crise do estado moderno, separação de poderes e stare decisis

Crise do Estado Moderno, separação de Poderes e stare
decisis - Os precedentes judiciais no Novo Código de
Processo Civil
CRISE DO ESTADO MODERNO, SEPARAÇÃO DE PODERES E STARE DECISIS
- OS PRECEDENTES JUDICIAIS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Crisis of Modern State, separation of Powers and stare decisis The judicial precedents in the New
Code of Civil Procedure
Revista de Processo | vol. 245/2015 | p. 15 - 35 | Jul / 2015
DTR\2015\11008
Lucas Teixeira de Rezende
Pós-graduado em Direito Constitucional Contemporâneo pelo Instituto de Direito Constitucional e
Cidadania - IDCC. Pós-graduando em LL.C - Direito Empresarial pelo Insper. Advogado.
[email protected]
Pedro Henrique Arcain Riccetto
Mestrando em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina. Pós-graduado em Direito
Constitucional Contemporâneo pelo Instituto de Direito Constitucional e Cidadania - IDCC.
[email protected]
Área do Direito: Constitucional; Processual
Resumo: O artigo analisa as razões doutrinárias e políticas que apontaram a necessidade de se
conferir eficácia vinculante aos precedentes judiciais, em especial pela introdução da teoria do stare
decisis ao ordenamento jurídico brasileiro. Denuncia a crise da teoria da tripartição dos Poderes
desde o início da construção do Estado Moderno, traçando o enredo histórico que deflagra a falência
do modelo vigente. Associa o contexto atual da importação do stare decisis com a denunciada crise,
para demonstrar o relento da doutrina sobre esse último aspecto e a visibilidade que a inovação
processual permite às apontadas falhas estruturais do Estado.
Palavras-chave: Stare decisis - Eficácia vinculante do precedente - Separação dos Poderes - Crise
do Estado Moderno.
Abstract: The article analyzes the doctrinal and political reasons which pointed to the need to give
binding effect to judicial precedents, notably the introduction of stare decisis theory the Brazilian legal
system. Denounces the crisis of the tripartite theory of the powers since the beginning of construction
of the modern state, tracing the historical plot that triggers the failure of the current model. Associates
the current context of import of stare decisis with the reported crisis, to demonstrate the omission of
the doctrine about this last aspect and the visibility that the procedural innovation enables to the
pointed structural state failures.
Keywords: Stare decisis - Binding effect of the precedent - Separation of Powers - Modern State
Crisis.
Sumário:
- 1.Forró ou for-all? - 2.O stare decisis tupiniquim: por que importá-lo? - 3.O movimento cíclico do
poder - 4.A história se repete: os precedentes como a certeza de uma falha no modelo tripartite - 5.À
guisa de conclusão - 6.Referências bibliográficas
Recebido em: 09.05.2015
Aprovado em: 22.06.2015
1. Forró ou for-all?
A língua inglesa vem tomando maior espaço na hora do cafezinho da comunidade jurídica brasileira,
e isso não é simples resultado da posição de destaque que ocupam os anglo-saxões no cenário
global. O aparecimento constante de palavras radicadas nesses países respeita a imigração de
institutos jurídicos típicos do common law ao direito pátrio, em especial do stare decisis ou, na
realidade tupiniquim, “eficácia vinculante dos precedentes judiciais”.
Não estranhe se termos como binding effect, judicial authority, overruling e distinguishing saltarem
aos olhos nas novas edições dos livros clássicos de direito processual civil, ou até mesmo nas
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decisões judiciais. Hoje, podemos dizer que a doutrina do stare decisis foi efetivamente incorporada
ao nosso ordenamento – com adaptações, é claro – por meio do Novo Código de Processo Civil,
notoriamente em seus arts. 489, § 1.º, VI e 927.1
São várias as razões para a ocorrência desse fenômeno. Os rodopios decorrentes do
neoconstitucionalismo tornaram possível a mutação funcional sofrida pelo juiz “boca da lei”, próprio
do civil law, que agora passa não mais a aplicar a legislação escrita de modo mecânico, mas
também, e sobretudo, a interpretá-la das mais diversas formas, atendendo aos princípios
constitucionais e às denominadas cláusulas gerais e abertas, cada vez mais corriqueiras.
Entretanto, um problema havia passado despercebido: a expansão de poderes do Judiciário não veio
acompanhada de instrumentos capazes de limitar e padronizar as decisões judiciais, preocupação
historicamente ligada ao common law. Decidiu o legislador então abrasileirar o stare decisis,
motivados, segundo a doutrina especializada, por razões de segurança jurídica, igualdade e
estabilidade.
Mas a questão é mais profunda do que parece. Por trás do discurso de proteção à segurança
jurídica, a importação do stare decisis representa um problema crônico do Estado Moderno,
enraizado em ambas as tradições do civil e common law. Ao relento dos juristas, entrava em crise o
modelo da tripartição dos Poderes, diagnóstico que vem à tona com a política de precedentes.
2. O stare decisis tupiniquim: por que importá-lo?
“A teoria da eficácia vinculante dos precedentes judiciais e o sistema do common law são
indissociáveis um do outro” – são vozes outrora ouvidas, mas refutadas por aqueles responsáveis
pela integração de conceitos básicos do stare decisis à realidade brasileira.
Antes, first things first. Nas primeiras aulas de Direito da faculdade, aprendemos que existem duas
tradições jurídicas no mundo: o common law e o civil law. Geralmente esse é o ponto máximo de
estudo comparado a que chegamos na graduação. Pouco se explica acerca da formação histórica
dessas famílias de direito e qual seria o traço diferenciador entre elas.
Em resumo, o civil law se moldou com o suor e sangue, literalmente, dos comandados do Imperador
Justiniano I no Século VI, o qual teve a visão da importância2 de se resguardar o Direito Romano na
História.
Com a redescoberta dessa compilação pelos italianos nos Séculos XI e XII, o Corpus Iuris Civilis
passou a constituir a base, junto do Direito Canônico, da lei comum da Europa Continental. Mas é a
partir dos ideais iluministas do Século XVIII – e com o “empurrãozinho” da ira conquistadora de
Napoleão – que passa a se incorporar, na Europa e colônias mundo afora, a ideia de um conjunto
sistematizado e compilado de normas como regente de uma nação, conjunto este sempre fundado
na legitimidade democrática do Poder Legislativo.
