reflexiones sobre el relacione especial referencia a la

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reflexiones sobre el relacione especial referencia a la
REFLEXIONES SOBRE EL CAPITAL GLOBALIZADO EN LAS
RELACIONES DE TRABAJO –
ESPECIAL REFERENCIA A LA UNIÓN EUROPEA Y EL MERCOSUR
Presentada por THEREZA CHRISTINA NAHAS
Dirigida por JOAQUÍN APARÍCIO TOVAR
Departamento de Derecho del Trabajo
y Trabajo Social
Albacete, novembro de 2015
El mundo necesita mentes y corazones
abiertos, y estos no pueden derivarse de
rígidos sistemas ya sean viejos o nuevos
(Bertrand Russell).
Aos meus Professores Joaquin Aparício
Tovar y Antonio Baylos (UCLM)
1
INDICE
ABREVIATURAS............................................................................................ 04
INTRODUCCIÓN ............................................................................................ 06
CAPITULO I: La globalización y los mercados comunes: la Unión Europea
y el Mercosur
1. Nociones Generales .....................................................................................17
2. La Unión Europea ........................................................................................ 36
2.1. La Formación de las Comunidades Europeas........................................... 36
2.2. El Acta Única Europea .............................................................................. 44
2.3. El Tratado de Maastricht ........................................................................... 46
2.4. El Tratado de Ámsterdam ......................................................................... 49
2.5. El Tratado de Niza .................................................................................... 54
2.6. El Tratado de Lisboa ................................................................................. 58
3. Del MERCOSUR .......................................................................................... 75
4. La Globalizaciónylas Relaciones de Trabajo ............................................. 93
CAPITULO II: MOVIMIENTOS INTERNACIONALES DE TRABAJADORES Y
LAS LIBERTADES DE CIRCULACIÓN DE TRABAJADORES Y DE
PRESTACIÓN DE SERVICIOS
1. El trabajador migrante ………………………………………………………… 111
2. El trabajador fronterizo………………………………………………………… 124
3. El trabajador desplazado …………………………………………………….. 127
4. Derecho de la Unión Europea: (posible) contradicción entre la libre
2
prestación de servicios y los derechos de los trabajadores …………………. 134
4.1. Libertad de circulación de trabajadores frente a libertad de prestación de
servicios ………………………………………………………………………….... 134
4.2. Libertad, principio y derecho: de trabajo y de empresa en la UE ……… 147
4.3. El Convenio de Roma y Roma I y las Directivas 96/71/CE y
2014/67/UE……………………………………………………………………….
160
5. Principio de territorialidad: criterios de interpretación (ley adjetiva y
sustantiva)………………………………………………………………………….. 184
6. El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) y la
Organización Mundial del Comercio (OMC) …………………………………… 198
CAPÍTULO III: Reflexoes sobre o Capital Globalizado nas Relaçoes de
Trabalho – especial referência a posição do Estado
1. Consideraçoes Iniciais .............................................................................. 210
2. Alguns Apontamentos sobre as Crises Sociais e Econômicas e as Relaçoes
de Trabalho no Século XXI ........................................................................... 220
3. Acordos Internacionais - TTP e TTIP........................................................ 242
4. Crise nas Relaçoes de Trabalho e a posiçao do Estado .......................... 254
5. Desconstruçao e Alternativas ................................................................... 274
CONCLUSIONES.......................................................................................... 295
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................. 302
3
ABREVIATURAS
Art. – Artículo
AGCS – Acuerdo General del Comercio y Servicios
AMC – Acuerdo Marco Global
ATTAC - Asociación para la Tributación de las Transacciones Financieras y la
Acción Ciudadana- Movimiento Internacional de la Ciudadanía para el Control
Democrático de los Mercados Financieros, sus Instituciones y la Justicia Fiscal
Global
BIRCS - Alianza cumpuesta por los cinco mayores países del mundo, en
desarrollo: Brasil, Rusia, India, China e África del Sur
CE- Comunidad Europea
CED – Comunidad Europea de Defensa
CEDH – Corte Europea de Derechos Humanos
CEE - Comunidad Económica Europea
CEEA – Comunidad Europea de Energia Atómica
CECA – Comunidad Económica de Carbón y Acero
CIG – Conferéncia Intergubernamental
CJAI – Cooperación en los Dominios de la Justicia y de los Asuntos Internos
CONAMAJ - Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de
Justicia
EE.UU – Estados Unidos de América
EFTA/AECL - Associación de Libre Comercio
EURATOM - Comunidad Europea de Energia Atómica
ISDS - Investor-state dispute settlement
Nº - número
NAFTA - Acuordo de Libre Comercio de la América del Norte
OCDE – Organización de Cooperación y Desarrollo Económico.
ODM - Objetivos de Desarrollo del Milenio
4
OIT – Organización Internacional del Trabajo
OMC- Organización Mundial del Comercio
OMS – Organización Mundial de Salud
ONG – Organización no Gubernamental
ONU – Organizaçao de las Naciones Unidas
P.- folio
PMA - Paises Menos Adelantados
PP. – folios
PESC - Política Externa y de Seguridad Comum
PIDESC - Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de las Naciones Unidas
Proc.- proceso
RSE – Responsabilidad Social de la Empresa
SDG - Socialdemocracia Global
STF – Supremo Tribunal Federal
TEDH – Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TJCE – Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
TUE - Tratado de la Unión Europea
TFUE - Tratado de Funcionamento de la Unión Europea
TJUE – Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TLCAN ou NAFTA - Tratado del Libre Comercio de la América del Norte
TTIP - Transatlantic Trade and Investmente Partnership ou Asociación
Transatlántica para el Comercio y la Inversión
TPP - Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica ou Trans-PacificPartnership
TRT – Tribunal Regional del Trabajo
TST – Tribunal Superior del Trabajo
UE – Unión Europea
URSS – Unión de la República Socialista Soviética
5
INTRODUCCIÓN
Los acontecimientos sociales y económicos producidos desde
finales del siglo XX y que abrieron el presente siglo nos dan la exacta
dimensión de cómo el mundo está conectado y la velocidad a la que se difunde
la información.
Los vínculos entre las sociedades son cada vez más estrechos; el
número de empresas que funcionan en el mercado internacional aumenta en la
misma medida que las relaciones internacionales entre los países y afectan a
todas las empresas, de todos los tamaños y no solo a las grandes compañías.
El
movimiento
internacional
de
capitales
se
acentúa,
bien
por
las
interconexiones entre Estados, bien por decisiones políticas y económicas
implementadas por otros países en contextos de negociaciones ajenas a un
determinado territorio.
Las decisiones que adopta un gobierno nacional pueden estimular
cambios económicos en otros países que no tienen ninguna relación con él,
afectando de forma definitiva a otra comunidad1. En esta línea, Celestino del
Arenal señala que «la nueva sociedad internacional de alcance planetario,
dominado por Occidente en prácticamente todos los ámbitos (...) será
consecuencia directa de lo que denominamos el proceso de mundialización,
como proceso diferenciado aunque relacionado con la globalización»2.
Estos
engranajes
entre
sistemas,
culturas,
sociedades
y
economías, acaban facilitando el movimiento de personas y, en consecuencia,
de trabajadores que buscan trabajo. El trabajador tiene la tendencia de
establecerse donde encuentra condiciones de vida (digna). El orden económico
global afecta no solo a la forma y modo de producción, sino también a los
contratos de trabajo.
1
HELD, David, La Democracia y el orden global – Del Estado moderno al gobierno cosmopolita, Paiados
Editor, Barcelona (España), 2002, p. 38.
2
ARENAL, Celestino del, Americanocentrismo y relaciones internacionales: La seguridad nacional como
referente, en Teorías de las Relaciones Internacionales, Editora Tecnos, Madrid (España), Coordinado
por Celestino Arenal y Jose Antonio Sanahuja, 2015 p. 27.
6
La complejidad del fenómeno de la globalización, estudiado desde
aspecto de los mercados y del flujo de capital, incide directamente en las
relaciones de trabajo. Aunque no sean globales, sufren con fuerza el impacto
de los cambios empresariales. Si bien, el trabajo sigue ejecutándose en el lugar
en el que vive el trabajador y, por tanto, las relaciones que se establecen son
locales. Sin embargo, estará subordinado a los efectos de la economía y del
mercado, tanto en lo que se refiere a la estructura de los empleos como a la
propia necesidad de polivalencia funcional y de las condiciones laborales3.
Las transformaciones que sufre la producción y en las
transacciones nacionales e internacionales afectan de modo contundente las
relaciones de trabajo y tienen un fuerte impacto en las relaciones sociales. Tras
la crisis económica de 2008, que afectó profundamente a los países
desarrollados y en vías de desarrollo, se produjo un aumento a gran escala de
las desigualdades sociales y del desempleo. Organismos internacionales como
la ONU y la OIT intentan dar respuesta a las crisis y buscan una solución que
reduzca las desigualdades sociales y promuevan la inserción de las personas
en las sociedades.
No obstante, la OMC sigue desarrollando acciones para cumplir su
objetivo y funciones, es decir, establece «normas mundiales del comercio entre
las naciones. Su principal función consiste en que el comercio se desarrolle de
la manera más fluida, previsible y libre que sea posible, en condiciones de
igualdad para todos sus Miembros. Trata de poner las necesidades e intereses
de los países en desarrollo en el lugar central de su programa de trabajo»4 .
Por otro lado, la OIT lanza un programa que busca un
globalización equitativa, a fin de promover un reparto equilibrado de las
responsabilidades, de forma que los Estados y empresas cumplan con los
estándares mínimos que establece la organización y poder garantizar unas
condiciones de vida digna a los trabajadores, lo que contrasta con los dogmas
3
RUESGAS,
Santos
M.,
Globalización
y
relaciones
laborales,disponible
en:
http://www.uhu.es/publicaciones/ojs/index.php/trabajo/article/view/162, consultado en octubre de
2015.
4
La OMC y Los Objetivos de Desarrollo del Milenio, disponible en: https://www.wto.org/indexsp.htm,
consultado en octubre de 2015.
7
de la OMC, de que todo debe dirigirse a lograr el éxito del mercado. El éxito del
«mercado total» guía todo hacia su funcionamiento, «no sólo las nociones de
persona y de responsabilidad (…) el propio derecho (…) está considerado en él
como un producto que compite a escala del mundo, donde tiene lugar la
selección natural de los ordenamientos jurídicos más complacientes»5.
Las relaciones entre los países y las reglas económicas de
mercado, llevan a la ineludible condición de que el regionalismo y las acciones
nacionalizadas de los Estados están cada vez más limitadas o, simplemente,
ya no existen. Santos M. Ruesgas afirma que «la era de los gobiernos
nacionales haya desaparecido, que no es posible la intervención y la regulación
sobre los mercados por parte de las autoridades nacionales. Significa, eso sí,
que la eficacia de las políticas económicas cada vez está más mediatizada por
el ámbito donde se desarrollan, de modo tal que los espacios nacionales cada
vez son menos adecuados, para la gestión eficiente de las mismas. Es en este
horizonte, en el que se abre un camino prometedor para la potenciación de
procesos de integración regional que busquen las sinergias internas de
espacios económicos y monetarios de mayor alcance en un mundo cada vez
más interconectado, económicamente hablando»6.
Durante los últimos años, se ha acentuado el dogma del mercado
libre y la sumisión de todo al mercado global y la consecuencia de ello, en
sentido contrario, ha sido el menoscabo de los derechos y relaciones, el
aumento de la desigualdad social y el deterioro de las condiciones y las
relaciones laborales individuales y colectivas.
Sin embargo, para entender la complejidad del tema, hay que
remontarse a los orígenes de la globalización, para acabar con el estereotipo
de que se trata de un fenómeno nuevo. Siempre ha habido relaciones
económicas entre países. «La economía de mercado es mucho más antigua
que el capitalismo.Lo propio de éste es hacer del mercado un principio general
5
SUPIOT, Alan, Perspectiva jurídica de la crisis económica de 2008….
6
RUESGAS,
Santos
M.,
Globalización
y
relaciones
laborales,
disponible
en:
http://www.uhu.es/publicaciones/ojs/index.php/trabajo/article/view/162, consultado en octubre de
2015.
8
de ordenamiento de la vida económica»7.
Por tanto, la globalización no es algo nuevo, sino la intensificación de
sus aspectos económicos, principalmente, por el avance de la tecnología y la
integración internacional entre los países, que permite el desplazamiento de los
agentes de producción, la mano de obra y, en particular, del capital. La tensión
entre el capital y el trabajo, en este escenario de apertura del mercado, la
competencia y el deterioro de los estándares de protección han generado una
constante crisis en el ámbito interno e internacional, que exige un proceso de
integración entre instituciones económicas y sociales para equilibrar la relación
y hacer que le mundo sea menos económico.
Los intercambios económicos y financieros se justifican en la
necesidad de que se respete el principio de libertad de capitales, mercado y
servicios. Sirven al discurso engañoso de que los Estados deben tener normas
flexibles, menos rígidas aplicables a las relaciones laborales si se quiere que la
OMC las valore positivamente y los países las consideren atractivas para el
desarrollo social. De esta forma, se admite que las empresas puedan
establecerse en Estados cuya legislación es menos exigente y crear, de esa
forma, una verdadera competencia internacional entre legislaciones nacionales,
lo que acabó ratificando el Tribunal de Justicia Europeo en varias sentencias
recientes, como, por ejemplo, los casos Viking8 y Laval9.
Alain Supiot observa que esta práctica de las empresas de servirse de
la legislación que considere más conveniente, muy utilizada en el derecho
marítimo, recibió el firme apoyo del «Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas (TJCE), que proclama el derecho de una empresa a eludir las
normas del Estado en que ejerce todas sus actividades inscribiéndose en otro
7
SUPIOT, Alain, Perspectiva jurídica de la crisis económica de 2008, Revista de Trabajo, Nueva Época,
año
7,
n.º
9,
2011,
disponible
en:
http://www.trabajo.gob.ar/left/estadisticas/descargas/revistaDeTrabajo/2011n09_revistaDeTrabajo.pd
f, consultado en octubre de 2015.
8
TJCE, 11/12/2007, International Transport Workers’ Federation,Finnish Seamen’s Union contra Viking
Line ABP,OÜ Viking Line Eesti, caso C-438/05.
9
TJCE, 18/12/2007, Laval un Partneri Ltd contra Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska
Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1, Byggettan y Svenska Elektrikerförbundet, caso C-341/05.
9
Estado cuyas normas son menos exigentes.En uno de los fallos de esta índole
emitido más recientemente, el Tribunal afirma que los objetivos de protección
del poder adquisitivo de los trabajadores y de paz social no constituyen un
motivo de orden público que justifique el menoscabo de la libre prestación de
servicios.Sería difícil expresar mejor el trastrocamiento actual del espíritu de
Filadelfia, que impone, por el contrario, como recordó la OIT en 2008,
"examinar y considerar todas las políticas económicas y financieras
internacionales, teniendo en cuenta el objetivo fundamental de la justicia
social"»10.
En este escenario mundial expresamos nuestra preocupación con las
manifestaciones y la modulación que se ha dado a la libertad económica en las
relaciones laborales.
El Capítulo I trata de la globalización y los mercados comunes. En él
elegimos la Unión Europea y el Mercosur, contrapuestos en toda su estructura,
pero con una finalidad semejante de contenido económico. Se estudia la
evolución de estos bloques, sus sendas estructuras y el tratamiento que dan a
los derechos fundamentales de los trabajadores. La UE es el único organismo
internacional que tiene una estructura común para todos los Estados
miembros, con un sistema de reparto de competencias legislativas y un
derecho común. Para interpretar las normas y los eventuales conflictos que
surjan del derecho común (de la Unión) y del derecho de los Estados
miembros, se crearon tres tribunales con jurisdicción en todo el territorio de la
UE y, por ende, en los Estados miembros. De forma resumida, son los
siguientes: (a) el Tribunal de Justicia, con competencia para conocer y juzgar la
interpretación y la aplicación del la legislación, anular los actos legislativos
europeos; conocer los recursos por omisión del Parlamento, el Consejo o la
Comisión (obligación de hacer) y aplicar las sanciones que se impongan a las
instituciones de la UE; (b) el Tribunal General, con competencia en primera
instancia para conocer sobre las materias relacionadas en los artículos 263 a
265, 268, 270 y 272 del TFUE; (c) el Tribunal de la Función Pública, con
competencias para conocer y juzgar los litigios entre la UE y los funcionarios de
10
SUPIOT, Alain, Perspectiva jurídica de la crisis económica de 2008…
10
la institución.
El estudio del Mercosur se justifica por el hecho de que se trata de
un importante bloque económico que reúne países en desarrollo, pero que
tiene un gran peso económico y una organización que toma como modelo el
europeo. Recientemente se publicó la revisión de la Carta de Derechos
Sociolaborales. Esta no tiene una estructura supranacional organizada y
autónoma, de forma que los acuerdos entre los países se limitan a cuestiones
de carácter regional.
Sin embargo, es oportuno señalar que la UE y el Mercosur han
entablado relaciones entre sí, como el Acuerdo Marco de Cooperación
Interregional (en vigor desde 1999), cuyo objetivo es fortalecer las relaciones
«entre las Partes, y la preparación de las condiciones para la creación de una
Asociación Interregional» 11 . Así, el objeto del acuerdo abarca «los ámbitos
comercial, económico y de cooperación para la integración, así como otros
campos de interés mutuo, con la finalidad de intensificar las relaciones entre las
Partes y sus respectivas instituciones»12.
En el año 2000, se intentó llegar a un acuerdo que abarcase los
«três pilares: diálogo político, cooperação e comércio. As negociações foram
suspensas em 2004 devido a divergências fundamentais relativas ao comércio.
No entanto, as relações políticas progrediram, nomeadamente com a
assinatura de um acordo para alargar as relações a três novas áreas: ciência e
tecnologia, infraestruturas e energias renováveis (…). A UE é o primeiro
parceiro comercial do Mercosul, representando cerca de 19,8% do comércio
total do Mercosul com o resto do mundo e um valor de 109 895 milhões de
euros em 2013. A UE prestou assistência ao Mercosul através do seu
Programa Regional para 2007-2013 adotado em agosto de 2007 no quadro da
estratégia regional para o Mercosul. O programa regional disponibilizou 50
11
Acuerdo Marco Interregional de Cooperación entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por
una parte, y el Mercado Común del Sur y sus Estados partes, por otra, disponible en: http://eurlex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:21996A0319(02)&from=EN, consultado en octubre
de 2015.
12
Acuerdo Marco Interregional de Cooperación entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por
una parte, y el Mercado Común del Sur y sus Estados partes, por otra, disponible en: http://eurlex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:21996A0319(02)&from=EN, consultado en octubre
de 2015.
11
milhões de euros para apoio a projetos em três áreas prioritárias: 1. Reforço
institucional do Mercosul; 2. Apoio ao Mercosul nos seus preparativos para a
aplicação do Acordo de Associação; 3. Fomento da participação da sociedade
civil no processo de integração no Mercosul»13.
A pesar de la formación de los bloques económicos, lo que se ve es
que las relaciones sociales y laborales siguen siendo inestables y que los
derechos continúan siendo minorados y, cada día, están más debilitados. La
UE cuenta con una serie de directivas en todas las áreas que deben servir de
parámetro para la uniformización de las legislaciones nacionales y, aun así, se
produce una restricción de derechos frente a las libertades económicas.
A su vez, el Mercosur permite que la competencia entre las
legislaciones nacionales sea aún más fuerte, lo que facilita que se vulneren los
derechos sociales y laborales. La falta de una organización estructurada que se
sume a las políticas económicas y fiscales más o menos afines acaba siendo
un importante medio para una transnacionalización más agresiva.
El último tema que se analiza en este capítulo es el contraste de la
globalización y las relaciones de trabajo. Se estudian algunos de los efectos
que el capital movilizado produce en las relaciones laborales y los efectos del
proyecto económico neoliberal intensificado por el Consenso de Washington.
La pretensión hegemónica, que la tecnología facilita, la descentralización de
servicios que propone la desregulación de los mercados, producen cambios
profundos en las relaciones de trabajo y en los movimientos de trabajadores.
Estos movimientos internacionales de trabajadores se tratan en el
Capítulo II, donde se quieren contrastar la libertad de circulación de
trabajadores con la prestación de servicios. En este capítulo se trata de los
trabajadores migrantes, fronterizos y desplazados temporalmente, categoría
esta que la UE regula sin, empero, haber encontrado un punto de equilibrio
pacífico entre la libertad de capitales y de trabajo. Estos movimientos existen
en todos los países, derivan de la libertad empresarial, sin embargo, es en el
ámbito de la Unión en el que se regulan, consideran y debaten las cuestiones
13
Disponible en: http://eeas.europa.eu/mercosur/index_pt.htm, consultado en octubre de 2015.
12
de ella derivadas.
Se analizan las sentencias del Tribunal de Justicia y el camino
recorrido por su jurisprudencia desde la época de las comunidades, cuando no
se consideraban los derechos fundamentales y sociales como derecho de la
Unión, hasta los recientes y polémicos fallos de Laval
14
, Viking
15
y
16
Ammattiliitto , dictados bajo la vigencia de las disposiciones de la Carta de
Derechos Fundamentales, que se incorporó al Tratado de Lisboa, con fuerza
vinculante, justamente cuando el TJUE publicaba aquellos los dos primeros.
El principio de territorialidad merece una consideración especial,
en razón de las varias controversias entabladas en diferentes tribunales sobre
la ley aplicable al contrato de trabajo en diversas situaciones, como, por
ejemplo, el caso de trabajadores contratados en su país de origen para trabajar
en un país distinto o el caso de la prestación transnacional de servicios.
Por último, el capítulo termina haciendo algunas consideraciones
sobre el AGCS, Acuerdo Marco Global, de la OMC que regula el comercio y los
servicios y establece compromisos que deben cumplir los mercados de los
países desarrollados y en vías de desarrollo. Este acuerdo permitiría, mediante
la liberalización del capital y la apertura de mercados, según las orientaciones
de la OMC, un progreso económico. El Informe de 2014 señala que «la crisis
de 2008-2009 puso claramente de manifiesto la dependencia recíproca de las
economías desarrolladas y en desarrollo»17.
Observa que durante los últimos quince años, la OMC ha contribuido
de forma significativa al «desarrollo económico, sin precedentes (…) El
comercio ha permitido a muchos países en desarrollo aprovechar las
oportunidades creadas por los nuevos mercados emergentes, integrarse en el
14
TJCE, 18/12/2007, Laval un Partneri Ltd. contra Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska
Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1, Byggettan y Svenska Elektrikerförbundet, caso C-341/05.
15
TJCE, 11/12/2007, International Transport Workers’ Federation,Finnish Seamen’s Union contra Viking
Line ABP,OÜ Viking Line Eesti, caso C-438/05.
16
TJUE, 12/02/2015, Sähköalojen ammattiliitto y Elektrobudowa Spółka Akcyjna, caso C-396-13.
17
Informe sobre El Comercio Mundial 2014,disponible en: https://www.wto.org/indexsp.htm, consultado
en octubre de 2015.
13
mercado mundial a través de las cadenas de valor mundiales con menos
costos, y recoger los beneficios del aumento de los precios mundiales de los
productos básicos». Este discurso parece engañoso, pues no se considera el
aumento de la desigualdad social ni la precarización de la mano de obra,
incluso en los países desarrollados. La observación final de que millones de
personas salieron de la pobreza gracias al desarrollo del comercio18, no resulta
muy acorde a los índices que publica la CEPAL ni la ONU. Además, los
informes y las metas de la OMC en ningún momento tienen en cuenta
cuestiones de naturaleza social, laboral o relativas a la justicia, sino tan solo la
flexibilización de los mercados.
Alain Supiot recuerda que «el último informe sobre las reformas
económicas de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos
(OCDE, 2010), que insiste en el objetivo del crecimiento, ilustra de manera
brillante este enclaustramiento en certidumbres dogmáticas, inasequibles a
todos y cada uno de los desmentidos que hace la realidad. Este estudio,
publicado un año y medio después de que estallara la crisis, arma en su
editorial —donde se propugna "pasar a la velocidad superior"— que la
implosión de los mercados financieros "no debe poner en cuestión de ninguna
manera los principios defendidos desde hace largos años" por este organismo
(…), sino todo lo contrario, pues recomienda intensificar las políticas destinadas
"a la flexibilización de los mercados de trabajo, a realizar ganancias de
eficiencia en los gastos, principalmente en los terrenos de la educación y de la
sanidad, y a evitar una sobrecarga sensible de los impuestos" (OCDE, 2010,
pág. 4). Desde lo alto de su cátedra, la OCDE concede un certificado de
satisfacción a Sudáfrica, Brasil, China, India e Indonesia por haber logrado
"mejorar notablemente su capital humano", si bien les imparte algunas
lecciones al instarles a que, con variantes según los países, "pongan en
práctica una reglamentación de los mercados de productos más favorable a la
concurrencia, robustezcan los derechos de propiedad y de ejecución de los
18
Informe sobre El Comercio Mundial 2014, disponible en: https://www.wto.org/indexsp.htm,
consultado en octubre de 2015.
14
contratos, amplíen los mercados financieros"»19.
Este escenario permite que se cuestione el papel que los Estados
vienen asumiendo en el mundo. El Doing Business de 2016 presenta estudios
mundiales sobre la situación de los mercados de trabajo considerando esencial
que se mapeen las condiciones laborales de los distintos países para ayudar a
corregir las imperfecciones del mercado, ayudar en la cohesión social y
fomentar la mejor eficiencia económica. «Evidence from global studies shows
that labor market regulations can have an impact on a number of economic
outcomes—including aggregate job flows, trends in productivity and the speed
of adjustment to shocks. The challenge in developing labor policies is to avoid
the extremes of over- and under- regulation by balancing labor flexibility with
worker protection.The negative effects of overregulation are well documented in
the economic literature.For example, strict employment protection laws may
discourage hiring and reduce economic growth by creating disincentives for the
movement of workers from lower-to higher-productivity jobs. Under-regulation
can also have adverse effects. Firm productivity can decline if workers are not
allowed to take sick leave or are constantly asked to work long hours with no
weekly rest days. And under-regulation can undermine social cohesion in
economies with no minimum wage regulation, unemployment protection or
medical insurance»20.
Este documento contiene una tabla que permite comparar la
19
SUPIOT, Alain, Perspectiva Jurídica de la Crisis Económica de 2008…..
20
Doing
Business
2016,
Labor
Market
Regulation
Data,
disponible
en:
http://www.doingbusiness.org/~/media/GIAWB/Doing%20Business/Documents/AnnualReports/English/DB16-Full-Report.pdf, consultado en octubre de 2015. Traducción libre: Evidencias de
estudios globales muestran que las normas del mercado de trabajo pueden tener un impacto sobre una
serie de resultados, entre ellos la agregación de flujos de trabajo, la tendencia a la productividad y la
rapidez de los ajustes ante impactos. El desafío en el desarrollo de políticas de trabajo es evitar los
extremos de exceso y defecto de regulación mediante el equilibrio de la flexibilidad laboral y la
protección de los trabajadores. Los efectos negativos del exceso de regulación están bien
documentados en los estudios académicos económicos. Por ejemplo, la legislación de protección del
empleo puede desestimular la contratación y reducir el crecimiento económico mediante la creación de
desincentivos al movimiento de los trabajadores desde los de baja a alta productividad. El defecto de
regulación también puede producir efectos adversos. La productividad de la empresa puede disminuir si
los trabajadores no pueden acogerse a una baja médica o con frecuencia se les exige trabajar largos
periodos, sin días de descanso semanal. El defecto de regulación puede minar la cohesión social en las
economías que carecen de normas sobre salario mínimo, protección para las situaciones de desempleo
o seguro médico.
15
situación laboral de cada país, lo que propicia una verdadera competición
legislativa entre los distintos Estados.
Este escenario permite reflexionar sobre el impacto que el capital
globalizado tiene sobre las relaciones laborales y la posición de los Estados,
tema que se aborda en el Capítulo III. En él realizamos unas consideraciones
sobre las relaciones de trabajo en el siglo XXI y la posición del Estado y las
organizaciones internacionales. Además, señalamos la importancia de que
haya normas laborales de carácter global, que atiendan al hecho de que las
relaciones de trabajo no son globales, lo que las hace más susceptibles de
sufrir la agresividad de las políticas económicas que dictan las organizaciones
económicas, es decir, las multinacionales para quien (y por quien) se
establecen las directrices.
Se consideran algunas construcciones y deconstrucciones,
precisamente para permitir (re)tomar la dimensión social de la cuestión,
alejando el interés meramente económico y financiero. La fractura de los
Estados en razón de los pactos y alianzas internacionales, no puede permitir
que se pierda de vista que el trabajador, el ser humano, siempre será local,
situación que no valora el neoliberalismo y que supone una separación
absoluta
entre
las
políticas
económicas/financieras
sociales/laborales y que es imprescindible plantear.
16
y
las
políticas
CAPÍTULO I. La globalización y los mercados comunes: la Unión Europea
y el Mercosur
1. Nociones generales
Jean Marc, francés, trabaja en Luxemburgo como vigilante jurado
en una empresa privada. Vive en Francia y viaja todos los días, cruzando la
frontera, para llegar a su lugar de trabajo. Pablo, paraguayo, vive en Ciudad del
Este (Paraguay), pero trabaja en Foz do Iguaçu (Brasil). Todos los días cruza el
«Puente Internacional de la Amistad». La muñeca Barbie que se puede comprar
en tiendas de juguetes de cualquier parte del mundo, con la referencia «made in
China», se fabrica en distintos lugares del mundo. Afirma Francis Snyder, «this
suggests, correctly, that in production of Barbie, China provides the factory
space, labour and electrictiry, as well as corron cloch for the dress. It conceals,
however, the facts that: Japan supplies the nylon hair, Saudia Arabia provides
oil, Taiwan refines oil into ethylene for plastic pellers for the body, and japan, the
Unitade States, and Europe supply almost all the machinery and tools, most of
the molds (the most expensive item), come from the United States, Japan, or
Hong Kong; the United States supplies cardboard packaging, paint pigments
and molds; and Hong Kong, supplies the bankink and insurnce and carries our
the delivery of the raw materials to factories in Guandong Province in South
Chine, together with the collection of the finished products and shipping»21 .
21
Regional and Global Regulation of Internactional Trade, Oxford – Portland Oregon, 2002, PP. 04-05.
Traducción libre: esto sugiere, correctamente, que en la produción de la muñeca Barbie, China
proporciona e espacio para la fábrica, el trabajo y la eletricidad, así como el tejido de algodón para el
vestido. Sin embargo, esto oculta el hecho de que Japón abastece el nylon para el pelo, Arabia Saudita,
el petróleo, Tailandia refina el petróleo en etileno para el plástico de la piel del corpo y Japón, Estados
Unidos y Europa suministran casi toda la maquinaria y las herramientas, la mayor parte de los moldes (el
producto más caro), vienen de Estados Unidos, Japón o Hong Kong; Estados Unidos suministra el cartón
para el envase, los pigmentos de tinta y moldes; y Hong Kong proporciona la banca y los seguros y
realiza el transporte para entregar las materias primas en las fábricas de la provincia de Guandong, al
sur de China, junto con la colección de los produtos terminados y la exportación.
17
Podemos preguntarnos qué tienen todas estas referencias en
común, cuya respuesta es que todas se refieren a los procesos culturales y
sociales de cambio que el mundo está experimentando hasta el punto de
poderse hablar de una cultura general a la que Gilles Lipovetsky denominó
cultura mundo22. Así, cada vez es más común ver a trabajadores que pueden
buscar mejores condiciones laborales en un país vecino sin tener que cambiar
de residencia ni de vida; además, de aquellos otros que pueden buscar más
oportunidades al ponto de mudarse, efectivamente, a otro país por un puesto
de trabajo. Asimismo, indica que los productos y servicios se producen en
distintos lugares, dentro fuera del mismo país, así como, para abarcar la cultura
al punto que es posible ver películas y escuchar música europeas o
americanas al mismo tiempo en cualquier parte del mundo. El hecho es que,
para el mundo capitalista y la nueva generación global, ya no hay fronteras
para las personas, los productos o los servicios.
Vivimos en una época en la que se habla mucho de globalización23,
a la que otros denominan internacionalización o multinacionalización 24 , en
definitiva,
el
fenómeno
que
trata
de
la
integración
económica
internacional 25 producida entre países con diferentes culturas, economía y
sociedades. No cabe confundir estos términos, pues varían según el tratamiento
que se da al tema o del aspecto estudiado.
22
«La globalización también es una cultura. Estamos así em um momento em que se consolida y em que
crece desmesuradamente uma cultura de "tercer tipo", uma espécie de hipercultura transnacional que
Jean Serroy y yo hemos propuesto denominar cultura mundo» (LIPOVETSKY, Gilles, El Occidente
globalizado – un debate sobre la cultura planetaria, Editorial Anagrama, Barcelona, 2011, p. 13,
traducción de Antonio-Prometeo Moya.
23
ALBACH, Horst & ECHEVARRÍA, Santiago García. Globalización. Ediciones Díaz de Santos S/A, Madrid
(España), 1999; AVILÉS, Antonio Ojeda. Derecho Transnacional del Trabajo. Tirant lo Blanch, Valencia
(España), 2013; BONET, Antonio Jesus Aquiló. Globalización Neoliberal, Ciudadanía y
Democracia.Reflexiones Críticas desde la Teoría Política de Boaventura de Sousa Santos,Nomadas,
Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurídicas, nº 20, 2008/4, disponible en
http://pendientedemigracion.ucm.es/info/nomadas/20/antoniaguilo.pdf, consultado en septiembre de
2015.
24
REIS, Jose, A globalizaçao como metáfora da perplexidade? Os proceso geo-economicos e o «simples»
funcionamento dos sistemas complexos, in A Globalizaçao e as Ciencias Sociais, Cortez Editora, Sao
Paulo 3ª edición, p. 105/138, org. Boaventura de Souza Santos, 2005.
25
CONTRERAS HERNÁNDEZ, Óscar, Desplazamiento de trabajadores asalariados en el marco de la libre
prestación de servicios en la Unión Europea, IUS Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C,
Mexico, Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=293231720003, consultado en
septiembre de 2015.
