).
O dano decorre de algum prejuízo sofrido pela pessoa, podendo ser tanto
individual
quanto
coletivo,
moral
ou
material,
bem
como
de
cunho
economicamente apreciável ou não, sendo tal conceito alvo de diversas
controvérsias doutrinárias. Nesse sentido, para se configurar o dano torna-se
essencial o prejuízo da vítima, assim, a indenização somente será possível caso o
ato ilícito gere dano a alguém. Os danos de cunho jurídico são passíveis de
reparação mesmo se possuírem conteúdo de natureza moral, religiosa, social
dentre outros. Dessa forma, a reparação do dano estende-se tão e somente as
transgressões da esfera principiológica do direito obrigacional (VENOSA, 2013, p.
02).
Nesse sentido, Venosa (2013) entende que o dano deverá ser atual e
determinado não podendo a início serem indenizadas as hipóteses danosas.
Dessa forma, com a ausência de danos ou interesses de natureza patrimonial ou
moral violado não haverá indenização, pois para a configuração do respectivo
dano torna- se necessário a presença do prejuízo direcionado ao ofendido
devendo este provar a ocorrência danosa.
Entretanto, Schreiber (2011) em sua obra firma um posicionamento
diferente de Venosa, o qual afirma que o dano surge em decorrência do uso
45
indevido da imagem, não dependendo de prejuízo.
A apropriação indevida da imagem de certa pessoa configura, por si só,
dano indenizável. O dano por uso indevido de imagem independe de
atentado à honra ou à privacidade do retratado. Trata-se, como já tantas
vezes repetido, de direito autônomo. Não é necessário, portanto, para a
obtenção de indenização por dano à imagem que o retratado demonstre
qualquer efeito “negativo” da veiculação da sua representação exterior. O
dano decorre simplesmente do uso desautorizado, mesmo que sua
repercussão possa ser “favorável” ao retratado (SCHREIBER, 2011, p.
118).
Os bens que compõem a personalidade consistem em valores diversos dos
de cunho patrimonial, sendo a ofensa uma consequência do denominado dano
moral. Portanto, a partir dessa afirmação o dano moral diferencia-se do dano
material, podendo este ser requerido mediante uma medida jurídica autônoma,
razão pela qual não devem ser confundidos (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 89).
Neste sentido, o autor acima mencionado afirma em sua obra que: “O dano
patrimonial, como o próprio nome diz, também chamado de dano material, atinge
os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se como tal o conjunto
de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis economicamente” (CAVALIERI
FILHO, 2012, pp. 77- 78).
Conforme Cavalieri Filho (2012), a nomenclatura dano pode ser conceituada
como sendo o abatimento ou a redução de determinado bem jurídico,
independentemente de sua natureza, podendo ser um bem de cunho patrimonial,
bem como um elemento particular que compõe a personalidade do ofendido, como
a honra, a imagem, etc. Em resumo, o dano é aquele que surge em decorrência de
uma violação de algum bem jurídico, podendo ser de caráter moral ou econômico
(CAVALIERI FILHO, 2012, p. 77).
Seguindo esta linha de raciocínio, o autor acima mencionado afirma em sua
obra que:
O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não
haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não
houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode
haver responsabilidade sem dano. A obrigação de indenizar só ocorre
quando alguém pratica ato ilícito e causa dano a outrem. O dano
encontra-se no centro da regra de responsabilidade civil. O dever de
reparar pressupõe o dano e sem ele não há indenização devida. Não
basta o risco do dano, não basta a conduta ilícita, sem uma consequência
concreta, lesiva ao patrimônio econômico ou moral, não se impõe o dever
de reparar (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 76-77).
46
O Código Civil de 2002 traz em seu artigo 927 Caput e parágrafo único a
obrigação de reparar o dano quando este for decorrente da pratica de um ato
antijurídico. Dessa forma, caso inexista o dano não existirá a reparação da
conduta ilícita praticada pelo agente com dolo ou culpa, nesse sentido, dispõe que:
Art. 927- Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de
reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados
em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do
dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
A Súmula 403 do STJ já mencionada no capítulo anterior traz a seguinte
redação: “Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não
autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.”
Conforme o enunciado da Súmula 403 do Superior Tribunal de Justiça será
assegurado o direito de indenização pela divulgação de imagens indevidamente
utilizadas, pois tal ato implica uma ofensa contra o titular do direito, tornando-se
passível de reparação.