Já o common law, identificado como direito consuetudinário pela sua origem bárbara,3 só passou a
realmente tomar forma após a invasão normanda da Inglaterra.4 Com ela, os Poderes começam a se
concentrar na mão do rei, o qual desenvolve sistemas formais para aplicar a lei comum, por meio dos
writs ou mandados reais. São estabelecidas as courts of law, as quais, burocráticas e injustas, levam
à criação das courts of equity,5 mais maleáveis. Esse sistema legal coexistia com outros na
Inglaterra, como as cortes rurais ou canônicas. Nesse mix, o common law só saiu triunfante sobre os
demais com a Revolução Gloriosa do século XVII, na qual o Parlamento, ironicamente, veio a limitar
o poder do rei por meio da Bill of Rights.6
O common law é identificado como um direito não codificado e adversarial, cujo fundamento reside
no “precedente judicial”, isto é, no processo de tomada de decisões nos casos futuros com base no
passado, se circunscritos ambos às mesmas questões fáticas. O juiz tem papel central nesse
processo, já que seleciona e aplica os precedentes anteriores e, ao mesmo tempo, decide casos
novos com base nos costumes gerais, constituindo novo precedente.
É aí que o stare decisis passa a integrar a fórmula do sistema. Em uma tradição sistematicamente
pautada na força do precedente, parece óbvio que, para a estabilidade do modelo, (a) os juízes
inferiores são obrigados a decidir de igual forma ao que decidido pelas Cortes Superiores (efeito
vertical); e (b) a própria Corte está vinculada ao que decidiu anteriormente (efeito horizontal). Sem
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essa construção lógica, a arbitrariedade, tão combatida pela Revolução Gloriosa, reinaria livre.
Nas palavras de alguém que vive num sistema de common law:
“A doutrina do Stare decisis na cultura jurídica dos Estados Unidos simplesmente significa que uma
vez que a Corte de última instância no sistema judiciário federal ou estadual decida um princípio de
direito para o caso em julgamento, estabelecendo assim um precedente, a Corte continuará a aderir
a este precedente, aplicando-o a casos futuros em que os fatos relevantes sejam substancialmente
os mesmos, ainda que as partes não sejam as mesmas. Portanto, ‘precedente’ é a regra jurídica
usada pela Corte de última instância no local em que o caso foi decidido, aplicado aos fatos
relevantes que criaram a questão de mérito levada perante a Corte para decisão. Stare decisis é a
política que exige que as Cortes subordinadas à Corte de última instância que estabelece o
precedente sigam aquele precedente e ‘não mudem uma questão decidida’”.7
O que em tese sobra ao civil law, é ponto falho no common law: a questão da autoridade e
legitimidade democrática da decisão judicial. Se é fácil entender que as normas aplicadas pelo juiz
“boca da lei” advêm de um texto criado pelo Poder Legislativo, o qual foi eleito pelo povo, já não é
tão natural compreender o porquê de se respeitar decisões de reles juízes singulares, ainda mais
nos “casos de primeira impressão”.8 Dessa incongruência surge uma das discussões mais intensas
de direito processual, até hoje não solucionada: o embate entre as teorias declaratória e constitutiva
da decisão judicial.9
Os adeptos do stare decisis brasileiro passam longe desse debate. Na verdade, o reconhecimento
da eficácia vinculante dos precedentes não seria de nenhum modo influenciado pela natureza
declaratória ou constitutiva da decisão judicial.
Não seria pelo fato de o juiz do common law poder criar o direito que os demais deveriam obedecer
ao precedente, já que, se fosse esse o caso, sempre se poderia dar uma decisão em sentido
contrário à anterior sob a premissa de que está se criando um direito novo. Da mesma forma, a
declaração judicial do direito não vincularia o Judiciário a decidir de igual forma nos casos futuros. O
precedente constituiria apenas uma evidência do direito, e não ele próprio, podendo sempre se
declarar/decidir diferentemente com pauta em uma “correta” interpretação dos costumes gerais.
Já chegou até mesmo a se dizer que teorias declaratória e constitutiva seriam, ambas, incompatíveis
com o stare decisis.10 A doutrina dos “importadores” não chega a esse extremo. Para eles, essas
teorias invariavelmente se adaptariam a esse sistema, porquanto o respeito aos precedentes nasce
da própria força de suas razões e da necessidade de ordenação lógica e congruente da jurisdição;
não da autoridade ou legitimidade da decisão judicial.
Os mitos começam a cair. O common law, sempre identificado como um direito costumeiro e
baseado na força do precedente, passa a ser abordado de forma completamente diversa. Para os
“importadores”, common law nunca poderia ter sido confundido com stare decisis, já que os
costumes gerais do reino inglês sobreviveram durante séculos sem os fundamentos e conceitos
básicos de uma teoria de precedentes.
A força obrigatória dos precedentes também não significaria que o juiz cria o direito, pois o
precedente ainda constituiria mera fonte do direito, não se equiparando à lei escrita. Isso se revela
na medida em que quando se interpreta, por exemplo, a lei ou a Constituição Americana, se está
meramente interpretando um direito preexistente com força normativa, “de modo que seria absurdo
pensar que o juiz, neste caso, cria um direito novo”.11
Até mesmo o mantra da descodificação é aqui questionado, já que no common law contemporâneo,
principalmente nos Estados Unidos, a produção legislativa é igual ou até mais alta do que a de
outros Estados afiliados ao civil law.
Mas onde residiria o traço diferenciador entre as duas famílias, senão na criação judicial do direito,
na força obrigatória dos precedentes ou na descodificação?
O que se defende é uma reconstrução do significado da law-making authority. A possibilidade de
criação do direito pelo juiz do common law é uma conclusão que só se fez historicamente possível
quando se o compara com o juiz da tradição civilista: mecânico, mero aplicador da lei, o bouche de la
loi.
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No sistema da Revolução Francesa, confiou-se, por motivos históricos,12 ao Legislativo a tarefa
exclusiva de criação das normas jurídicas, a fim de se resguardar o ideal da liberdade e da igualdade
de todos perante a lei – em último grau, a própria segurança jurídica. Já o juiz do common law não
sofre tamanha limitação, pois nunca se teve motivos para desconfiar da atuação do Judiciário em
prol do bem comum, sendo inclusive aliado do Parlamento na luta contra o déspota. Para ele, não se
criaram códigos e mais códigos para exaurir todas as possibilidades sociais.13
O juiz do common law interpreta e controla a legislação (judicial review). É reconhecidamente um
ator importante no jogo de poderes. Sua maior limitação é justamente o sistema de precedentes
obrigatórios, criados para garantir a segurança jurídica e a previsibilidade aos jurisdicionados. Nem
por isso, é considerado um criador do direito.