18
La globalización, término preferido de los autores y comercialmente
más utilizado, en realidad, presenta varios aspectos. Así, el propósito de este
estudio es convergir sobre el hecho de cómo afecta a las relaciones de trabajo y
en qué medida los Estados deben levantar fronteras que puedan garantizar
unos derechos sociales mínimos, es decir, que puedan garantizar la dignidad
del trabajador y de sus nacionales, con un núcleo duro de derechos que no
deben verse afectados ni subordinados al movimiento barreras del capital.
Lo que se pretende es entender como la globalización tuve início y
cuál es la extensión, también como interfirió en el mercado de trabajo. No se
ignora cuales son los factores locales, como la cultura y la religión también
afectan las relaciones del trabajo, como sucede con los trabajadores judíos o
miembros de la Iglesia Adventista del Séptimo Día que respetan el shabat o
descanso semanal, que en el judaísmo simboliza el séptimo día en el Génesis,
tras los seis días de Creación, que se extiende desde la puesta del sol del
viernes hasta la puesta del sol del sábado26.
El momento actual de la economía mundial, con crisis capaces de
provocar un desequilibrio económico en un país del hemisferio sur cuando la
bolsa asiática sufre caídas27, lleva a los cuestionamentos y a la busca de un
nuevo modelo, pues el aclamado liberalismo económico permitió la crisis de las
economías europeas y americanas, aumentó las desigualdades sociales,
permitiendo que surgiera empresas multinacionales, «isto é, empresas que
criam capacidades de produção em países diferentes daqueles em que tiveram
origem, usando para isso a criação de subsidiárias directas, fazendo
26
«MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO. LIMINAR CONFIRMADA. Segurança que se concede,
confirmando-se a liminar que determinou a realização de prova prática do certame à candidata membra
da Igreja Adventista do Sétimo Dia após o pôr-do-sol, ou seja, a partir das 18:00 horas, em razão da
aplicação do critério de ponderação em face da existência de direitos fundamentais aparentemente
colidentes, quais sejam, o do direito à liberdade religiosa e o da igualdade de condições a ser observada
quando da realização de qualquer concurso público. Na hipótese descrita nos presentes autos não se
afigurou a quebra do princípio isonômico, na medida em que a candidata, conquanto tenha realizado a
prova às 18:00, o fez em condições menos favoráveis que os demais candidatos, submetendo-se a uma
longa espera em regime de confinamento». (TRT-5 - MS: 14007420095050000 BA 000140074.2009.5.05.0000, Ponente: ESEQUIAS DE OLIVEIRA, ÓRGÃO ESPECIAL, Fecha de publicación: DJ
22/09/2009).
27
La crisis financiera que sufrieron las bolsas asiáticas en agosto de 2015 provocaron una caída en los
demás mercados financieros de Ásia/Pacífico e, incluso, en São Paulo, disponible en:
http://brasil.elpais.com/brasil/2015/07/08/economia/1436343299_421987.html,
consultado
en
septiembre de 2015.
19
aquisições ou estabelecendo relações de cooperação de vários tipos (....)
constituindo lugares de produção supranacionais»28.
Sin embargo, para entender estos fenómenos, hay que remontarse
al capital liberal del siglo XIX, donde la base energética exclusiva de la
producción era el carbón. Esta nueva forma de producción de energía produjo
un aumento de la producción y, en consecuencia, la creación de normas más
especificas destinadas a las relaciones de consumo y la protección de la
empresa. Pero aquí la producción tecnológica no estaba aún tan avanzada
como posteriormente cuando comenzó la producción de petróleo y gas, que
sirvieron para descubrir las llamadas nuevas tecnologías y produjeron un
aumento y crecimiento de la línea de montaje, con el fin de atender la
producción en masa, cuyas características se determinaron principalmente en
Estados Unidos.
El proceso de producción contiene elementos políticos además de
los relativos a las relaciones laborales que se desarrollaron en él y acabaron
representando su consecuencia. La ciencia y la tecnología son ingredientes del
desarrollo del capitalismo tal como lo conocemos hoy en día, necesarios e
imprescindibles para las distintas modificaciones ocurridas en las formas de
producción y el modelo empresarial.
Fue con la llamada Revolución Industrial
29
y las grandes
navegaciones fruto de los grandes negocios entre distintas partes continentales,
que la economía pasó a transformar el mundo en términos sociales, ecológicos,
urbanísticos y laborales, y se pusieron las bases de lo que hoy en día
conocemos del mundo contemporáneo. Es decir, la Revolución Industrial, abrió
las puertas a lo que a la realidad actual, tanto en lo que concierne al desarrollo
del derecho del trabajo en su vertiente colectiva, individual y social, como al
28
REIS, Jose, A globalização como metáfora da perplexidade? Os proceso geo-econômicos e o «simples»
funcionamento dos sistemas complexos…, p. 109.
29
BBCWhy
the
Industrial
Revolution
Happened
Here,
disponible
en
https://www.youtube.com/watch?v=UM2Aw4kmA0s, consultado en septiembre de 2015; “As
Consequência de Revoluçcao Industrial – O Mundo Material –EP1”, disponible en
https://www.youtube.com/watch?v=dYLNQyeDMwg, consultado en septiembre de 2015; Y
“Documentário
Revoluçao
Francesa
–
History
Channel”,
disponible
en
https://www.youtube.com/watch?v=xV5g84ROXbE, consultado en septiembre de 2015.
20
desarrollo de la economía y las relaciones empresariales, fenómenos que se
reflejaron en la vida del ser humano individualmente considerado o como
miembro de una colectividad. Este fenómeno influyó en la forma de vida del
Estado y el individuo, así como en la creación de los grupos, e interfirió en la
política y desarrollo económico mundial.
En los Estados antiguos «los habitantes de una aldea inglesa sabían
poco de la vida más allá de ella; la aldea era el principio y prácticamente el final
de su mundo. Los aldeanos podían visitar el mercado urbano más cercano pero
rara vez se habrían aventurado a ir más lejos. Probablemente reconocerían el
nombre del rey, aunque rara vez le habrían visto (...) Los Estados modernos
emergieron en Europa occidental y sus territorios coloniales en los siglos XVIII y
XIX si bien sus orígenes se remontan a las postrimerías del siglo XVI (...) se
desarrollaron como Estados-nación – cuerpos políticos separados tanto del
gobernante como del gobernado, con suprema jurisdicción sobre un área
territorial demarcada, respaldados por derecho al monopolio del poder
coercitivo, y con la legitimidad, que les otorga la lealtad o el consentimiento de
sus ciudadanos»30.
La construcción de la máquina de vapor31, fenómeno que marcó
el inicio de la gran revolución industrial y que repercutió de forma decisiva en
las relaciones de trabajo, permitió el surgimiento de la gran industria que no
solo afectó a los pequeños productores comerciantes, sino que creó un proceso
diferenciado de producción y consumo, permitió la explotación de la mano de
trabajadora, principalmente, la de mujeres y niños, de modo que permitió la
acumulación beneficios que sirvieron para financiar la industrialización32 .
30
HELD, David y McGREW, Anthony. Globalización/ Antiglobalización – sobre la reconstrucción del orden
mundial, Paiados Editor, Barcelona (España), actubre de 2011, traducción de Andrés de Francisco, p. 22.
31
Su creador, James Watt, nació en Escocia el 19 de enero de 1736 y falleció, en Inglaterra, el 26 de
agosto de 1819. Era matemático e ingeniero, construía instrumentos científicos, y destacó por las
mejoras que introdujo en el motor a vapor, lo que supuso un paso fundamental hacia la llamada
Revolución Industrial
32
Pese al desarrollo alcanzado y la conquista de varios derechos, todavía existen problemas mundiales
relativos a la explotación de mano de obra infantil y la discriminación por razón de sexo. Señala la OIT en
su página web: «En la actualidad, cerca de 215 millones de niños trabajan en el mundo, muchos a
tiempo completo. Ellos no van a la escuela y no tienen tiempo para jugar. Muchos no reciben
alimentación ni cuidados apropiados. Se les niega la oportunidad de ser niños. Más de la mitad de estos
21
En 184033, el exceso de capitales británicos permitió la instalación
de líneas férreas en distintas regiones del mundo y la expansión de los
negocios relacionados con la metalurgia. La máquina de vapor supuso la
producción de nuevas máquinas que dio lugar a inicio del fenómeno de
sustitución34 del potencial humano por el mecánico. Este proceso de cambio
permite que la mano de obra no cualificada necesite cualificarse. La industria
necesita producir a gran escala para atender al consumo y las relaciones
comerciales que exigían, cada vez más, un mayor número de productos y
servicios, y esta necesidad facilitaba la producción de forma más eficiente a
través de la máquina. El ser humano no era capaz de producir a gran escala
con la misma eficiencia de tiempo que la máquina. Era el inicio de una nueva
era, que Charlie Chaplin retrata de forma impecable en Tiempos modernos y
niños están expuestos a las peores formas de trabajo infantil como trabajo en ambientes peligrosos,
esclavitud, y otras formas de trabajo forzoso, actividades ilícitas incluyendo el tráfico de drogas y
prostitución, así como su participación involuntaria en los conflictos armados.
El Programa Internacional
para la Erradicación del Trabajo Infantil (IPEC), guiado por los principios consagrados en el Convenio
núm 138 sobre la edad mínima y el Convenio núm 182 sobre las peores formas de trabajo infantil de la
OIT,
trabaja
para
alcanzar
la
abolición
efectiva
del
trabajo
infantil»(http://www.ilo.org/global/topics/child-labour/lang--es/index.htm, consultada el 13.01.2013).
Sobre la igualdad por género, manifesta la OIT: «Desde su fundación en 1919 la OIT ha estado
comprometida con la promoción de los derechos laborales de todas las mujeres y hombres y con la
igualdad entre los sexos. La visión de la OIT sobre la igualdad de género, que coincide con los cuatro
objetivos estratégicos de la Organización, considera que se trata de un derecho humano fundamental,
esencial para alcanzar el objetivo mundial de Trabajo Decente para todos. Esta visión está basada en el
mandato de la OIT en materia de igualdad de género tal como ha sido expresado en numerosas
Resoluciones de la Conferencia Internacional del Trabajo, la principal instancia para la adopción de
políticas de la OIT, así como en diversos Convenios internacionales del trabajo. La Política sobre igualdad
de género e incorporación de las consideraciones de género, que es ejecutada como parte del Plan de
acción de la OIT sobre igualdad de género 2010-15, promueve dos líneas de acción: analizar y tratar en
forma sistemática las necesidades específicas de hombres y mujeres en todas las iniciativas que se lleven
a cabo, y realizar intervenciones dirigidas a grupos específicos con el fin de lograr la participación tanto
de mujeres como de hombres, y para conseguir que se beneficien por igual de los esfuerzos por alcanzar
el desarrollo» (disponible en: http://www.ilo.org/global/topics/equality-and-discrimination/genderequality/lang--es/index.htm, consultado en septiembre de 2015).
33
IGLESIAS, Francisco, Revoluçao Industrial, Sao Paulo Brasileira Editor, Sao Paulo (Brasil) 1983.
34
Con ello queremos decir que comenzó la especialización de la mano de obra, pues era necesario tener
un conocimiento técnico para manejar las máquinas, de la simple migración del campo a la ciudad con
conocimientos empíricos resultó un proceso de selacción que, en consecuencia, conllevó la segregación
de quienes no sabían manejar la máquina. El contingente humano que buscaba trabajo era mucho más
numeroso y estaba menos cualificado (o incluso sin cualificar) que el que necesitaba la empresa,
poniéndose de manifiesto una de los puntos vulnerables de la mano de obra frente al capital
empresarial.
22
que, con la invención de la máquina revolucionaria y el sistema de producción
mecánico, marca definitivamente la vida de los operarios35.
Sin embargo, las nuevas tecnologías derivadas de la invención de la
máquina de vapor fueron solo una primera etapa de que sería el escenario
posterior, período en el que la economía se desarrolló más gracias al
descubrimiento de la energía eléctrica.
En el siglo XVIII, la evolución de las máquinas hicieron surgir la
energía eléctrica. Este descubrimiento permitió la unificación de los mercados
nacionales y continentales, inaugurando una nueva etapa del capitalismo, que
era la producción y distribución en masa de productos. El consumismo movía la
máquina de producción y las empresas estaban ávidas por producir lo que el
consumidor estaba ávido por poseer: todo a gran escala, con precios más
accesibles y un ritmo de producción mucho más veloz que la manufactura hasta
entonces existente. Comenzaba un nuevo mundo, cuyas influencias llegaron al
arte, la cultura, los mercados y, como no podía dejar de ser, a la existencia
misma del Estado36.
Taylor 37 investigó la adaptación del trabajo a las necesidades del
capital y buscó dar respuestas a problemas específicos, entre ellos el relativo al
control del trabajo por cuenta ajena, es decir, el trabajo enajenado. Así,
estableció los siguientes principios, que resumimos: (1) para cada tipo de
industria o para cada proceso, sería necesario estudiar y determinar la técnica
más conveniente; (2) sería necesario analizar, metódicamente el trabajo del
operario, estudiando y cronometrando sus movimientos; (3) transmitir de forma
sistemática, instrucciones técnicas al operario; (4) seleccionar, con criterios
35
Película: Modern Times, 1936, dirección de Charlie Chaplin, género comedia.
36
La Organización Científica del Trabajo, el Taylorismo y el Fordismo: Historia de Ford Cadena de
Montaje (de Mariano Gómez); Tiempos Modernos 02 Cadena de Montaje (de Crcobano); Loncin
Motorcycle Factory China (de Bikeadvice); Shadow Puppets (de Chuck Gamble); Modern Times – Charlie
Chaplin Eating Machine (de Senthilraj 1983), The Toyota Production System (de Guilhermo Raziel Santos
Araón), disponible en: https://www.youtube.com/playlist?list=PL88ICAJGE5Ck4ICGI6UTe7L1EhxZmTHIu,
consultado en septiembre de 2015
37
Frederick Winslow Taylor(20.03.1856-21.03.1915) fue un ingenieron mecánico americano, inventor de
la industria eficiente. Fue un gran estudioso y científico, líder intelectual del movimiento que marcó la
era progresista.
23
científicos a los operarios; (5) separar las funciones de preparación y ejecución,
definiéndolas con atribuciones precisas; (6) especificar los agentes en las
funciones de preparación y ejecución; (7) predeterminar tareas individuales al
personal y concederles premios cuando las realizaran; (8) unificar el tipo de
herramientas y utensilios; (9) controlar la ejecución del trabajo; (10) clasificar las
herramientas, los procesos y los productos. Concluye Taylor con su tesis que
no se paga a los trabajadores para pensar, sino para trabajar38.
El sistema de organización industrial creado por Taylor, tiene
como principal característica la de posibilitar la organización en división de
tareas dentro de una empresa. El objetivo de este sistema sería conseguir
alcanzar el mayor rendimiento posible en el menor tiempo y con la menor
actividad. Este modelo fue denominado administración científica, que criticaba
la falta de estandarización de los métodos de trabajo. En 1903 publica el libro
Administración de talleres, en el que expone, por primera vez, sus teorías y
propone la racionalización del trabajo mediante el estudio de los tiempos y
movimientos.
Ford39 fundó el sistema racional de producción en masa. Esta teoría
aparentemente serviría para aumentar la producción y mejorarla. La tesis cuyo
fundamento y objetivo era la creación de la cadena de montaje consistía en: (1)
para la producción en masa, se racionalizan al máximo las operaciones
realizadas por los operarios, evitándose las pérdidas de tiempo; (2) las tareas,
según la tradición taylorista, se reparten; (3) si se regula el trabajo de cada uno,
la conexión entre los diferentes trabajos aún no lo está, surgiendo así la
necesidad de la cadena de montaje, de modo que la implantación de una cinta
transportadora permite a los operarios situados a ambos lados, realizar las
38
GORENDER, Jacob, Globalizaçao, Teconologia e Relaçoes de Trabalho,
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0103-40141997000100017&script=sci_arttext,
outubro de 2015
39
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Henry Ford (30.07.1863-07.04,1957) fue un industrial amerciano que creó la Ford Motor Company y
desarrolló la linea de la producción. El sistema que creó, conocido como fordismo, propone la creación
de la cadena de montaje y revoluciona de forma definitiva la industria automovilística en el siglo XX. En
1883, Ford fue a estudiar a Detroit Edison Lighting Company, alquiló un garaje en el que se dedicó a
estudiar el motor de combustión, mientras los demás continuaban debatiendo sobre el motor de vapor
o eléctrico. Gracias a los experimentos realizados en este garaje, logró un éxito tan grande que en 1903
fundó la Ford Motor Company. En 1913 era capaz de montar un coche en 93 minutos.
24
operaciones que les corresponden. Además, se pueden conectar a los
trabajadores individuales sucesivos. La inteligencia de la cadena de montaje es
la de fijar una cadencia regular del trabajo de modo que la dirección de la
empresa pueda controlarlo de forma efectiva; (4) estandarizar piezas evita el
desperdicio a la hora de adaptar los componentes al automóvil; (5) para tener
los componentes justos, Ford compra a las empresas que fabrican las piezas,
dándose la integración vertical, esto es, el control directo de un proceso de
producción, de arriba a abajo40. A partir de ahí, se surge la empresa gigante
que fabrica a gran escala y que tiene el control absoluto de toda la línea de
producción41.
Sin embargo, en la década de 1970, surge un nuevo modelo en la
industria japonesa que abarata la producción, además de aumentar la cantidad
de productos que se colocan en el mercado a menor precio. Esta fase, que se
conoce como toyotismoo posfordismo, trató de vincular la idea de just in time,
es decir, era necesario producir la cantidad necesaria en el tiempo justo. Aquí,
la masa de trabajadores debe ser polivalente, en contra de la idea fordista, para
la que el trabajador no era casi cualificado, es decir, su función y conocimiento
se limitaban a aquello que debía hacer. Se busca un mayor control de la calidad
que produzca una satisfacción absoluta del cliente, el trabajador es libre para
hacer aquello que el capital necesita que haga. De ello, resulta la segmentación
completa del mercado de trabajo y comienza la descentralización de la actividad
del trabajador. La edad y la antigüedad de los trabajadores pasan a tener una
gran relevancia en la determinación del salario y la obtención del puesto en las
empresas. Se vuelve la mirada a la importancia de la formación y la supervisión
continuas de la mano de obra. Comienza la fase de integración entre los
sindicatos y las empresas. Taiichi Ohno, creador del sistema, introduce en el
mercado la flexibilización de la producción42.
40
GORENDER, Jacob, Globalizaçao, Teconologia e Relaçoes de Trabalho……..
41
Adam Smith ya apoyó la división de tareas como un factor para aprovechar el tiempo de trabajo y
mejorar la calidad del trabajo prestado, como describe muy bien en el Libro 1, Capítulo 1 La riqueza de
las naciones, Alianza editorial, Madrid (España), 2014, segunda reimpresión.
42
Veánse las principales ideas disponibles en: http://www.youtube.com/watch?v=oy3vWVD751w
(consultado en septiembre de 2015).
25
En resumen, se pueden separar en dos fases distintas: en
Estados Unidos se asistió a lo que se puede llamar trabajo fraccionado en el
que
se
produce
una
alta
repetitividad;
en
Japón,
con
Taylor,
la
desespecialización de la mano de obra de trabajadores cualificados, es decir,
los trabajadores pasaron a ser polivalentes y se produjo la llamada
flexibilización de la organización del trabajo.
Estos cambios en la forma de producción y vida de la sociedad
desencadenaron el proceso tecnológico, que contribuyó al inicio de la crisis
empresarial y la desorganización normativa. La empresa tradicional pasó a
descentralizar su producción en función de la segmentación del trabajo cuya
mayor desventaja es facilitar los contratos de trabajo precarios, derivados de la
inestabilidad de las relaciones de trabajo y precarización de la mano de obra43.
Los movimientos sociales, la posguerra y la liberalización de la
economía hicieron que los Estados formasen bloques económicos. Con ello, se
influyó de forma definitiva, su propia actuación tanto en el ámbito económico y
social interno, como en sus relaciones con las demás naciones. Se perseguía
liberalizar el comercio, lo que supone la aceptación del núcleo de esta libertad,
así como la libertad de circulación de trabajadores, de modo que la mano de
obra puede desplazarse donde más convenga al trabajador. Y la libertad
empresarial da lugar a la producción donde sea más conveniente en términos
de un mayor beneficio. Instalase la secular necesidad de armonizar la libertad
de prestación de servicios y fijación empresarial con la libertad de trabajo y la
necesidad de garantizar los derechos sociales fundamentales (mínimos) que se
conquistaron en los años de luchas por la mejora de las condiciones laborales.
Este nuevo mercado, está marcado por fechas emblemáticas, entre
ellas, el fin de la guerra, en 1945, y el colapso soviético, en 1991, que
convergen hacia una visión económica sencilla, como la del capitalismo liberal
que, al contrario de las expectativas iniciales, dio lugar al deterioro de la
43
CONCEIÇAO, César Stallbaum, Da Revoluçao Industrial à Revoluçao da Informaçao: Uma Análise
Evolucionária da Industrializaçao da América Latina, tesis sometida al Programa de Posgrado en
Economía de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Federal do Rio Grande do Sul (Brasil),
para la obtención del título de doctor en Economía, dirigida por el Prof. Dr. Luiz Augusto Estrella Faria,
disponible en: http://hdl.handle.net/10183/70004, consultado en septiembre de 2015.
26
economía global y provocó varias crisis distintas no solo en las estructuras
empresariales, sino también en la estructura del Estado. El trabajador conquistó
la libertad de poder hacer lo que quisiera, pero vinculado al postulado de que
siempre lo que el capital se lo permita y según las necesidades del capital.
A pesar del avance en el reconocimiento de los llamados derechos
de primera y segunda generación, que se convierten en la bandera para que los
Estados pudieran tener fuerza administrativa y la credibilidad del pueblo, es
verdad que la flexibilidad de derechos y la absoluta falta de intervención del
Estado en puntos estratégicos de la administración, suscitaron cuestiones
importantes sobre la estructura actual del modelo neoliberal que van desde la
posibilidad de romper definitivamente con él hasta una relectura del capitalismo
keysiniano44.
Manfred B. Strenger llama esta nueva versión del capitalismo global
«imperial globalism» 45 y señala que tras los hechos ocurridos el 11 de
septiembre de 2001, que acabaron con la caída de las Torres Gemelas, en
Nueva York, el sueño de tener una política económica universal se desmoronó
y surgió la noción ideológica de diversidad e incompatibilidades culturales. En el
prólogo de su obra, señala Manfred B. Steger 46 , «in short, the neoliberal
program of economic desregulation, privatization, free trade, unfettered capital
movements, low taxation and fiscal austerity has been merged with
neoconservative attempts to shape the entire globe in the American image. But
44
Keynes propone volver sobre el debate de la teoría de la ocupación que, según considera, descansa
sobre dos postulados, a saber, el salario es igual al producto marginal del trabajo; y la utilidad del
salario, cuando se utiliza determinado volumen de trabajo, es igual a la desutilidad marginal de ese
mismo volumen de ocupación. Como la producción empresarial fluctúa y depende de las demandas y las
ofertas, es necesario que los empleados sean estables. Propone que el Estado intervenga en la
economía. Cabe al Estado ser el agente regulador de la economía y no permitir mecanismos
automáticos para que puedan recuperarse de las recesiones (KEYNES, J.M., Teoría general de la
ocupación, el interés y el dinero, Fondo de Cultura Económica, México, 2003, pp. 349 358).
45
STRENGER, Manfred B, Globalisms: The Great ideological struggle of the twenty-first century, EUA:
Library of Congress Catologing-in- Publicantion Data, 3tr. Ed., 2009, p. IX.
46
STRENGER, Manfred B , Globalisms: The Great ideological struggle…., p. IX.
27
this aggresive projection of American power should not be mistaken for a revival
of old-style nationalism»47.
Además, diferentes culturas y economías con desigualdades
sociales alarmantes posibilitaron en los Estados, principalmente en los más
pobres y corruptos, la explotación y precarización no solo del trabajo, sino del
propio ser humano. La verdad es que la utopía falseada de que un mercado
autorregulador, basado en el concepto de globalización, traería más progreso,
resultó ser un mito («El mito de la globalización»)48, pues, al contrario de lo que
los neoliberales pregonaron, lo que se manifiesta es la imposición de un
mercado hegemónico, controlado por grandes élites multinacionales que
pretenden consolidar sus capitales. «En esencia, el discurso de la globalización
contribuye a justificar y legitimar el proyecto global neoliberal, esto es, la
creación de un mercado libre global y la consolidación del capitalismo angloamericano en las principales regiones económicas del mundo»49.
Para el neoliberalismo era necesario hacer que se creyera en la idea
de que el mercado sería un medio y un fin en sí mismo, capaz de producir
desarrollo social y que, para que fuera posible, no se podían poner fronteras a
la migración rápida y eficiente del capital. Esta idea, en realidad comienza,
como ya se ha señalado, con la gran transformación que experimentó la
sociedad y la naturaleza, que se produjo como consecuencia de la Revolución
Industrial en 1830 cuando se comprueba que la naturaleza se transforma en
fuerza productiva, poniéndose la ciencia al servicio del capitalismo50.
Como señala Joaquín Estefanía «los excesos del capitalismo
financiero global que provocan la exclusión y la desconfianza, el desgajamiento
47
Tradución libre: «en suma, el programa neoliberal de desregulación económica, privatización, libre
comercio, circulación de capital sin restricciones, baja imposición y austeridad fiscal fue fundida con
intentos neoconservadores para amoldar a todo el mundo en la imagen americana. Pero esta
proyección agresiva del poder americano no debe confundirse con un renacimiento del nacionalismo de
estilo antiguo».
48
HELD, David y McGREW, Anthony. Globalización/ Antiglibalización (...), p. 15.
49
HELD, David y McGREW, Anthony. Globalización/ Antiglobalización (...), p. 16.
50
SANTOS, Boaventura de Souza, Aula: Porque as Epistemologias do Sul? disponível em
https://www.youtube.com/watch?v=ErVGiIUQHjM, em setembro de 2015
28
de los más poderosos y de los desafiliados (una grandiosa sociedad dual por
abajo y otra pequeña sociedad dual elitista por arriba), la emergencia con
normas de valores más conservadores y del autoritarismo son las avenidas por
las que parece circular el planeta en esta primera parte del siglo XXI. La
globalización genera inseguridad y temor en una cantidad creciente de
ciudadanos que observan como retroceden los derechos adquiridos como
ciudadanos o como no llegarán nunca a los estándares de libertad y de
bienestar de los que han disfrutado los más agraciados (...) La búsqueda de la
justicia social es un obstáculo para la eficacia económica. Hay un debilitamiento
de la democracia como instancia de regulación del desarrollo económico y
social. Un "estado de excepción económico" (...) La política incomprensible,
sorda, manejada por los dictados económicos, incapaz de erradicar el cinismo y
la corrupción, convertida en aparato de poder, sin ideología, pierde a
borbotones reconocimiento social»51.
Así, lo que en realidad se produce en la actualidad es que, por
detrás del discurso de la movilidad financiera y la desaparición de las fronteras
entre Estados que se asocian para permitir la libre circulación de bienes,
servicios y capitales sujeto al discurso de mejorar las condiciones de vida, esta
la una de las causas del desempleo masivo y la precarización de la mano
obra 52 . La expresión desafiliados, Joaquín Estefanía la toma prestada de
51
ESTEFANIA, Joaquin, La Economia del Miedo.... pp. 48, 54 e 55.
52
«Olvidamos que el salariado, que ocupa hoy en día a la gran mayoría de los activos y con el que se
relaciona la mayoría de las protecciones contra los riesgos sociales, fue durante mucho tiempo una de
las situaciones más inseguras, y también más indignas y miserables. Si era un asalariado cuando uno no
era nada y no tenía nada para intercambiar, salvo la fuerza de su brazo. Se caía en el salariado como
degradación del propio estado: las víctimas eran el artesano arruinado, el campesino feudal al que su
tierra ya no le daba de comer, el "compañero" que había dejado de ser aprendiz y no podía convertirse
en maestro... Estar o caer en el salariado era instalarse en la dependencia, quedar condenado a vivir "al
día", encontrarse en las manos de la necesidad. Herencia arcaica que hizo de las primeras formas de
salariado manifestaciones apenas suavizadas del modelo del servicio que los siervos le debían al señor
feudal. Pero, sin embargo, el fenómeno no es tan lejano. ¿Se recuerda, por ejemplo, que el principal
partido de gobierno de la Tercera República, el Partido Radical, todavía en el Congreso de Marsella de
1922 inscribió en su programa "la abolición del salariado, que es una supervivencia de la esclavitud"?No
es fácil comprender de qué modo llegó el salariado a remontar estas desventajas fantásticas para
convertirse, en la década de 1960, en la matriz básica de la "sociedad salarial" moderna. Pero intentar
explicarlo no es sólo una preocupación de historiador. La caracterización sociohistórica del lugar
ocupado por el salariado es necesaria para calibrar la amenaza de fractura que acosa a las sociedades
contemporáneas y llevar al primer plano los temas de la precariedad, la vulnerabilidad, la exclusión, la
segregación, el relegamiento, la desafiliación...», como señala CASTEL, Robert, Las Metamorfosis de la
Cuestión
Social
–
Una
crónica
del
Salariado,
disponible
en
29
Robert Castel que la utiliza en sus estudios sobre cuestiones sociales para
referirse a la categoría de trabajadores calificados como «indigente válido» que
son los trabajadores que, aunque son capaces de trabajar pese a que no lo
hacen, no porque necesariamente no quieran, sino porque no tienen las
condiciones que el mercado considera necesarias para hacerlo.
Utiliza esta expresión para diferenciar este tipo de perfil del que
denomina handicapología,que se refiere a los «ancianos indigentes, niños sin
padres, lisiados de todo tipo, ciegos, paralíticos, escrofulosos, idiotas: el
conjunto es tan heteróclito como un cuadro de Jerónimo Bosch, pero todos
estos individuos tienen en común el no poder subvenir a sus necesidades
básicas porque no están en condiciones de trabajar. Por tal razón se los
desliga de la obligación del trabajo. Se puede plantear el interrogante (y se
plantea a cada instante) de por dónde pasa exactamente la línea divisoria entre
capacidad e incapacidad para trabajar. Este anciano decrépito, ¿no podría sin
embargo arreglárselas para sobrevivir por sus propios medios? Siempre se
sospechará que los desdichados quieren vivir a costillas de los ricos»53.
Aquellos otros serían encuadrados en lo que era «la situación del
vagabundo (…). Este rótulo casi siempre condena la errancia de un trabajador
precario en busca de una ocupación que no encuentra. Este tipo de personaje
revela una grieta irreparable en la forma dominante de organización del trabajo.
Es la incapacidad de esta organización para hacer lugar a la movilidad lo que
alimenta y dramatiza la cuestión del vagabundeo. Esta no es entonces más
que la forma paroxística del conflicto que recorre grandes sectores de la
organización social. En efecto, es la cuestión del salariado lo que de este modo
se plantea, es decir, la necesidad creciente de recurrir a la salarización, y al
mismo tiempo la imposibilidad de regular una condición salarial, por la
persistencia de tutelas tradicionales que encorsetan el trabajo en las redes
https://catedracoi2.files.wordpress.com/2013/05/castel-robert-la-metamorfosis-de-la-cuestic3b3nsocial.pdf, consultado en septiembre de 2015.
53
CASTEL, Robert, Las Metamorfosis de la Cuestión Social ….. pp. 24-25
30
rígidas de obligaciones sociales, y no económicas» 54.
La cuestión de los pactos económicos con grandes sacrificios
sociales responsables del aumento de esta segregación y desigualdad social
puede verse, por ejemplo, en la cuestionable operación llamada gatekeeper,
por la que se construyó un muro de separación en la frontera entre Estados
Unidos y México, a fin de contener la entrada de inmigrantes ilegales, y por la
que se deportaron al 40% de los mexicanos, a los que se «mandó de vuelta» a
la ciudad de Tijuana y comenzaron a vivir en barrios chabolistas improvisados
en el lecho seco del río del mismo nombre. Esta operación coincide con el
Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN o NAFTA, por sus
siglas en inglés) en 1994.
Pese a que el objetivo del TLCAN se centra en las relaciones
comerciales y exportaciones entre Estados Unidos, México y Canadá, con
fundamento, como resulta obvio, en la libertad de circulación de capitales, en la
parte 5 trata de la inversión, servicios y asuntos relacionados, abarcando
justamente la circulación de trabajadores que por razones obvias es una
consecuencia natural de la libre circulación de capitales, teoría que acogen los
Estados modernos. Este Tratado dispone que los objetivos perseguidos serían
la eliminación de obstáculos al comercio y la facilitación de la circulación de
bienes y servicios en las fronteras de los territorios de los Estados partes, es
decir, México, Canadá y Estados Unidos; (a) promoción de condiciones de
competencia en la zona de libre Comércio; (b) aumentar las oportunidades de
inversión en los respectivos territorios; (c) crear procedimientos eficaces que
puedan servir a la solución de controversias que se establezcan por común
acuerdo entre los Estados partes; y (d) establecer las líneas generales para
ampliar e incrementar los beneficios del Tratado (art. 102).
Más adelante (art. 1601) recoge los principios generales que los
suma a los objetivos, mediante una referencia expresa al respectivo artículo, de
modo que imprime las reglas que faciliten la entrada temporal de personas, que
en el tratado no califica de trabajadores, sino de personas de negocios, que
54
CASTEL, Robert, Las metamorfosis de la cuestión social...,pp. 24-25.
31
podrán ser autorizados para ejercer un negocio o realizar una inversión, de
acuerdo con los rigurosos requisitos señalados en el propio tratado.
Las autorizaciones de migración establecidas en el Tratado dejan
patente que Estados Unidos y Canadá no pretenden que los mexicanos crucen
la frontera para buscar trabajo en su territorio, pues queda claro que los flujos
de inversión y capital no están sujetos a las mismas restricciones que la
circulación de personas. Así, el documento migratorio que podrá autorizar el
empleo de una persona de negocios podrá ser rechazado si la entrada temporal
pudiera afectar a: (a) la solución de un conflicto laboral abierto en el lugar en el
que esta persona va a ser empleada; o (b) al empleo de cualquier persona que
intervenga en este conflicto.