EMENTA: CIVIL. AGRAVO RIGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
RESPONSABILIDADE CIVIL. UTILIZAÇÃO DE IMAGEM SEM
AUTORIZAÇÃO PARA FINS COMERCIAIS. CONFIGURADO O DANO
MORAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 403 DO STJ. PRECEDENTES.
1 As instâncias ordinárias reconheceram que a utilização da imagem da
autora sem autorização, para fins comerciais ou econômicos, configurou
o dano moral.
2 O uso ou a divulgação de imagem destacada sem autorização do titular
mesmo sem conotação ofensiva ou vexatória, caracteriza o dano moral.
3 A empresa-responsabilizada não apresentou argumento novo capaz de
modificar a conclusão da origem que se apoiou na incidência da Súmula
nº 403 do STJ.
4 Agravo regimental não provido (STJ, Ac. 3ª T. AgRg no AREsp.
583.679/ CE, rel.Min. Moura Ribeiro, j. 21.10.2014).
Deste modo, o dano moral não se limita ao sofrimento do ofendido, no qual
sua proteção atinge também os bens relacionados à personalidade e os conjuntos
de natureza ética. Assim, em razão de sua amplitude, os danos morais podem ser
conceituados como um desrespeito a um determinado direito personalíssimo,
estando sujeito a uma análise pecuniária, a qual poderá ser aplicada ao
responsável pela violação dos direitos de outrem, sendo uma forma de
compensação do dano causado à vítima. Portanto, o dever de reparação do dano
possuiu um conteúdo mais satisfatório do que indenizatório, buscando amenizar o
47
sofrimento das vítimas (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 90-91).
Com efeito, o ressarcimento do dano moral não tende à restitutio in
integrum do dano causado, tendo mais uma função satisfatória, com a
qual se procura um bem que recompense, de certo modo, o sofrimento ou
a humilhação sofrida. Substitui –se o conceito de equivalência, próprio do
dano material, pelo de compensação, que se obtém atenuando, de
maneira indireta, as consequências do sofrimento (CAVALIERI FILHO,
2012, p. 91).
A reparação do dano poderá ser feita mediante o pagamento de um valor
em dinheiro, sendo este fixado pelo juiz, entretanto, não é possível voltar ao
estado anterior. Dessa forma, a quantia pecuniária, nada mais é do que um meio
de compensar o sofrimento da vítima. Neste sentido, Gagliano e Filho (2009)
ensinam em sua obra que:
Sendo a reparação do dano, como produto da teoria da responsabilidade
civil, uma sanção imposta ao responsável pelo prejuízo em favor do
lesado, temos que, em regra, todos os danos devem ser ressarcíveis, eis
que, mesmo impossibilitada a determinação judicial de retorno no status
quo ante, sempre se poderá fixar uma importância em pecúnia, a título
de compensação (GAGLIANO; FILHO, 2009, p. 38).
Os danos não patrimoniais também denominados de danos morais podem
ser configurados sem a presença de provas, dor, humilhação ou qualquer outra
emoção de caráter negativo. O dano moral pode ser caracterizado pela simples
prática de violação aos direitos inerentes aos seres humanos, assim, estabelecem
que a respectiva prova desse dano é in re ipsa, ou seja, decorre do próprio fato, e
no caso em questão ocorrerá com a violação dos direitos pessoais, bem como do
princípio da dignidade humana do titular. Nesse sentido, todos os danos de cunho
moral derivam da inobservância dos direitos personalíssimos. Assim, em havendo
a prática de atos ilícitos contra os direitos relacionados à personalidade dos
indivíduos, independentemente de sofrimento da vítima será aplicado ao ofensor
um valor de natureza indenizatória (FARIAS; ROSENVALD, 2014, p. 190-191).
Conforme Cavalieri Filho (2012), a Constituição da República Federativa do
Brasil (CRFB/88) reconheceu expressamente a possibilidade de reparação do
dano moral em seu artigo 5º, incisos V e X. Entretanto, várias foram as indagações
em relação à cumulabilidade dos danos morais com os de cunho material,
porém, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) com o objetivo de colocar fim a essas
48
questões surgidas com o respectivo assunto, editou a súmula 37, trazendo a
seguinte redação: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano
moral, oriundos do mesmo fato”.
Portanto, com base na respectiva súmula do Superior Tribunal de Justiça
(STJ), poderá haver a cumulação dos danos de cunho moral e os danos de
natureza material, desde que tais danos sejam em decorrência de uma mesma
conduta antijurídica, cabendo à respectiva indenização ao titular do direito violado.