Mas o que dizer do papel do juiz brasileiro no cenário atual? Com o impacto do
neoconstitucionalismo, e principalmente com o nosso exclusivo controle misto de constitucionalidade,
o magistrado brasileiro igualmente interpreta e controla a legislação, sendo uma figura-chave na
trinca dos poderes. Clamando ativismo judicial, assume-se como verdadeiro defensor da
Constituição e da sociedade, concretizando princípios e regras gerais de direito em seu nível
máximo.
Essa figura mesclada não é de forma alguma o mero aplicador da lei, querido dos franceses.
Descobriu-se, pois, a falência do modelo “boca da lei”: o juiz é humano, e interpreta(rá).
Reconhecida a similaridade entre os sistemas, defendem os “importadores” que o verdadeiro traço
delineador, hoje, entre common law e civil law estaria na própria eficácia vinculante dos precedentes.
Enquanto os juízes americanos devem respeito a um método racional de aplicação de precedentes,
os nossos não estão submetidos, em rigor, a qualquer forma de controle interno de poder. Podem,
ou podiam, decidir de acordo com o seu “livre convencimento motivado”, afastando até mesmo
entendimentos sumulados dos Tribunais Superiores. A espanto dos ingleses, decidem
diferentemente casos iguais, isto é, they don’t treat like cases alike.
Uma coisa seria certa: por mais que ultrapassado, o juiz ideal da Revolução Francesa ao menos
garantia um sistema equilibrado e previsível aos jurisdicionados. O juiz civilista atual viola
recorrentemente a segurança jurídica e a estabilidade do sistema, sem qualquer agente interno ou
externo que o impeça.
Daí se falar na oportunidade e necessidade de importação do stare decisis, teoria destinada a prover
essas garantias ao sistema. Mas essa é uma conclusão que se chega somente após se revisitar a
História, liberando-se dos dogmas clássicos que necessariamente vinculam stare decisis e common
law.
Ora, é justamente com esse mesmo intento histórico que passamos novamente a olhar a construção
do Estado Moderno; dessa vez, com novos (e reveladores) olhos.
3. O movimento cíclico do poder
Caíram os déspotas, pelos frequentes insights que tiveram os iluministas. Criaram teorias e mais
teorias para a desconstrução do poder absoluto, ideias que trouxeram à luz a superação do trauma
de uma arbitrariedade legitimada e tomaram como fôlego final o sangue da Bastilha.14
Revivendo Aristóteles, esquecido há algum tempo, foram pensados contratos que remetiam aos
primórdios do Estado. Alegorias construídas sobre as relações do ser humano pré-sociedade criaram
um novo quebra-cabeça dos Poderes, partindo-se da origem, como uma escusa pensada para
ignorar as imposições protocolares próprias da Idade Média.15
Concluiu-se a saga filosófica com Barão de Montesquieu:16 como a Santíssima Trindade, ou como os
ainda nem nascidos Mosqueteiros, deveria o Poder ser dividido em três.
Com medo dos juízes, outrora partidários do rei mau, na França falava-se agora em bem comum,
sob a influência de Jean Jacques Rousseau,17 segundo o qual a força migraria do déspota para os
aclamados representantes do povo. É a primeira grande virada no ciclo de Poderes.
Viajando para lá do Atlântico, os tupiniquins foram achados pelo homem branco, que “construíram”
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um Império. Bem ensinados, os Dom Imperadores deram de presente aos subjugados brasileiros a
separação de Poderes,18 embora não fosse isso nada mais que outra lorota na história: o tal do
Poder ainda era todo do Imperador, que exagerava.
Fugindo do número três, cuidou-se de acrescentar aos demais o Poder Moderador, responsável pela
acumulação, pelo Executor, da função de moderar as demais esferas de Poder19 – função essa que
se tornou apenas registro histórico, juntamente com a Constituição Imperial.
Aí veio a República, que muito prometeu, mas que, na verdade, não tinha experiência o suficiente
para tanto.20 Os períodos antidemocráticos e ditatoriais marcam grande parte de nossa história
republicana. A tripartição falhou em impedir um Executivo institucionalmente ganancioso, pelo menos
até a Constituição de 1988, mencionando-se, a título de exemplo, a República do café com leite, o
Estado Novo e mesmo o golpe militar de 1964.
A reabertura democrática permitiu a promulgação de uma Constituição que se buscou efetiva,
afastada de toda aquela demagogia Alcibíadiana21 e o formalismo predominante. O giro
epistemológico advindo da constitucionalização do Direito reflete também na Teoria do Estado, que,
além do fortalecimento do controle de constitucionalidade, criou artifícios inéditos dentro dos freios e
contrapesos.
A adoção de uma divisão orgânica do Estado mais ajustada e a ausência de maiores tentativas de
expansão indevida do Executivo tornaram possível que os olhos se voltassem para outro problema: o
Legislativo.
Acabou-se percebendo que os protetores do bem comum, tão ovacionados na Revolução Francesa,
preferem, em regra, proteger seus próprios umbigos, usando o Poder a seu bel prazer.22 Tal
dissonância com a vontade popular criou (mais) uma crise institucional, que, seguindo a
racionalidade do trauma, inflou o Judiciário de demandas atinentes, num primeiro momento, à
política.
Embora a elevação de inúmeros direitos ao status constitucional seja o grande motivo da
judicialização da política, a ineficiência de um Legislativo alheio à realidade inverteu mais uma vez a
fluência do sistema. O Judiciário se torna enfim o protagonista no jogo de Poderes. O ativismo
judicial passa a ser uma maneira de “tapar os buracos” daquilo que deveria ser resolvido por políticas
públicas efetivas.
Como pensar que cabe ao juiz negar um remédio necessário ao paciente que dele necessita para
sobreviver fundado no exclusivo motivo de que seria o provimento dever próprio do Executivo ou
Legislativo, que omitem prestações básicas ao cidadão?
Àqueles que defendem o ativismo, a resposta jurídica está no quilate do bem jurídico lesionado, e,
aos que o desaprovam, na ingerência na esfera de atribuições previstas pela Constituição. Em outras
palavras, o ativismo judicial protege a Constituição violando-a, ao passo que a inércia garante a
separação de Poderes, mas gera omissão inconstitucional ao negar eficácia aos direitos
fundamentais.
Deve ficar clara, desde já, a ideia de que não se pretende defender uma posição ou outra, mas
adentrar em algo ainda anterior à discussão apresentada. Será que não devemos, então, rever a
própria divisão para permitir um modelo mais funcional, garantidor de direitos fundamentais, sem que
se fuja da constitucionalidade?