Parece evidente que el principio de libertad de circulación de
trabajadores se limita completamente a los intereses políticos y económicos de
cada país, factor que acaba por contradecir el fundamento principal de la
globalización que es la integración internacional. No cabe hablar de integración
internacional plena, cuando, abiertamente se reconoce que es necesario limitar
la circulación de personas en función de los intereses de quienes en cuyas
manos se concentra el capital. Esto implica decir que hay una evidente
limitación a la circulación de las personas de un lugar a otro para trabajar,
acompañadas (o no) de sus familiares, así como al establecimiento en un
determinado territorio.
Cabe señalar que en los Estados del liberalismo y el posliberalismo
creyeron que descentralizando actividades, incluso las básicas, podrían lograr
un mejor desarrollo social, político y económico, lo que no es verdad, pues las
concesiones privadas en sectores estratégicos de una sociedad (por ejemplo,
salud y educación) han creado Estados vulnerables. Ya el gran economista
Adam Smith, en La riqueza de las naciones, en 1776, afirmaba que «el primer
deber del soberano, el de proteger a la sociedad de la invasión de otras
sociedades independientes (...) el primer deber del soberano (...) el de defender
a la sociedad de la violencia y la injusticia de otras sociedades independientes,
32
se vuelve más y más oneroso a medida que progresa la civilización de la
sociedad»55.
Adam Smith creía que la mejor forma de proteger el Estado sería la
existencia de un buen ejército, entrenado y con armas que realmente pudieran
le hicieran capaz de proteger a la sociedad. Sin embargo, las invasiones y
amenazas que tambalean las estructuras estatales en la actualidad, escapan de
la protección de los de las armas de los siglos pasados, pues el capital no
encuentra fronteras ni puede detenerse con un escudo o una espada. Requiere
una
protección
inteligente
que,
dentro de
las
distintas integraciones
económicas, pueda permitir la conservación de derechos que garanticen la
dignidad humana y del trabajador. Es decir, las libertades que el capital global
conquistó a costa del descuido del propio Estado, deben servir para eliminar las
desigualdades sociales y la garantía de una vida digna, rescate que deberá
buscar el Estado. Así, Adam Smith defendía que «el primer deber del soberano,
entonces, el de defender a la sociedad de la violencia y la injusticia de otra
sociedades independientes»56. Como puede verse, incluso para el economista
escocés, el Estado no podía eludir sus funciones sociales o subordinarse al
orden económico a costa de la tutela del Estado y la sociedad. El soberano
debía preservar la protección de sus fronteras (como forma de mantener su
soberanía y sus decisiones), deber de establecer una precisa administración de
justicia. Y, en tercer lugar, pero no menos importante, debía mantener ciertas
obras e instituciones públicas que nunca podrían ser de interés privado,
admitiendo (necesariamente) intervenciones del Estado en la vida económica57.
Lo que se desprende de las transformaciones económicas y sociales
es que, principalmente tras la Segunda Guerra Mundial, distintos países
llegaron a pactos económicos para lograr la movilidad de sus mercancías,
servicios, bienes e inversiones, fenómeno que produjo el consecuente
movimiento de trabajadores y el surgimiento de las cuestiones sociales
55
SMITH, Adam, La Riqueza de Las Naciones...pp. 665 y 672.
56
SMITH, Adam, La Riqueza de Las Naciones.... pp. 672.
57
SMITH, Adam, La Riqueza... síntesis de las ideas de los Libros IV y V, pp. 537-804.
33
conexas. Como señala Joaquín Aparicio Tovar, «la segunda postguerra mundial
planteaba la necesidad de elaborar un orden más estable que el que dejó la
primera, pero no podía ya ser construido sobre la preeminencia de los Estados
europeos que en 1945 tenían muchas de sus principales ciudades y vías de
comunicación destruidas, la producción agrícola e industrial en muchos países
en niveles inferiores a los de 1929 y una población que en el duro invierno de
1946-57 padecía con extremada crudeza de los rigores del frío y el hambre (...).
Se confirmo y consolidó la preeminencia de los Estados Unidos como gran
potencia económica mundial cuya industria y economía se había reforzado con
la guerra, mientras que por otra parte el prestigio de las victorias del Ejército
Rojo sobre la Alemania nazi daba a la Unión Soviética un nuevo y rutilante
papel en la escena mundial»58.
La formación de la Unión Europea, primer bloque económico
formado en medio de un escenario histórico muy particular, acabó sirviendo de
inspiración para la formación de otros bloques económicos, como el Mercosur.
Los países europeos tenían cuestiones sociales que resolver, en particular las
relacionadas con la inclusión de una gran parte de la población. «Pero esos
problemas que se venían arrastrando desde tantos años, tenían que ser
afrontados en un panorama mundial en el que los estados europeos ya no
tenían un papel hegemónico» 59 . El MERCOSUR comenzó a formarse a
principios de los años ochenta, cuando los países de Latinoamérica
intensificaron el diálogo para establecer una unión aduanera. Pese a que el
gran anhelo de esta formación es definir el perfil del mercado común como
sucedió en la Unión Europea, aún está muy lejos de alcanzar la organización a
la que se ha llegado en esta última.
El hecho es que, la circulación de capital, junto con la formación de
bloques económicos con mayor o menor flexibilidad con relación a la migración
de personas, genera movimientos de trabajadores y los consecuentes efectos
que esto produce en las economías regionales y los derechos de los
58
TOVAR, Joaquín Aparicio, Introducción al Derecho Social de la Unión Europea, Editorial Bomarzo,
Albacete (Espanha), 2005, p. 22.
59
TOVAR, Joaquín Aparicio, Introducción al Derecho Social… p. 23.
34
trabajadores, bien por su propio movimiento, bien por la prestación de servicios.
Nos centraremos en el estudio de las dos formaciones económicas, que son la
Unión Europea y el Mercosur, pues, en el ámbito de la Unión existe una
importante referencia de sentencias relativas a cuestiones transnacionales, que
han interferido en la jurisprudencia de distintos países democráticos. A ello,
puede sumarse que la Unión Europea cuenta con una estructura e instituciones
sólidas y, en virtud de su sistema jurídico, decide cuestiones que, aunque de
hecho existen en la formación de bloques económicos como el Mercosur, los
países que lo integran ni siquiera se las plantean.
Cabe destacar que, a excepción de los ajustes normativos
implementados en el ámbito de la UE, los demás países, incluso los que se
enlazan en el Mercosur, tienen una legislación absolutamente territorial,
mientras que el capital y el mercado financiero recorren ámbitos mundiales y,
en los términos de los distintos tratados económicos firmados, son incentivados
y justificados, por las asociaciones económicas sin considerar los impactos que
ello genera en los lugares en los que vive la populación, es decir, en las
respectivas regiones internas e ignoradas por el proyecto económico que
propone el (neo)liberalismo.
Los países que intentan tener un mercado común mínimamente
organizado, no pueden ignorar la historia de la formación de la Unión, por lo que
deben tener en mente los efectos que la flexibilidad del capital podrá tener en
los derechos de los trabajadores60.
60
Claudio Filkeinstein afirma que tenemos que tener en mente nuestro paradigma que es la Unión
Europea, cuyo paradigma fueron otros procesos de integración regional, entre ellos, el BENELUX .
Afirma que «atualmente, na União Europeia, o que existe é uma compartilhação das soberanías dos
Estados-membros. Isto implicou, no momento considerado oportuno, na cessão de parcelas de sobrania
dos Estados aos órgaos comunitários» (MERCOSUL – Liçoes do Período de Transitoriedade, Publicaçao
do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, São Paulo (Brasil), 1998, p. 16.
35
2. La Unión Europea
2.1 La formación de las comunidades europeas
El final de la Segunda Guerra Mundial y la destrucción que causó en
Occidente y Oriente, dio inicio a otro proceso que revolucionaría las relaciones
sociales, culturales, económicas y del mercado de trabajo. Se trata de la
integración económica de países en Europa con una formación y estructura
jurídicas que hasta hoy no tiene parangón en ninguna otra formación de bloque
jurídico/económico/social y de la que se va a derivar la mayor movilidad de
trabajadores hasta entonces conocida61.
La idea de formación de un bloque europeo 62 se produjo tras la
Primera Guerra Mundial (1914-1918) a través de una publicación de
Coudenhove-Karlegi (1923). La obra se tituló Paneuropa y en ella se reconoce
la decadencia de Europa y se propone la creación de los Estados Unidos de
Europa. En 1923, se asiste a la creación de la Unión Paneuropea que actúa en
Europa y Estados Unidos; en 1947 se crea la Unión Parlamentaria Europea y
tiene lugar el primer proyecto de una Constitución para Europa. El 5 de
septiembre de 1929, Aristide Briand presenta un proyecto ante la Asamblea de
la Sociedad de Naciones sobre la federalización de los Estados europeos y deja
61
Hobsbawm señala que tras la finalización de la segunda guerra, la principal prioridad de Europa y
Japón era su recuperación «por la proximidad a objetivos fijados con el pasado y no el futuro». Se
refiere al llamado período de la «edad de oro» y analiza que, en realidad se refirió básicamente a los
países desarrollados en lso que la producción industrial se expandía por todo el mundo y, a lo largo de
las décadas de 1950 y 1960, estos países «representaban alrededor de tres cuartas partes de la
producción mundial y más del 80 por 100 de las exportaciones de productos elaborados (…) La
economía mundial crecía, pues, a un ritmo explosivo. Al llegar los años setenta, era evidente que nunca
había existido algo semejante» (HOBSBAWN, Eric, Historia del siglo XX, Editora Crítica, Barcelona
(España), 2011, pp.260-264).
62
MARTINS, Ana Maria Guerra, Curso de Direito Constitucional da Uniao Europeia. Almedina Editora,
Coimbra (Portugal), octubre de 2004.
36
claro que esto no afectaría a sus soberanías. En 1930, Alexis Léger, propone la
creación de una Conferencia Nacional para la garantía y la seguridad de la
sociedad y la economía. Sin embargo, pese a todos estos movimientos, las
ideas solo empiezan a concretizarse en 1945 con el final de la Segunda Guerra
Mundial. Algunos de los factores que contribuyeran a ellos son:
1.
el colapso de la economía y las estructuras
europeas;
2.
la amenaza rusa;
3.
la identificación de problemas comunes, de
naturaleza política, económica, social y de defesa;
4.
la conciencia de que Europa necesitaba ser
reconstruida.
El 5 de junio de 1947, los Estados Unidos a través de su Secretario
de Estado, el General George Marshall63, propone ayuda económica a Europa,
receloso por los riesgos políticos que podría sufrir con los efectos de la
posguerra. Con la aceptación de la propuesta de Marshall, se aprueba el
Programa para la Reconstrucción Económica para Europa al 2 de abril de 1948,
que rechazan Rusia y sus aliados, pero lo aceptan los demás países europeos.
La gestión y utilización de los recursos la llevarían a cabo los respectivos países
sin intervención americana. El 16 de abril de 1948 se firma el convenio que crea
la Organización Europea de Cooperación Económica (OECE) 64 , fruto de la
reunión celebrada en París el 16 de julio de 1947 por dieciséis países que
acuerdan la propuesta americana y cuyo objetivo era reactivar la economía,
reducir las desigualdades y las restricciones relativas al comercio intraeuropeo.
63
Josep Fontana, refiere que el plan Marshall tuvo «efectos positivos para la economía estadunidense, a
la que evitó una previsible crisis de posguerra; cuál fuese su importancia real en el inicio del rápido
proceso de crecimiento económico europeo de los años cincuenta es algo que ha sido largamente
debatido. La recuperación de la economía europea había comenzado con anterioridad; la ayuda total
recibida ascendía tan solo al 2,5 por ciento del producto combinado de los paíese beneficiados, y la
evidencia muestra que el crecimiento de los distintos países no guardó proporción con el volumen de
recursos recibidos: los estudios sobre el crecimiento económico europeo entre 1950 y 1973 muestran
que la mayor parte de los países de la Europa occidental crecieron a tasas del 5 al 6 por ciento anual,
mientras que Gran Bretaña, que fue el mayor receptor de fondos del Plan Marshall, lo hizo por abajo del
3 por ciento» (Por el Bien del Imperio – Una Historia del Mundo desde 1945, Pasado&Presente Editora,
Barcelona (España), 2013, p. 71)
64
Disponible en http://www.oecd.org/about/history/, consultado en septiembre de 2015.
37
De este modo y en este contexto, surge «uma Uniao Europeia de pagamentos
que resultaría na conversão das moedas, facilitando o desenvolvimento e os
intercambios comerciais entre os Países Membros»65.
En 1961, se funda de forma oficial la Organización de Cooperación y
Desarrollo Económicos (OCDE), que extinguió la OECE y cuyo ámbito es más
amplio, lo que permitió que formaran parte de ella Estados Unidos y Canadá66.
Su misión, hasta la actualidad, es de promover políticas que mejoren el
bienestar económico y social de las personas alrededor del mundo67.
Además de pautarse en el plan económico, la formación europea
también se extendió a los ámbitos de defensa y político68.
En 1947, Francia y Reino Unido se unen pues recelan de una
posible amenaza alemana y se comprometen, con la firma del Tratado de
Dunkerque, a prestarse asistencia mutua con el objetivo de garantizar la paz
interna. El 17 de marzo de 1948, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Francia e
Inglaterra se unen en contra de la amenaza rusa y firman, en Bruselas, el
Tratado de Unión Occidental, en el que se comprometen a prestarse defensa
mutua en caso de agresión armada. Esta fue la raíz de la OTAN, tratado que se
firma en Washington y que pasó a integrar la defensa militar europea,
americana y canadiense. El 23 de octubre de 1954, Alemania participa en la
revisión del Tratado de Bruselas y a integrar el sistema de defensa. Además de
estos países de origen, se unen Italia y, más tarde, España, Portugal y Grecia.
En el plano político, los gobiernos belga y francés proponen en el
Congreso celebrado en la Haya en 1948 la creación de un Consejo en la Unión
Europea y de un Parlamento Europeo. Además, se formuló, en ese momento, la
contrapropuesta del gobierno inglés de crear una cooperación gubernamental
siguiendo un modelo clásico. Corolario de estos debates, el 5 de mayo de 1949
65
MARTINS, Ana Maria Guerra, Curso de Direito Constitucional..., p. 48.
66
Disponible en http://www.oecd.org/centrodemexico/laocde/, consultado en septiembre de 2015.
67
¿Que és la OCDE? Disponible en http://www.oecd.org/centrodemexico/laocde/, consultado en
septiembre de 2015.
68
QUADROS, Fausto de, Direito de Uniao Europeia, Almedina Editora, Coimbra (Portugal), 3.ª ed., 2013.
38
surge el Consejo de Europa 69 , cuyo objetivo fundamental es promover la
protección de los derechos humanos, que supone la antesala de la formación
de la Unión Europea.
Se debe a Robert Schuman, ministro francés, el proyecto de
acercamiento entre Francia y Alemania que facilitaría un proceso de paz
duradero entre los países, además de permitir la conjunción de la producción de
carbón y acero, bajo la gestión de una autoridad con poderes supranacionales
denominada Alta Autoridad y que permitió que otros países pudieran participar
en el proceso de integración. La intención era que la integración se llevara a
cabo de forma gradual y evolutiva, la cual representaría un primer paso para
una Europa federalizada, con base en la solidaridad y la búsqueda del progreso
económico y social de los países europeos. El plan de Schuman estaba
inspirado en el plan Marshall y la Organización Europea de Cooperación
Económica, se basaba en el método denominado integración funcionalista, con
el que se pretendía, mediante pequeños pasos, llegar a un fin cuyos efectos
fueran irreversibles y con el objetivo de alcanzar, de forma efectiva, una
integración70.
El Reino Unido no tenía interés en la integración, por lo que se
manifestó en contra de ella. Se adhirieron al plan Italia, Alemania y los países
del BENELUX 71 . El 3 de julio de 1950, estos países firmaron un acuerdo y
publicaron un comunicado en el que explicaban la existencia de intentos de
crear una Alta Autoridad para adoptar decisiones vinculantes sobre la
producción del carbón y el acero. El objetivo de esta acción era, principalmente,
buscar la paz en Europa, por lo que todo país que quisiera formar parte de esta
unión, estaría sometido a las mismas reglas. De esta forma, el 18 de abril de
1951 nasció la Comunidad Europea del Carbón y el Acero (CECA), mediante un
tratado firmado en Paría, que entró en vigor en los países firmantes el 25 de
julio de 1952 y cuya vigencia era de cincuenta años. Jean Monnet fue el primer
69
El Consejo de Europa tuvo la gran ventaja de sacar del proceso de integración el factor político, con lo
que se establece libre de esta connotación.
70
DUARTE, María Luisa, opus cit., pp. 40-41 y Martín, ARACELI Mangas y NOGUERAS, Diego J. Liñan,
Instituiciones y Derecho de la Unión Europea, pp. 37-38.
71
Organización económica europea formada por Bélgica, Países Bajos y Luxemburgo.
39
presiente de la Alta Autoridad y se fijó Luxemburgo como sede provisional de la
CECA.
No tardó en reconocerse el éxito de esta acción, finalmente, contó
con la adhesión del Reino Unido el 21 de diciembre de 1954.
Pese a ello, no parecía suficiente para el proceso de integración.
Faltaba resolver las cuestiones relativas a la integración política y de defensa.
La Guerra de Corea, la presión de los EE. UU. y el recelo a la expansión de los
regímenes comunistas, en particular de Rusia (antigua URSS), estimularon la
creación, el 28 de mayo de 1952, de la Comunidad Europea de Defensa que,
una vez ratificada por los Parlamentos de los países miembros del bloque, fue
rechazada por la Asamblea Nacional Francesa (30/08/1954)72. Esta acción de
Francia se reflejó de forma intensa en el proyecto de creación de la Comunidad
Política Europea73.
Ante estas divergencias, que se veían aumentadas por factores
políticos, los países del BENELUX e Italia, convocaron una reunión en Messina
(1/06/1955) para presentar la propuesta de creación de un mercado común
europeo al ministro belga Paul-Henri Spaak. El 21 de abril de 1956, se
presentaron las conclusiones de estos estudios que aprobaron seis Estados, el
6 de mayo del mismo año, y que se encuentran en la base de la Comunidad
Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica
(CEEA)74, ambas ratificadas por los seis países que habían participado en la
72
Martín, ARACELI Mangas y NOGUERAS Diego J. Liñan (Instituiciones y Derecho de la Unión Europea. 3.ª
ed., Tecnos Ediciones, Madrid (España), 2002, p. 41) afirman que «la diferencia de la CECA, la CED no
concitó el mismo entusiasmo, pues no es igual de fácil integrar sacos de carbón que integrar soldados y
mandos, como reconoció uno de los signatarios de la CECA y de la CED (el belga Van Zeeland). Es
evidente que un ejército forma parte del núcleo de la soberanía de un Estado y que un ejército está al
servicio de una política de la integridad territorial y de la independencia de un pueblo, en definitiva es
un complemento de la política exterior definida por un Parlamento y un Gobierno democrático. Como
observa el pensador francés Raymon Aron, ¿a que Estado o poder y a qué política iba a ponerse a su
servicio el ejército europeu?».
73
El desistímulo que provocó el rechazo francés a la ratificación del tratado que establecía la CED, hizo
quedar en un «cajón» el proyecto de creación de la Comunidad Política Europea (CEP), cuya función
sería la «salvaguarda dos Direitios do Homem, com a grantia da segurança dos Estados Membros contra
qualquer agressão, coordenação da sua política externa e estabelecer progressivamente um Mercado
Comum. Ela absorveria, deste modo, a CECA e a CED» (QUADROS, Fausto de, Direito da União
Européia...,p. 39).
74
La CEEA también se conoce como EURATOM.
40
creación de la CECA75.
El objetivo de la CEE era la promoción de un mercado común, con
reglas que pudieran aplicarse a todas las actividades económicas, y de la CEEA
dar continuación a aquello que se había ideado con la creación de la CECA,
pero en el ámbito del sector de la energía atómica. En la misma fecha en la que
se firmaron los tratados, se creó, mediante convenio, las instituciones comunes
a las referidas tres comunidades, es decir, la Asamblea y el Tribunal de Justicia.
Como señala Joaquín Aparicio Tovar el proceso de integración
«tiene una fecha fundamental, el 25 de marzo de 1957, en la que los mismos
seis países signatarios del Tratado CECA firmaron en Roma los Tratados
Constitutivos de la Comunidad Económica Europea (CEE) y de la Comunidad
Europea de la Energía Atómica o EURATOM. La más importante de las tres
Comunidades es la CEE (desde el Tratado de Maastricht de 1992, se denomina
Comunidad Europea)”76.
El 1 de enero de 1958, entraron en vigor los dos tratados firmados
en Roma, permitiendo un proyecto común de las Comunidades Europeas. A
partir de ahí, tres organizaciones distintas serán responsables del proceso de
integración europea, la CECA, la CEE y la EURATOM.
La
CECA tiene
unos
objetivos
definidos.
Es
una
entidad
supranacional, cuyo tratado regula al detalle y de forma rigurosa «as matérias
que se ocupa, reservando para as instituições comunitárias uma função
eminentemente executiva»77.
El Tratado que establece la CEE, llamado tratado marco
78
,
75
En un primer momento, la UE estaba integrada por: Alemania (con 36 delegados), Francia (con 36
delegados), Italia (con 36 delegados), Bélgica (con 14 delegados), Países Bajos (Holanda) (con 14
delegados) y Luxemburgo (con 6 delegados).
76
TOVAR, Joaquín Aparicio, Introducción al Derecho Social… p. 27.
77
CAMPOS, João Mota de. Direito Comunitário, Fundação Calouste Gulbekian, Lisboa (Portugal), 3.ª ed.,
1990, vol. 2, p. 103.
78
El Tratado CECA se consideró un tratado-ley o tratado-regla porque contenía de forma pormenorizada
las reglas que regían el funcionamiento del mercado común del carbón y del acero. Tratado marco
porque contenía otros elementos esenciales «na noção de mercado comum – livre circulação dos
factores de produção e, sobretudo, certas políticas comuns – o tratado limita-se a enunciar os objectivos
gerais a atingir e a fixar as competências e poderes de que, para os realizar, são dotadas as instituições
comunitárias» (disponible en http://octalberto.no.sapo.pt/fontes_de_direito_comunitario.htm,
consultado en septiembre de 2015).
41
establece con precisión, las reglas relativas al mercado aduanero, base del
mercado común, y otros elementos como, por ejemplo, la libre circulación de
trabajadores, mediante principios y orientaciones. El Tratado que establece la
EURATOM se limita a regular cuestiones relativas a la energía atómica y es el
tratado más perfecto desde un punto de vista jurídico, con soluciones más
eficientes las establecidas en el Tratado CECA. Esto, realmente se dio por la
experiencia que se tenía y el perfeccionamiento en la forma de tratar varias
cuestiones.
De 1958 a 1968 se estableció un período de transición. El tratado
preveía la eliminación de los derechos aduaneros entre esos seis países; se
asentó un estándar común entre todos ellos en las relaciones con terceros
países; se fijó una política para la agricultura, la pesca, el comercio y un medio
para armonizar la legislación interna; y se fijaron reglas a la libre circulación de
personas, servicios y capitales. El éxito de todas las directivas permitieron la
prosperidad de los Estados miembros al punto que se anticipó el fin del periodo
de transición aduanera al 1 de julio de 1968, aunque se mantuvo la fecha inicial
acordada (1 de enero de 1950) para las demás políticas79.
Reino Unido, receloso de haberse quedado al margen de las
comunidades, decide crear una zona de simple comercio con Austria,
Dinamarca, Noruega, Suiza y Portugal, países que, en aquel momento, no
aspiraban a entrar en el bloque europeo. Nació así, el 4 de enero de 1960, la
Asociación de Libre Comercio (EFTA/AECL), coincidiendo con el momento en el
que la Organización Europea de Cooperación Económica da por concluido el
Plan Marshall y su sucesora, la OCDE, ambiciona ampliar el desarrollo de todos
los mercados, no solo en Europa.
En 1963, Reino Unido solicitó la adhesión a las comunidades, que
79
Terminada la Segunda Guerra Mundial, el desarrollo y la recuperación de los Estados era una cuestión
primodial para Europa y Japón. Los historiadores denominan el período posterior la edad de oro, cuya
referencia se refiere básicamente a los países desarrollados. «(…) en los primeros años posteriores a
1945 midieron su éxito simplemente por la proximidad a objetivos fijados con el pasado, y no con el
futuro (…). La economía mundial crecía, pues, a un ritmo explosivo. Al llegar los años sesenta, era
evidene que nunca había existido algo semejante. La producción mundial de manufacturas se
cuadruplicó entre principios de los cincuenta y principios de los setenta, y, algo todavía más
impresionante, el comercio mundial de productos elaborados se multiplicó por diez» (HOBSBAWM, Eric,
Historia del siglo XX, Editora Critica, Barcelona (España), 2011, pp. 260-264).
42
se le negó a pesar de los objetivos perseguidos y los resultados positivos que la
vida en las comunidades presentaba. Aquí comenzó un período de crisis, fruto
de divergencias políticas, cuyo protagonista principal fue Francia. El General De
Gaulle, que en aquel momento presidía Francia, presentó una declaración
denominada Europa de las patrias (5/9/1960), en la que resaltaba el poder de
los Estados de exigir obediencia al plan Fouchet y hacía a sus socios una
propuesta de cooperación intergubernamental, que fue rechazada.
De este modo, en 1965, se intensifica la crisis cuando Walter
Hallstein, que presidía la Comisión, presenta una propuesta de recursos para la
Comunidad, cuya retirada exige Francia, sin que ello sea aceptado. Comienza
aquí una estrategia conocida por el nombre de silla vacía, pues Francia dejó de
asistir a las reuniones, lo que acabó paralizando la vida de las Comunidades.
Seis años después, en enero de 1966, termina la crisis con un
acuerdo, firmado en Luxemburgo, que da a los Estados el poder de vetar
decisiones que puedan interferir o entrar en conflicto con sus intereses
relevantes. De esta manera, en 1967, Reino Unido, junto con Irlanda,
Dinamarca y Noruega, solicitan de nuevo su adhesión, que se estudia y
finalmente, se acepta en abril de 1969, tras la salida de De Gaulle80.
La Europa de los seis se transforma en la Europa de los nueve81, y
en 1981, en la de los diez con la adhesión de Grecia, tras una espera de cinco
años, durante los que se negoció su solicitud. El 12 de junio de 1985 se
adhieren Portugal y España, con lo que se amplía la distancia entre países ricos
y pobres. Surgen expresiones como «integración a dos velocidades», «Europa
de geometría variable», «Europa a la carta», etc. Todas, para expresar la
concepción según la cual los Estados más ricos debían asumir la función de
«locomotora» de la integración y gozar de las regalías inherentes a ello, que
incluso podían avanzar en la integración más deprisa que los demás países82.
80
CAMPOS, João Mota de. Direito Comunitário... p.110 y siguientes.
81
El 22 de enero de 1972 se adhieren a la CE, el Reino de Dinamarca, Irlanda, el Reino de Noruega y el
Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte. El Tratado entró en vigor para ellos el 1 de enero
de1973. Antes, sin embargo, Noruega, en referendum popular, decidió no ratificar la adhesión, con lo
que quedó excluída de la CE.
82
QUADROS, Fausto de, Direito de União Europeia..., p. 43.
43
2.2. El Acta Única Europea
Esta necesidad de integración y esta ampliación a países con
diferencias económicas y sociales provocó una gran revisión económica de los
Tratados de París y Roma, de que surgió el Acta Única Europeo 83 , cuya
principal innovación fue crear y facilitar un mercado interior comunitario, que
existiría a partir de 1993, y la posibilidad de crearse un Tribunal de Primera
Instancia. Además, había que revisar las normas hasta entonces existentes,
dada la parálisis institucional, el déficit democrático y la necesidad de repartir de
forma más equitativa el presupuesto destinado a la política agrícola.
Hay que ver las importantes ampliaciones por las que pasó la
integración europea antes de que se aprobara el Acta Única Europea. Primero,
la integración de Reino Unido, Dinamarca e Irlanda, como ya hemos señalado,
después, Grecia, Portugal y España. «Si la primera ampliación se hizo hacia el
norte, la segunda y tercera se hicieron hacia del sur y sólo fueran posibles por
la previa desaparición de la dictadura de los coroneles en Grecia (...) y de la
dictadura franquista en España y los restos de la salazarista en Portugal»84.
El Acta Única Europea amplía los poderes del Parlamento, aunque
en menor medida de lo esperado, aclara las funciones de la Comisión y prevé la
creación del Tribunal de Primera Instancia y del Tribunal de Justicia, a los que
atribuye sus respectivas competencias. Previó un «modelo de desenvolvimento
comunitário baesado na coesão econômica e social, tendo como instrumento
fundamental a coordenaçãoo dos fundos estruturais (DEOGA, FEDER e FSE) e
de outros mecanismos financeios adequados. A cooperação e o domínio da
política econômica e monetária surgia como uma etapa preparatória do salto
qualitativo em direção a uma união econômica e monetária. Por fim, o AUE
83
Nación con diez países, pero lo ratificaron doce, por el periodo de tiempo que transcurrió entre su
elaboración y su aprobación, es decir, el 2 y 3 de diciembre de 1985, la primera, y el 1 de julio de 1987,
su entrada en vigor.
84
TOVAR, Joaquín Aparicio, Introducción al Derecho Social… p. 28.
44
consagrou uma forma de cooperação intergovernamental em matéria de política
externa (…). Tratava-se realmente, de garantir uma base convencional para a
chamada cooperação política europea (…) abriu a porta das Comunidades
Europeas a uma dinâmica definitivamente marcada pela dimensão política da
construção europea»85.
El Acta Única Europea entró en vigor el 1 de julio de 1987 y se
mantuvo en vigor hasta que se agotó su objeto en 1993. La modificación más
relevante para nuestro tema de estudio se refiere al hecho de que los Estados
miembros, por primera vez, atribuyeron a la comunidad, en el preámbulo del
documento, un carácter más humanitario y menos económico. Así, afirman que
están decididos a promover conjuntamente la Democracia con base en
losderechos fundamentales reconocidos en las Constituciones y legislaciones
de los Estados-miembros, en la Convención de Protección de los Derechos del
Hombre y de las Libertades Fundamentales y en la Carta Social Europea,
nominadamente la libertad, la igualdad y la justicia social 86 . Se abrieron las
puertas para que los Estados miembros brindasen esfuerzos para armonizar los
sistemas jurídicos destinados a la protección social entre ellos, los destinados a
la protección de los trabajadores. La idea de mercado único se incluye en el
artículo 13 que añade el artículo 8º-A al Tratado de la CEE (Tratado de Roma)
previendo que a Comunidad adoptará las medidas destinadas a establecer
progresivamente el mercado interno durante un período que termina el 31 de
diciembre de 1992, en los términos de lo dispuesto en el presente artículo y en
los artículos 8º-B, 8º-C y 28º, en el nº 2 del artículo 57º, en el artículo 59º, nº 1
del artículo 70º, y los artículos 84º, 99º, 100º-A y 100º-B, y sin prejuicio de las
demás disposiciones del presente Tratado. El mercado interno se consideraría
un espacio sin fronteras, en el que se aseguraría la libre circulación de
personas, capitales, mercancías y servicios.
El Acta Única Europea establece los poderes del Parlamento
Europeo, prevé la posibilidad de crear un Tribunal de Primera Instancia, lo que
representó un paso importantísimo para la democratización del sistema judicial
comunitario, al hacer que el Tribunal de Justicia pasase a ser un tribunal de
85
DUARTE, Maria Luisa, opus cit. p. 53.
86
LOPES, M. Conceição et ilii. O Acto Único Europeu, Almedina Editora, Coimbra (Portugal), 1987, p. 27.
45
última instancia, contribuyendo así a una jurisdicción más efectiva y un mejor
acceso a la justicia.
2.3.
El Tratado de Maastricht
Una vez agotado el objeto del Acta Única Europea es la vez del
Tratado de Maastricht,fruto de la conjunción de las dos conferencias
intergubernamentales en las que se propuso la creación de una unión
económica, por un lado, y una unión política, por otro. También es fruto de la
necesidad de mostrar que dichas uniones eran imprescindibles, que se
apoyaban entre sí.
El Tratado de Maastricht representó la más profunda revisión de los
tratados anteriores. En él se establece la Unión Europea, lo que no implica la
extinción de las comunidades. Por el contrario, la unión se inspiró en ellas.
Tras la entrada en vigor del Acta Única Europea, el espíritu que guió
a Europa fue el de establecer, de forma definitiva, una unión monetaria 87 y
económica88. Por otro lado, pesaba la necesidad de armonizarse cuestiones de
ámbito político, como la posibilidad de que los Estado miembros intervinieran en
las relaciones internacionales, reformar instituciones y proteger derechos
fundamentales. En este contexto se convoca la Conferencia Intergubernamental
para decidir acerca de la unión económica y monetaria, de la que resulta un
proyecto de tratado que reunió a los representantes de los Estado miembros en
Maastricht y que, tras intensas negociaciones, se firmó el 7 de febrero de 1992
y entró en vigor el 1 de enero de 1993, denominado Tratado de la Unión
87
Esta unión monetaria se caracteriza por la «fixação definitiva da paridade entre moedas,
convertibilidade obrigatória e irrevogável, liberalização total dos movimentos de capitais e integração
completa dos mercados bancários e financeiros, criação da moeda única» (DUARTE, Maria Luisa, Direito
da União Europeia..., 54-55).
88
La unión económica, a su vez, se caracterizaba por las «garantias de funcionamento de um grande
mercado único como elemento fundamental da dinâmica econômica comunitária, política da
concorrência destinada a reforçar os mecanismos do mercado, políticas comuns de natureza estrutural,
coordenação das políticas macroeconômicas» (DUARTE, Maria Luisa, Direito da União Europeia..., p. 55).
46
Europea o Tratado de Maastricht.
Este tratado preveía su propia revisión, que se llevó a cabo en 1996
en una nueva conferencia. Se buscaba una comunitarización de las materias
intergubernamentales, «ampliação do procedimento de co-decisão, a extensão
das competências da União, o reconhecimento de um princpio de hierarquia de
normas comunitárias e, atendendo-se a perspectiva de novas adesões, a
adaptação
da
estrutura
orgânico-decisiva
da
União
Europea
e
das
89
Comunidades Europeas» . Se consagró el nombre oficial de Unión Europea y,
entre otras importantes previsiones de índole política, económica e institucional,
se refiere de forma expresa a derechos fundamentales e incluye en principio de
subisidiariedad, de naturaleza política e importancia capital para la salvaguarda
de los derechos fundamentales (art. 137). La CEE perdió el adjetivo de
económica para denominarse «Comunidad Europea» y sobre ella recaerá la
responsabilidad política de la integración europea90.