Entretanto, a cada direito inerente a personalidade dos seres humanos
violado, consequentemente equivalerá a uma determinada reparação, sendo esta
autônoma e passível de cumulação com outro dano de natureza moral. Desse
modo, leva-se como um exemplo a possibilidade de acumulação do dano à honra
com o da imagem (FARIAS; ROSENVALD, 2014, p. 192).
4.2 Relato de casos
A lista de apetrechos que auxiliam a obtenção de imagens alheias é
extensa, como Câmeras digitais em aparelhos telefônicos, webcams, câmeras
internas de segurança eletrônica, zooms que possibilitam dimensões ilimitadas,
dentre outros. Concomitantemente, a internet possibilita a divulgação anônima de
imagens por todo o mundo, sendo um instrumento acessível a todos, na qual não
se lamenta por qualquer conteúdo. Assim, devido seu livre acesso ao público,
vídeos e fotos podem ser colocados voluntariamente em diversos sites, ainda que
posteriormente sejam difíceis de serem rastreados. Desse modo, os danos à
imagem decorrentes da publicação em redes sociais são considerados
irreversíveis (SCHREIBER, 2011, pp.119-120).
Segundo a revista Veja (2012), no dia 04 de maio de 2012,
aproximadamente trinta e seis fotografias particulares da atriz Carolina dieckman
foram publicadas em diversos sites, nas quais a vítima aparecia em diversas
posses sensuais, gerando diversas repercussões na mídia.
Porém, após a publicação das fotografias, a atriz manifestou-se nas redes
sociais, que estava sendo chantageada antes das imagens serem divulgadas na
internet mediante ligações telefônicas, e por e-mails desconhecidos, impondo
o pagamento de uma quantia em dinheiro no valor de R$ 10,000,00, sendo esta
uma condição para que os criminosos não publicassem suas fotos íntimas
49
(LEMOS, 2012).
Portanto, devido à recusa da atriz em pagar o valor estipulado pelos
crackers, suas fotos foram inseridas indevidamente nas redes sociais, no qual
após investigações chegaram aos autores do delito, sendo estes residentes no
interior
do
estado
de
Minas
Gerais
e
São
Paulo,
aos
quais
foram
responsabilizados pelos crimes de extorsão, difamação e furto. Porém, visando a
proteção da imagem da atriz o advogado de Carolina Dieckmann requereu
judicialmente a remoção do conteúdo das imagens dos sites de busca. Assim, em
razão da vasta repercussão
do caso Carolina Dieckmann foi aprovada em
dezembro a lei 12.737/12, cujo texto normativo dispõe que os indivíduos que
violarem senhas, ou adquirirem dados pessoais e comerciais sem a anuência do
titular, poderão ser submetidos a penas privativas de liberdade de três meses a
dois anos, e multa (Valle, 2013).
Conforme o artigo jurídico de Oliveira Junior (2013), a lei 12.737/12 ganhou
a denominação de Lei Carolina Dieckmann dispondo sobre os tipos penais dos
delitos relacionados à informática. Tal denominação deve-se a invasão da
privacidade da atriz, tendo seus arquivos particulares subtraídos e posteriormente
divulgados nas redes sociais, ocasionando assim, violação ao direito da
personalidade com possíveis danos.
Outro caso que teve grande repercussão na mídia foi o da modelo Daniela
Cicarelli. Em 2006 durante um passeio em uma praia na Espanha, a modelo
juntamente com o seu namorado Tato Malzoni tiveram sua intimidade violada por
um cinegrafista do paparazzi, o qual obteve imagens do casal utilizando-se de uma
câmera. Posteriormente, com as imagens em punho foi feito a edição de um filme,
repleto de frases ardentes, sendo este divulgado no YouTube, tornando-se de
forma acelerada um dos vídeos mais acessados pelos brasileiros. Desse modo, o
caso foi parar no Poder Judiciário, no qual o casal utilizando-se das medidas
judiciais moveu contra o YouTube uma ação inibitória com a finalidade de por fim a
divulgação das imagens (SCHREIBER, 2011, p. 121-122).
Assim, o Tribunal de Justiça de São Paulo determinou liminarmente o
bloqueio do site YouTube, impedindo a todos os internautas o acesso ao
respectivo site, gerando dissabores a todos os brasileiro e estrangeiros.