Mas retomemos o enredo. Como dito nessas poucas histórias contadas, de mocinho a bandido basta
um passo, e o cometimento de excessos por juízes e tribunais começa a ser percebido. De forma
esquizofrênica, o Judiciário passa a interpretar azul como preto, e não mais apenas a distinguir o
azul claro do escuro.23 E, como detém o STF a última palavra sobre a Constituição, suas decisões
podem ser antidemocráticas em última análise, capazes de ocasionar instabilidade estatal, inclusive
por sua posição central nos holofotes do poder.
Seria esse o prelúdio de uma nova crise? Esperamos que não.
Em síntese, o Poder iniciou-se concentrado no Leviatã ou, na tardia realidade brasileira, no
Imperador, ainda que estruturado em uma separação fragilizada, realidade que se manteve
na
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República em grau mais tênue. Após, migrou para o Legislativo, casa dos representantes do bem
comum, e legitimou o Estado da lei, e, por fim, diante da falta de representatividade dos
congressistas, permitiu-se o alargamento das competências do Judiciário e sua intervenção direta na
política.
Ou seja, a história permitiu que um modelo falho se perpetuasse mediante transferência de uma
maior concentração de poderes entre o Executivo, Legislativo e Judiciário, alternadamente, como
válvula de escape. Mas, num cenário em que todos os Poderes já foram responsáveis por sustentar
o Estado e não se cessou a arbitrariedade, não há mais para onde fugir.
Evidenciando o problema, reforçamos: deixar de atender demandas sociais latentes sob o pálio de
ingerência em outra esfera de Poder é assinar um atestado de que o Estado está doente. Se não se
consegue dar cumprimento ao legitimamente esperado em razão de sua divisão de Poderes, então
que seja construído um modelo que comporte satisfatoriamente uma repartição de tarefas.
Inflacionar um Poder pode parecer, historicamente falando, uma boa ideia; mas não é. Como
verificado, as crises do Estado Moderno vêm sendo remediadas com a transferência de parcela do
poder de um ente a outro, seguindo um fluxo traumático. Todavia, já se pode constatar que a medida
é paliativa – dentre as quais se enquadram os arts. 489, § 1.º, VI e 927, do Novo Código de Processo
Civil – e não tem o condão de superar o problema efetivamente, que desagua na natureza cíclica das
crises do Estado. Assim que devem ser criados mecanismos que coíbam a concentração do poderio
sem inviabilizar a concretização dos fins estatais.
É necessário mudarmos a maneira de pensar. Cogitar um modelo de separação de Poderes em que
se espere que Executivo, Legislativo e Judiciário ajam visando tão só o bem comum, e não seus
próprios interesses, gera uma distorção ao aplicarmos as regras do jogo à realidade.
Não é diferente de criarmos uma lei de licitações que partisse da premissa de que sempre o
administrador é probo, o que se sabe, cotidianamente, que é uma mentira. O otimismo é uma dádiva
que não pode ser confundida com a ignorância. O que se pede, então, é que ponhamos a mão na
consciência e reflitamos. Será que não é claro que Montesquieu deve ser revisto?
4. A história se repete: os precedentes como a certeza de uma falha no modelo tripartite
O panorama recente mostra um agravamento da crise do Estado Moderno. Os entraves encontrados
pela economia pós-2008 ocasionaram o recrudescimento de movimentos extremistas, retrocessos
políticos e populismo crescente a nível mundial, como nítida retração àquela expansão democrática
operada a partir da queda do Muro de Berlim.24
A frustração do governado, insatisfeito com a corrupção, com a elevada carga tributária e a ausência
de serviços públicos de qualidade ou garantias sociais vem com uma tendência a “chacoalhar o
sistema”, a “mudar tudo”,25 o que se agrava em nosso cenário profundamente dividido, em que a
principal função das instituições políticas é criar impasses em vez de soluções, fruto histórico do
trauma do déspota.26
Bem vistas as coisas, imediatamente se constata a precariedade de uma teoria de precedentes
importada; notadamente por dois motivos. O primeiro deles é a omissão da doutrina dos
“importadores” quanto ao verdadeiro problema do Estado Moderno, que passa a atacar não a raiz,
mas o cume.
Inegável que estamos em um Estado de insegurança jurídica, incerteza e imprevisibilidade. Mas
esses elementos, que supostamente clamariam o stare decisis, não são meras consequências de
uma desatualização no sistema processual do país. São, antes, fruto do próprio desajuste na trinca
dos Poderes, que faz o Judiciário assumir a posição de rei dentre os demais; por enquanto. Noutras
palavras, sem a consolidação histórica de um Judiciário ativista jamais teria se chegado ao estado de
incertezas reportado, a ensejar a adoção de uma teoria de precedentes às pressas.
O erro é presumir que o modelo de hoje, com o Judiciário no centro, é ideal e permanente, bastando
um pequeno reajuste procedimental (stare decisis) para que a engrenagem rode uníssona. Como a
própria história já demonstrou, basta uma simples alteração no contexto político para que um ou
outro Poder volte à posição de destaque, aniquilando o suposto avanço conquistado, ainda que o
movimento cíclico possa vir a demorar muitas décadas até ser visualizado.
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Não se sabe se a cegueira é voluntária ou não. Embora consiga a medida legislativa adotada pelo
novo texto processual estancar o sangramento – subjetivismo exacerbado do juiz pós-positivista –
em bom tempo, poderia essa ser uma oportunidade de se perceber os fenômenos destacados por
um ângulo anterior e pressuposto, dotado de maior amplitude e em posição mais afastada do objeto
central.
Isso ocorre quando a doutrina dos “importadores” se refere à construção histórica do common law a
partir do dilema da autoridade da decisão judicial, sendo que, ao invés de aprofundar o tema de
forma satisfatória, optam por pular o embate entre as teorias declaratória e constitutiva sob o
argumento de que uma ou outra não obstariam a força vinculante do precedente.
Talvez para o sistema processual a se adotar num país, realmente a discussão não releva. Mas se o
intento da importação é estabilizar as relações sociais e melhorar o estado das coisas, aí se tornaria
obrigatória uma investigação ao fundo do tópico. Afinal, quando se debate se a decisão judicial
simplesmente declara um direito ou efetivamente o cria, estamos discutindo, na verdade, sobre qual
o verdadeiro limite de atuação do Poder Judiciário. Em uma pergunta: (E)ele pode se dizer
autocriador do direito, mesmo sem a legitimidade democrática correspondente?