El 2 de mayo de 1992, la Comunidad Europea se asocia a la
Asociación Europea de Libre Comercio, con lo que nace el Espacio Económico
Europeo.
La Unión Europea y la Comunidad Europea coexistieron hasta que
se aprobó el Tratado de Lisboa, momento en el que dejaron de existir las
comunidades europeas y se formó la Unión Europea, a la que se le
reconocieron otras atribuciones. No olvidemos que el Tratado CEE fue el marco
de construcción de una Europa integrada, al prever en el artículo 1 del AUE
(1987) que sería objetivo de las CEE, la cooperación política europea (política
exterior comunitaria con estructura intergubernamental y no sujeta a las
instituciones comunitarias y su sistema jurídico y político), contribuir
conjuntamente al progreso y la concreción de la Unión Europea. El Tratado de
Maastricht reconoció nuevas competencias a la Comunidad Europea e atribuyó
89
DUARTE, Maria Luisa, Direito da União Europeia....p. 58
90
Según Joaquin Aparício Tovar, «al Tratado e añadieron una serie de Protocolos sobre diversos
aspectos de la plítica comunitaria, en concreto el Protocolo 14 añadía el importante Acuerdo sobre
Política Social, sólo aceptado por once Estados Miembros (no el Reino Unido), posteriormente
incorporado al Tratado de Ámsterdan y siendo aceptado por todos los Estados. Con el Tratado de
Maastricht nace la Unión Europea, que reconoce la ciudadanía de la Unión» (Introducción al Derecho
Social… pp. 29-30).
47
a la Unión objetivos políticos, económicos y sociales. En el artículo A determina
que la Unión tiene su fundamento en las Comunidades Europeas completadas
con las políticas y formas de cooperación establecidas por el presente Tratado.
Tendrá por misión organizar de modo coherente y solidario las relaciones entre
los estados miembros y entre sus pueblos.
Era necesario atribuir a la UE una función que no ejercía la CE, pues
el proceso de integración comunitaria sobrepasaba los límites de un simple
mercado común. Las distintas ampliaciones por las que pasó la UE, la
diversidad cultural, económica y política, ya no cabían en el ámbito del Tratado
original, cuya adecuación era difícil según se desprende de los debates políticos
entablados durante la conferencia. Por tanto, lo adecuado era crear la UE, cuya
existencia no dependía de la existencia de la CE, para resolver diversas
cuestiones institucionales. Fueron tantas las dificultades para armonizar los
intereses de todos los Estados miembro que hasta el Tratado de Lisboa no se le
atribuyó personalidad jurídica. Según Maria Luisa Duarte, la «União Europeia
(…) tem uma dupla face: enquanto fundada nas Comunidades Europeias atua
através delas, persseguindo objetivos e exercendo poderes que os Tratados lhe
atribuem; e no quadro das "políticas e formas de cooperação" a União atua por
via da ação concertada dos Estados membros»91.
Además, cumple destacar que los tratados, base de su fundamento
(CECA, CEEA y CEE), se hundían en los pilares Comunidad Europea, Política
Exterior y de Seguridad Común (PESC) y Cooperación Policial y Judicial en
Materia Penal, que se refieren a la estructura de competencia de la UE. En el
primero, los actos se realizaban siguiendo los procedimientos legislativos de la
UE y en los dos últimos, los actos se basaban en la cooperación
intergubernamental, de modo que los Estados mantenían su soberanía92.
El Tratado de Maastricht no modificó la reserva de poderes a favor
de los Estados, «mas políticamente há uma variação notável , porque, pela
primeira vez, os ámbitos sensíveis se integraram dentro da União, com o que se
pode supor uma atecedência a comunitarização, proceso que se previu
91
DUARTE, Maria Luisa, Direito da União Europeia..., 73.
92
GARRIDO, Diego López, El Tratado de Maastricht, Autor Editor, Madrid (España), 1992 p. 28.
48
expressamente como orientação desejável futura»93.
2.4.
El Tratado de Ámsterdam
La revisión del Tratado de Maastricht comenzó el 26 de marzo de
1996 y terminó el 2 de octubre de 1997 con la firma del Tratado de Ámsterdam.
Las reformas previstas para Ámsterdam fueron, en todos los
sentidos, inferiores a las expectativas que se habían creado. El Tratado de
Maastricht asume la protección al empleo y la protección social como principio y
objetivo que debe perseguir la Comunidad (art. G.B.2.). Más adelante,
establece94 cuáles serían las acciones y condiciones que la comunidad debería
adoptar para realizar materializar esta intención. El Tratado de Ámsterdam es
más profundo en relación con la tutela de los derechos fundamentales, al incluir
un título sobre empleo y tutela de derechos fundamentales, en el que se
reconocen sanciones al Estado acusado de violar estos derechos y se señala,
en virtud de la referida violación, podría suspenderse su derecho de voto en el
93
GARRIDO, Diego López, El Tratado de Maastricht..., p. 27.
94
Artículo 3º:1. Para alcanzar los objetivos enunciados en el artículo 2º, la acción de la Comunidad
implica, en los términos de lo dispuesto y según el calendario previsto en el presente Tratado: a) La
prohibición entre los Estados-Miembros, de los derechos aduaneros y de las restricciones cuantitativas a
la entrada y la salida de mercancías, bien como de cualquier otras medidas de efecto equivalente; b)
Una política comercial común; c) Un mercado interno caracterizado por la abolición, entre los EstadosMiembros, de los obstáculos a la libre circulación de mercancías, de personas, de servicios y de
capitales; d) Medidas relativas a la entrada y circulación de personas de acuerdo con lo dispuesto en el
título IV; e) Una política común en el domínio de la agricultura y de las pescas; f) Una política común en
el domínio de los transportes; g) Un regimen que garantice que la competencia no sea falseada en el
mercado interno; h) La aproximación de las legislaciones de los Estados-Miembros en la medida de lo
necesario para el funcionamiento del mercado común; i) La promoción de una coordinación entre las
políticas de empleo de los Estados-Miembros, con el objetivo de reforzar su eficacia, mediante la
elaboración de una estratégia coordinada en materia de empleo; j) Una política social que incluye un
Fondo Social Europeo; k) El refuerzo de la cohesión económica y social; l) Una política en el domínio del
ambiente; m) El refuerzo de la capacidad concurrencial de la industria de la Comunidad; n) La
promoción de la investigación y del desarrollo tecnológico; o) El incentivo a la creación y al desarrollo de
redes transeuropeas; p) Una contribución para la realización de un elevado nivel de protección de la
salud; q) Una contribución para una enseñanza y una formación de calidad, bien como para el desarrollo
a las culturas de los Estados-Miembros; r) Una política en el domínio de la cooperación para el
desarrollo; s) La asociación de los países y territorios ultramarinos teniedo por objetivo incrementar los
intercambios comerciales y proseguir en común el esfuerzo de desarrollo económico y social; t) Una
contribución para el refuerzo de la defensa de los consumidores; u) Medidas en los domínios de la
energia, de la protección civil y del turismo.
49
Consejo. Ana Maria Guerra Martins 95 señala que el Tratado de Ámsterdam
permitió una mayor flexibilidad y diferenciar la posición de los Estados que
querían avanzar en el proceso de integración, sin que ello vinculara a la de
aquellos que no lo deseaban.
El Tratado de Ámsterdam, como ya hemos señalado, estableció los
tres pilares que constituirían la compleja arquitectura de la Unión Europea, a
saber: i) el pilar comunitario, que corresponde a las tres comunidades: la
Comunidad Europea, la Comunidad Europea de Energía Atómica (EURATOM) y
la antigua Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) (primer pilar); ii)
el pilar referido a la política exterior y de seguridad común (PESC), que se
prevé en el título V del Tratado de la UE (segundo pilar); iii) y el pilar que se
refiere la cooperación en el ámbito de la justicia y asuntos de interior,
previsto en el Título VI del Tratado de la Unión Europea (tercer pilar).
En lo que se refiere al pilar comunitario, como ya hemos afirmado, la
competencia de la UE se remitía a los procesos legislativos, aunque incluyó la
cláusula opt-out que permitía que determinados países no participaran en
determinadas políticas comunitarias, a las que se podrían unir con posterioridad
mediante un proceso denominado opt-in (cláusulas facultativas). Esto sucedió,
por ejemplo, con Reino Unido y Dinamarca con relación a la adopción del
euro96.
Con relación a la política social, se firmó un acuerdo protocolizado
entre los Estados miembros, excepto Reino Unido e Irlanda del Norte que
manifestaron su voluntad de no participar en las decisiones adoptadas en virtud
de este protocolo; y Dinamarca que adoptó la cláusula opt-out en materia de
defensa, al decidir no participar en las decisiones relacionadas con la defensa
adoptadas por la UE.
El referido acuerdo preveía la mejora de las condiciones de vida del
trabajador y el compromiso de los Estados y la Comunidad de promover el
empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, una protección social
adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para
95
MARTINS, Ana Maria Guerra. Curso de Direito Constitucional..., pp. 80-81.
96
MARTINS, Ana Maria Guerra. Curso de Direito Constitucional...,p. 80.
50
conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las
exclusiones. Para el efecto, la Comunidad y los Estados miembros,
desarrollarán acciones que tengan en cuenta la diversidad de las prácticas
nacionales, en especial en el ámbito de las relaciones contractuales, y la
necesidad de mantener la capacidad competitiva de la economía comunitaria.
Esto debe alcanzarse mediante políticas y acciones y el diseño de un programa
que permitirá lograr esas metas.
Por último, en lo que concernía a los pilares gubernamentales
introdujo la posibilidad de que algunos Estados no avanzaran «no processo de
cooperação mais estreita»97.
Hay que reconocer que, pese a las reformas institucionales llevadas
a cabo en el Tratado de Ámsterdam no sean todas de gran importancia, se dio
un paso meritorio en la tutela de los derechos fundamentales, al preverse que
sería competencia del Tribunal de Justicia Europeo la imposición de las
sanciones a los Estados miembros que, en su caso, violaran de forma grave y
reiterada los derechos humanos (art. 46, al. d. ex art L TUE)98 . Además, el
Tratado trató en diversos puntos la protección de los derechos fundamentales y,
en el preámbulo refuerza el compromiso de apego a los derechos sociales
fundamentales, tal como se definen en la Carta Social Europea, firmada en
Turín, el 18 de octubre de 1961, y en la Carta Comunitaria de los Derechos
Sociales Fundamentales de los Trabajadores, de 1989.
Cabe destacar el refuerzo expreso de que la Unión se asienta en
los principios de libertad, democracia, respeto a los derechos del hombre y las
libertades fundamentales, bien como en el Estado de derecho, principios que
son comunes a los Estados miembros (8, a)1) y que persigue el progreso
económico y social y un elevado nivel de empleo y la realización de un
desarrollo equilibrado y sustentable, nomidamente mediante la creación de un
espacio sin fronteras internas, el refuerzo de la cohesión económica y social y el
establecimiento de una unión económica y monetariacon la adopción de una
97
MARTINS, Ana Maria Guerra, opus cit., p. 81.
98
El TJCE ya venía conociendo cuestiones relativas a la violación de derechos fundamentales con el
argumento de que estaban respaldadas y protegidas por los principios generales de derecho.
51
única moneda que ya se encuentra en circulación en la actualidad (euro).
El progreso que se puede atribuir a este Tratado es la inclusión en el
pilar comunitario de un espacio relativo a la libertad de seguridad y justicia,
garantizando como objetivo el mantenimiento y desarrollo de la Unión en cuanto
espacio de libertad, de seguridad y de justicia, en el que sea asegurada la libre
circulación de personas, en conjugación con medidas adecuadas en materia de
controles en la frontera externa, asilo e inmigración, bien como de prevención y
combate a la criminalidad (art. 1.5). Estos objetivos se desarrollan a lo largo del
Tratado en distintas disposiciones que sirven de la garantía del cumplimiento de
las modificaciones materiales.
De esta forma, el Tratado de Ámsterdam transfirió al primer pilar la
materia relativa a la libre circulación de personas que formaba parte del tercer
pilar. «Así, en el primer pilar, sólo la Comisión puede presentar propuestas al
Consejo y al Parlamento, y la mayoría calificada es suficiente para la adopción
de los diplomas al nivel del Consejo. En el ámbito del segundo y tercer pilares,
este derecho de iniciativa es compartido entre la Comisión y los EstadosMiembros, y la unanimidad es generalmente necesaria al nivel del Consejo»99.
Esto repercutió en el acuerdo Schegen100, pues los acuerdos que
99
Disponible en http://europa.eu/scadplus/glossary/eu_pillars_pt.htm, consultado en septiembre de
2015
100
El Acuerdo de Schengen firmado entre Alemania, Bélgica, Francia, Luxemburgo y los Países Bajos, el
14 de junio de 1985, busca suprimir gradualmente los controles en las fronteras comunes e instaurar un
régimen de libre circulación para todos los nacionales de los Estados signatarios, de los otros Estados de
la Comunidad o de terceros países. La convención de Schengen completa el acuerdo y define las
condiciones de aplicación y las garantías de realización de esta libre circulación. Fue firmada el 19 de
junio de 1990 por los referidos cinco Estados miembros, pero solo entró en vigor en 1995. El Acuerdo y
el Convenio de Schengen, las reglas adoptadas con base en estos dos textos y los acuerdos conexos
constituyen el «acervo de Schengen». En 1999, el acervo de Schengen fue integrado en el marco
institucional y jurídico de la Unión Europea por fuerza de un protocolo anexo al Tratado de
Ámesterdam. A lo largo del tiempo, los Acuerdos de Schengen fueron ampliados al conjunto de los
quince antiguos Estados miembros: Italia firmó los acuerdos en 1990, España y Portugal, en 1991, Grecia
en 1992, Austria, en 1995, y Finlandia, Suecia y Dinamarca (con un estatuto especial), en 1996. Irlanda y
Reino Unido solo participan parcialmente en el acervo de Schengen, manteniendo, denominadamente,
los controles en sus fronteras. Los diez nuevos Estados miembros se adhirieron al acervo de Schengen.
Con todo, la supresión de los controles fronterizos de estos países debe efectuarse a través de decisión
del Consejo de la Unión Europea. Dos terceros Estados, Islandia y Noruega, también forman parte del
espacio de Schengen desde 1996. No obstante, su participación en el proceso de decisión es limitada.
Hoy, los que forman parte del acuerdo son los nacionales de la Unión Europea (Alemania, Austria,
Bélgica, Chipre, Dinamarca, Eslovenia, Eslovaquia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Holanda,
Hungría, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Polonia, Portugal, Reino Unido, República
52
eran conexos se referían a que estas materias deberían tratarse en el ámbito
intergubernamental, con lo que en el Tratado de Ámsterdam, la materia pasó a
comunitarizarse. La solución fue la aplicación de los principios de flexibilidad y
progresividad. De este modo, excepto el Reino Unido y Dinamarca, los demás
Estados miembros quedan autorizados a instaurar entre sí una cooperación
reforzada en los dominios abarcados por estos acuerdos y disposiciones
conexas, enumeradas en el Anexo del presente Protocolo y a seguir
designados «acervo de Schengen». Esa cooperación se realizará en el cuadro
institucional y jurídico de la Unión Europea y con observancia de las
disposiciones pertinentes del Tratado de la Unión Europea y del Tratado que
instituye la Comunidad Europea (art. 1 del Protocolo que integra el Acuerdo
Schengen del Tratado de Ámsterdam).
Esto representa que el marco institucional previsto en dicho acuerdo
sería sustituido por el marco institucional de la Unión y todos los Estados que
pasaron a formar parte de la Unión Europea a partir del Tratado de Ámsterdam,
tendrían que aceptar las normas del referido acuerdo, de modo que se permite
la libre circulación de los nacionales de los Estados signatarios del acuerdo y de
los demás Estados de la Comunidad y terceros países, lo que significa que
incluye los permisos de trabajo y residencia que están subordinados a las
reglas del Tratado especificas para esta materia101.
A pesar de no haber avanzado en la reforma institucional que se
pretendía llevar a cabo, el Protocolo anexo al Tratado prevé una próxima
reunión de la Conferencia, cuyo objetivo sería coordinar una reforma
institucional de fondo antes de que se produjera la siguiente ampliación.
Como señala Joaquín Aparicio Tovar, aunque el Tratado supuso un
refuerzo de los derechos sociales «con la incorporación del antiguo Protocolo
de Política Social del que se había autoexcluido el Reino Unido (...) las reformas
fueron insuficientes para preparar la Unión a la adhesión de los nuevos socios
que estaban llamando a su puerta. Éstas se acometieron sin excesivo éxito con
Checa, Suecia), del Espacio Económico Europeo (Estados de la Unión Europea, Islandia, Liechtenstein,
Noruega) y Suiza.
101
Disponible en http://ec.europa.eu/youreurope/nav/pt/citizens/travelling/schengen-area/index.html,
consultado en septiembre de 2015.
53
el Tratado de Niza (...) y en el que se pueden detectar retrocesos en la asunción
de competencias por la Unión en materia social. Fue decepcionante que la
Carta de los Derechos Fundamentales, cuya redacción se había decidido en el
Consejo de Colonia de 1999, no fuese aceptada como texto jurídico vinculante,
sino como una declaración de carácter político»102.
El 26 de febrero de 2001 se firmó el Tratado de Niza que entra en
vigor el 1 de febrero de 2002. La propuesta de Niza no era la de romper con el
proceso anterior, sino la de dar continuidad a aquello que se estaba debatiendo
en Maastricht.
2.5.
El Tratado de Niza
El Tratado de Niza amplió las competencias del Consejo, incluyó
entre las competencias del Tribunal de Justicia las materias relacionados con la
propiedad intelectual y modificó y amplió las reglas de competencia de la
Comisión103 y el Parlamento104.
Sin embargo, las modificaciones de mayor calado son las del
sistema judicial europeo, pues se modificó y repartió la competencia del
Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia, permitiéndose, incluso,
la creación de salas para conocer algunos tipos de procesos.
102
TOVAR, Joaquín Aparicio, Introducción al Derecho Social… p. 30
103
«La Comisión Europea representa los intereses de la Unión en su conjunto. Propone nueva legislación
al Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea, y garantiza la correcta aplicación del Derecho
de la UE por parte de los países miembros. La Comisión tiene el derecho de iniciativa para proponer la
adopción de legislación al Parlamento Europeo y el Consejo de la UE (los ministros nacionales). En la
mayoría de los casos, la Comisión hace propuestas para cumplir las obligaciones que le imponen los
tratados de la UE o porque otra institución de la UE, un país o los propios interesados le han pedido que
actúe. Desde abril de 2012, los ciudadanos de la UE también pueden solicitar a la Comisión que
proponga legislación» (http://ec.europa.eu/index_es.htm)
104
El Parlamento Europeo es un importante foro de debate político y de decisión de la UE. Los diputados
del Parlamento Europeo son elegidos directamente por los votantes de todos los Estados miembros
para que representen los intereses de los ciudadanos en el proceso legislativo de la UE y garanticen el
funcionamiento
democrático
de
otras
instituciones
de
la
Unión
(http://www.europarl.europa.eu/aboutparliament/es).
54
Los cambios introducidos en el Tratado de Niza no superaran las
expectativas que se tenían, de forma que se previó su revisión en un corto
espacio de tiempo, que se realizaría en 2004. Este fracaso se atribuyó al
«carácter restricto da agenda, que teve como consequencia uma diminuto
margem de negociação dos Estados, a dificuldade de obtenção de consenso
nas matérias intimamente relacionadas com o exercício de poder dentro da
União»105.
De este modo, las reformas introducidas en Niza se calificaron como
técnicas y limitadas, aunque no sorprendió la intención de lograr una
Constitución para Europa, lo que marcó el espíritu de los debates y las
negociaciones en 2004 y que sirvieron para elaborar un proyecto de
Constitución Europea.
Al Tratado de Niza se anexa la Declaración sobre el Futuro de la
Unión, en la que se apela a entablar un debate profundo y razonable sobre el
tema, considerando su ampliación. Se propuso celebrar la siguiente reunión en
Laeken/Bruselas en 2001, en la que se aprobó la declaración sobre la
continuación del proceso de integración. Se pretendían abordar los siguientes
temas106:
•
Establecimiento
y
mantenimiento
de
una
delimitación más precisa de las competencias entre
la Unión Europea y los Estados miembros, que
respetase el principio de subsidiariedad.
•
Estatuto de la Carta de Derechos Fundamentales de
la Unión Europea proclamada en Niza, con arreglo a
las conclusiones del Consejo de Europa de Colonia.
•
Simplificación de los tratados, a fin de hacerlos más
claros y comprensibles, sin alterar su significado.
•
Papel
de
los
parlamentos
arquitectura europea.
105
MARTINS Ana Maria Guerra. Curso de Direito..., p.113.
106
MARTINS Ana Maria Guerra. Curso de Direito..., pp. 114-115.
55
nacionales
en
la
En la reunión de Laeken se estableció que el método para presentar
los resultados sería mediante la convocatoria de una convención, cuyos
trabajos terminaron en julio de 2003 con la presentación de un proyecto de
tratado que establecía una Constitución para Europa.
La propuesta de Constitución permitió traspasar las fronteras de
cada Estado, para formar un derecho común, lo que implica decir que estas
normas también serían aplicables fuera de los Estados miembros, se alteraban
las competencias de la Unión y se garantizaba a los ciudadanos el estatus de
ciudadanos comunitarios.
Esta situación causó una cierta aprehensión, pues se pretendía dar
a la UE y la CE el sentido de Estado federal, pero cada Estado miembro tiene
su soberanía y ello podría implicar una pérdida de soberanía que, en verdad,
los Estados no iban a aceptar107. La Unión, tal cual se diseñó, se fundaba en las
tres comunidades, no tenía personalidad jurídica propia, y las negociaciones, de
ahí en adelante no pudieron avanzar hasta el debate del Tratado de Lisboa en
el que el Proyecto Spinell108 que reclamaba que se le atribuyera personalidad
107
«El contexto general del "miedo a la Constitución" debe situarse en las condiciones objetivas en las
que el proceso de integración europea se ha desenvuelto hasta ahora. En contra de lo que
habitualmente se viene afirmando cuando se dice que el proceso de integración europea es y ha sido
una manifestación de la debilidad del Estado nacional, creo que debemos situarnos en la hipótesis
exactamente contraria: el proceso de integración ha sido hasta ahora una manifestación evidente de la
fortaleza del Estado nacional. El proceso de integración no ha supuesto una merma de la soberanía del
Estado sino que ha hecho posible un reforzamiento de la soberanía del Estado. En lugar de partir de la
idea de que el Estado nacional goza de mala salud y de que sus días están contados, deberíamos partir
de la idea de que si el proceso de integración sigue discurriendo por los cauces por los que lo ha hecho
hasta ahora, el Estado nacional seguirá siendo durante muchos años el referente de la política europea y
habrá conseguido burlar muchos de los obstáculos que la globalización, en el plano mundial y las
tensiones territoriales, en el plano interno, han puesto en su camino» (CALLEJÓN, Francisco Balaguer,
Los tribunales constitucionales en el processo de integración europea. Revista de Derecho Constitucional
Europeo n. 7, enero/junio 2007. Disponible en: http://www.ugr.es/~redce/, consultado en septiembre
de 2015). Y para Janaína Rigo Santin, «de nada adianta falar de uma constituição europeia quando não
se constrói conjuntamente um sistema democrático, um espaço em que haja um debate público sobre
problemas comuns, em que sejam mediados os conflitos. A constituição não é fruto apenas de uma
vontade política, nem pode, em Estados Democráticos de Direito, ser imposta. São necessárias
condições políticas, culturais, jurídicas e sociais para que se permita falar de um direito constitucional
comum. Talvez ainda não seja a hora de haver uma constituição europeia, eis que tais condições ainda
não existem, bem como inexiste um espaço público de discussão e interrrelação pessoal entre os
cidadãos europeus e seus representantes» (Constitucionalismo Europeu e Direitos Humanos: Avanços e
Retrocessos, Revista Juridica Luso Brasileira, nº 01, 2015, p. 1147, disponible en
http://cidp.pt/revistas/rjlb/rjlb-2015-01, consultado en septiembre de 2015).
108
Altiero Spinelli fue uno de los fundadores de la Unión Europea y el idealizador de la propuesta de una
Europa federalizada. La propuesta, aprobada por el Parlamento Europeo en 1984, constituyó una
importante inspiración para los Tratados de la UE durante la década de 1980 y 1990.
56
jurídica internacional, se concretara realmente.
La propuesta de una Constitución Europea se consideró una
prolongación de las reformas institucionales iniciadas con el Tratado de Niza,
con sus raíces en el propio proyecto de Tratado de la Unión Europea, cuyo
debate comenzó el 14 de febrero de 1984 con la aprobación del Parlamento
Europeo del informe de Spinelli. Aquí fue donde comenzó el debate sobre la
constitucionalización de Europa, que pretendía sustituir todos los tratados que
regulaban sus cincuenta años de existencia.
La Convención de Laeken comenzó el 28 de febrero de 2002 y sus
trabajos terminaron el 18 de julio de 2003, sirviendo de base para las
negociaciones de la CIG de 2003/200, en la que se aprobó el Tratado que
establecía una Constitución para Europa. El 18 de junio de 2004 se llegó a un
acuerdo político sobre el que sería el primer Tratado que establecería una
Constitución para Europa y que se firmó el 29 de octubre de 2004, en Roma.
Sin embargo, dadas las dificultades que ya se habían manifestado durante la
elaboración del Tratado, el proceso de ratificación de los veinticinco Estados
miembros, en aquel momento, no tuvo mejor suerte, con lo que los jefes de
Estado y de Gobierno plantearon en el Consejo, los días 16 y 17 de junio de
2005, un período de reflexión sobre el futuro de Europa, en el que se debatiera
con los ciudadanos comunitarios la cuestión. Así, en el Consejo de Europa
(celebrado los días 21 y 22 de junio de 2007), los dirigentes europeos se
comprometieron a convocar una nueva CIG con la misión de adoptar «Tratado
de Reforma» para la Unión Europea y no una Constitución, dado el rechazo de
los estados miembros a este instrumento.
Aunque la idea de Constitución no fue ratificada por los Estados
miembros, es indudable la importancia que el debate tuvo en todo el proceso y
la forma de organización y disposición de las distintas materias.
El objetivo del Tratado que intentó establecer una Constitución para
la Unión Europea era simplificar y conferir «uma maior certeza e coerência
jurídica ao sistema europeu enquanto um todo. Em particular, a atribuição da
qualidade de sujeito público internacional traduz um indiscutível reforço da
vertente "uma maior certeza e coerência jurídica ao sistema europeu enquanto
um todo". Em particular, a atribuição da qualidade de sujeito público
57
internacional traduz um indiscutível reforço da vertente "unidade" (...) o qual é
feito numa dupla perspectiva. No plano interno, acarreta uma maior
transparência do projeto europeu em relação aos cidadãos da União, tornando
mais clara a afirmação desta como entidade autônoma face às comunidades
políticas nacionais, as quais embora constituam também a sua base de
legitimação, não devem, no entanto, com ela ser confundidas. A nível externo,
traz indubitavelmente vantagens na promoção da visibilidade e afirmação da
União cuja representação externa passa a fazer-se a uma só vez»
109
.
La propuesta de Tratado que establece una Constitución para
Europa (Tratado Constitucional) no prosperó por el rechazo de los Estados
miembros, con lo que se aprobó el documento que rige hasta la actualidad
denominado Tratado de Lisboa, el 13 de diciembre de 2007, en la cumbre
celebrada en Portugal.
2.6.
El Tratado de Lisboa
Este Tratado nace tras la crisis que provocaron el rechazo en
referéndum del Tratado Constitucional. Se quería poner fin a los muchos
debates de distinta naturaleza que, a lo largo de los años, se habían planteado,
en particular, los relativos a las cuestiones institucionales.
Hay que decir que el Tratado de Lisboa es un tratado de revisión,
que decidieron en solitario los representantes de los Estados, sin participación
de los parlamentos ni la sociedad civil. Por lo tanto, para su aprobación no se
siguió el modelo constitucional. Puede entenderse como un «instrumento
jurídico no identificado», pues tenía la forma de tratado y el alma de
constitución. Tanto el Tratado de Lisboa, como ahora su revisión «seguem a
forma dos tratados internacionais, aprovado apenas com a ratificação dos
109
GODINHO, Sonia, Federalismo e Constituição Europeia – será a Constituição da União Europeia uma
Constituição Federal? Informe de máster elaborado en el ámbito del seminario de Direito Institucional
da União Europeia, Dra. Ana Maria Guerra Martins, facultad de Derecho de la Universidad de Lisboa,
2003-2004, pp. 45-46.
58
representantes dos países signatários. E por ser um tratado de reforma, a partir
de sua entrada em vigor desapareceu como documento jurídico. Continuam
aplicados o Tratado da União Europeia e o Tratado que institui a Comunidade
Europeia (doravante chamado Tratado sobre o Funcionamento da União
Europeia), com as modificações do Tratado de Lisboa, bem como a Carta dos
Direitos Fundamentais, que passou a ter força jurídica a partir do Tratado de
Lisboa»110.
Se reforzó el papel del Parlamento Europeo, que tendrá posibilidad
de participar en la sociedad; incluye reglas más funcionales sobre la capacidad
de intervención dos Estados en ámbitos considerados prioritarios, a través de
las disposiciones sobre votación, métodos de trabajo más modernos y
simplificados. En el ámbito social, ratifica las disposiciones conquistadas a lo
largo de los años, recogidas en otros instrumentos, que establecieron y
perfilaron lo que hoy es la Unión, sin necesidad de sustituirlos. Exalta los
valores democráticos de la Unión y ratifica la Carta de Derechos
Fundamentales, que introduce en su contexto. En otras palabras, el Tratado de
Lisboa consagra derechos ya existentes y crea otros nuevos junto a
mecanismos más eficientes de tutela. No sustituye a los anteriores, dada su
naturaleza, pero los modifica hacer que la UE sea más democrática, mejorar las
instituciones y reforzar las políticas interna y externa, que era una necesidad
imperiosa por las ampliaciones llevadas a cabo.
El Tratado de Lisboa sustituyó la expresión mercado común por
mercado interior. La Unión es competente para definir y ejecutar sus políticas y
acciones de observar las exigencias relacionadas a promoción de un nivel
elevado de educación, formación y protección de la salud humana (art. 5º-A).
Se formula expresamente la preocupación constante con el gran esfuerzo de la
Unión para tutelar de forma efectiva los derechos sociales, bien por el aumento
de la inmigración de trabajadores legales e ilegales111, bien por la necesidad de
110
SANTIN, Janaína Rigo, Constitucionalismo Europeu..., pp. 1136 y 1137.
111
Esta cuestión no la resuelve el Tratado y los Estados miembros, principalmente Italia, Greciaa y
España, siguen teniendo serios problemas con la inmigración. La ONU estima que de enero a septembre
de 2015, unos 465.000 inmigrantes perdieron la vida al intentar cruzar el Mediterraneo, lo que
representa el doble de lo estimado en 2014. El 15 de septiembre de 2015, la ONU informa que
«Conforme a la crisis migratoria sigue azotando Europa, la Agencia de la ONU para los Refugiados
59
mantenerse la cohesión del mercado interior y dar una respuesta a los
compromisos asumidos por los Estados miembros de mejorar las condiciones y
la calidad de vida. Se puede decir que se manifiesta una preocupación por
garantizar derechos sociales e individuales, tanto que la Parte II del TFUE
incluye la denominación «no discriminación y ciudadanía de la Unión», que
demuestra el interés de vincularse a las Cartas relativas a derechos
fundamentales. Esto también se desprende de otras partes del Tratado con
relación a la protección de otros derechos fundamentales, como la libertad
religiosa, la protección de la intimidad y la información personal y la libertad, así
como de principios que establece, como, por ejemplo, la libertad de prestación
de servicios y de movilidad de trabajadores.
El Tratado confirió a la Unión un marco jurídico y los instrumentos
necesarios para realizar los derechos y la vida de los ciudadanos europeos. En
la actualidad, el referido marco institucional está integrado por el Parlamento
Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo, la Comisión Europea, el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, el Banco Central Europeo y el Tribunal de
Cuentas. Se suprime la expresión Comunidad Económica Europea y se
mantiene la denominación Unión Europea 112 . La Unión tendrá personalidad
jurídica y el estatus de sujeto de derecho internacional.
En el ámbito social, destacó el compromiso que asume la Unión
Europea obrará a favor «del desarrollo sostenible de Europa basado en un
crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una
economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y
al progreso social, y en un nivel elevado de protección y mejora de la calidad
del medio ambiente»113.
El Tratado de Lisboa se fundamenta en el Tratado de la Unión
Europea (TUE) y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE),
(ACNUR) expresó hoy su profunda decepción por el fracaso de los líderes de la Unión Europea para
llegar a un acuerdo el lunes para compartir el reasentamiento de decenas de miles de refugiados que
llegan
a
sus
costas»
(disponible
en
http://www.un.org/spanish/News/story.asp?NewsID=33280#.VfxPynjOXyk, consultado en septiembre
de 2015).
112
Art. 13.1 del TUE.
113
Art. 3.3 del TUE.
60
que sirven de fundamento a la UE, que sustituye y sucede a la Comunidad
Europea114. Una de las modificaciones más importantes es que con la nueva
regulación la UE adquiere una estructura única, de forma que desaparece la
compleja estructura de pilares. La PESC pasa a estar regulada por el TUE, al
otorgarse competencia a Unión en materia de política exterior y de seguridad
común abarcará todos los ámbitos de la política exterior y todas las cuestiones
relativas a la seguridad de la Unión, incluida la definición progresiva de una
política común de defensa que podrá conducir a una defensa común que se (...)
regirá por reglas y procedimientos específicos. La definirán y aplicarán el
Consejo Europeo y el Consejo, que deberán pronunciarse por unanimidad salvo
cuando los Tratados dispongan otra cosa. Queda excluida la adopción de actos
legislativos. La política exterior y de seguridad común será ejecutada por el Alto
Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad y
por los Estados miembros, de conformidad con los Tratados. (...) la Unión
dirigirá, definirá y ejecutará una política exterior y de seguridad común basada
en el desarrollo de la solidaridad política mutua de los Estados miembros, en la
identificación de los asuntos que presenten un interés general y en la
consecución de una convergencia cada vez mayor de la actuación de los
Estados miembros115 .