Entretanto, perante a extensa reprovação da sociedade, a Corte passou a
revisar
sua decisão, restringindo o acesso somente do vídeo referente a modelo
50
Daniela Cicarelli (SCHREIBER, 2011, p. 122).
Coisa inteiramente diversa é a divulgação da imagem, que não pode ser
usada como meio de punição pela conduta imprópria. Sob o prisma
jurídico, tal pena seria flagrantemente inconstitucional. Sob o prisma ético,
representaria um contrassenso, pois acabaria por propagar o mal
causado, permitindo que todos os usuários da rede mundial, incluindo
crianças e adolescentes, continuassem a ter livre acesso ao
comportamento considerado reprovável (SCHREIBER, 2011, p. 122).
Entretanto entre um recurso e outro finalmente a decisão sobre o caso
Daniela Cicarelli foi proferida. No dia 13 de outubro de 2015 o relator Ministro Luis
Felipe Salomão da 4ª turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu
unânimente pela redução da multa de R$96 milhões para R$500,000,00. Tal
quantia foi fixada contra o Google, devido a desobediência em deixar de remover o
vídeo feito por um cinegrafista do paparazzi, que posteriormente foi divulgado no
site do YouTube. A modelo Daniela Cicarelli e seu ex-namorado Tato Malzoni
pleitearam a execução judicial no valor de R$96 milhões a título de multa. Sendo
estipulada pela desobediência do cumprimento da decisão proferida pelo Tribunal
de Justiça de São Paulo (TJSP), o qual determinou no ano de 2008 a retirada das
imagens do ar, sob pena de sofrer uma multa diária no valor de R$250, 000,00
para cada autor, acrescido de juros e correção monetária (GALLI, 2015).
Portanto, concluí-se que atualmente a internet tornou-se uma ferramenta
essencial no dia a dia, sendo esta considerada um dos melhores meios de
comunicação. Entretanto, devido aos avanços da tecnologia com a criação de
aplicativos e sites, as pessoas vêm sendo cada vez mais expostas ao perigo de
terem suas imagens divulgadas em redes sociais pela a inadequação do uso de
determinadas pessoas.
A imagem é um direito personalíssimo, em assim sendo, ocorrendo sua
violação consequentemente haverá a produção de danos que podem ser de
natureza material ou moral, a partir daí surge a responsabilidade do agente
causador em repará-lo. Portanto, os dois casos acima relatados são exemplos que
retratam a violação do direito à imagem. Porém, o primeiro caso ensejou a criação
da Lei Carolina Dieckmann (12.737/12), sendo considerado um marco no
ordenamento jurídico brasileiro, repercutindo no âmbito da legislação civil,
bem como no campo penal, servindo como embasamento jurídico para os
Tribunais de Justiça na aplicação do caso em concreto.
51
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Concluí-se que o direito de imagem é um direito personalíssimo inerente
aos seres humanos, e que as redes sociais possuem uma lastra influência na
sociedade. As dúvidas levantadas no projeto de pesquisa foram totalmente
respondidas com êxito neste trabalho. Sendo confirmado que o uso da imagem
encontra-se limitado ao consentimento do titular, e que uma vez autorizado à
utilização da mesma, não poderá pleitear futuramente uma reparação civil,
inexistindo neste caso a violação ao respectivo direito.
Assim, havendo a captação de imagem de uma pessoa ainda que em local
público, sendo possível identificá-la perante outras, esta poderá utilizar-se das
medidas judiciais adequadas, requerendo a respectiva indenização pelo dano
sofrido. Sendo confirmado também que o direito de imagem se estende para as
pessoas jurídicas, e que os herdeiros possuem o direito de defender em nome
próprio a imagem do falecido. Assim, conclui-se que os danos configuram-se pela
simples divulgação de imagem sem a autorização do titular, independendo de
prejuízo. O embasamento jurídico utilizado neste trabalho para a obtenção destas
respostas foram a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
(CRFB/88), o Código Civil de 2002, doutrinas e jurisprudências dos Tribunais de
Justiças.
Além das conclusões acima, pode-se concluir também que os casos
decorrentes das relações virtuais encontram-se cada dia mais presentes nos
Tribunais de Justiça. A imagem, a intimidade, dentre outros direitos da
personalidade demonstram-se vulneráveis frente aos avanços tecnológicos.
Portanto, o problema não é somente em decorrência dessa tecnologia
desenvolvida, mais também da falta da sociedade em saber utilizá-la, bem como
das perdas dos valores éticos e morais da coletividade.
52
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