Como reconhecido pelos próprios “importadores”, esse debate até hoje não foi solucionado. Começa
desde os primórdios do common law, com as críticas de Austin e Bentham à obra clássica de
Blackstone, Commentaries on the laws of England (1765-1769). Retorna com grande fervor na era
contemporânea pela releitura da teoria declaratória proposta por Dworkin.
Ou seja, o desajuste já foi flagrado pelo próprio common law em seu nascedouro, mas a Academia
até hoje não inseriu o debate em um contexto mais amplo, oportunidade que agora nos foi dada com
a adoção de um modelo processual mais próximo àquele.
A discussão caminha estendida indefinidamente, e o motivo para a paralisia reside na natureza
inconclusiva do jogo dos poderes – crise ora deflagrada27 – a qual impede uma conclusão pacífica
sobre se o Judiciário é figura legítima ou não para constituir o direito. A solução? Mudar o foco.
A maior prova de que a doutrina defensora da importação do stare decisis visualizou a problemática
da legitimidade encontra-se no seguinte trecho extraído da obra de Marinoni,28 embora não se
tenham ainda conclusões:
“Porém, quando a norma jurídica fixada pela jurisdição configura precedente obrigatoriamente
aplicável a outros casos, há visível aproximação com a norma criada pelo legislador. É certo que a
norma criada pelo juiz exige fundamentação, o que obviamente é desnecessário em se tratando de
norma legislativa. Seria possível dizer, ainda, que o precedente, e não a lei, pode ser revogado pelo
Judiciário. Entretanto, a circunstância de a norma judicial ter de ser fundamentada decorre da
necessidade de ter de se dar legitimidade à decisão, dado o déficit de legitimidade originária que
caracteriza o poder jurisdicional. Assim, a fundamentação não diferencia a norma judicial da
legislativa no que diz respeito às suas essências – ambas constituem manifestação positiva do
Direito –, mas no que toca a aspectos que lhes são, necessários à sua legitimação. De outro lado, se
o precedente pode ser revogado pelo Judiciário, a lei pode ser revogada pelo Legislativo. Relevante
é que o precedente obrigatório orienta os cidadãos, pois lhes diz o modo como devem se comportar
e lhes dá a previsibilidade acerca do resultado dos reclamos jurisdicionais, tendo, nesta dimensão, a
característica de norma geral que, além disso, é capaz de oferecer maior segurança que a própria
norma legislativa” (destaques nossos).
Agora encaixemos o quebra-cabeça, retomando o quadro histórico desenhado desde a transição do
poder concentrado no Legislativo para o Judiciário, que assume papel de garantidor de direitos
sonegados pelas políticas públicas inefetivas.
A repentina necessidade da importação do stare decisis vai além das razões de segurança jurídica e
do dever de racionalidade, mas, sob a ótica estruturante do Estado, é resultado da descrença em um
Poder Legislativo incapaz de cumprir satisfatoriamente o papel de representatividade que lhe é
peculiar.
A estabilidade do Direito é nítida ao observarmos a lógica tanto do common law quanto do civil law
da fria repetição da lei, característica que tornaria ambos sistemas igualmente sólidos. Em nosso
cenário, porém, sua inconstância passa a ser observada de forma mais clara após o movimento
Páginade
7
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ruptura pós-Segunda Guerra, ou seja, com o juiz batizado de pós-positivista, fruto da migração de
poder que acabou por inflacionar o Judiciário.29
A maior obediência aos precedentes e a concepção das teorias brasileiras sobre sua força vinculante
foram emergencialmente adotadas em razão do último giro de poder (Legislativo-Judiciário), dentro
do círculo já desenhado. Inflou-se o Judiciário para atender as demandas sociais latentes, mas, para
que as decisões judiciais passassem a dar segurança ao cidadão, buscou-se assemelhá-la à lei em
diversos pontos. E aqui fica mais palpável ser o problema ainda anterior às supostas usurpações de
competência, residindo, em verdade, na própria tripartição de poderes. Retomamos mais uma vez a
sequência: no Império, o abuso do Executivo levou às revoluções que concederam força ao
Legislativo e a ideia de vontade do povo; o abuso do Legislativo, por sua vez, pelo mau desempenho
de suas funções, deu força ao Judiciário – e, nesse ponto, para conceder às decisões judiciais,
especialmente das Cortes Superiores, maior grau de generalidade, de abstração e de hipoteticidade,
características que seriam teoricamente voltadas à lei, implantamos emergencialmente o stare
decisis para, simultaneamente, restringir os abusos de poder gerados por uma instabilidade
sistêmica (caráter restritivo de poder do precedente) e, ainda, projetar o Judiciário efetivamente como
órgão protagonista nesse jogo, por se valer de instrumento que diria respeito, num primeiro
momento, a outro Poder (caráter ampliativo de poder do precedente).30
Não se nega que a ausência de previsibilidade seja mais gritante nos países de raiz latina e
latino-americana, impregnada por uma cultura de desorganização31 e profundos dogmas religiosos.
Mas a questão cultural não anula o problema de alicerces apresentado. A adoção da sistemática
prevista pelos arts. 489, § 1.º, VI, e 927, do CPC, para nós inovadora, demonstra um contexto
específico do Brasil, mas a obsolescência da tripartição de Poderes é aplicável inclusive aos países
do common law, seguindo a mesma ratio, embora a migração do poder tenha se dado com certas
particularidades e seja possível falarmos em ativismo judicial ao menos desde 1947.32 Todavia, não é
esse o objeto do presente estudo.
O fato é que a opção política pelo processo de codificação foi gradualmente superada, o que, após
uma cadeia de eventos, com a inquestionável aproximação do nosso Direito à realidade
anglo-saxônica, garantiu o fortalecimento do Judiciário, mas, como visto, não assegurou sua
estabilidade. E cremos cumprir o stare decisis sua função de maneira satisfatória, embora,
repisamos, não seja hábil a cortar pela raiz o mal por nós denunciado.
A noção de precedente, porém, não busca e nem consegue equiparar o Judiciário ao Legislativo,
pelas suas inerentes justificativas institucionais. O que buscamos trazer à discussão é que algumas
características da decisão judicial passam a se aproximar daquelas próprias da lei, como forma de
garantir o pleno exercício da ampliação de poder obtida pelo Judiciário em nossa recente experiência
constitucional, mas não a equipará-los, o que pressuporia um esvaziamento quase total da
competência dos parlamentares.