El antes denominado tercer pilar (Cooperación policial y judicial en
materia penal) se incluye en el Título V del TFUE bajo el título de «Espacio de
Libertad, Seguridad y Justicia». Se establece un sistema de competencias
compartidas y se refuerza que la Unión constituye un espacio de libertad,
seguridad y justicia dentro del respeto de los derechos fundamentales y de los
distintos sistemas y tradiciones jurídicos de los Estados miembros, donde el
Consejo Europeo definirá las orientaciones estratégicas de la programación
legislativa y operativa en el espacio de libertad, seguridad y justicia. Además,
garantiza que los Estados miembros tendrán la posibilidad de organizar entre
ellos y bajo su responsabilidad formas de cooperación y coordinación en la
medida en que lo estimen apropiado, entre los servicios competentes de sus
114
Art. 1 del TUE.
115
Art. 24 del TUE.
61
administraciones responsables de velar por la seguridad nacional116.
Con la sustitución y sucesión de las Comunidades por la Unión, el
primer pilar también dejó de existir. Además, el TFUE distinguió tres formas de
competencias: a) competencias exclusivas, prevista en el artículo 3, a saber, la
Unión sería la única con competencia legislativa sobre la unión aduanera, el
establecimiento de las normas sobre competencia necesarias para el
funcionamiento del mercado interior, la política monetaria de los Estados
miembros cuya moneda es el euro, la conservación de los recursos biológicos
marinos dentro de la política pesquera común, la política comercial común;
además de para celebración de un acuerdo internacional cuando dicha
celebración esté prevista en un acto legislativo de la Unión, cuando sea
necesaria para permitirle ejercer su competencia interna o en la medida en que
pueda afectar a normas comunes o alterar el alcance de las mismas. En este
caso, el papel de los Estados miembros se limitará a su aplicación, salvo las
excepciones que pueda establecer la Unión; b) competencias compartidas, que
se regulan en el artículo 4 del TFUE, respecto a materias en las que los
Estados miembros y la Unión tienen competencia para aprobar actos
vinculantes. No obstante, los Estados solo podrán ejercer su competencia si la
Unión no ejerce la suya. Aquí se aplica el principio de subsidiariedad, de modo
que la Unión solo debe intervenir cuando su acción sea más eficaz que la
emprendida por los respectivos Estados miembros. Se incluyen en el ámbito de
esta competencia el mercado interior, la política social, en los aspectos
definidos en el presente Tratado, la cohesión económica, social y territorial, la
agricultura y la pesca, excepto la conservación de los recursos biológicos
marinos, el medio ambiente, la protección de los consumidores, los transportes,
las redes transeuropeas, la energía, el espacio de libertad, seguridad y justicia
y los asuntos comunes de seguridad en materia de salud pública, en los
aspectos definidos en el presente Tratado; c) competencias de apoyo, que se
establecen en el artículo 6 del TFUE y se refieren a la acción de la Unión para
complementar, apoyar o coordinar la acción de los Estados miembros; la Unión
no tiene poder legislativo ni podrá interferir en la acción de los Estados. Se
116
Art. 67, 68 y 73 del TFUE.
62
incluyen en el ámbito de esta competencia la protección y mejora de la salud
humana, la industria, la cultura, el turismo, la educación, la formación
profesional, la juventud y el deporte, la protección civil y la cooperación
administrativa.
Como señala Joaquín Aparicio «el orden jurídico interno en principio
es completo, es decir, no tiene fijado límite alguno a las materias sobre las que
puede actuar, pero (…) se despoja de algunas de sus competencias soberanas
a favor de las Instituciones de la Unión, que generan un ordenamiento por el
contrario limitado por las competencias atribuidas. Resulta así que hay una
incardinación
de
ambos
ordenamientos
que
tienen
que
operar
sin
117
fricciones»
. En el ámbito del TUE ya se ve claramente que «son los Estados
miembros los que atribuyen competencias a la denominada Unión con la
finalidad de que pueda alcanzar sus objetivos comunes» 118 . Desde las
Comunidades esta cuestión no es pacífica y con las nuevas reglas del Tratado
de Lisboa, no parece que vaya a dejar de haber problemas, al menos en lo que
respecta a la aplicación de los derechos sociales, cuya competencia es
compartida y que se sujeta al principio de subsidiariedad, cuya razón de ser se
encuentra precisamente en aquellas las situaciones en las que la Unión no
tiene la competencia exclusiva en determinadas materias, es decir, cuando la
Unión solo actúa, como ya hemos señalado, en los casos y en la medida en
que los Estados miembros no puedan alcanzar los objetivos.
En este punto, es necesario realizar un paréntesis para referirnos a
la Carta de Derechos Fundamentales incorporada al Tratado de Lisboa con
fuerza jurídicamente vinculante. Fijamonos que «desde el nacimiento de las
Comunidades hasta el Acta Única (1987) es un periodo caracterizado por un
predominio de lo económico sobre lo social (…) en el ámbito supraestatal de
las Comunidades, los Tratados eran parcos en asuntos relativos a la política
117
TOVAR, Joaquín Aparicio, Introducción al Derecho Social…,p. 55.
118
DEL POZO, Carlos Francisco Molina y DIZ, Jamile Bergamaschine Mata, La distribución de
competencias en el niuevo diseño de la Unión Europea: del Acta Única Europea al Tratado de
Lisboa,Revista FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS (Medellín, Colombia) , vol. 43, nº 118,
enero-junio de 2013, pp.15-59.
63
social y mudos en relación a los derechos fundamentales»119.
La primera intención de la formación del bloque europeo era
justamente mejorar la economía europea, pues tras la Segunda Guerra
Mundial, a excepción de Estados Unidos, los «países beligerantes (...) eran
mundos en ruinas habitados por lo que a los norteamericanos les parecían
poblaciones hambrientas, desesperadas y tal vez radicalizadas, predispuestas
a prestar oído a los cantos de sirena de la revolución social y de políticas
económicas incompatibles con el sistema internacional de libertad de empresa,
libre mercado y libertad de movimiento de capitales que había de salvar a los
Estados Unidos y al mundo. Además, el sistema internacional de antes de la
guerra se habría hundido dejando a los Estados Unidos frente a una URSS
comunista enormemente fortalecida que ocupaba amplias extensiones de
Europa y extensiones aún más amplias del mundo no europeo, cuyo futuro
político parecía incierto»120.
En este contexto histórico, el plan Marshall surge como proyecto un
proyecto para la recuperación de Europa que se concilia con sus intereses de
libertad de mercado: «Una Europa reconstruida eficazmente y parte de la
alianza antisoviética que era el lógico complemento del plan Marshall —la
Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN) de 1949— tenía que
basarse, siendo realistas, en la fortaleza económica alemana ratificada como el
rearme de Alemania. Lo mejor que los franceses podían hacer era vincular los
asuntos de Alemania Occidental y de Francia tan estrechamente que resultara
imposible un conflicto entre estos dos antiguos adversarios. Así pues, los
franceses propusieron su propia versión de una unión europea (...) La
Comunidad Europea se creó como alternativa a los planes de integración
europea de los Estados Unidos (...) no obstante , aunque los Estados Unidos
fuesen incapaces de imponer a los europeos sus planes económicos-políticos
en todos sus detalles, eran bastante fuertes como para controlar su posición
internacional»121.
119
TOVAR, Joaquín Aparicio, Introducción al Derecho Social…. pp. 83-84.
120
HOBSBAWM, Eric, Historia del Siglo XX…,p. 234.
121
HOBSBAWM, Eric, Historia del Siglo XX…, p. 244.
64
Como se desprende, en paralelo a la necesidad de reconstrucción
económica de los países beligerantes, coincide en el periodo de el momento en
que la sociedad se depara con la insuficiencia del «sistema estatal como
garante único dos direitos das pessoas, constatação ainda hoje reforçada,
como resulta de forma paradigmática da atual construção do direito de
ingerência humanitária e mesmo, mais latente, das condicionantes do próprio
processo de globalização»122. Es decir, los Estados, regional e individualmente
considerados,
no
tenían
condiciones
para
garantizar
los
derechos
fundamentales y sociales, por lo que surge, en este momento histórico, la
preocupación por la tutela de estos derechos. El silencio del Tratado de Roma,
no significa que los distintos Estados europeos —y no solo de los que integran
el bloque comunitario—, son conscientes de la necesidad de tutelar estos
derechos. Hay que considerar que los Estados europeos, en sus ámbitos
internos, incluido el Reino Unido que solo entró en el bloque en 1973,
desarrollaban políticas, no solo económicas, sino, principalmente, de ámbito
social. Como observa Eric Hobsbawm, «(…) son años en los que se producen
grandes avances en materia económica y social ("los años dorados") . Son los
años de los grandes pactos sociales que trajeron un grado (aunque no
excesivo) hasta entonces desconocido de redistribución de la renta, de la
extensión de los Sistemas de Seguridad Social, de la estabilidad en el empleo,
de las escalas móviles de salarios, de enorme fuerza sindical»123.
En el ámbito internacional, la tutela de estos derechos cabía a
instancias de orden internacional como la ONU y la OIT. En el espacio
europeo, correspondió al Consejo de Europa velar por esos derechos, con lo
que el 1949, introdujo en su estatuto la garantía de que se reconocieran a
cualquier persona bajo su jurisdicción los derechos del hombre y las libertades
fundamentales. El 4 de noviembre de 1950 se aprueba el Convenio Europeo de
los Derechos Humanos, con la clara intención de impedir los totalitarismos
estatales y el abuso de los derechos y las libertades. «A Convenção
consagrava, por um lado, uma série de direitos e liberdades civis e políticos e
estabelecia, por outro lado, um sistema que visava garantir o respeito das
122
HENRIQUES-GORJÃO, Miguel, Carta de Direitos Fundamentais da União Européia, p. 17.
123
TOVAR, Joaquín Aparicio, Introducción al Derecho Social…. p. 84.
65
obrigações
assumidas
pelos
Estados
Contratantes.
Três
instituições
partilhavam a responsabilidade deste controlo: a Comissão Européia dos
Direitos do Homem (criada em 1954), o Tribunal Europeu dos Direitos do
Homem (instituído em 1959) e o Comitê de Ministros do Conselho da Europa,
composto pelos ministros dos Negócios Estrangeiros dos Estados Membros ou
pelos seus representantes»124.
Todos los Estados miembros de la UE se adhieren a las normas
internacionales y son miembros de organismo internacionales, interpretan su
derecho interno de acuerdo con las normas, tratados y convenios ratificados en
el ámbito internacional. En paralelo a estas preocupaciones internacionales, los
Estados europeos introdujeron en sus respectivas Constituciones normas de
tutela igual o mayor que la reconocida en el Convenio, como, por ejemplo, la
Constitución española (arts. 10 y siguientes), la portuguesa (Parte I, arts. 12 a
57) y la italiana (art. 1 a 12)125.
Hasta el Tratado de Maastricht no se produce ninguna concreción
de las
la intención del Parlamento Europeo de ampliar de forma jurídica
vinculante la tutela de derechos fundamentales, aunque había declarado el
apego a los principios de libertad, democracia, respeto a los derechos del
hombre y las libertades fundamentales y del Estado de derecho (3.er
Considerando), al introducir una norma especial para vincular a la UE a los
derechos fundamentales como se hallan consagrados en el Convenio Europeo
de los Derechos Humanos, como principios generales de derecho y sin
perjuicio de las tradiciones constitucionales de cada Estado miembro.
Esta inclusión tuvo una doble función. Por un lado, la de dar valor al
Convenio de 1950 y, por otro, la de elevar los derechos fundamentales a la
categoría de principios generales de derecho. De este modo, se camina hacia
la regulación en normas positivas comunitarias de los derechos fundamentales.
Pese a todas las críticas vertidas al siguiente tratado, es decir, el
Tratado de Ámsterdam, lo cierto es que este supuso un importante avance en
la tutela de los derechos fundamentales. En él se señala que la Unión se
124
http://www.dhnet.org.br/direitos/blocos/uniaoeuropeia/31.htm.
125
Em todos estos textos, he citado los artículos que tratan en concreto de derechos y libertades. No
obstante, debe señalarse que, en el cuerpo de cada uno de ellos, se recogen otros derechos
fundamentales que se protegen y vinculan con la tutela general.
66
fundamenta en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos
humanos y las libertades libertades fundamentales, así como en el Estado de
derecho, principios que son comunes a los Estados miembros126, además de
confirmar el apego de la Unión Europea a los derechos sociales
fundamentales, tal como se definen en la Carta Social Europea, ratificada en
Turín, el 18 de octubre de 1961, y en la Carta Comunitaria de los Derechos
Sociales Fundamentales de los Trabajadores, de 1989127.
El Tratado de Ámsterdam fue un poco más lejos que la simple
declaración de derechos, intenciones y principios, pues reconoce la
competencia del TJCE para conocer de aquellos procesos en los que se
juzgara una violación de derechos fundamentales y establecer sanciones a los
Estados que de forma grave y reiterada transgredieran dichas reglas
establecidas, ahora, con fuerza vinculante.
No obstante, las innovaciones se limitaron a los puntos ya
mencionados y, a pesar de este carácter vinculante que reconocen los
Tratados de Maastricht y Ámsterdam a los derechos fundamentales, no dotó a
estas normas de fuerza jurídica, de modo que representaban solo un
compromiso de ámbito comunitario. Sin embargo, el Tribunal de Justicia
Europeo ya venía pronunciándose al respecto, y fue decisiva su posición que el
tratado siguiente, es decir, el Tratado de Lisboa, recogiera la Carta Social, con
lo que se confirma la agitación que se produjo a partir del Tratado de
Ámsterdam «por la necesidad de reformas institucionales que adecúen la
Unión a las necesidades de los tiempos»128.
En una primera fase, el Tribunal se negaba a conocer cualquier
causa que afectara a derechos fundamentales, por más relevante que fuera, al
entender que dichos alegatos no eran parámetros de apreciación de validez de
actos comunitarios. El Tribunal entendía que no podía, dada la autonomía del
ordenamiento comunitario, trasplantar el derecho de la Comunidad a las
normas constitucionales nacionales, aunque fuera en lo relativo a los derechos
126
Art. 1.8.a).
127
Art. 1.1.
128
TOVAR, Joaquin Aparício, Introducción al Derecho..., p. 85.
67
fundamentales. Esta fase se denominó agnosticismo valorativo (1959-1969)129.
Este criterio se refleja en el caso Stork en que «Stork, uma empresa
de distribuição de carvão alemã, intentava um recurso em anulação contra uma
decisão da Alta Autoridade (Comissão da União Europeia) que considerou que
as decisões de seis consórcios de produção de Carvão não impediam,
restringiam ou distorciam a competição normal de mercado» 130 . El Tribunal
decidió que la validez de las disposiciones comunitarias no puede ser
cuestionada por disposiciones constitucionales, «considerando que (4: a) […] a
Alta Autoridade só deve aplicar o direito da Comunidade, não sendo
competente para aplicar o direito interno dos Estados-membros; da mesma
forma, […] o Tribunal só tem que garantir o respeito do direito na interpretação
e aplicação do Tratado e dos regulamentos de execução; regra geral, não deve
pronunciar-se sobre as normas de direito interno; em consequência, não pode
examinar a acusação segundo a qual, ao adoptar a sua decisão, a Alta
Autoridade violou princípios do direito constitucional alemão (designadamente
os artigos 2.° e 12.° da lei fundamental)131. Con ello, el Tribunal entendía que
no podía apreciar la compatibilidad de los principios constitucionales
nacionales con las disposiciones comunitarias, relegando enfrentar la cuestión
«da problemática dos direitos fundamentais»132. No sorprende la postura del
Tribunal en esta primera fase, pues no existía ningún sistema «de proteçao de
direitos fundamentais a nivel comunitário (…) não permitindo ao indivíduo a
invocação da sua Constituição para se opor à aplicação de um acto
comunitário, nem garantindo uma tutela dos direitos fundamentais, originavamse situações de autêntica lacuna de jurisdição e, assim, de recuo num proceso
históricamente irreversível, pelo menos a nível dos Estados-Membros de
protecção dos direitos fundamentais»133.
129
Maria Luísa DUARTE, A União Europeia e os Direitos Fundamentais – Métodos de Protecção, in:
Estudos de Direito da União e das Comunidades Europeias, Coimbra, Editora, Coimbra (Portugal), p. 256.
130
TJCE,
4/02/1959,
Caso
«Stork»,
Caso
1/58,
Disponible
https://eucaselaw.wordpress.com/2013/06/21/stork-1959/, consultado en septiembre de 2015
131
TJCE, 4/02/1959, Caso «Stork»......
132
TJCE, 4/02/1959, Caso «Stork»....
133
en
MARTINS, Patrícia Fragoso, O Principio do Primado do Direito Comunitário – sobre as Normas
Constitucionais dos Estados-Membros - Dos Tratados ao Projecto de Constituiáo Europeia, Premio
68
A partir de 1969 se inaugura una segunda fase en el criterio del
TJCE, marcada por el caso Stauder 134 . A partir de este momento, el TJCE
entra en una fase de reconocimiento de los derechos fundamentales como
principios generales del derecho comunitario. Cuestionado por el Tribunal
Administrativo de Stuttgart sobre la compatibilidad de una decisión de la
Comisión con «os princípios gerais do direito comunitário em vigor». En el
caso, la «Cidade de Ulm, na Alemanha, processa Erich Stauder pelo facto de
ele não divulgar, aos seus vendedores, o nome dos beneficiários da sua venda
de manteiga a preço reduzido, uma imposição que decorre da Decisão
69/71/CEE da Comissão das Comunidades Europeias. Erich Stauder recusa-se
a fazê-lo porque tal seria contrário aos direitos fundamentais tais como eles até
parecem estar compreendidos nos princípios gerais do direito comunitário»135.
En el considerando nº 7, el Tribunal interpretó que «a disposição controvertida
não revela qualquer elemento susceptível de colocar em causa os direitos
fundamentais individuais compreendidos nos princípios gerais do direito
comunitário, cuja observância é assegurada pelo Tribunal»136. Por primera vez
el Tribunal reconoce que «os direitos fundamentais dos indivíduos são, pela
primeira vez, integrados nos princípios gerais do direito comunitário»137.
Tras
el
caso
Stauder,
en
el
caso
Internationale
Handelsgesellschaft 138 , el TJCE afirma que los derechos fundamentales,
Jaques Delors (mejor estudio académico sobre temas comunitarios), 2005, p. 83, disponible en
https://books.google.es/books?id=GmE7PW533m4C&pg=PA83&lpg=PA83&dq=fase+del+TJCE+agnostici
smo+valorativo&source=bl&ots=0aRgGo1Gf_&sig=fcIDzdDWQUvibZy961NQBA5Za18&hl=en&sa=X&ved
=0CCEQ6AEwAGoVChMI0Km67fSHyAIVQ1YUCh1PQpT#v=onepage&q=fase%20del%20TJCE%20agnosticismo%20valorativo&f=false, p. 83, consultado en
septiembre de 2015.
134
TJCE,
12/11/1969,
Caso
«Stauder»,
caso
nº
29/69,
Disponible
https://eucaselaw.wordpress.com/2013/06/15/stauder-1969/, consultado en septiembre de 2015.
en
135
TJCE, 12/11/1969, Caso «Stauder»...
136
TJCE, 12/11/1969, Caso «Stauder»...
137
TJCE, 12/11/1969, Caso «Stauder»...
138
TJCE, 17/12/1970, Caso Internationale Handelsgesellschaft mbH/Einfuhr-und Vorratsstelle für
Getreide
und
Futtermittel
,
Caso
nº
11/70,
Disponible
en
https://eucaselaw.wordpress.com/2013/06/15/internationale-handelsgesellschaft-1970/, consultado en
septiembre de 2015.
69
comprendidos en los principios generales de derecho comunitario, están
inspirados en las tradiciones constitucionales. «O facto desses princípios terem
como fonte de inspiração normas nacionais não obsta a que eles sejam
interpretados
e
aplicados
de
forma
autónoma
pela
Comunidade,
diferentemente até daquilo que são na ordem jurídica nacional. Estas eventuais
diferenças
seriam
justificadas
pelas
características
especificas
da
Comunidade» 139 . La cuestión giraba en torno al hecho de que la empresa
alemana Internationale Handelsgesellschaft se negaba a cumplir las reglas
impuestas «pelo regime de certificados de importação/exportação e de caução
previsto em dois regulamentos comunitários. Esta recusa era justificada pelo
facto desses regulamentos serem excessivamente exigentes, algo que seria
contrário ao principio da liberdade de acção e de disposição, da liberdade
económica e da proporcionalidade que resultam da Lei Fundamental alemã
(Constituição alemã)»140. Con esta decisión, el TJCE afirma la influencia de las
tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros en la tutela de
los derechos fundamentales.
La tercera fase por la que pasa el Tribunal, caracterizada por el caso
Nold141, se conoce como fase de «internacionalización»142. En este caso, el
TJCE amplia la fuente de derechos fundamentales susceptibles de protección
comunitaria. Se trata de un litigio planteado a raíz de una decisión de la
Comisión Europea que autoriza
«novas regras de venda à sociedade de
minério de carvão Ruhrkohle AG. Estas regras passam condicionar toda venda
de carvão a clausulas de contratação de dois anos por um valor mínimo de
6000 toneladas por ano. A sociedade Nold, pequena empresa que opera
essencialmente para particulares, acha-se lesada por esta decisão uma vez
que os seus volumes de venda encontravam-se bem abaixo das quantidades
exigidas»143. Litiga contra la Comisión ante el TJCE con la pretensión de que
139
TJCE, 17/12/1970, Caso Internationale Handelsgesellschaft.....
140
TJCE, 17/12/1970, Caso Internationale Handelsgesellschaft....
141
TJCE,
14/05/1974,
Caso
«Nold»,
caso
nº
4/73.
Disponible
https://eucaselaw.wordpress.com/2013/06/15/nold-1974/, consultado en septiembre de 2015.
142
Maria Luísa DUARTE, A União Europeia e os Direitos Fundamentais......, p. 261
143
TJCE, 14/05/1974, Caso «Nold» …..
70
en
se anule dicha decisión, con fundamento en la violación de derechos
fundamentales.
En los considerandos 13 y 14, el Tribunal reitera que los derechos
fundamentales «são parte integrante dos princípios gerais do direito, cuja
observância lhe incumbe garantir. O Tribunal, ao garantir a protecção destes
direitos, deve inspirar-se nas tradições constitucionais comuns aos Estadosmembros e não pode, assim, admitir medidas incompatíveis com os direitos
fundamentais
reconhecidos
e
garantidos
pelas
constituições destes
Estados. Os instrumentos internacionais relativos à protecção dos direitos do
homem, em que os Estados-membros colaboraram ou a que aderiram, podem
igualmente dar indicações que é conveniente tomar em consideração no
âmbito
do
direito
comunitário
(…)direitos
assim
garantidos, longe
de
constituírem prerrogativas absolutas, devem ser considerados à luz da função
social dos bens e das actividades protegidas. Por esta razão, a garantia
concedida a este tipo de direitos só é geralmente atribuída sob reserva de
limitações estabelecidas em função do interesse público. Na ordem jurídica
comunitária, é igualmente legítimo reservar em relação a estes direitos a
aplicação
de
determinados
limites
justificados
pelos
objectivos
de
interesse geral prosseguidos pela Comunidade, desde que não afectem a
substância destes mesmos direitos».
Con ello, el Tribunal afirma tres cosas:«Em primeiro lugar, os direitos
fundamentais compreendidos nesses princípios não deverão admitir medidas
nacionais de implementação de normas comunitárias incompatíveis com as
constituições dos Estados-Membros; em segundo lugar, que os direitos
fundamentais compreendidos nesses princípios são inspirados, já não só nas
tradições constitucionais aos Estados-Membros, mas também nos instrumentos
internacionais relativos à protecção dos direitos do homem em que os EstadosMembros colaboraram ou a que aderiram; em terceiro lugar, que os direitos
fundamentais compreendidos nesses princípios não são absolutos mas sofrem
uma
reserva
de
interesse
geral tal como
Comunidade»144.
144
TJCE, 14/05/1974, Caso «Nold»…..
71
ele
é
prosseguido pela
En el juicio del caso Rutili145, con el que el TJCE despejó el camino
para la aplicación del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, que se
convirtió en la fuente principal de la construcción jurisprudencial de los
principios
generales
de
derecho
relativos
a
derechos
fundamentales
garantizados por el ordenamiento jurídico comunitario. Trataba sobre la
cuestión de un ciudadano italiano, Roland Rutilli, que obtuvo un permiso de
residencia para él y su familia en Francia. Enseguida, el Ministerio del Interior
emitió una orden de expulsión con el argumento de que había sido acusado de
ejercer actividades de carácter político y sindical en 1967 y 1968.
En él, afirma el Tribunal que: «Quanto ao essencial, e nos termos de
reserva inscrita no artigo 48.°, n.° 3, os Estados-membros continuam a ser
livres de determinar, em conformidade com as suas necessidades nacionais,
as exigências de ordem pública. No entanto, no contexto comunitário, e
designadamente enquanto justificação de uma excepção aos princípios
fundamentais de igualdade de tratamento e de liberdade de circulação dos
trabalhadores, este conceito deve ser entendido estritamente, de modo a que o
seu alcance não possa ser determinado unilateralmente por cada um dos
Estados-membros sem controlo das instituições da Comunidade. Assim sendo,
só podem ser introduzidas restrições dos direitos dos nacionais dos Estadosmembros de entrar no território de um outro Estado-membro e de aí residir e se
deslocar, quando a sua presença ou o seu comportamento constitua uma
ameaça efectiva e suficientemente grave para a ordem pública. A este respeito,
o artigo 3º da Directiva 64/221 impõe aos Estados-membros a obrigação de
proceder a essa apreciação analisando a situação individual de qual quer
pessoa protegida pelo direito comunitário e não com base em apreciações de
carácter global. Além disso, o artigo 2.° da mesma directiva dispõe que as
razões de ordem pública não poderão ser desviadas da sua função própria,
não podendo ser «invocadas com fins económicos. O artigo 8.° do
Regulamento n.° 1612/68, que garantiu a igualdade de tratamento em matéria
de filiação em organizações sindicais e do exercício dos direitos sindi cais,
demonstra que a reserva relativa à ordem pública também não poderá ser
145
TJCE,
«Rutilli»,
de
28/10/1975,
caso
nº
36/75,
disponible
https://eucaselaw.wordpress.com/2013/06/15/rutili-1975/, consultado en septiembre de 2015.
72
en
invocada por razões que tenham a ver com o exercício daqueles direitos. No
seu conjunto, as limitações introduzidas aos poderes dos Estados-membros em
matéria de polícia de estrangeiros apresentam-se como a manifestação
específica de um princípio mais geral consagrado pelos artigos 8.°, 9.°, 10.° e
11.° da Convenção para Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades
Fundamentais, assinada em Roma em 4 de Novembro de 1950, ratificada por
todos os Estados-membros, e do artigo 2.° do protocolo n.° 4 da mesma
convenção, assinado em Estrasburgo, a 16 de Setembro de 1963, que
dispõem, em termos idênticos, que as ofensas aos direitos garantidos pelos
referidos artigos, em virtude das necessidades de ordem e segurança públicas,
não poderão ultrapassar o âmbito do que é necessário para protecção da
quelas necessidades "numa sociedade democrática"»146.
Esta fue la primera vez que el TJCE citaba el Convenio.
Hubo otras sentencias con fallos similares. Se habían abierto las
puertas a una legislación que pudiera asegurar derechos fundamentales en el
ámbito de la Unión Europea y no solo en los límites de los Estados a través de
su legislación nacional, aunque constitucional. De esta forma, en 1999, el
Consejo Europeo consideró oportuno aprobar la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, elaborada en una convención integrada
por un representante de cada país, se formó formalmente en Niza, en
diciembre del año 2000.
Con la aprobación del Tratado de Lisboa, la Carta de Derechos
Fundamentales asume un carácter vinculante, cuyo valor jurídico es el mismo
que el que tienen los Tratados, los cuales integra. Se divide en siete capítulos:
Capítulo I, Dignidad; Capítulo II, Libertad; Capítulo III, Igualdad; Capítulo IV,
Solidaridad; Capítulo V, Ciudadanía; Capítulo VI, Justicia; y, por último,
Capítulo VII, Disposiciones generales.
La protección de los derechos fundamentales goza de garantía
interna, es decir, en el ámbito de los Estados miembros, en los términos de la
146
TJCE, de 28/10/1975, Caso «Rutilli»…
73
legislación nacional, así como, a nivel transnacional, es decir, de la Unión, de
conformidad con la Carta. Esto significa
significa que cuando una cuestión que se funda
en el derecho de la Unión, se somete a un juzgado o tribunal nacional, el fallo
deberá respetar el contenido de la Carta, que ahora tiene carácter jurídico
vinculante.
Así retrata la UE la aplicación de la Carta de
d Derechos
Fundamentales147:
Consideramos que el hecho de reconocerle valor jurídico vinculante
fue un paso importante que dio el legislador para posibilitar la adopción de un
estándar mínimo en todos los países y en el ámbito de la Unión para la tutela
147
Disponible en: http://europedirect.aigmadeira.com/cms/wp-content/uploads/2013/04/Relatorio
http://europedirect.aigmadeira.com/cms/wp content/uploads/2013/04/RelatorioAplicação-da-Carta-dos-Direitos--Fundamentais-na-UE.pdf, consultado en septiembre
embre de 2015.
74
de los derechos fundamentales, es decir, deja espacio para que el Tribual de
Justicia, que tiene competencia para conocer las pretensiones relativas a
materias de esta naturaleza, pueda afirmar un criterio transnacional, esto es,
por encima de los límites regionales de los Estados miembros y aplicable a
todos ellos.
Del mismo modo, hay espacio jurídico para proporcionar una
tutela uniforme, no sujeta a reglamentos individualizados en los ámbitos
internos. Sería posible homogeneizar la protección de forma a posibilitar un
equilibrio más eficiente entre el capital transnacional y los derechos
fundamentales, tanto en su vertiente individual como colectiva.
3. El MERCOSUR
La creación del Mercosur se vio motivada por la necesidad de
formar un mercado común entre los países de América del Sur, que pretendía la
eliminación de las barreras aduaneras. Tuvo lugar como un proceso de
integración regional por medio del Tratado de Asunción, firmado en 1991 entre
Brasil, Argentina, Uruguay y Paraguay. En 1994, se firma el Protocolo de Ouro
Preto que da base institucional al Mercosur. En julio de 2012, se aprobó la
entrada en el bloque de Venezuela, que tenía estatuto de país asociado desde
2006, en medio de una situación absolutamente controvertida y de una crisis
política con Paraguay, cuya participación en el bloque se había «suspendido»
con carácter temporal.
Señala Oscar Hernández Bernalette que «a entrada da Venezuela
no Mercado Comum do Sul (Mercosul) ocorre pela porta de trás, graças à crise
política no Paraguai, que provocou a destituição do presidente Fernando Lugo e
a suspensão deste país do bloco. A Venezuela ingressa no Mercosul com um
quadro interno caracterizado pela grande debilidade política e comercial, bem
como pela economia frágil e muito pouco competitiva – à exceção do setor
75
energético (…). Um dos problemas centrais dessa nova associação é que o
governo venezuelano nunca considerou o Mercosul um verdadeiro espaço
comercial para sua inserção econômica na região, mas sim uma aglomeração
de caráter político que serviria de escudo ante "as permanentes ameaças do
império" (referindo-se aos Estados Unidos), o que, segundo o presidente
Chávez, obrigava a Venezuela a se colocar sob a guarda protetora de seu
irmão maior na região – o Brasil»148.
En julio de 2015, se aprueba la adhesión de Bolivia, que era país
asociado desde 2012. Se puede decir que el MERCOSUR se caracteriza por el
regionalismo abierto, es decir, su objetivo no es solo el incrementar las
relaciones comerciales dentro de la zona, sino también estimular el intercambio
con otros socios comerciales. Tienen el estatuto de estados asociados al
MERCOSUR, Chile (desde 1996), Perú (desde 2003), Colombia y Ecuador
(desde 2004). Guiana y Suriname se convirtieron en Estados asociados en
2013. Con ello, todos los países de América del Sur forman parte del
MERCOSUR, bien como Estado parte, bien como Estado asociado. Aunque no
se haya alcanzado un grado más avanzado de «armonización de las políticas
macroeconómicas ya existe un grado considerable de integración productiva. Y
evidentemente los acuerdos finales tendrán consecuencias sociales no
previstas por los gobiernos. La primera de ellas puede ser la reducción de
empleos y salarios debidos al impacto comercial —en el caso brasileño ello
probablemente afectará las regiones fronterizas—. La segunda, quizá más
grave para algunos sectores productivos brasileños, será el cambio geográfico
de empresas (…) Y por último, la subcontratación de empresas y de mano de
obra de un país a otro; el mejor ejemplo ha sido la construcción civil, donde
empresas brasileñas han conseguido contratos con los otros países del
Mercosur por presentar el menor costo de mano de obra del sector»149.
En términos territoriales, el Mercosur se retrata de la forma siguiente:
148
O Tortuoso Ingresso da Venezuela ao Mercosul, disponible en http://www.ictsd.org/bridgesnews/pontes/news/o-tortuoso-ingresso-da-venezuela-ao-mercosul, consultado en septiembre de 2015.
149
CASTRO, Maria Silvia Portella de, Mercosur, Mercado de trabajo y desafios para una acción sindical
regional. Nueva Sociedad Nº 143, Mayo-Junio 1996, pp. 158-173, disponible en
http://nuso.org/media/articles/downloads/2507_1.pdf, consultado en septiembre de 2015.
76
En lo que atañe al mercado de trabajo, las estadísticas relativas hasta
2013, a fin de identificar la situación de los trabajadores150, son las siguientes:
150
Disponible en: http://www.observatorio.net,
http://www.observatorio.net consultado en septiembre
ptiembre de 2015. Hasta este
momento, no hay estadísticas relativas a 2014/2015, tampoco ninguna que incluya los índices de
Venezuela, que se adhirió al bloque en julio de 2012.