O caráter restritivo de poder permitiria uma limitação à arbitrariedade dos juízes, mediante redução
do excesso de subjetivismo na prática funcional, cuja estabilidade tem o condão de evitar a
aceleração da crise interna do Judiciário. Complementarmente, seu viés ampliativo de poder faria
possível uma maior previsibilidade, gerando, por uma inferência, uma aproximação à lei, a fim de
assentar a concentração de seu poderio, própria da falta de representatividade do Legislativo. Tudo
isso por meio do precedente.
5. À guisa de conclusão
Os arts. 489, § 1.º, VI, e 927, do Novo Código de Processo Civil, são responsáveis pelo
abrasileiramento do stare decisis. Mas as razões comumente invocadas pela doutrina para sua
integração à nova sistemática processual (estabilidade, igualdade e segurança jurídica) não são
suficientes à compreensão do fenômeno como um todo.
A análise simultânea do desenvolvimento do instituto no Direito Comparado e do fluxo histórico do
poderio no Executivo, Legislativo e Judiciário permite enxergarmos o problema sob um aspecto
raramente explorado: a absorção emergencial da teoria da eficácia vinculante dos precedentes
judiciais no Brasil não vem separada de uma necessidade de conferir estabilidade temporária à crise
estrutural que passa o Estado Moderno.
Em síntese, os precedentes passam a ostentar um duplo caráter quanto à sua relação com oPágina
poder
8
Crise do Estado Moderno, separação de Poderes e stare
decisis - Os precedentes judiciais no Novo Código de
Processo Civil
do Judiciário. Numa feição restritiva, ceifa parcela da liberdade dos magistrados, que passam a
obedecer decisões judiciais, em ordem vertical e horizontal, na busca de garantia de uma
estabilidade que restou abalada com a transição para o pós-positivismo. De outra mão, sob o ponto
de vista do Judiciário como entidade una dentro do jogo da tripartição, o amplia sensivelmente,
mediante aproximação das características da decisão judicial àquelas da lei, instrumento do
Legislativo.
Assim, sem pretender dar um ponto final à discussão – pelo contrário –, concluímos pela natureza
procrastinatória da medida adotada pelo legislador processualista, que, embora seja útil em curto
prazo, apenas clarifica o dever de revermos o Estado Moderno a partir de suas estruturas.
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Página 9
Crise do Estado Moderno, separação de Poderes e stare
decisis - Os precedentes judiciais no Novo Código de
Processo Civil
30.05.2015.
1 Dispõem os artigos de lei, respectivamente: “Art. 489. (…) § 1.º Não se considera fundamentada
qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (…) VI – deixar de seguir
enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a
existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”; e “Art. 927. Os
juízes e os tribunais observarão: I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle
concentrado de constitucionalidade; II – os enunciados de súmula vinculante; III – os acórdãos em
incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de
recursos extraordinário e especial repetitivos; IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal
Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V
– a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
2 Apesar da relevância do trabalho dos compiladores para a própria formação da sociedade
moderna, o fim último do Imperador não era tão nobre quanto parece. A principal razão para se
compilar os textos romanos era a própria expansão do Império Bizantino, já que seria muito mais
fácil controlar os novos territórios com um direito coeso, sistemático e aplicável a todos.
3 Por não falarem a mesma língua do povo romano, os bárbaros resistiram à fusão com aquela
cultura e, claro, à submissão à lei de Roma. Identificados como um povo sem conhecimento de uma
estrutura de Estado típica, desenvolveram normas baseadas primordialmente na tradição, aplicáveis
somente aos limites de seus agrupamentos.
4 Trata-se da invasão do Reino da Inglaterra no Século XI por Guilherme II da Normandia, ou
Guilherme, O Conquistador, que reivindicou legitimidade ao trono inglês por seus laços familiares
com o rei Eduardo, o Confessor. O processo de concentração de poderes ocorre em virtude das
diversas rebeliões enfrentadas por Guilherme após a tomada do trono, as quais levaram a um
processo gradual de tomadas de terra, construção de castelos para controle e burocratização dos
procedimentos reais.
5 O sistema de writs tomou feições tão formais que, muitas vezes, o procedimento não permitia
alcançar justiça às partes. Nesses casos, o jurisdicionado deveria formar um apelo direto ao Rei,
fazendo-se então necessária a criação de uma corte de justiça, também denominada Corte de
Chancelaria, onde esses apelos de equidade poderiam ser formalizados. Nas courts of equity, o
julgador estava autorizado a aplicar princípios gerais de justiça para chegar à sua decisão, em
oposição às regras comuns do reino.
6 A carta é o elemento final da Revolução Gloriossa de 1688, ao estabelecer o instituto da
supremacy of the parliament para aniquilar o absolutismo do monarca – instituto que existe até hoje.
7 COLE, Charles D. Stare Decisis na cultura jurídica dos Estados Unidos: o sistema de precedente
vinculante do common law. RT 752/11. São Paulo: Ed. RT, 1998.
8 São os casos em que não se identifica nenhum precedente anterior capaz de solucionar a questão,
devendo-se, portanto, criar um novo precedente. Nos Estados Unidos, o juiz de primeira instância, ao
se deparar com essa hipótese, deve remeter o processo para decisão da Corte de última instância
do sistema judiciário respectivo (COLE, 1998, p. 5).
9 Como explica o ilustre professor Marinoni, pela teoria declaratória, defendida inicialmente por
William Blackstone, os juízes do common law, ao decidirem, estariam simplesmente descobrindo o
“direito comum do Reino”, sendo portanto perfeitamente legítima a declaração judicial, uma vez
fundamentada nos próprios costumes gerais do povo inglês. Jeremy Bentham e John Austin
condenam a teoria declaratória veementemente. Para eles, impossível identificar o common law
como um direito que nasce do nada, que sempre existiu e sempre existirá. Em verdade, o common
law é permanentemente estabelecido/criado pelos próprios juízes, por possuírem law-making
authority: por isso, teoria constitutiva ou positivista da decisão judicial (MARINONI, 2011. p. 27).
10 WESLEY-SMITH, 1987 apud MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 2. ed.Página
São 10
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decisis - Os precedentes judiciais no Novo Código de
Processo Civil
Paulo: Ed. RT, 2011. p. 31.
11 Marinoni defende em sua abordagem crítica das famílias de direito que a teoria declaratória, ao
contrário do que disseram outros juristas da tradição, não seria incompatível com o common law.
Sua opção por esse ramo processual fica clara nessa construção. Aliás, o jurista por diversas vezes
cita favoravelmente Ronald Dworkin em seu trabalho, um dos maiores defensores da releitura do
common law pela teoria declaratória da jurisdição, fundada na teoria da dignidade da decisão judicial
e na visão do direito como integridade, isto é, como realizável a partir de princípios e fundamentos
que estão por detrás das decisões judiciais (MARINONI, 2011, p. 38).