77
Como puede verse, el bloque no solo presenta una dimensión
territorial que va a interesar al capital globalizado, como tiene características de
gran peso en la economía, principalmente en razón de la
la mano de obra
disponible. Es la quinta mayor economía del mundo y su extensión territorial
posee la mayor biodiversidad del planeta. En enero de 2015, la UE tenía una
78
población de unos 509 millones de personas 151 , con una superficie total de
4.324.782 km2; mientras que el Mercosur tenía una población de 296 millones
repartidas en los casi 15 millones de kilómetros cuadrados 152 . Por último,
posee la mayor reserva de agua dulce del planeta 153 , así como recursos
energéticos renovables y no renovables. Esto significa que la región despierta
el interés de las potencias económicas que cuentan con la ventaja de negociar
pactos económicos con países en los que las desigualdades sociales son
enormes y los índices de pobreza alarmantes, lo que facilita que se violen los
derechos fundamentales, en particular la precarización de la mano de obra
trabajadora.
Según el informe de la CEPAL «el peso de los flujos de comercio
intrarregional (medido por exportaciones) en América Latina y el Caribe en los
últimos 25 años ha fluctuado entre el 12% y el 20% del comercio total,
alcanzando el 18% al final de la década (……). Tradicionalmente, los Estados
Unidos ha sido el principal socio comercial de la región, llegando a representar
cerca del 60% de las exportaciones totales a fines de los años noventa. Esta
proporción ha seguido una tendencia declinante y la participación de los
Estados Unidos en 2009 se redujo a un 40%. De igual forma, la participación
de la Unión Europea se redujo de más del 20% hacia fines de los años ochenta
al 13% en 2009. En cambio, la participación de China, que a inicios de los años
noventa era de menos del 1% subió sostenidamente en la década de 2000
hasta ubicarse en cerca del 7%. ese a los episodios de turbulencias financieras
internacionales y regionales que afectaron a la región entre 1990 y 2009, los
flujos de exportación hacia los mercados regionales crecieron en ese período
más que los destinados a los mercados extrarregionales en su conjunto Pese a
los episodios de turbulencias financieras internacionales y regionales que
151
Datos
estadísticos
disponibles
en:
https://pt.wikipedia.org/wiki/Estat%C3%ADsticas_da_União_Europeia, consultado en septiembre de
2015.
152
Datos
estadícticos
disponibles
en:
http://www.mercosur.int/innovaportal/v/3862/4/innova.front/en-pocas-palabras,
consultado
en
septiembre de 2015. Estos datos no están actualizados de modo fiel en todos los países. Se presume que
en el gráfico de la web del Mercosur, los indicadores se refieren a 2015.
153
Reserva subterránea localizada entre Brasil, Argentina, Uruguay y Paraguay. Información disponible
en: http://www.suapesquisa.com/geografia/aquifero_guarani.htm, consultado en septiembre de 2015.
79
afectaron a la región entre 1990 y 2009, los flujos de exportación hacia los
mercados regionales crecieron en ese período más que los destinados a los
mercados extrarregionales en su conjunto (…). Este patrón se observa de
manera más o menos generalizada en las exportaciones de la región hacia
todos los grupos, así como también hacia Chile y México. Esta tendencia de
largo plazo se interrumpe en 2009, año en que el comercio intrarregional
vuelve a mostrar un comportamiento procíclico, desplomándose tras la crisis
internacional. Es así como las exportaciones intrarregionales se redujeron casi
un 28%, cinco puntos porcentuales más que las exportaciones hacia el resto
del mundo. De esta manera, se perdió la oportunidad de que el mercado
intrarregional amortiguara los choques de la demanda extrarregional causadas
por la crisis»154.
Lo que concluye el informe es que el comercio intrarregional existe a
gran escala en los países integrados: «Un 24% del comercio intrarregional en
América Latina y el Caribe se realiza entre países del MERCOSUR y un 10%
entre los países andinos. Del total del comercio intrarregional el 64% es
comercio intrasudamericano y el 8% es comercio intracentroamericano y
caribeño. Denominaremos a este tipo de actividad «comercio intrasubregional»
Por tanto, el interés de los países en integrarse se centra, como es
obvio, en el factor económico y los movimientos financieros que se generan en
las operaciones comerciales entabladas.
La UE también mantiene relaciones comerciales con Mercosur. En
1995 firmaron el Acuerdo- Marco Interregional de Coorperación que entró en
vigor en 1999. En él las partes se comprometen a intensificar sus relaciones
con el fin de fomentar el incremento y la diversificación de sus intercambios
comerciales, preparar la ulterior liberalización progresiva y recíproca de los
mismos
y
promover la
creación de
condiciones que
favorezcan
el
establecimiento de la Asociación Interregional, teniendo en cuenta la
154
ROSALES, Osvaldo (compilador), Globalización, Integración y Comercio Inclusivo en América Latina,
textos
seleccionados
2010-2014,
CEPALNaciones
Unidas,
disponible
en:
http://www.cepal.org/es/publicaciones/38952-globalizacion-integracion-y-comercio-inclusivo-enamerica-latina-textos, consultado en septiembre de 2015.
80
sensibilidad respecto de ciertos productos, de conformidad con la OMC155. Las
bases del acuerdo son el diálogo político, la cooperación y el comercio. Las
negociaiones fueron suspendidas en 2004 por divergencias acerca del pilar del
comercio y se volvió a hacer un nuevo acuerdo en 2008 para incluir tres áreas
nuevas que son la ciencia, la tecnología, la infraestructura y energía renovable.
Tras más de seis años de suspensión en las negociaciones, en mayo de 2010
se hicieron nuevos compromisos para alargar el ámbito del acuerdo y poder
incluir , también , los servicios, la propiedad intelectual, la facilidad de los
arenceles y comercio y el desembarazo
de los obstáculos para las
concurrencias públicas y el comercio156.
Ser miembro del Mercosur, por ende, implica permitir, «i) a livre
circulação de bens, serviços e fatores produtivos entre os países; ii) o
estabelecimento de uma tarifa externa comum e a adoção de uma política
comercial comum em relação a terceiros Estados; iii) a coordenação de
políticas macroeconômicas e setoriais entre as Partes; e iv) o compromisso das
Partes de harmonizar suas legislações, nas áreas pertinentes, para lograr o
fortalecimento do processo de integração» 157 . De esta manera, lo que se
deprende es que la estructura integradora del bloque tan solo tuvo en cuenta
aspectos económicos de formación y únicamente se preocupó de la circulación
de trabajadores en 1993, como veremos más adelante.
El Tratado de Outo Preto (1994) estableció la estructura actual del
Mercosur. Además, reconoció al bloque personalidad jurídica internacional, lo
que le permite negociar con terceros países, grupos de países u organismos
internacionales, vinculando con ello a todos los Estados miembros. Este tratado
también amplió la estructura inicial, mediante la creación de las Comisiones de
Comercio del Mercosur y Parlamentaria Conjunta, el Foro Consultivo
Económico-Social y la Secretaría Administrativa del Mercosur, sin alterar la
estructura y atribuciones del Consejo y del Grupo. De este modo, el
MERCOSUR tienen la estructura siguiente:
155
Art. 4º
del Acuerdo- Marco Interregional de Coorperación , disponível en http://eurlex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:21996A0319(02), aceso en octubre de 2015.
156
Información disponible en http://eeas.europa.eu/mercosur/index_pt.htm, en octubre de 2015.
157
BERLNALETTE, Oscar Hernández, O Tortuoso Ingresso....
81
Consejo del Mercado Común
Grupo Mercado Común
Comisión del Comercio del MERCOSUR
Parlamento del MERCOSUR
Foro Consultivo Económico-Social
Secretaría del MERCOSUR
Centro MERCOSUR de Promoción del Estado de
Derecho
Compete a la Comisión de Comercio velar por la aplicación de los
instrumentos de política comercial común establecidos para el funcionamiento
de la unión aduanera.
El 18 de febrero de 2002, se firma el Protocolo de Olivos que crea el
Tribunal Ad-Hoc y el Tribunal Permanente de Revisión. El primero es
competente para conocer y resolver las controversias entre los Estados partes
sobre la interpretación, aplicación o incumplimiento del Tratado de Asunción,
del Protocolo de Ouro Preto, de los protocolos y acuerdos celebrados en el
marco del Tratado de Asunción, de las Decisiones del Consejo del Mercado
Común, de las Resoluciones del Grupo Mercado Común y de las Directivas de
la
Comisión
de
Comercio
del MERCOSUR,
serán sometidas
a los
procedimientos establecidos en el presente Protocolo.
El segundo es competente para resolver las controversias que
surjan entre los Estados Partes sobre la interpretación, aplicación o
incumplimiento del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto, de los
protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción, de las
Decisiones del Consejo del Mercado Común, de las Resoluciones del Grupo
Mercado Común y de las Directivas de la Comisión de Comercio del
MERCOSUR158 . Este tribunal fue creado con la intención de dar a las partes
seguridad jurídica en los conflictos que, en su caso, surjan durante las
158
Artículo 1.1 del Protocolo de Olivos.
82
negociaciones o en la interpretación de las normas comunes. De esta forma, el
Protocolo prevé que las partes podrán elegir árbitros para solicitar opiniones
consultivas o resolver cuestiones por medio de negociaciones directas.
En caso de que las partes no logren resolver las cuestiones
directamente, deberán someterse al procedimiento arbitral. Para ello, se
constituirá un tribunal ad-hoc integrado por tres árbitros nombrados por cada
uno de los Estados implicados, elegidos entre la lista de árbitros existente en la
Secretaría Administrativa del Mercosur. El árbitro presidente lo elegirán las
partes de común acuerdo. Todos ellos tendrán su respectivo suplente, elegido
siguiendo los mismos criterios.
Las partes podrán recurrir la resolución del tribunal arbitral ante el
Tribunal Permanente de Revisión. Este Tribunal también tiene naturaleza
arbitral, es decir, no tiene jurisdicción y, aunque los Estados miembros respeten
sus laudos, estos no tienen peso jurídico o carácter vinculante como sucede
con las sentencias de los tribunales nacionales o, haciendo un paralelismo, el
Tribunal de Justicia Europeo, lo que impide que se cree una jurisprudencia
transnacional, aunque limitada a los Estados del bloque.
Sin embargo, la existencia de este tribunal constituye una esperanza
para que el derecho del Mercosur sea efectivo como sucede con el Tribunal de
Justicia Europeo. Si bien, su competencia es mucho más reducida y está
limitada por la normativa del bloque y por la falta de interés político de
reconocerle mayor autonomía.
En 2007, fue instado a actuar como instancia consultiva 159 en un
caso en «Norte S.A. Imp. Exp. c/ Laboratorios Northia Sociedad Anónima
Comercial, Industrial, Financiera, Inmobiliaria y Agropecuaria s/ Indemnización
de Daños y Perjuicios y Lucro Cesante». En esta situación, se especificaron los
criterios fundamentales del derecho del Mercosur, como su primacía frente al
derecho nacional de los Estados partes. El mundo académico cuestionó
acaloradamente el caso y debatió sobre la sobre la viabilidad de esta actuación
del Tribunal, pero, al mismo tiempo, se acabó reconociendo que las futuras
159
Opinion consultiva n.º 01/2007.
83
opiniones consultivas podrían mejorar su estilo y forma para dar una mayor
solidez al Tribunal y el reconocimiento de sus funciones y resoluciones. Esta
solicitud fue pionera, fue conocida, en primera instancia, por el Juzgado Civil y
Comercial del Primer Turno de Asunción (Paraguay), que se refirió a la
interpretación de las normas del Mercosur y a las normas internas de Argentina
y Paraguay sobre competencia de los jueces y tribunales locales para conocer
un litigio dentro del marco de un proceso judicial sobre daños y perjuicios con
la consecuente rescisión de un contrato comercial firmado entre una empresa
argentina y ora paraguaya.
Sin embargo, a pesar de este pronunciamiento, aún es muy
tímida la interferencia del tribunal en el derecho del Mercosur. Se puede decir
que, de hecho, no hay. Además, es muy pronto para hablar de existencia de
derecho en el Mercosur y de reglas que se dirijan al derecho nacional e
internacional en los países que forman el bloque, lo que, en efecto, impide que
se pueda reconocer el Mercosur como bloque económico con intereses
comunes. Los países mantienen sus individualidades y no tienen un
pensamiento uniforme en el sentido de buscar una integración que pueda
atender a los intereses de mejora de la calidad de vida de los pueblos que lo
integran mediante la construcción de una base unitaria sólida.
El 10 de diciembre de 2003 se aprueba la Resolución GMC nº 26-01,
que crea el Tribunal Administrativo del Mercosur, distinto de los otros dos y
con competencia para resolver tan solo las cuestiones y conflictos que puedan
surgir y afecten a funcionarios da Secretaría Administrativa del Mercosur o a
los trabajadores contratados por ella para prestar servicios. Asimismo, e amplió
la competencia para conocer y resolver conflictos en materiaadministrativolaboral exclusivamente, que se susciten entre otros órganos de la estructura
institucional del MERCOSUR y el personal contratado por ellos160.
Este tribunal resuelve los conflictos en una única instancia, está
integrado por cuatro miembros titulares y sus respectivos suplentes,
nombrados libremente por los Estados miembros. Cuando sea posible, el
160
Artículo 1.
84
nombramiento recaerá sobre un jurista con conocimiento en materia
administrativo-laboral y contra sus resoluciones no cabe recurso.
Las normas que rigen el Mercosur son el Tratado de Asunción, sus
protocolos, instrumentos adicionales, acuerdos celebrados, decisiones del
Consejo, resoluciones del Grupo y directrices de la Comisión de Comercio, sin
perjuicio de otras fuentes accesorias que, en su caso, se constituyan.
Como puede verse, la formación del Mercosur tan solo buscaba la
integración económica que pudiera beneficiar a los países, en su objetivo de
lograr una economía más sólida, sin preocuparse por cuestiones sociales o, de
hecho, por aumentar la riqueza y mejorar la calidad de vida de las personas que
viven en los distintos países. De esta forma, el Tratado de Asunción garantiza la
libertad de circulación de bienes, servicios y factores de producción.
En definitiva, lo que se pretendía era la formación de un mercado
común, que diera más fuerza a los países y aumentara la competencia
económica de América del Sur, a fin para que fuera más viable y competitiva y
poder negociar en el mercado externo de forma individual o a través de otros
bloques económicos. Se buscó eliminar las barreras aduaneras y el precio más
barato de productos y servicios, lo que de hecho no se logró. Hay que señalar
que
los
países
miembros
mantienen
sus
respectivas
soberaneas
e
independencia jurídica, política y social, y que no existe un ordenamiento
común o normas comunes que orienten lo que podría ser parte de un contexto
creado por la pretendida unidad económica. No hay un derecho o jurisprudencia
del Mercosur y todas las normas y reglamentos que puedan adoptarse siempre
estarán sujetos a la recepción interna por los Estados, paso sin el que no
pueden integrar el ordenamiento jurídico respectivo.
Pese a ello, no podemos dejar de citar, que pese a la falta de
soluciones concretas, la regulación de la libertad y la movilidad de
trabajadores, así como la previsión de un umbral de derechos que se puedan
garantizar en el ámbito del bloque, el 10 de diciembre de 1998, se promulgó
una Declaración Sociolaboral del Mercosur que se dividía en I - derechos
individuales: a) no discriminación e igualdad efectiva en el trato a todos los
trabajadores b) la protección al trabajador emigrante y fronterizo en las mismas
85
condiciones que a los nacionales; c) eliminación del trabajo forzoso; d)
prohibición del trabajo infantil; e) garantía del derecho de los empleadores y
tomadores de mano de obra de organizar económica y técnicamente sus
empresas; II – derechos colectivos: a) libertad de asociación; b) libertad
sindical; c) derecho de huelga; d) negociación colectiva. En la tercera parte,
destinada a los que se denominó otros derechos, incluye normas de protección
del medio ambiente laboral, salud y seguridad en el trabajo, inspección del
trabajo,
seguridad social,
formación
profesional
y
protección
de
los
desempleados. Además, trata de la aplicación y seguimiento de la Carta y el
diálogo social.
La revisión de la Carta el 17 de julio de 2015 introduce pocas
modificaciones. Se división en cinco capítulos: el primero trata de principios,
contiene tres artículos, a saber, uno que define el término «trabajador»; otro
destinado al trabajo decente y el último a las empresas sostenibles. El segundo
capítulo trata de los derechos individuales como ya hacía la Carta anterior, de
forma un poco más pormenorizada respecto a las intenciones y objetivos para
realizarse los derechos que refiere. La gran novedad de este capítulo se
encuentra en el artículo 10 que se refiere a los derechos de los empleadores:
los empleadores, de conformidad con la legislación nacional vigente en cada
Estado Parte, tienen el derecho de crear, organizar y dirigir económica y
técnicamente la empresa. El capítulo tercero trata de los derechos colectivos,
como ya hacía la Carta anterior. El capítulo cuarto, se destinada a otros
derechos, relativos a compromisos destinados a los Estados partes con
medidas que buscan que el empleo sea una cuestión central de las políticas
públicas; el fomento al empleo en los mercados internos y regionales;
protección a los desempleados y formación profesional a los trabajadores
empleados o desempleados. Además, se refiere a la salud y seguridad en el
trabajo, la seguridad social, la inspección laboral y la preservación de un medio
ambiente saludable. Para terminar, el último capítulo trata de la aplicación y
seguimiento de la Carta.
Hay que subrayar que la carta sociolaboral fue iniciativa de la
86
Coordinadora de las Centrales Sindicales del Cono Sur (CCSCS) 161 . El
proyecto comenzó en 1993 y, como señala Jorge R. Bruni, su motivación
fue162: «la ampliación de las actuales dimensiones de sus mercados nacionales
a través de la integración, constituye condición fundamental para acelerar sus
procesos de desarrollo económico con justicia social (Tratado de Asunción Considerandos). Que el conjunto de convenios y recomendaciones de la
Organización Internacional del Trabajo que garantizan los derechos esenciales
de los trabajadores, constituyen fuente inspiradora de la presente carta. Que
asimismo, ésta recoge e incorpora los principios básicos de las Declaraciones,
Pactos y Protocolos que integran el patrimonio jurídico de la humanidad. Que
constituye base irrenunciable del proyecto integracionista, la común adhesión
de los Estados Partes a los principios de la democracia política, el Estado de
Derecho y el respeto irrestricto de los derechos civiles y políticos del hombre.
Que reconoce la estrecha relación que existe entre la vigencia de los derechos
económicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y políticos, por
cuanto las diferentes categorías de derechos, constituyen un modo indisoluble
que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona
humana, por lo cual exige una tutela y promoción permanente con el objeto de
lograr su vigencia plena, sin que jamás pueda utilizarse la violación de unos en
aras de la realización de otros (Protocolo San Salvador). Que la integración
involucra aspectos y efectos ineludibles que demandan la necesidad de
afrontar la cuestión de la dimensión social de la integración. Que esta
161
La CCSCS fue creada en 1987 por iniciativa de la ORIT/CIOSL (Organización Regional Interamericana
de Trabajadores, Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres) «para hacer frente a
la acción de la FSM en la región contra el FMI y la deuda externa. Agrupando las centrales sindicales de
Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, Paraguay y Uruguay, la CCSCS tuvo en sus comienzos una actuación
básicamente retórica, ya que apenas cumplió un programa de formación propuesto por la ORIT. A
finales de 1990, con el avance del proceso de integración, ese proceso fue aprobado como una de las
prioridades de la CCSCS, lo que le permitió realizar un pronunciamiento político sobre el Tratado de
Asunción después de su ratificación, en la reunión de los ministros de Trabajo en Foz de Iguazú en
diciembre de 1991 –ocasión en que el sindicalismo presentó sus primeras demandas a los cuatro
gobiernos» (CASTRO, Maria Silvia Portella de, Mercosur, mercado de trabajo y desafíiós paa una acción
sindical regional, Revista Nueva Sociedad, nº 143, mayo-junio 1996, pp. 158-173, disponible en:
http://nuso.org/media/articles/downloads/2507_1.pdf, consultado en septiembre de 2015).
162
BRUNI, Jorge R, Los órganos sociolaborales del MERCOSUR – Historia y estado actual de la cuestion –
La construccion de la dimensión social del MERCOSUR – Un largo proceso a recorrer, Disponible
en:http://white.lim.ilo.org/spanish/260ameri/oitreg/activid/proyectos/actrav/proyectos/anexos/london
oit.html, consultado en septiembre de 2015.
87
dimensión social de la integración alude a la necesidad y conveniencia de
prever, analizar y procurar resolver los diversos problemas de esta índole que
plantea la integración, incluyendo la prevención de posibilidades de "dumping
social". Que los derechos fundamentales son esencialmente progresivos, por lo
que las enumeraciones formuladas en las declaraciones o actos de
reconocimiento no deben considerarse limitativas o excluyentes de otros. Los
Estados Partes reconocen a todos los trabajadores y todas las personas de la
región del Mercado Común del Sur, los derechos que se enuncian a
continuación, sin perjuicio de otros que la práctica nacional e internacional de
los países miembros hubieren instaurado o vinieren a instaurar, y de los que
son inherentes a la persona humana o se derivan del principio de justicia
social».
Como se infiere de las razones del nacimiento de la Carta, lo que los
sindicatos pretendían era justamente llamar la atención de los Estados que
integran el bloque sobre la dimensión social del pacto económico que estaría
ignorando los efectos de la transnacionalidad sobre los derechos de los
trabajadores. Así, mediante la Resolución 15/99, de 9 de marzo de 1999, se
decidió crear la Comisión Sociolaboral del Mercosur, como órgano tripartito,
para que auxiliase al Grupo del Mercado Común en el seguimiento y fomento
de la Carta. Esta comisión estaría integrada «por un miembro titular y un
alterno de cada uno de los tres sectores involucrados por cada Estado Parte
del MERCOSUR»163.
Así nació la Declaración Sociolaboral de Derechos Sociales, con su
órgano de control y seguimiento, la Comisión Sociolaboral, que forma parte de
la dimensión social del Mercosur.
A pesar de esta revisión, la declaración sociolaboral es más una
carta de intenciones que una regla impositiva, pues no cuenta con un régimen
de control eficiente ni prevé sanciones en caso de incumplimiento. En otras
palabras, no hay un derecho, una política, una acción u objetivo comunes. La
lectura de la Carta revisada ya demuestra que hay un largo camino por delante.
La revisión podría haber sido más contundente y orientarse al escenario
163
Artículo 3 de la Resolución 15/99.
88
transnacional, dotando de fuerza a los sindicatos transnacionales. Sin embargo,
sigue siendo una disposición que piensa en el regionalismo, que considera
individualmente a los países que integran el bloque y no tiene en cuenta
cuestiones de carácter transnacional ni el espacio que, cada día más, ocupa el
capital.
A ello se suma, que no nos parece adecuado que una Carta Social,
publicada en el contexto de un bloque económico, cuyas normas de
funcionamiento están básica y fundamentalmente pensadas para la circulación
del capital, contenga una disposición destinada a la protección empresarial, ya
tutelada en todos los demás protocolos y tratados. Parece que la regla que
prevé la libertad empresarial absoluta de crear, organizar y dirigir económica y
técnicamente de conformidad con la legislación nacional vigente en cada
Estado parte, acaba contradiciendo los objetivos de la propuesta y
promulgación de una carta sociolaboral, como ya se ha expuesto. Si cada país
puede mantener y crear políticas individualizadas y atender a sus propios
intereses privados y de las empresas que en él se establecen, acabaron
aprobando una medida que viabiliza y facilita el dumping social y económico.
Además, cabe señalar que todos los países del bloque ratificaron los
Convenios Fundamentales de la OIT, excepto Brasil que no ratificó el nº 87,
relativo a la libertad sindical y la protección del derecho a la sindicalización.
Pese a que todos los países los ratifican, solo Uruguay concreta la libertad
sindical. Afirma Amauri Mascaro Nascimento que Uruguay desarrolló la
experiencia de no legislar sobre organización sindical, negociación colectiva y
huelga, de modo que la Convención n. 87 de la Organización Internacional del
Trabajo, es la norma básica que fija las directrices observadas. Así, el modelo
uruguayo es el de la desregulación del derecho laboral, entendida como la falta
de normas jurídicas establecidas por la legislación interna. En un informe
publicado en la Serie Relaciones de Trabajo nº 66, la Organización
Internacional del Trabajo subraya que Uruguay es el único país de América
Latina, y uno de los pocos del mundo, en el que se desarrollan las relaciones
laborales sin que haya prácticamente un marco normativo, salvo algunas
disposiciones de menor importancia. Las principales normas que rigen las
relaciones colectivas del trabajo en Uruguay con dos Convenios de la OIT (87 y
98) y un artículo de la Constitución Nacional que consagra los derechos de
89
sindicalización y huelga, aunque no se pronuncia sobre el derecho a la
negociación colectiva164.
Ante este panorama, consideramos que parece haber un importante
indicador que dificulta las acciones sindicales a nivel transnacional, pues
cuanto más regionalizadas son las normas mayor es la densidad legislativa y
los controles (aunque de naturaleza administrativa o de documentación) sobre
los sindicatos, de forma que es evidente la limitación de la acción efectiva de
los sindicatos para negociar normas que se extiendan a los países que integran
el bloque (económico).
A ello se añade que, con ya se ha señalado, no existe un órgano
supranacional de solución de conflictos y, por más respetable que sea el
arbitraje como método de solución de conflictos, este debe existir como medio
alternativo y no como vía principal y legítima para decir lo que es derecho. Esto
solo ratifica el hecho de que la intención de los Estados partes fue solo la de
establecer reglas que pudieran crear una unión aduanera, fijando un marco
arancelario en el que los aranceles convergieran a fin de permitir el libre
comercio.
Si bien, hay aspectos que no previstos en la integración económica
que afecta profundamente la vida del trabajador, máxime aquel que vive en la
frontera. Maria Silvia Portella de Castro, se hace eco de algunas situaciones:
«La primera de ellas puede ser la reducción de empleos y salarios debido al
impacto comercial —en el caso brasileño ello probablemente afectará las
regiones fronterizas—. La segunda, quizá más grave para algunos sectores
productivos brasileños, será el cambio geográfico de empresas. La diferencia
entre alícuotas diferenciadas en el caso de insumos y partes, hará muchas
veces más atractivo la radicación en países de tarifas externas más reducidas,
sin perder el acceso al mercado de origen. Esto podría ocurrir en la industria de
autopartes, de informática y también en la farmacéutica y la textil. Y como se
pudo constatar en la disputa del sector automotriz, cada vez más los regímenes
164
NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Transformações da Organização Sindical na América do Sul, Revista
de la USP, v. 88, 1993, disponible en: http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67222, consultado
en septiembre de 2015.
90
de producción y regulación laboral subordinarán sus definiciones a crear un
ambiente más atractivo para la inversión extranjera. Un tercer efecto deriva de
la globalización productiva, operada principalmente por los oligopolios y grupos
multinacionales, que podrán decidir más fácilmente la localización de sus
unidades productivas, la elección de las materias primas y la disponibilidad de
la mano de obra. Y por último, la subcontratación de empresas y de mano de
obra de un país a otro; el mejor ejemplo ha sido la construcción civil, donde
empresas brasileñas han conseguido contratos en los otros países del
Mercosur por presentar el menor costo de mano de obra del sector. Esa
práctica, además de alterar artificialmente el perfil del empleo provocará la baja
de los patrones salariales en la región»165.
En las ciudades fronterizas de Brasil, se produce una importante
migración de trabajadores que viven en un país y trabajan en otro, de forma que
cada día atraviesan la frontera, donde hay libertad de tránsito. En la ciudad de
Foz do Iguaçu, por ejemplo, que está localizada al sur de Brasil y hace frontera
con Argentina y Paraguay, se produce uno de los mayores movimientos de
trabajadores fronterizos, gracias al patrimonio natural común que son las
Cataratas de Iguazú. En esta zona, se encuentra la central de Itaipú, cuyo
tratado de implementación firmaron Brasil y Paraguay, en 1973, para construir
la central que distribuía energía suficiente a los dos países y soportaba el
crecimiento económico de Brasil en aquel momento. La Itaipú Binacional es la
mayor generadora de energía limpia y renovable del planeta, un marco de
referencia para el sector eléctrico de los dos países. Esta central, que se nutre
de las aguas del río Paraná, duplica la capacidad de Brasil de generar energía,
que en la actualidad es de 90.000 megavatios anuales, suficiente para proveer
a la ciudad de Londres durante tres años166. Concentra un volumen de agua
equivalente a 400 veces el tamaño de Central Park, en Nueva York.
La Carta Sociolaboral sería un buen comienzo para combatir la
deficiencia y la precarización del mercado laboral en los Estados partes. No
obstante, lo que se verifica en el Tratado de Asunción y, tal vez en la reforma
de la Carta Sociolaboral, es que la integración de Estados del Mercosur está
165
CASTRO, María Silvia Portella, Mercosur, Mercado de trabajo…
166
Sobre Itaipu, véanse los vídeos en: http://www.youtube.com/watch?v=ZPIF1Ib10jg.
91
priorizando el desarrollo económico. Pese a las referencias y enaltecimiento de
los derechos sociales, los acuerdos se han realizado al margen de los
derechos sociales y los trabajadores, que, cada vez más, son despreciados e
intimidados por el capital globalizado.
Como afirma, Oscar Ermida Uriarte, al analizar la cuestión, es
verdad que «os processos de integração surgem com objetivos puramente
econômicos, até porque esse é o paradigma de organismo internacional que o
reveste, mas cedo ou tarde, na medida em que se consolidem, vão produzindo
efeitos sociais que requerem atenção»167.
La formación de bloques económicos debe considerar el impacto
que
los
movimientos
internacionales
entre
empresas,
las
fusiones,
adquisiciones y otras formas de transformación corporativa, producirán en los
lugares afectados por los acuerdos. La búsqueda de lugares donde los medios
de producción sean más y estén menos controlados, puede ser un riesgo para
la economía de los países, no solo de aquellos que están implicados en el
proceso de producción, sino de todos los que sufren los reflejos de la falta de
producción. Es decir, facilitar la producción en la India, por ejemplo, podrá
suponer un riesgo económico para Estados Unidos que dejará de crear puestos
de trabajo, con lo que sus nacionales tendrán más dificultades colocarse, lo que
realmente representará un coste para el Estado que deberá
desembolsar
ayudas asistenciales, sin que haya ingresos en sus arcas para realizar los
principios de universalidad de la cobertura y la atención, pues, como la
responsabilidad de la financiación de la seguridad social recae sobre todos
(principio de solidaridad), no habrá ingresos provenientes de los tomadores de
mano de obra y los trabajadores, si estos son escasos en el territorio nacional.
El desequilibrio causará daños que se mantendrán durante períodos
indeterminados en el pasivo estatal.
167
Mercosur y Derecho Laboral, Fundación de Cultura Universitaria Editor, Uruguay: 1996, p. 7.
92
4. La globalización y las relaciones de trabajo
En una primera aproximación hemos analizado la motivación de los
Estados para integrarse económicamente y el interés financiero y político en
que dicha integración se produjera. Los procesos de integración económica
llevaron en cuenta técnicas y fórmulas financieras de incremento de la renta
estatal y el aumento de la competitividad del mercado global, sin detenerse en
las inclusiones sociales y el reconocimiento de derechos de trabajadores,
principalmente los que no se encuadran en la mano de obra especializada.
La circulación del capital y los ajustes económicos de integración,
acaban afectando la organización del orden mundial. Ulrich Beck se refiere a
«modernización reflexiva» para referirse «al paso de la primera modernidad,
encerrada en los límites del Estado-nación, a una segunda modernidad (abierta
y arriesgada) de la inseguridad generalizada; es decir, en la línea de una
modernización "capitalista" que se ha liberado de las ataduras del Estado
nacional y asistencial. La primera modernidad, cuya historia de las ideas se
remonta a tiempos pretéritos, pero cuyas estructuras institucionales sólo se
cristalizaron tras gran transformación que tuvo lugar en Europa después de la
Segunda Guerra Mundial, debe entenderse como la expresión, que se plasma
en la imagen de la sociedad industrial, se delimitan "estamentalmente" los
principios fundamentales de la modernidad en la medida que se presuponen en
la forma de unas premisas básicas incuestionadas (....) En la segunda
modernidad, el proceso de modernización es reflexivo en tanto en cuanto que
cada vez se enfrenta más a las consecuencias deseadas y no deseadas de sus
éxitos. Esto significa supresión de barreras, pues el supuesto marco social
"natural" de la primera modernidad se ha venido abajo en el marco de la
galopante modernización (...)»168.
Explica Ulrich Beck que la distinción entre la primera y la segunda
modernidad no se encuentra en las cuestiones relativas a la globalización,
trabajo precario, revolución sexual o crisis ambientales, sino en la «ruptura
168
BECK, Ulrich. Un Nuevo Mundo Feliz – La precariedad del trabajo en la era de la globalización, Paidós
Ediciones, Barcelona (España), 2009, pp. 27-29.
93
histórica se funda en que las ideas maestras (y con ellas también las
respuestas básicas institucionalizadas de la primera modernidad que remiten
las unas a las otras) pierden su autonomía y poder de convicción: en la
dimensión de la globalización, la idea de territorialidad; en la dimensión de la
sociedad del trabajo, la idea del pleno empleo; en la dimensión de la sociedad
del trabajo, la idea de la cacareada comunidad y la jerarquía; en la dimensión
de las relaciones entre sexos, la idea de división del trabajo "natural" entre
hombres y mujeres; y en la dimensión de la crisis ecológica, la idea de la
explotación de la naturaleza como base del crecimiento ilimitado. Con ella va
unida una consecuencia decisiva: se desmoronan la ideas maestras, los
fundamentos y, finalmente, también las pretensiones de monopolio de la
modernidad por parte de los países occidentales europeos, cuna de la primera
modernidad»169.
Geilles Lipovetsky no analiza el fenómeno de la cultura mundo, es
decir, el aspecto cultural de la globalización, de una forma tan pesimista. Lo
refiere como uno de los fenómenos más antiguos «inventado por la civilización
occidental religiosa y filosófica»170, a pesar de que, a lo que hoy se asiste es
absolutamente distinto: «El mercado, el consumismo, la tecnociencia, la
individuación, las industrias culturales y de la comunicación constituyen sus
principios organizadores de fondo. La combinación de estos cinco dispositivos
tan fundamentales como heterogéneos construye el modelo ideal típico de la
cultura-mundo. Son lógicas estructurales que contribuye a difundir por todo el
planeta una cultura común, objetivos y modos de consumo similares, normas y
contenidos universales, esquemas de pensamiento y de conducta que no
tienen fronteras» 171 . Sin embargo, reconoce lo que denomina crisis de la
globalización y defiende la necesidad de que se tengan mercados estables, se
recobre la confianza, se reformen las instituciones financieras internacionales y,
que todo ello se haga a escala mundial, pues entiende que es imperativo
«regular la globalización, pero esto no quiere decir gobernar el curso de mundo
dominando de cabo a rabo la economía globalizad: únicamente impedir su
169
BECK, Ulrich. Un nuevo mundo feliz..., pp. 30-31
170
LIPOVETSKY, Gilles y JUVIN, Hervé, El Occidente Globalizado..., p. 17.
171
LIPOVETSKY, Gilles y JUVIN, Hervé, El Occidente Globalizado..., p. 17.
94
autodestrucción suicida levantando diques capaces de contener sus locuras, su
hipertrofia financiera, sus burbujas especulativas»172.
Si bien, hay que preguntarse, ¿qué sería la globalización? ¿Se
puede hablar de un derecho laboral globalizado? Parece una paradoja decir
que un proceso que busca unir a los pueblos y países mediante la eliminación
de las fronteras y que serviría para mejorar la calidad de vida de las
poblaciones es, en vez de ello, el proceso que causa la explotación humana y
las desigualdades sociales.
Boaventura Santos recuerda que «os processos de globalização
mostra-nos que estamos perante um fenómeno multifacetado com dimensões
económicas, sociais, politicas culturais, religiosas e jurídicas interligadas de
modo complexo. Por esta razão, as explicações monocausais e as
interpretações monolíticas deste fenómeno parecem pouco adequadas» 173 .
Cabe señalar que la globalización es un proceso social e histórico, la velocidad
con la que se ramificó por el mundo se vio incrementada por la llamada
revolución tecnológica, es decir, por el desarrollo de la informática. Por tanto,
debe entenderse desde diversas perspectivas, de forma que no se puede
afirmar con absoluta convicción si es un fenómeno positivo o negativo, no se
puede sostener que sus dimensiones sus dimensiones se puedan confinar a un
determinado
Estado. De
hecho,
hay que
entender que
hay varias
globalizaciones, todas con aspectos positivos y negativos, y que, como señala
Boaventura Santos, se está lejos de tenerse una globalización consensuada,
pues es vasto e intenso el «campo de conflitos entre grupos sociais, Estados e
interesses hegemônicos, por um lado, e grupos sociais, Estados e interesses
subalternos, por outro; e, mesmo no interior do campo hegemónico há divisões
mais ou menos significativas. No entanto, por sobre todas as divisões internas,
o campo hegemónico actua na base do consenso entre os seus mais influentes
membros. E esse consenso que não so confere a globalização as suas
caracterisricas dominantes como também legitima estas últimas como as
únicas possíveis ou as únicas adequadas. Daí que, da mesma forma que
aconteceu com os conceitos que a precederam, tais como modernização e
172
LIPOVETSKY, Gilles y JUVIN, Hervé, El Occidente Globalizado..., p. 28.
173
SANTOS, Biaventura Souza. A Globalização e as Ciências Sociais…, p. 26.
95
desenvolvimento, o conceito de globalização tenha uma compenente descritiva
e uma componente prescritiva»174.
Bien es verdad, como afirma Joaquín Aparicio Tovar que «sin duda
la globalización actual caracterizada "por un proyecto económico neoliberal"
presenta rasgos novedosos como es "la intensidad, velocidad e impacto en las
relaciones , flujos y redes globales" que afecta "a los principios de organización
del orden mundial vigente, concretamente el concepto de estado soberano y
comunidad política" (...) de lo que es expresión la separación entre los que
toman decisiones económicas y los afectados por estas decisiones y la
incapacidad de estos últimos para someter a aquellos al control de los órganos
político-democráticos, lo que genera un vacío de legitimidad (...) que se vuelve
contra el propio Estado»175.
Podemos señalar como el marco del carácter más perverso de la
globalización económica, el Consenso de Washington (1989), que fijó la fase
del neoliberalismo. En él, instituciones financieras, entre ellas FMI, el Banco
Mundial y el Departamento del Tesoro de Estados Unidos decidieron establecer
medidas que entendían esenciales para promover la economía de los países en
desarrollo que pasaban por dificultades. De esta manera, se cimentaron las
metas que debían cumplirse y que consistirían en recomendaciones mínimas
que debían seguirse para obtener el crecimiento y el desarrollo económico
durante la década de 1990. Esto se cumplió hasta 1997, año en el que se
produjo la crisis asiática y el modelo americano pasó a ser cuestionado. Las
reglas que se determinaron fueron las siguientes:
Regulación fiscal
Reducción de los gastos públicos
Reforma tributaria
Intereses de mercado
Cambio de mercado
Apertura comercial
Inversión extranjera directa, con eliminación de
restricciones
174
SANTOS, Boaventura Souza. A Globalização e as Ciências Sociais….. p. 27.
175
TOVAR, Joaquín Aparício, Introducción al Derecho Social..., p. 33.
96
Privatización de las estatales
Desregulación (relajación de la legislación
económica y laboral)
Derecho de propiedad intelectual
Se debe a Ronald Reagan una política económica americana
«preocupada por elevar el bienestar de las capas populares gracias a un
sistema de impuestos progresivos, a la provisión de servicios y ayudas
sociales, y al apoyo a la acción de los sindicatos. Esta política, iniciada con el
New Deal de Roosevelt, que no se atrevieron a tocar ni siquiera los presidentes
republicanos posteriores, como Eisenhower o Nixon, había sido fundamental
para asegurar la prosperidad norteamericana»176.
Los programas económicos emprendidos por Reagan, así como las
inversiones militares descontroladas que realizaron los EE. UU. para costear
armamentos que sirvieran para hacer frente a la amenaza soviética cuyo
régimen estaba en pleno colapso contribuyeron a que el país «de ser el mayor
acreedor del mundo (…) pasaba a convertirse en el mayor deudor del
mundo»177.
En medio de tanta turbulencia y gastos realizados por el gobierno
americano, sin preocuparse lo más mínimo de invertir en el ámbito social, se
aumentaron los programas de desregulación de la economía. Señala Josep
Fontana, citando a James K. Galbraith cuando define las líneas esenciales de
esta política monetaria restrictiva dirigida a acabar rápidamente con la inflación
americana, desarrollando las acciones que fueran necesarias a cualquier
precio: «Y, con ello, un asalto general al gobierno, las regulaciones y los
sindicatos, cuyo propósito era dejar que las fuerzas del mercado —y los
capitalistas privados— gobernasen (…) La propia contraposición de los
términos "desregular" y "gobernar" invita a no caer en la trampa de pensar que
la desregulación implicaba liberar la economía; de lo que se trataba era de
pasar su control de las manos del estado a las de los empresarios privados.
Esta combinación de desregulación de la economía, retroceso de los servicios
176
FONTANA, Josep, Por el Bien del Imperio…., p. 614
177
CAHN, Anne Hessing, cit. em FONTANA, Josep, Por el Bien del Imperio…., p. 617
97
sociales y grandes recortes de los impuestos a los más ricos formaba la
esencia de la llamada supply-side economics o "economía de las ofertas". Los
otros elementos esenciales del programa "reaganómico" eran la liberalización
de las actividades financieras y una política de apoyo a las empresas,
ayudándolas en su pugna contra los sindicatos, con una lógica semejante a la
que había servido para justificar el recorte de los impuestos: así se
enriquecerían y crearían puestos de trabajo»178.
En este contexto surgen las propuestas del Consenso de
Washington, al que se sumaron sin restricciones los países más pobres y
menos desarrollados e en los que se acabó teniendo un resultado
absolutamente perverso, como la acentuación de las desigualdades sociales,
pese al discurso engañoso de inclusión social y mejora de la calidad de vida. El
trabajador quedó en una situación de mayor vulnerabilidad frente a las
relaciones económicas, más desprotegido y susceptible de verse afectado por
los astutos efectos de la hegemonía capitalista que intenta dominar las
sociedades y los Estados con menor capacidad de diálogo para atraer
programas que produzcan un desarrollo sostenible.
La consecuencia que se saca del Consenso es que las propuestas
realizadas tuvieron un resultado capaz de superar la liberalización del mercado
propuesta y la apertura a los flujos de capital, en mayor medida de lo que se
pretendió en un inicio. En la misma proporción, este modelo es el que sirvió
para provocar las desigualdades sociales a las que ya nos hemos referido,
aumento de la pobreza y la miseria y debilitamiento de los Estados nacionales
que, en definitiva, a pesar del discurso de los gobiernos en sentido contrario,
renunciaron a su poder decisorio favorable a la sociedad a cambio de las
propuestas neoliberales.
Boaventura Santos al analizar el contrato social como «meta-relato
sobre el sistema que se asienta la moderna obligación política»179 del Estado
recuerda que todo contrato establece reglas de inclusión y, por el criterio de
lógica de exclusión, cuya única razón relevante para su fundamento es la
178
FONTANA, Josep, Por el bien del imperio…, pp. 616-618.
179
SANTOS, Boaventura de Souza, Reinvintar la democracia – Reinventar el Estado, Sequitur Ediciones,
Madrid (España), 2011, p. 7.
98
naturaleza y las relaciones humanas, el primer criterio que señala es el de que
se dirige a los individuos y sus asociaciones. El segundo criterio se apoyaría en
lo que denomina «ciudadanía territorialmente fundada»180, para demostrar que
se dirige únicamente a los ciudadanos, que son los únicos que podrían ser
partes del contrato social. Y, por último, el tercer criterio, señala el «comercio
público de los intereses. Solo los intereses que pueden expresarse en la
sociedad civil son objeto del contrato. La vida privada, los intereses personales
propios de la intimidad y del espacio doméstico, quedan, por lo tanto, excluidos
del contrato»181.
La economía globalizada, los flujos de capitales y las negociaciones
transnacionales permitieron hablar, como nunca se había hecho, de
«contratualización de las relaciones sociales, de las relaciones del trabajo o de
las relaciones políticas entre el Estado y las organizaciones sociales (...) Así, el
llamado Consenso de Washington se configura como un contrato social entre
los países capitalistas centrales que, sin embargo, se erige, para todas las
otras sociedades nacionales, en un conjunto de condiciones ineludibles, que
deben aceptarse acríticamente, salvo que se prefiera la implacable exclusión.
Estas condiciones ineludibles de carácter global sustentan los contratos
individuales de derecho civil (...) Este consenso se refiere a la organización de
la economía global (con su sistema de producción, sus mercados de productos
y servicios y sus mercados financieros) y promueve la liberalización de los
mercados, la desregulación , la privatización, el minimalismo estatal , el control
de la inflación, la primacía de las exportaciones, el recorte de gasto social, la
reducción del déficit público y la concentración del poder mercantil en las
grandes empresas multinacionales y del poder financiero en los grandes
bancos transnacionales»182.
180
SANTOS, Boaventura de Souza, Reinvintar la democracia…., p. 08.
181
SANTOS, Boaventura de Souza, Reinvintar la Democracia…., p. 08
182
El autor se refiere al Consenso de Washignton como el primer consenso sobre la clasificación de lo
que llama consenso liberal para las transformaciones que sufrieron el pre y poscontratualismo. Los oros
tres consensos básicos serían: el consenso del «Estado débil (…) el Estado deja de ser el espejo de la
sociedad civil para convertirse en su opuesto (…) se asienta, sin embargo, sobre el siguiente dilema: sólo
el Estado puede producir su propia debilidad por lo que es necesario tener un Esatdo fuerte capaz de
producir eficientemente, y de asegurar con coherencia, esa su debilidad. El debilitamiento del Estado
produce, por lo tanto, unos efectos perversos que custionan la viabilidad de las funciones del Estado
débil: el Estado débil no puede controlar su debilidad (…). El tercer consenso es el Democrático Liberal,
99
Hay que reconocer que las propuestas del liberalismo económico,
sirvieron para debilitar el Estado y convertirlo en rehén de los grupos
multinacionales. Por ello, se destaca el lado perverso del proceso, pues permite
desigualdades y concentración de poder y dinero en manos de pocos en
perjuicio de muchos otros, en particular, de las zonas más pobres o más
vulnerables y propensas a la explotación de la mano de obra, como China y
Bangladesh y, por qué no, países miembros del Mercosur, donde el grado de
corrupción de la élite que gobierna es mayor que los países más desarrollados
y, por ende, están más expuestos a la explotación que permita mover el capital
global.
Como ya hemos señalado, todos los tipos de globalización
existentes tienen un punto en común, a saber, su velocidad de desarrollo está
orientada y perfeccionada por la tecnología, instrumento este que hace capaz
un mayor entrelazamiento entre los pueblos y la eliminación de las fronteras.
Este fenómeno resulta de la llamada tercera revolución social, es decir, la
RevoluciónTecnológica, cuyo marco de nacimiento coincide con el estallido de
las dos guerras mundiales. El proceso de comunicación e información cada día
es más rápido y permite que el capital circule con mayor rapidez. En tiempo
real se puede asistir a acontecimientos de norte a sur del planeta. El 11 de
septiembre de 2001, todo el mundo pudo presenciar en tiempo real el ataque
terrorista a las Torres Gemelas en los EE. UU., y el acontecimiento se convirtió
en el punto de referencia mundial de los cambios en la vida, los hábitos, la
privacidad y la cultura de todas las naciones. La gran potencia mundial
americana era susceptible y se atacada y era frágil a los ojos del mundo.
es decir la promoción internacional de unas concepciones minimalistas de la democracia erigidas en
condición que los Estados deben superar para acceder a los recursos financeiros internacionales (...)
pero descuida la soberanía del poder estatal, sobre todo en la periferia y semiperiferia del sistema
mundial, y percibe las funciones reguladoras del Estado más como incapacidades que como capacidades
(…) por último, el Consenso Liberal, en consonancia con el modelo de desarrollo promovido por los tres
aneriores consensos el de la primacía del derecho y de los tribunales. Ese modelo confiere absoluta
prioridad a la propiedad privada, a las relaciones mercantiles y a un sector privado cuya funcionalidad
depende de transacciones seguras y previsibles protegdias contra los riesgos de incumplimientos
unilaterales. Todo esto exige un nuevo marco jurídico y la atribuición a los tribunales de una nueva
función mucho más relevante, como garantes del comercio jurídico y instancias para a resolución de
litigios: el marco político de la contractualización social debe ir cediendo su sitio al marco jurídico y
judicial de la contractualizacion individual» (SANTOS, Boaventura de Souza, Reinvintar la democracia….,
pp. 20-24).
100
En 1998, Peter Schwartz y Peter Leyden183 publicaron The Long
Boom en el que prevén que en los próximos 25 años el mundo atravesaría un
periodo de crecimiento y el siglo se conocería como la «civilización de las
civilizaciones», término que representa una cultura global de la humanidad.
Creían que las personas tendrían que asimilar un nuevo modelo de vida, pese a
que el avance tecnológico y la apertura comercial son considerados los grandes
villanos del desarrollo. Tenían razón. La tecnología fue el arma principal de los
procesos globales. Gracias a ella se puede visitar una exposición en el museo
del Prado, en Madrid, abrir una empresa en la India y vender productos hechos
en Tailandia, desde una oficina en cualquier lugar que tan solo cuente con
acceso a Internet.
La carrera tecnológica es inevitable y su velocidad, meteórica. En la
década de los sesenta, una novedad industrial duraba más de tres años; en los
setenta, dos años; en los ochenta, un ano; y, en la actualidad, una novedad
dura más de seis meses. En el campo de la electrónica, duran tan solo seis
semanas. Pasado ese tiempo, la captan varios productores y entra en la
competencia de mercado dejando de ser novedad. En el sector de servicios, las
novedades duran unos días o incluso horas. Un banco, por ejemplo, «lança um
produto novo pela manhã e quase que concomitantemente os outros bancos
concorrentes aparecem com o mesmo produto melhorado»184.
Cabe cuestionarnos cómo la tecnología afecta a la relación de
trabajo y con qué intensidad. Como es sabido los «empleos» para robots crecen
a una velocidad mayor que los de los seres humanos. Los procesos de trabajo
tradicionales no se ajustan al nuevo modelo, la revolución tecnológica provocó
cambios profundos en las relaciones empresariales y en la forma de trabajo. El
valor de cada trabajador pasó medirse por la cualificación de su mano de obra y
la producción; cuestiones como tiempo de trabajo, grado de subordinación,
lugar y entorno de trabajo han cambiado mucho. Quienes no tienen capacidad
183
PIVA, Horacio et ilii. O novo Paradigma do Emprego e o Futuro das Relações Trabalhistas – pesquisas,
Fundação Konrad, Adenauer-Stifung, Sao Paulo (Brasil) 1998. Responsable: Winfried Jung, pp. 25-27.
184
PIVA, Horacio et ilii. O novo Paradigma..., fls. 57.
101
de aprender y no asumen los nuevos métodos de relaciones de mejora y rutinas
de conocimientos más sofisticadas, son desechados por el mercado de trabajo.
Las empresas se reestructuran según el capital invertido o los
acuerdos negociales que hacen con otras empresas es estrategia de mercado.
El tamaño de las empresas se mide por la cantidad de tecnología empleada y el
resultado que se obtenga en el mercado estará centrado en su desempeño. La
organización empresarial inteligente ya no atribuye los méritos al director de un
sector o a un encargado, sino a todo el equipo.
Las cuatro mayores empresas del mundo están relacionadas con el
sector económico: «1º) ICBC (Banco Industrial e Comercial da China Ltd.):
instituição financeira oferece serviços bancários pessoais e corporativos, além
de consultoria financeira e serviços para agências de carga. Em 2012, adquiriu
80% das ações do Standard Bank Argentina, Standard Investments S.A.
Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversion, e Inversora Diagonal
Sociedad Anonima, respectivamente; 2º) China Construction Bank: banco
comercial, opera com negócios de corporate banking, incluindo empréstimos
corporativos. Atua nos mercados interno e externo. 3º) JPMorgan Chase:
empresa global de serviços financeiros e instituição bancária nos Estados
Unidos. Ocipa a terceira posição mesmo com a perda de US$ 6 bilhões. 3º)
General Electric (GE): empresa de serviços financeiros e tecnologia. Tem
produtos na gama de motores de aeronaves, geração de energia,
processamento de água e eletrodomésticos. Atende a clientes em mais de 100
países. Em 2012, adquiriu a SeqWright, Inc e a participação de 19% na Morpho
Detection Inc. Em fevereiro de 2013, anunciou a venda da participação
remanescente de 49% da joint venture com a Comcast, que incluiu a
NBCUniversal»185.
La empresa Google, considerada una de las mejores del mundo,
incluso en lo relativo a las condiciones de trabajo, divide el entorno de trabajo y
aplica disposiciones contractuales que escapan a los modelos convencionales,
185
Disponible en: http://revista.penseempregos.com.br/noticia/2013/05/top-10-conheca-as-maioresempresas-do-mundo-4146834.html, consultado en septiembre de 2015.
102
de forma que permite que las reuniones de los «colaboradores» se celebren en
cafeterías y en espacios creativos creados para permitir la integración del
equipo, a fin de lograr un producto mejor186.
Sin embargo, el nuevo modelo empresarial que cuenta con un alto
grado de tecnología y está pensado para liderar el ranking de las mejores y
mayores empresas del mundo, no es una realidad en la mayoría de los
segmentos comerciales y empresariales, la mayor parte de ellos en países en
desarrollo o, simplemente, donde el capital va a buscar mano de obra barata,
no cualificada o semicualificada y donde la miseria de la población es tan
grande que las masas de trabajadores son contratadas y sometidas a
condiciones de trabajo invisibles para el mundo.
Hacemos una referencia al accidente de Bangladesh, donde el
sector textil ocupa a más de tres millones de personas y supone un negocio de
15.000 millones de euros. Grandes empresas de este segmento fueron atraídas
a instalarse allí porque es una de las regiones más miserables del mundo. En
un principio, estas empresas se ocupaban de la producción china que, en los
últimos tiempos ya no resulta tan atractiva, por el aumento de los costes de
producción. Ejemplo típico de la globalización hegemónica que realmente se
benefició de la ocupación de los trabajadores como resultado de las inversiones
en la región, pero que profundiza en la desigualdad y provoca la vulnerabilidad
de la mano de obra y la explotación humana, sin que el Estado sea capaz de
contener la situación. El 24 de abril de 2013, se produjo un desastre que causó
1.127 muertes en un taller textil. Como informó el diario El País «el edificio se
derrumbó como si fuera de papel cuando encendieron unos potentes
generadores tras un corte de luz. Las vibraciones de los generadores sumadas
a las de las miles de máquinas de coser, pudieron con la frágil estructura del
edificio —construido sobre terreno inestable y con tres pisos levantados sin
permiso—, en el que la víspera habían aparecido unas grietas que preocuparon
a los trabajadores. Muchos se quejaron a sus jefes pero, al día siguiente, el de
la tragedia, fueron obligados a regresar a sus puestos»187. El taller producía
186
Disponible en: http://www.google.com/about/company/, consultado en septiembre de 2015.
187
El País, sábado, 11 de mayo de 2013 – Sección Internacional.
103
para las grandes marcas como Inditex (propietaria de Zara y otras marcas) y El
Corte Inglés, la sueca H&M (primera compradora de ropa en el país asiático),
TecoyC&A.
Podemos afirmar, como observa Jorge Eduardo Levi Mattoso188 que
el siglo XX fue el «siglo de la productividad». La calidad y la productividad
estaban tan interconectadas que no se puede conocer una sin la otra,
precisamente aquello que Taylor propuso y que cambió de forma radical los
métodos de gestión, al separar planificación y ejecución. Por detrás de aquella
teoría estaba la idea de que operarios y supervisores no estaban preparados
para llevar a cabo la planificación y, por ello, la responsabilidad de estas tareas
se asignó a gerentes e ingenieros, mientras que la supervisión y la ejecución
del trabajo se asignó a los supervisores y operarios. Por ello, la productividad
aumentó de forma sorprendente, produciendo un buen resultado económico,
que, por otro lado, fue negativo por el desequilibrio de esa fórmula, que no
estaba prevista o se esperaba, pues la calidad de la producción quedó relegada
a un segundo plano.
Hervé Juvin al referirse al aspecto cultural de la globalización,
pondera que la mezcla cultural no siempre favorece el desarrollo social y, por
ello, la globalización, también aquí, parece perjudicar a algunas naciones. Dice
el autor que «el mestizaje brasileño se basa en una relativización permanente
de cada cultura, de cada creencia, de su apropiación por otras, por todas las
demás, lo cual reduce considerablemente el exclusivismo o la intransigencia de
cada una... Y Brasil, tierra violenta donde las haya, con un índice de homicidios
que está entre los más elevados del mundo, y también con una extinción de la
diversidad humana tan preocupante como la de las especies amazónicas
sacrificadas por detrás de la construcción de un gigante de la agroalimentación
y de la industria de los biocarburantes, es más bien un ejemplo negativo; ¡lo que
hay que evitar para no llegar ahí! La metáfora del biocarburante es aclaradora;
188
Transformações econômicas recentes e mudanças no mundo do trabalho –– Economia e Trabalho –
textos básicos – 1998, Universidade Estadual de Campinas – Instituto de Economia, Campinas (Brasil), p.
62.
104
se destruye lo que hay, plantas, árboles, en esta tierra para satisfacer el frenesí
del movimiento manipulando la energía que contienen»189.
Es verdad que las aperturas de mercado sumadas a la formación de
bloques económicos entre países, generó una competencia desenfrenada y, en
ocasiones, injusta para las empresas nacionales. Hoy una empresa española
puede tener oficinas y trabajadores en Georgia, en Asia Occidental, donde el
salario mínimo interprofesional es de 9,00 euros mensuales; o en Bangladesh
donde es de 50,00 euros al mes o en Botsuana, en Sudáfrica, donde es de
76,00190. Estas aperturas permitieron una competencia desregulada e hicieron a
los Estados perder su capacidad para dirigir sus políticas macroeconómicas
hacía el pleno empleo y las políticas nacionales.
Como se puede ver, los pactos económicos firmados entre los
distintos países no logran globalizar el mundo. En realidad, lo que se puede
asistir es a la transnacionalización empresarial, las internacionalizaciones
contractuales. Como afirma Gilles Lipovetsky, una de las características de
nuestra época es la «poderosa e irresistible tendencia a la unificación del
mundo. Esta formidable dinámica coincide con la conjunción de fenómenos
económicos (liberalización de mercados en un capitalismo planetario),
innovaciones tecnológicas (nuevas tecnologías de la información y la
comunicación) y cambios radicales de la situación geopolítica (hundimiento del
imperio soviético). Aunque esta unificación del mundo no es un fenómeno en
absoluto reciente (estamos en una "segunda globalización") ni una realidad
completa, no es menos cierto que representa un cambio general y profundo
tanto en la organización como en la percepción de nuestro mundo»191.
Sin embargo, este fenómeno que comercialmente se llama
globalización no se puede aplicar a las relaciones de trabajo. Excepto por las
facilidades de los trabajadores fronterizos que viven en las fronteras, los demás
189
El Occidente globalizado..., p. 191.
190
Dados atualizados e disponíveis em http://www.datosmacro.com/smi, consultado en septiembre de
2015.
191
LIPOVETSKY, Gilles & Juvin, Hervé. El Occidente globalizado ....., p. 13
105
no se mueven más allá de las fronteras de los lugares en los que viven. Los
problemas que derivan de la movilidad de los trabajadores están íntimamente
ligados a la movilidad del capital. Si una determinada empresa se establece en
una región, el flujo de trabajadores allí dependerá del número de puestos de
trabajo que ofrece. Las personas emigran de un lugar a otro buscando mejores
condiciones de vida y trabajo. Estas emigraciones, de ámbito nacional o
internacional, se sustentan en el derecho que cada uno tiene de emigrar según
la legislación nacionales de cada país y la tutela que les reconoce la
Declaración Universal de Derechos Humanos 192 y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos193.
No hay una políticade trabajo globalizada ni reglas uniformes entre
los distintos países que regulen de forma homogénea las relaciones de trabajo.
Los únicos espacios en los que se puede decir que se ha regulado en tratados
la movilidad de personas, es en el ámbito de la UE y el Mercosur y, aun así, hay
divergencias y formalidades que deben cumplirse con relación a dichos
movimientos de personas. Lo que se negocia en los pactos económicos es la
circulación del capital y la mercancía. Lo que se ve en el escenario internacional
es una red de acuerdos internacionales entre países que negocian, por sí o en
el seno de bloques económicos, con el propósito de mantener sus políticas
económicas o simplemente garantizar el flujo de capital, lo que en la mayor
parte de los países implicados, produce unos efectos en las relaciones
laborales que se traducen en una reducción de los niveles y condiciones de
trabajo, gracias a la desregulación, la flexibilización, la reducción de costes y la
descentralización de estas relaciones.
Incluso países más industrializados y culturalmente desarrollados,
como Francia, Italia, España y Portugal, todos integrados en el bloque europeo,
sufrieron las consecuencias en sus mercados de trabajo de las crisis financieras
fruto de la especulación del capital y la desregulación de la economía
192
Art. 13: 1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de
un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su
país.
193
Art. 22: 1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular
por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales. 2. Toda persona tiene derecho a
salir libremente de cualquier país, inclusive del propio.
106
internacional. Así, por ejemplo, se produjo una disminución de los puestos de
trabajo y de derechos sociales, encogió el Estado social, aumentaron las
subcontrataciones
de
trabajadores
temporales,
con
la
consecuente
precarización de las condiciones de trabajo. Además, sufren los efectos de la
mano de obra inmigrante que llega a Europa buscando mejores condiciones de
vida. La situación de Brasil u otros países, industrializados o no, desarrollados o
no, no es muy distinta. La precariedad de la mano de obra y la desigualdad
social son fenómenos que acompañan al movimiento que recorre el capital
globalizado. Asimismo, existe otro aspecto negativo como es el oportuno
debilitamiento del sistema sindical, tanto en países que cumplen los principios
de libertad sindical como en los que no lo respetan o lo hacen con limitaciones,
como, por ejemplo, sucede en Brasil y Argentina. Al neoliberalismo no le
interesa que existan movimientos colectivos de trabajadores fuertes y eficientes,
pues ello puede ser un obstáculo a la libertad de su curso natural.
No se puede concluir otra cosa que, al tiempo que la innovación
tecnológica y la eliminación de barreras supuso un avance para las distintas
naciones en términos sociales y culturales, desde el punto de vista de las
empresas y el empleo, se mostró una verdadera arma contra la tutela social y
las relaciones laborales. La descentralización de la economía, hizo que se
redujera el mercado interno en todas sus vertientes, afectando principalmente a
las economías locales, es decir, a los espacios donde las personas viven y
mantienen sus ocupaciones. El capital se mueve sin fronteras. El ser humano,
por lo general, se establece en una localidad donde desarrollará su historia.
Aquí es donde está la incompatibilidad entre el trato que se da a la circulación
de capital y de las personas. No encaja con la realidad de las naciones y
culturas el hecho de tener reglas uniformes que se apliquen de forma uniforme
en todos los países, de ello la gran dificultad de intentar conciliar los
movimientos económicos y los sociales.
Hay dos líneas de pensamiento que se desarrollan para intentar
detener los efectos perjudiciales de la globalización. La primera se asienta en el
llamado «posneoliberalismo», fundado en el descrédito no solo del Consenso
de Washington, sino también de las fórmulas posneoliberales. Como afirma
107
Walden Bellon194 apunta al nacimiento de la «socialdemocracia global (SDC)»,
que se señala como alternativa a la globalización neoliberal que buscan las
élites que necesitan promover sus intereses en un mundo cuyo equilibrio de
poder se está desplazando hacia el sur y perciben que puede ser más
interesante que tengan condiciones de optar por una mezcla de la
socialdemocracia europea y el liberalismo New Deal.
El profesor de la Universidad de las Filipinas (Manila) entiende que
no se puede dejar cegar por la lucha contra el neoliberalismo al punto de no
sensibilizarse sobre el nuevo modelo que se propone. Sostiene el profesor de
políticas sociales de la Universidad de las Filipinas que: «A globalização é
essencialmente benéfica para o mundo;
os neoliberais simplesmente
arruinaram a gestão da mesma e a tarefa de vendê-la à opinião pública (…). É
preciso evitar o unilateralismo e empreender reformas fundamentais das
instituições e dos acordos multilaterais, um processo que poderia levar à
liquidação ou à neutralização de vários deles, como o Acordo Comercial para os
Direitos de Propriedade Intelectual (TRIP, em sua sigla em inglês) estabelecido
no marco da Organização Mundial de Comércio (OMC) (…). A integração social
global, ou a redução da desigualdade dentro das nações e entre elas, deve
andar de mãos dadas com a integração do mercado globalpobreza e a
degradação ambiental são tão graves que é preciso implementar um programa
massivo, uma espécie de "Plano Marshall" do Norte para as nações do Sul no
marco dos "Objetivos do Desenvolvimento do Milênio" (…) O desafio é superar
os limites impostos à imaginação política da esquerda pela combinação da
agressividade do desafio neoliberal dos anos 80 com o colapso dos regimes de
socialismo burocrático no início dos anos 90. A esquerda deveria ser capaz, de
novo, de atrever-se a buscar modelos de organização social que apontem sem
reservas para a igualdade e o controle democrático e participativo tanto da
194
WALDEN Bellon Novo Consenso Capitalista está em Gestaçao,
disponível em
http://www.cartamaior.com.br/templates/materiaMostrar.cfm?materia_id=15484, acesso em outubro
de 2015.
108
economia nacional quanto da economia global, condições necessárias para a
emancipação individual e coletiva»195.
Una segunda corriente de pensamiento es la que defiende
Boaventura de Sousa Santos, denominada contrahegemónica, entiende la
globalización como un «vasto conjunto de redes, iniciativas, organizaciones y
movimientos que luchan contra los resultados económicos, sociales y políticos
de la globalización hegemónica. La globalización contrahegemónica desafía las
concepciones del desarrollo mundial que están detrás de la hegemónica y, a su
vez, propone concepciones alternativas (...) presta una atención primordial a las
luchas contra la exclusión social (...) que es siempre el producto de relaciones
de poder desiguales (...) está animada por un logos redistributivo, en su sentido
más general, que implica la redistribución de los recursos simbólicos, culturales,
políticos, sociales y materiales» 196 . Identifica dos procesos distintos de
globalización contrahegemónica: «la acción colectiva global a través de las
redes transnacionales constituidas mediante vínculos locales, nacionales y
globales; y las luchas nacionales o locales cuyo éxito impulsa su reproducción
en otras localidades o redes que están experimentado luchas similares».
A pesar de la fuerza de los movimientos de capitales y el poder de
las grandes organizaciones, lo que se observa es que, en paralelo, surgen
movimientos, principalmente de naturaleza social que con sus acciones
pretenden rescatar los que se perdió con la adhesión a la propuesta del
Consenso de Washington, que para solucionar la crisis de gobernabilidad
propuso «el gobierno del mercado» 197 , con las recomendaciones delo que
representó el pilar del neoliberalismo, es decir, la privatización, la expansión y la
liberalización, y que dejó al Estado a merced de las reglas del mercado y
195
WALDEN Bellon Novo Consenso Capitalista está em Gestaçao....
196
SANTOS, Boaventura de Souza et ilii, El Derecho y la gloabalización desde abajo – Hacia una legalidad
cosmopolita, Anthropos Editora, Mexico, impreso en Barcelona (España), 2007, Boaventura de Souza
Santos y César A. Rodriguez Garavito coordinadores, pp. 31-32.
197
SANTOS, Boaventura de Souza et ilii, El Derecho y la gloabalización desde abajo…. p. 35.
109
excluido del sector social, que pasó a estar ocupado por organizaciones
sociales198.