12 Na época pré-revolucionária, os juízes representavam uma das parcelas odiadas pela burguesia,
por serem extremamente corruptíveis, aliados ao poder absoluto e usarem de sua influência para
decidir em contrário aos interesses da população em geral. Eis o motivo da eterna desconfiança no
Judiciário na tradição do civil law.
13 O fenômeno da codificação, nessa leitura proposta, teria surgido não apenas para sistematizar e
ordenar as leis de uma forma clara, mas sim com o fim último de limitar a atuação do Poder
Judiciário.
14 A Revolução Francesa foi um movimento revolucionário iniciado na França, em 1789, que
culminou, dentre outras ocorrências relevantes, na Tomada da Bastilha, aprovação da Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão, proclamação da Primeira República Francesa e execução do
Rei Luís XVI. Teve fim em 1799, com a instauração do Consulado por Napoleão Bonaparte. Foi
amplamente influenciada pelos ideais iluministas e serviu como forma de contraposição ao modelo
absolutista até então adotado. Sua repercussão extrapolou os limites territoriais da França, acabando
por influenciar todo o continente europeu.
15 As teorias contratualistas foram essenciais à conformação do Estado liberal. Admitiu-se pelos
filósofos iluministas a adoção de um estado natural, ou “Estado de Natureza”, anterior à própria
constituição da sociedade civil, a fim de permitir a análise da origem do Estado e o reconhecimento
de certos direitos que passaram a ser vistos como inerentes ao homem, ignorando grande parte das
imposições próprias da Idade Média e do regime absolutista.
16 Revisitando a doutrina clássica de Aristóteles quanto à separação de Poderes, em 1748 o Barão
de Montesquieu escreve o livro “Do espírito das leis”, que influenciaria a divisão orgânica do Estado
até os dias de hoje. Segundo passagem de sua obra, na p. 181, “(…) tudo estaria perdido se o
mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três
Poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções públicas, e o de julgar os crimes ou as
divergências dos indivíduos”. Seria o embrião da divisão adotada pelos Estados modernos, que, em
sua maioria, adotam os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.
17 A Revolução Francesa não contou com o apoio da nobreza, estamento social integrado pelos
juízes, que até então atendiam aos interesses do déspota e dos nobres. A desconfiança dos
burgueses revolucionários no Judiciário pode ser vista ao observarmos a predileção dos franceses
por teorias que flertam com os “representantes do povo” e o “bem comum”, cujo grande expoente é
Jean-Jacques Rousseau. Outra característica visível da prevalência do Legislativo em contraponto
ao Judiciário é a titularidade exclusiva que lhe foi concedida para realizar o controle de
constitucionalidade, competência que permaneceu inalterada durante mais de século.
18 A Constituição Política do Imperio do Brazil, datada de 1824, trazia consigo o ideal de separação
de Poderes adotado pelo constitucionalismo europeu, embora na prática fosse perceptível a
concentração de poder no âmbito do Executivo.
19 A Constituição Imperial de 1824 acrescentou ao Executivo, Legislativo e Judiciário o chamado
Poder Moderador. O art. 10.º ensina que “os Poderes Políticos reconhecidos pela Constituição do
Imperio do Brazil são quatro: o Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo, e o Poder
Judicial”. O Poder Moderador teve seu desenvolvimento teórico idealizado por mais de um nome,
dentre os quais se destacam Clermond Ferrand e Benjamin Constant. Segundo Bonavides, foi
concebido com a “(…) finalidade de fomentar a neutralidade, segurança, moderação e unidade entre
os demais Poderes do Império”. Todavia, sua implementação ocasionou o efeito inverso: tornou-se
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decisis - Os precedentes judiciais no Novo Código de
Processo Civil
possível a ingerência direta do Executivo nos demais Poderes, equivalendo a acumulação de
funções à concentração de poder combatida.
20 A monarquia brasileira perdeu seu prestígio por diversos fatores, dentre os quais se destacam a
crise econômica Pós-guerra do Paraguai (1864-1870), os atritos com a Igreja Católica, a perda do
apoio político dos fazendeiros em razão da abolição da escravatura sem indenização (1888) e a
incompatibilidade com os ideais dos grupos progressistas do período. A promessa democrática e
desenvolvimentista permitiu que em 15.11.1889 fosse proclamada a República Brasileira, que trouxe
consigo também o federalismo e o presidencialismo. O que se viu, porém, foi uma democracia
imatura, que permitiu a sucessão de inúmeros governos descomprometidos com seus ideais. A
política do café com leite começa a ser sentida logo nos primeiros anos da República da Espada
(1889-1894), mantendo as práticas centralizadoras do Império pela Política dos Presidentes de
Estado (governadores), que controlavam o poder local por intermédio dos coronéis e sustentavam o
poder do Presidente. Segue-se com os governos provisório (1930-1934), constitucionalista
(1934-1937) e o Estado Novo (1937-1945) de Getúlio Vargas, marcados pela predominância
autoritária. Os historiadores nomeiam a fase seguinte de “República Populista”, que se inicia com a
presidência de Eurico Gaspar Dutra (1946-1951) e tem fim com a renúncia de Jânio Quadros (1962),
além de ter como principal expoente o retorno de Vargas ao governo (1951-1954). A crise populista é
marcada pelo Governo de João Goulart e o imediato Golpe Militar de 1964, cujo governo autoritário
viria a se estender até 1895, com o início da Nova República.
21 O grego Alcibíades é um histórico exemplo de demagogo. Foi responsável por convencer o povo
de Atenas a ir rumo à conquista da Sicília durante a guerra do Peloponeso em tentativa desastrosa,
além de valer-se de artifícios para liderar a Assembleia ateniense, tornando-se comandante. Mais
informações sobre a vida de Alcibíades podem ser obtidas na obra Plutarch’s Life of Alcibiades:
Story, Text and Moralism, de Verdegem.
22 A insatisfação com a falta de representatividade do Poder Legislativo é evidente do dia a dia.
Segundo pesquisa divulgada pelo Instituto Latinobarômetro, 34% da população acredita que a
democracia pode funcionar sem o Congresso Nacional e apenas 5,5% dos brasileiros acreditam
plenamente no Legislativo. Ainda, o Índice de Confiança Social apurado pelo Ibope aponta o
Congresso Nacional como segunda instituição menos confiável, com 35 pontos de um total de 100,
atrás somente dos partidos políticos, com 35 pontos. Em comparação, o Corpo de Bombeiros atingiu
73 pontos e os meios de comunicação 54.
23 A título de exemplo, foram alvo de diversas críticas os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Eros
Grau na Rcl 4.335/AC, ao propor que o art. 52, X, da Constituição, que dispõe competir ao Senado
Federal “suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão
definitiva do STF” fosse lido como “dar publicidade à suspensão da execução de lei declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”. Sem tecer maiores
considerações sobre o mérito do caso ou o caráter democrático da decisão, certo é que os Ministros
extrapolaram o alcance semântico da norma constitucional.
24 De acordo com análise do jornalista e escritor Daniel Buarque “(…) a economia estragou o clima.
Desde a queda do Muro de Berlim, cada vez mais países davam poder ao povo e se transformavam
em democracias, mas o sistema político começou a mostrar problemas por volta de 2008. A crise
financeira chegou, mostrou suas garras e corroeu o que havia de confiança nas instituições”. A
revolta da população com a economia acabou por ocasionar a migração para movimentos mais
ligados a extremismos, para o populismo e, sob certos aspectos, o retrocesso político. É o que se vê
na Grécia que elegeu Syriza Alexis Tsipras para o cargo de Presidente, líder da legenda racial de
esquerda; na Espanha o grupo Podemos é acusado de populismo pelos opositores; no Reino Unido
o partido de extrema direita Ukip tem ganhado cada dias mais força; na França, a polarização tem
ganhado força: o partido de extrema direita FN e os partidos de extrema esquerda somaram, juntos,
35,7% dos votos nas eleições regionais, sendo 25,7% dos votos para o primeiro e 10% para o
conjunto antiausteridade da esquerda.
25 Os termos “chacoalhar o sistema” e “mudar tudo” são do cientista político Riordan Roett. Ele
afirma que o descontentamento da população com a realidade estatal aliados ao mal-estar político e
econômico são fatores que geram uma tendência a repensar o sistema democrático como um todo.
O contexto se reafirma com os dados obtidos pelo Democracy Index – Economist Intelligence Unit,
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Crise do Estado Moderno, separação de Poderes e stare
decisis - Os precedentes judiciais no Novo Código de
Processo Civil
que concluiu que o mundo possui apenas 24 democracias completas, sendo os cinco países mais
democráticos Noruega, Suécia, Islândia, Nova Zelândia e Dinamarca, respectivamente; 52
democracias com falhas, dentre as quais o Brasil, que ostenta a 44.ª posição no ranking geral; 39
regimes híbridos, em que a democracia vive sob ameaça autoritária; e 52 países autoritários, sendo
os menos democráticos Coreia do Norte, República Centro-Africana, Chade, Guiné Equatorial e
Síria. Reforçam também os dados do Instituto Latinobarômetro de que 69,5% dos brasileiros não
estão satisfeitos com nosso atual modelo de democracia e apenas 8,3% da população acredita que
vivemos em um país verdadeiramente democrático. Embora diga respeito diretamente à democracia,
não há dúvidas que a insatisfação possui íntima relação com o modo de separação de Poderes, a
forma de Estado e o sistema e forma de Governo.
26 Para o diretor do Instituto Cambridge de Estudos Brasileiros, Biorn Maybury-Lewis, a forte divisão
encontrada no Brasil advém da natureza das instituições políticas, que é de criar impasses para
impedir o Absolutismo. Pode-se dizer, então, que o sistema teria sido pensado de forma estruturada
para evitar a concentração de Poder em um único ente mediante a criação de conflitos entre
Poderes, deixando a desejar no que tange à sua funcionalidade e viabilidade da consecução de
objetivos do Estado enquanto estrutura voltada ao bem comum. A ideia de reformular a organização
levando em consideração outros fatores primordiais que não a criação de impasses pode ser capaz
de alicerçar um modelo mais condizente com os anseios populares e com a regulação do Poder.
27 Vale ressaltar que a crise na separação dos Poderes não escapou a uma parte da doutrina
estrangeira. Principalmente, e ironicamente, em países do common law, a discussão da falência do
modelo se mostra cada vez mais viva. Destaca-se nos Estados Unidos a obra de Bruce Ackerman,
autor do célebre livro “We the people”, que inicia os debates sobre uma “new separation of Powers”.
Já na Inglaterra, as discussões vêm sendo fomentadas pelo grupo “Oxford Constitutional Theory”
vinculado à Oxford University, que publicou a obra “The Three Branches: a compative model of
separation of Powers”, de Christoph Mollers. Esse livro, por seu turno, baseou-se em trabalho
pretérito dos germânicos sobre o mesmo tema, em especial as obras de Mohr.
28 MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit. p. 97.
29 Segundo Luis Roberto Barroso, a ascensão institucional do Judiciário não é um fenômeno
isolado, podendo ser compreendido sob aspectos filosóficos, históricos e teóricos, por ele chamados
de “três marcos fundamentais” de uma nova percepção da Constituição e sua interpretação: a
redemocratização caracteriza o marco histórico do novo Direito Constitucional; o marco filosófico
estaria representado pela superação do positivismo jurídico; e o marco teórico diria respeito à
alteração de três paradigmas, quais sejam, o reconhecimento da Constituição como força normativa,
a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de novas categorias da interpretação
constitucional.
30 Na tese Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação, Conrado Hubner Mendes
analisa as relações entre os Poderes e as “teorias da última palavra”, próprias, segundo o autor, dos
modelos combativos de separação. Seguindo a racionalidade do trabalho, aliada às noções trazidas
na referida obra, nosso atual sistema de Poderes, com a concentração sazonal em uma das funções
do Estado, poderia ser o responsável por perpetuar a falha do Estado Moderno, e à adoção dos
precedentes caberia, ao assentar a ampliação do Judiciário, prolongar o problema da “última palavra”
no Direito.
31 Sérgio Buarque de Holanda, em sua obra Raízes do Brasil, de 1936, analisa a cordialidade do
brasileiro, utilizando-se a terminologia em um sentido afastado daquele costumeiramente adotado.
Para o autor, cordialidade representaria a dificuldade do homem brasileiro em cumprir os ritos sociais
que são não pessoais e rigidamente formais e, por isso, de dividir a noção de público e privado que
seria mais forte em outras culturas. Seria a ação dotada de um fundo emotivo elevado, que viria a
chegar numa espécie de desobediência com caráter generalizado.
32 O primeiro registro da expressão “ativismo judicial” data de 1947, de autoria do jornalista
norte-americano Arthur M. Schlesinger Junior, utilizada ao traçar o perfil dos magistrados da
Suprema Corte em matéria da revista The Fortune.
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