En este contexto de los reflejos que los flujos de capitales tienen en
las relaciones de trabajo debemos considerar un aspecto que sufre el gran
impacto de los movimientos económicos, que se refiere a la movilidad del
trabajador, para ya acentuar que la movilidad de personas se funda en la
búsqueda de mejores condiciones de vida, lo que va en contra de aquello que
motiva los movimientos económicos. La movilidad del trabajador, regulada por
las normas sobre migración, es la gran olvidada en todos los pactos
económicos, que tampoco se ocupan de los efectos que los ajustes producirán
en las localidades. De este modo, nos interesa estudiar los movimientos
internacionales de trabajadores y el tratamiento que les dispensa el Estado en
ámbito legislativo o judicial.
198
SANTOS, Boaventura de Souza et ilii, El Derecho y la gloabalización desde abajo…. pp. 35-36.
110
CAPITULO II: MOVIMIENTOS INTERNACIONALES DE TRABAJADORES Y
LAS LIBERTADES DE CIRCULACIÓN DE TRABAJADORES Y DE
PRESTACIÓN DE SERVICIOS
1. El trabajador migrante
En general, los empleados contratados forman parte de la población
local y, considerando sus deberes familiares, domésticos, su modo de vida y
los costes de desplazamiento, les resulta imposible acompañar a las empresas
a aquellos lugares donde estas pueden desplazarse, lo que sucede con
frecuencia en virtud de la movilidad del capital. Como señala Zygmunt Bauman,
la movilidad de las empresas no está limitada, por lo que se pueden desplazar
a aquellos lugares que sus accionistas consideran que les conviene desde un
punto de vista económico. «Os empregados, os fornecedores e os porta-vozes
da comunidade não têm voz nas decisões que os investidores podem tomar
(...) os verdadeiros tomadores de decisões, as “pessoas que investem”, têm o
direito de descartar, de declarar irrelevante e inválido qualquer postulado que
os demais possam fazer sobre a maneira como elas dirigem a companhia»199.
No hay una teoría general sobre migración ni reglas establecidas de
modo global que regulen los movimientos de trabajadores. Los conceptos y
reglas sobre migración varían según los países, aunque algunos organismos
internacionales, como la OIT y la ONU determinan parámetros que garantizan
el derecho fundamental de emigrar, en estudios e informes que buscan la
mejora de las condiciones del migrante y el respeto de los derechos mínimos
que se les debe reconocer en la región de acogida.
199
BAUMAN, Zygmunt, GLOBALIZAÇÃO – As consequências Humanas, Zahar, Rio de Janeiro (Brasil)
1999, p. 13 – traducción de Marcus Penchel.
111
Arnaud Montebourg al criticar el fenómeno de la globalización y
señalar sus inconsistencias e inconveniencias afirma que «el balance de la
última década de globalización es un desastre para os que no tienen más
recursos que su trabajo: deslocalizaciones en serie, destrucción de empleos y
de herramientas de trabajo, disminución de los salarios y las rentas del trabajo
por la presión a la baja. Es como si se tratase de una enorme subasta, pero de
una subasta a la baja, del empleo y de su precio, con la referencia suprema del
trabajador chino, que cobra cuarenta veces menos que el obrero francés o
alemán (...) El chantaje de la deslocalización y el desempleo se ha convertido
en una forma normal de gestionar las grandes empresas»200.
La movilidad del capital y la flexibilidad con la que se produce
generan unos efectos en las regiones en las que las empresas se establecen.
El capital y las inversiones se caracterizan por la facilidad de movimiento, pues
no están sujetos a un lugar y, siempre, buscan establecerse donde pueden
crecer más y lograr mayores rendimientos, ser mayores y más fuertes. «Os
empregados são recrutados na população local e – sobrecarregados como
devem ser por deveres de família, propriedade doméstica e coisas do tipo –
não poderiam facilmente seguir a companhia quando ela se muda para outro
lugar. Os fornecedores tem que enfrentar os suprimentos e os custos do
transporte local lhes dá uma vantagem que desaparece assim que a
companhia se muda. Quando à própria “localidade”, ficará obviamente onde
está, dificilmente pode mudar de lugar, seja qual for o novo endereço da
companhia. Entre todos os candidatos nomeados que têm voz na direção de
uma companhia, apenas “as pessoas que investem” – os acionistas – não
estão de forma alguma presas no espaço (...) a companhia é livre para mudar,
mas a consequência da mudança estão fadadas a permanecer. Quem for livre
para fugir da localidade é livre para escapar das consequências. Esses são os
espólios mais importantes da vitoriosa guerra espacial» 201.
200
!VOTAD – la desglobalización! Los ciudadanos somos más poderosos que la globalización, 1.ª ed.,
PAIDÓS editora, Madrid (España), 2011, p. 26, traducción de Núria Petit Fontseré.
201
BAUMAN, Zygmunt, GLOBALIZAÇÃO..., pp. 15-16.
112
En este contexto, podemos identificar que las migraciones no son un
acontecimiento reciente, como tampoco lo son las razones que las motivan.
Eric Hobsbawm recuerda que en los principales modelos fascistas, como
fueron el italiano y el alemán, no se apoyaron «a los guardianes históricos del
orden conservador, la Iglesia y la monarquía. Antes, al contrario, intentaron
suplantarlos por un principio de liderazgo totalmente nuevo encarnado en el
hombre hecho a sí mismo y legitimado por el apoyo de las masas, y por
ideologías —y en ocasiones cultos— de carácter laico (esa combinación de
valores conservadores, de técnicas de la democracia de masas y de una
ideología innovadora de violencia irracional, centrada fundamentalmente en el
nacionalismo. Ese tipo de movimientos no tradicionales de la derecha radical
habían surgido en varios países europeos a finales del siglo XIX como reacción
contra el liberalismo (...) y contra los movimientos socialistas obreros en
ascenso y, más en general, contra la corriente de extranjeros que se
desplazaban de uno a otro lado del planeta en el mayor movimiento migratorio
que la historia había registrado hasta ese momento (...). Los años finales del
siglo XIX anticiparan lo que ocurriría en las postrimerías del siglo XX e iniciaron
la xenofobia masiva, de la que el racismo (...) pasó a ser expresión
habitual»202.
Las migraciones pueden tener carácter voluntario, por intención
personal, o forzoso, como sucedió, por ejemplo, con los polacos en la
eugenesia nazi de Hitler que de cada cien, quince «abandonaron su país para
siempre, además del medio millón anual de emigrantes estacionales, para
integrarse en la clase obrera de los países receptores»203 .
En general, el trabajador tiende a fijarse en empresas que estén
radicadas en el lugar en el que vive, con la intención de no desplazarse a otras
localidades distintas de aquella en la que ha echado raíces. En este siglo las
causas que justifican el fenómeno migratorio no son muy distintas de las que lo
justificaron durante los dos siglos anteriores. «La pobreza en el sentido más
202
HOBSBAWM, Eric, História del Siglo XX…., pp. 125-126
203
HOBSBAWM, Eric, História del Siglo XX…., p. 125
113
amplio de la palabra. Los bajos salarios y la inflación. El desempleo y la falta de
bienestar social. La recesión e inestabilidad económica. Las guerras y la
violencia. La contaminación ambiental y los desastres naturales. La corrupción,
la delincuencia y los malos gobiernos, son solo algunos de los problemas que
producen una alteración en la sociedad y la vida diaria de los habitantes de un
país. El desencadenamiento e incremento de esa problemática hace que el
entorno que un día era o aparentaba ser seguro, próspero, alegre, estable y
con diversas posibilidades y oportunidades de progreso vaya convirtiéndose en
un ambiente hostil y desagradable. Es en medio de ese laberinto que muchos
gobernantes no ven por omisión o por falta de visión, cuando empieza a
germinarse
un
fenómeno
social
conocido
como
de
la
migración
internacional»204.
La crisis financiera de 2008, que como es bien sabido se debió a los
efectos de la desregulación del capital y por la especulación financiera de los
mercados, provocó una gran onda de migraciones. En Brasil, se estima que el
35% de los brasileños que estaban viviendo en el exterior retornaron y de los
que habían buscado trabajo en Japón y vivían allí, el 45%. Como recuerda
Duval Fernandes, «se o impacto desse retorno na região de origem (antigo
destino) não é muito importante (...) na nova região de destino, o retorno tem
contribuído para transferir às localidades a crise observada nos países
centrais»205.
En el informe de la Oficina Subregional de la OIT en Costa Rica
sobre el trabajador migrante se destaca el gran interés que tiene el país sobre
el movimiento migratorio por el elevado número de migrantes que el país
recibe: «para el año 2000 la población inmigrante del país representaba un
7,8% del total de los habitantes, cantidad que duplicaba el porcentaje del 3,7%
de inmigrantes alcanzado en el anterior censo del año 1984. Para el año 2011,
204
LÓPEZ RECINOS, Vladimir, Causas y Consecuencias de la migración de los hondureños con destino a
Estados Unidos. Estudio en dos albergues del Noreste Mexicano, disponible en:
http://actacientifica.servicioit.cl/biblioteca/gt/GT30/GT30_LopezRecinos.pdf, consultado en septiembre
de 2015
205
FERNANDES, Duval, Revista do Ministério Público do Trabalho – especial sobre Migrações e Trabalho,
Brasília (Brasil), 2015, p. 23, organización de Erlan Jose Peixoto do Prado y Renata Coelho.
114
la población inmigrante pasó a ser el 9% del total de la población, lo que
corresponde a la cifra de 385 899 personas extranjeras (…)»206.
La OIT define la migración como el «movimiento de población hacia
el territorio de otro Estado o dentro del mismo que abarca todo movimiento de
personas sea cual fuere su tamaño, su composición o sus causas; incluye
migración de refugiados, personas desplazadas, personas desarraigadas,
migrantes económicos»207.
La Organización Internacional para las Migraciones (OIM), distingue
entre otros conceptos de interés sobre los procesos migratorios, las siguientes
situaciones: «a) Migración - término genérico que se utiliza para describir un
movimiento de personas en el que se observa la coacción, incluyendo la
amenaza a la vida y su subsistencia, bien sea por causas naturales o humanas
(por ejemplo, movimientos de refugiados y de desplazados internos, así como
personas desplazadas por desastres naturales o ambientales, desastres
nucleares o químicos, hambruna o proyectos de desarrollo); b) Migración
irregular - Movimiento de personas del Estado de origen a otro con un fin
laboral. La migración laboral está por lo general regulada en la legislación
sobre migraciones de los Estados. Algunos países asumen un papel activo al
regular la migración laboral externa y buscar oportunidades de trabajo para sus
nacionales en el exterior; c) Migración laboral - Movimiento de personas del
Estado de origen a otro con un fin laboral. La migración laboral está por lo
general regulada en la legislación sobre migraciones de los Estados. Algunos
países asumen un papel activo al regular la migración laboral externa y buscar
oportunidades de trabajo para sus nacionales en el exterior»208.
Estos movimientos de personas pueden ocurrer de forma regular o
irregular. Como señala el informe de la OIT, «no hay una definición
206
La persona trabajadora migrante en la jurisprudencia constitucional, Informe de la OIT –CONAMAJ –
Poder Judicial de Costa Rica, disponible en: http://www.conamaj.go.cr/index.php/93-jurisprudencia,
consultado en septiembre de 2015.
207
Niños, niñas y adolescentes migrantes – América Central y México. Disponible en:
http://www.ilo.org/ipec/Informationresources/WCMS_IPEC_PUB_25755/lang--es/index.htm,
consultado en septiembre de 2015.
208
Disponible en: http://www.iom.int/es/los-terminos-clave-de-migracion, consultado en octubre de
2015.
115
universalmente aceptada y suficientemente clara de migración irregular. Desde
el punto de vista de los países de destino significa que es ilegal el ingreso, la
estadía o el trabajo, es decir, que el migrante no tiene la autorización necesaria
ni los documentos requeridos por las autoridades de inmigración para ingresar,
residir o trabajar en un determinado país. Desde el punto de vista de los países
de envío la irregularidad se observa en los casos en que la persona atraviesa
una frontera internacional sin documentos de viaje o pasaporte válido o no
cumple con los requisitos administrativos exigidos para salir del país. Hay sin
embargo una tendencia a restringir cada vez más el uso del término de
migración ilegal a los casos de tráfico de migrantes y trata de personas»209.
En este momento, nos interesa acercarnos al trabajador migrante, a
fin de diferenciarlo del trabajador desplazado y del transfronterizo, todos en
situación de movilidad, puesto que se desplazan de su lugar de origen para
trabajar en otro lugar, pero con entre los que hay distinciones relevantes.
Además, nos centraremos en las situaciones regulares, que se producen como
consecuencia de la movilidad del capital.
Maria Ioannis Baganha210 señala que los movimientos migratorios se
desarrollan con el ejercicio de la soberanía del Estado que puede controlar (o
no) quien puede entrar y permanecer en su territorio. Se trata de un proceso
social específico que deriva de su carácter político.
Como ya hemos señalado, uno de los factores por los que los
trabajadores emigran deriva de la movilidad económica, que puede (o no)
cercenar los movimientos estatales de regulación de estos movimientos. Son
factores de los flujos migratorios, por tanto, aquellos «políticos (migraciones
generalmente involuntarias derivadas de conflictos políticos, migraciones de
opción de salida de un sistema político, etc.), sociales (migraciones con
finalidad de cambio de posición social o estatus, como estrategia familia, etc.) o
209
Niños, niñas y adolescentes migrantes – América Central y México.Disponible
http://www.ilo.org/ipec/Informationresources/WCMS_IPEC_PUB_25755/lang--es/index.htm,
consultado en septiembre de 2015.
210
en
BAGANHA, Maria Ioannis A Cada Sul o seu Norte: Dinâmicas Migratrórias em Portugal, in A
Globalizaçao e as Ciências Sociais, Lisboa (Portugal): Cortez Editora, 3ª ed., pp. 133-155, org. Boaventura
de Sousa Santos.
116
económicos
(entre
estas,
las
decisiones
individuales
fundamentadas
esencialmente en la búsqueda de un mayor bienestar o las necesidades
laborales en los países de destino)»211.
En el ámbito del derecho del trabajo, los factores que motivan las
migraciones de trabajadores son, principalmente, los que se relacionan a
cuestiones salariales por las diferencias existentes entre los países
desarrollados y no desarrollados o en desarrollo, así como el aumento de
puestos de trabajo para trabajadores sin cualificación y con una remuneración
más baja y los diferentes niveles de renta entre países o las estrategias
familiares de los trabajadores212.
Las migraciones constituyen importantes flujos en los países de
acogida y de origen, incluso en lo que se refiere a la circulación de capital213.
En el Dictamen sobre Migración y Desarrollo, del Comité Económico y Social
Europeo se señala el grado de influencia que el proceso de globalización tiene
en la libertad de circulación de bienes, servicios y capitales, y se reconoce que
es en el ámbito de circulación de personas, donde la globalización está más
limitada. Además, reconoce que el movimiento de personas es un importante
vínculo entre el desarrollo y la globalización y que la emigración controlada
puede servir para reducir las desigualdades, ayudando al desarrollo de los
países menos desarrollados económicamente.
Son dos las consideraciones para afirmar este vínculo entre
globalización y desarrollo: «La primera es que, según las tendencias
demográficas, el actual déficit de mano de obra en los países de la UE
aumentará en un futuro próximo, sobre todo en los sectores de gran intensidad
de mano de obra. La segunda es que, a juicio del Banco Mundial, el potencial
de una migración correctamente gestionada podría representar en un futuro
próximo una ayuda financiera significativa a través de las remesas enviadas
211
GONZÁLES, Suzana Álvarez, Algunas notas sobre las teorías explicativas de los flujos migratorios y la
multidimensionalidad del hecho migratorio, Albacete (España): Editorial Bomarzo, 2008, pp. 11-12.
212
GONZÁLES, Suzana Álvarez, Algunas notas sobre...,p. 12.
213
Según el informe Migración equitativa: un programa para la OIT (2014) en la actualidad hay 232
millones de migrantes que representan una parte importante de la fuerza de trabajo mundial.
117
por los emigrantes a sus países de origen menos desarrollados. Los flujos de
remesas, tanto dentro de los países de la OCDE como entre países de la
OCDE y países en desarrollo e incluso entre los propios países en desarrollo,
están en continuo crecimiento. Por tanto, la migración internacional puede
constituir un factor importante para alcanzar los objetivos de desarrollo del
milenio. Las remesas, al igual que los conceptos de codesarrollo y migración
circular, entrañan un potencial de desarrollo considerable que, por otro lado,
viene alimentado por las necesidades del mercado de trabajo de Europa
Occidental»214.
El movimiento migratorio se refleja en el orden económico y social
de los países de origen y de acogida, enfatizando los estudios sobre las
cuestiones de remesas financieras que los migrantes hacen, las dispersiones,
la fuga de cerebros y la emigración circular. Sin embargo, consideramos que
deben intensificarse los debates sobre estas cuestiones, pues los distintos
países del mundo vienen sufriendo los movimientos de población, muchos de
ellos provisionales y otros definitivos, de modo que han sido muchos los
estudios realizados por varias instituciones, entre ellas la Organización de las
Naciones Unidas, la Unión Europea y la Organización Internacional del Trabajo
que, incluso señalan la dificultad que tienen los Estados para diseñar y aplicar
políticas migratorias, al haber controversia en puntos que el Estado las
empresas consideran importantes. El sector empresarial pretende que se
faciliten las políticas migratorias para poder aumentar su competitividad y los
gobiernos se preocupan de no crear una competencia entre puestos de trabajo
que provoque una reducción de la empleabilidad de sus ciudadanos 215 . En
todos los estudios realizados indiscutiblemente se señala la situación
económica de los trabajadores migrantes y los efectos que sus actividades
tienen en las regiones a las que emigraron y de aquellas de las que salieron.
La OIT, desde su creación, se preocupa por la situación de las
migraciones. Dada la globalización económica y los flujos de capitales, con las
214
Dictámen sobre el tema Migración y Desarrollo, publicado por el Comité Económico y Social Europeo
(2008/C 120/18, 16.02.2007).
215
BAGANHA, Maria Ioannis, A Cada Sul o seu Norte…., pp. 133-155
118
consecuentes crisis financieras que afectaron a los mercados de trabajo tanto
en los países desarrollados como en los periféricos, viene considerando varias
cuestiones en lo que se refiere a la política y la gobernanza de los Estados.
Como ya hemos señalado, la libertad de capital, bienes y servicios no es la
única razón de ser de la libertad de circulación de personas. Si bien, es verdad
que esa libertad empresarial abrigada en los distintos pactos económicos, entre
ellos la UE y el Mercosur, sumada a los avances de la tecnología que facilitan
que se intensifique la movilidad del capital, provoca un mayor número de
migraciones de personas. Una de las consecuencias de las migraciones
regulares e irregulares es la explotación de la mano de obra y el aumento de
las desigualdades sociales.
La OIT apunta que todos los convenios y recomendaciones deben
aplicarse a los trabajadores, con independencia de su condición de migrantes o
no. Sin embargo, sin ignorar las especificidades de estos trabajadores y las
implicaciones económicas, políticas y sociales que tienen, se consideró que se
debía elaborar el Convenio Colectivo 97, de 1949, (revisada) y sus
disposiciones complementarias, publicadas en el Convenio 143, de 1975,
además del Convenio sobre las agencias de empleo privadas, que forma parte
del Convenio 181, de 1997.
A efectos de los referidos convenios, el trabajador migrante es aquel
que emigra de un país a otro para ocupar un empleo que no habrá de ejercer
por su propia cuenta, e incluye a cualquier persona normalmente admitida
como trabajador migrante (art. 11 del Convenio 97, de 1949 – revisado), a
quienes se les aseguran los siguientes derechos: a) remuneración, duración
del trabajo, vacaciones remuneradas, limitaciones del trabajo a domicilio, edad
mínima para trabajar, formación profesional y trabajo de las mujeres y los
adolescentes; b) afiliación a las organizaciones sindicales y disfrute de las
ventajas que ofrecen los convenios colectivos; c) vivienda; d) seguridad social,
a reserva: de acuerdos apropiados para la conservación de los derechos
adquiridos y de los derechos en curso de adquisición y de disposiciones
especiales establecidas por la legislación nacional del país de inmigración
sobre las prestaciones o fracciones de prestación pagaderas exclusivamente
con los fondos públicos, y sobre las asignaciones pagadas a las personas que
no reúnen las condiciones de cotización exigidas para la atribución de una
119
pensión normal; e) impuestos, derechos y contribuciones del trabajo; f) las
acciones judiciales relativas a las cuestiones mencionadas en el Convenio.
Además, el convenio prevé que el trabajador migrante deberá tener
el derecho de transferir parte de las ganancias y economías, habida cuenta de
las limitaciones fijadas en la legislación nacional relativa a la exportación e
importación de divisas (art. 9 del Convenio 97 de 1949 – revisado).
Así, la OIT intentó crear un núcleo duro de derechos mínimos que se
deben garantizar a los trabajadores migrantes, con independencia del
ordenamiento jurídico interno de cada país. Si bien, la situación no parece que
sea de tan fácil comprensión. Se pueden identificar varios problemas en
función de las movilizaciones de trabajadores, aunque se trate de aquellos que
entran en los países de acogida de forma regular.
Estas cuestiones van desde las diferencias de derechos laborales
aplicables a trabajadores migrantes y locales hasta la desigualdad de género
resultante del aumento de los índices de migración fruto de la movilidad
femenina por motivos profesionales, que incrementan los números de la
migración en el mund 216 . Eduardo dos Santos recuerda que los «migrantes
enfrentam cotidianamente os problemas mais diversos, que vão de dificuldades
de inserção no mercado de trabalho nos países de residência até limitações
impostas à remessa de recursos financeiros a suas famílias em seus países de
origem (...). A crise econômico-financeira internacional adicionou elementos
perversos a essa realidade que já muito dura. Sentimentos crescentes de
intolerância, discriminação e preconceito tornaram os contingentes de
imigrantes grupos especialmente vulneráveis em algumas sociedades»217.
Asimismo, la OIT viene promoviendo estudios y foros para debatir la
cuestión de los migrantes internacionales. En 2006 se creó el Grupo Mundial
216
GALDENO, Beatriz Rodríguez Sanz de. El Derecho del Trabajo ante la feminización de la pobreza,
Editorial Bomarzo, Albacete (España), 2013, p. 29.
217
SANTOS, Eduardo dos, Revista do Ministerio Público do Trabalho – especial sobre Migrações e
Trabalho, Brasília (Brasil), 2015, p. 70, organizadores Erlan Jose Peixoto do Prado y Renata Coelho
120
sobre Migración Internacional218 y la Asamblea General de las Naciones Unidas
emprendió el primer diálogo de alto nivel sobre la Migración internacional y el
desarrollo, de manera que se forma así el primer Foro Mundial sobre Migración
y Desarrollo219. Esta integrado por gobiernos de varios países, fue capaz de
generar una declaración para establecer las políticas prioritarias, entre las que
destacó la importancia de las migraciones para el desarrollo y el crecimiento
económico para los países en desarrollo y desarrollados220.
Del denominado mundo globalizado resulta la interdependencia
entre los países. Es necesario dialogar sobre la necesaria colaboración
interestatal y reconocerse que los países más desarrollados tienen una gran
responsabilidad a fin de garantizar que los trabajadores no se sientan
obligados a emigrar. Migración y desarrollo deben entenderse como materias
de la misma importancia y, por tanto, deben tratarse en común con otras
materias y cooperación entre Estados. Es sabido que existen cuestiones de
carácter transnacional derivadas del proceso de globalización económica que
necesita soluciones de la misma naturaleza.
A excepción de la UE, los problemas jurídicos-laborales derivados de
218
Sonmiembros
del
Fondo
Mundial
sobre
Migración
Internacional
(http://www.iom.int/cms/es/sites/iom/home/partnerships-1/global-migration-group.html):
1.
Organización Internacional del Trabajo (OIT); 2. Organización Internacional para las Migraciones (OIM);
3. Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD); 4. Programa de las
Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD); 5. Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de las
Naciones Unidas (DAES); 6. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la
Cultura (UNESCO); 7. Fondo de Población de las Naciones Unidas (FNUAP); 8.Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH); 9. Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR); 10. Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia
(UNICEF); 11. Entidad de las Naciones Unidas para la Igualdad de Género y el Empoderamiento de las
Mujeres (ONU Mujeres); 12. Instituto de las Naciones Unidas para Formación Profesional e
Investigaciones (UNITAR); 13. Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD); 14.
Comisiones Regionales de las Naciones Unidas (CEPA, CEPE, CEPAL, CESPAP, CESPAO); 15. Banco
Mundial; 16. Organización Mundial de la Salud (OMS) Grupos de Trabajo.
219
Disponible en: http://www.gfmd.org/docs/belgium-2007, consultado en octubre de 2015.
220
Según datos y cifras publicas por la OIT el 24.03.2014, la migración internacional: 1. a nivel mundial,
se estima que hay 232 millones de migrantes internacionales, lo cual representa 31,1 por ciento de la
población mundial; 2. 48 por ciento de los migrantes internacionales son mujeres quienes, cada vez con
mayor frecuencia, migran por motivos laborales; 3. la mayor parte de la migración internacional de hoy
día está relacionada con la búsqueda de trabajo. Más de 90 por ciento de todos los migrantes
internacionales está constituido por los trabajadores y sus familias; 4. en 2013, los asiáticos
constituyeron el grupo más numeroso de personas que residían fuera de su lugar de nacimiento; 5. en la
actualidad, el corredor migratorio internacional más transitado se encuentra entre Estados Unidos y
México; 6. se estima que uno de cada ocho migrantes tiene entre 15 y 24 años.
121
las migraciones no los enfrentan algunos Estados, en particular aquellos que
se integran en bloques económicos. Las acciones realizadas se limitan, con
frecuencia, a las cuestiones económicas derivadas de estas migraciones,
aunque la intención del migrante sea la de establecerse de forma definitiva en
el país de acogida.
Falta una política efectiva de inclusión de los trabajadores migrantes
tanto por parte de los países de acogida como por los países de origen. Lo que
se deduce de los tratados firmados entre los Estados que promueven acuerdos
económicos es que, en realidad, cada vez se diseñan más políticas orientadas
a la limitación de los derechos de los trabajadores se desplazan a los países
signatarios de los pactos. De esta forma, se produce un contrasentido concreto
entre las acciones adoptadas y el resultado obtenido y se genera un discurso
político engañoso, que, incluso en el plano formal, no respeta la garantía de
derechos mínimos a los trabajadores.
Por último, queremos hacer referencia a una cuestión, sin ahondar
en ella, que tiene que ver con la mano de obra informal fruto de las migraciones
irregulares, tema que está al orden del día en distintos países de América
Latina y Europa, como consecuencia, principalmente, de la cercanía entre las
fronteras. Es el caso de trabajadores que cruzan de forma irregular y sin
autorización las fronteras de los países en busca de trabajo o simplemente
para huir de conflictos internos de los países de origen. Estos se convierten en
las principales víctimas de la explotación y vulnerabilidad laboral y social. Están
expuestos a la precariedad de los contratos de trabajo que firman y de
condiciones de vida. Según datos de la OIT, cada año de 2,5 a 4 millones de
emigrantes cruzan las fronteras internacionales sin autorización. Esta cifra es
meramente aproximativa, pues no hay cómo tener un control efectivo o
disponer de un dato estadístico fiel de la realidad de estos trabajadores que
salen para buscar mejores condiciones de vida y trabajo.
La UE viene enfrentando la mayor ola de migración desde 1945. En
el boletín de la ONU de principios de octubre de 2015 se estima que este año
530.000 migrantes cruzaron el Mediterráneo, lo que equivale a casi cinco veces
más que el número de emigrantes que entraron en el territorio en 2014 cuando
122
se alcanzó la cifra
fra de 168.000221.
En Brasil, hubo una gran ola de emigración tras el terremoto que
sacudió Haití en 2010. Más de 58.000 haitianos entraron en Brasil de forma
clandestina por el norte del país (estado de Acre)222 y, hasta el momento, no se
ha resuelto la cuestión
ión de la inserción de la mayoría de ellos.
A continuación se incluye el mapa de las migraciones, elaborado por
la Organización Internacional para las Migraciones, que refleja las entradas de
migrantes pelo Mediterráneo y las consecuencias fatales de las referidas
travesías, problema que enfrenta la UE y que desafía las políticas que puedan
establecer una línea común de respuesta a la situación actual.
221
Disponible en: http://www.un.org/spanish/News/region.asp?regioncode=EU,
http://www.un.org/spanish/News/region.asp?regioncode=E , consultado en octubre
de 2015.
222
Disponible en: http://imigrantes.webflow.i,
http://imigrantes.webflow.i consultado en octubre de 2015.
123
2. El trabajador fronterizo
Lo que caracteriza a los trabajadores fronterizos es que residen en
un país y trabajan en otro distinto. El migrante típico es aquel trabajador que se
muda de su país de origen, con o sin su familia. Por el contrario, el fronterizo
deja su país de origen para trabajar, al que regresa, subordinándose a una
doble vinculación nacional.
El convenio 97/1949 de la OIT excluye a este tipo de trabajador del
sistema destinado para los migrantes, pues, en el sentido que les da la norma
no pueden ser considerados como migrantes. Es oportuno señalar que estos
trabajadores no modifican sus condiciones de vida y permanecen en el Estado
en que residen. Tan solo salen para trabajar en el país que hace frontera con el
de su residencia. El hecho de que geográficamente el país de residencia y de
trabajo sean distintos no hace que reciban el estatus de migrantes, pues no
hay intención de cambiar de residencia.
Tampoco por las mismas razones, dejan de estar tutelados. Las
reglas que se aplican a la relación de trabajo son todas las del país en el que el
servicio se presta, pues es allí donde se produce la contratación y se concreta
el trabajo.
En el ámbito de la UE gozan de la tutela destinada a todos los
trabajadores que se desplazan dentro de los territorios de los Estados
miembros. Se prohíbe cualquier forma de discriminación y se les debe dar el
mismo trato que a los nacionales del lugar donde se ejecuta el trabajo. El
artículo 7 del Reglamento (CEE) 1612/68 amplía la protección jurídica al
trabajador de nacionalidad distinta a la del país en el que se prestan los
servicios, a quien se garantiza un trato igual que el que se da a los
trabajadores nacionales en cuanto se refiere a las condiciones de empleo y de
trabajo, especialmente en materia de retribución, de despido y de reintegración
profesional o de nuevo empleo, si hubiera quedado en situación de desempleo.
Asimismo, se le garantiza el acceso a la afiliación sindical y que se beneficie de
las negociaciones colectivas, así como del derecho de elegibilidad a los
124
órganos de representación de los trabajadores en la empresa (art. 8. Además,
se le asegura al trabajador de Estados limítrofes algunos derecho de no se les
reconocen a otros emigrantes, como, por ejemplo, el acceso a la asistencia
sanitaria.
El TJUE al analiza el caso interpuesto por la Comisión de las
Comunidades Europeas contra la Republica Federal de Alemania223, entendió
que era discriminatoria la medida adoptada por Alemania relativa a los
beneficios de primas a la jubilación que había establecido como medida de
apoyo a las ayudas públicas.
En este caso, la República Federal de Alemania, en 2001, había
establecido el llamado Altersvorsorgezulage (prima de estímulo a los planes de
pensiones), que se destinaría a fomentar los planes de pensiones
complementarios, como compensación por la bajada del nivel de las pensiones
legales. Estableció como condición para esta prima que los interesados
estuvieran sujetos al sistema fiscal de Alemania, con lo que excluía a los
trabajadores fronterizos que, en virtud de los convenios para evitar la doble
imposición, tributan en el Estado de residencia, por lo que no pagan impuestos
en Alemania. El Tribunal entendió que esta medida, que imponía varias
restricciones a estos trabajadores no era adecuada. Además, solo existiría la
posibilidad de utilizar parte del capital así constituido, en la adquisición de
propiedades inmobiliarias cuando se encontrara en la República Federal de
Alemania y no en territorio extranjero próximo a la frontera.
Por último, la prima debía ser rembolsada si los interesados
perdieran el estatuto de sujetos pasivos íntegramente tributados. Entendió el
Tribunal que la ley alemana violaba el artículo 39 CE, al establecer una
discriminación en contra de los trabajadores fronterizos y los inmigrantes, pues
estarían en desventaja comparativa con los alemanes, pues el número de
trabajadores no alemanes que pueden dejar el trabajo en Alemania para ir a
otro Estado miembro, dejando de esa forma de estar sujetos a tributación en
Alemania es muy superior que el de nacionales alemanes. Por tanto, la regla
223
TJUE, 10/09/2009, Comisión de las Comunidades Europeas contra la República Federal de Alemanha
C- 269/07.
125
discutida, establecía una desventaja con relación a los fronterizos. A ello se
suma, que la obligación de reembolso creada por esta ley, obstaculiza la libre
circulación de trabajadores, pues «las disposiciones controvertidas imponen a
los beneficiarios la obligación de devolver, cuando cesa la sujeción tributaria al
impuesto alemán por obligación personal, la ayuda para ahorro pensión
percibida de ese Estado, todo trabajador alemán que quiera hacer uso de su
derecho a la libre circulación con arreglo al artículo 39 CE, y, en concreto, del
de instalarse en otro Estado miembro, se encuentra, en consecuencia, en una
situación menos favorable que un trabajador que mantiene su residencia en
territorio nacional y continúa sujeto al impuesto alemán por obligación personal.
Esta diferencia de trato puede desalentar a los trabajadores de nacionalidad
alemana de ejercer una actividad profesional fuera del territorio nacional»224.
Como se desprende, el Tribunal de Justicia interpreta de modo
flexible la norma, para conceder al trabajador fronterizo un trato idéntico al que
se reconoce al nacional. Se entiende que no puede haber ningún tipo de
restricción a la libre circulación de trabajadores, sean migrantes, fronterizos o
nacionales.
La jurisprudencia brasileña ha conocido de casos de trabajadores
fronterizos y establece la aplicación de la legislación nacional siempre que esta
sea más beneficiosa para el trabajador aunque él no haya trabajado en Brasil,
pero su empleador sea residente en el país225. En el ámbito del Mercosur, la
224
TJUE, 10/09/2009, Comisión de las Comunidades Europeas contra la República Federal de Alemania
C- 269/07.
225
«TRABALHADOR FRONTEIRIÇO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO BRASILEIRA. Comprovado
nos autos que o autor foi contratado por empresa de grupo empresarial com atuação no Brasil e no
Paraguai para prestar serviços em filial naquele país, em região da fronteira, com pagamento de salário
em Real, mitigam-se os efeitos do primado da lex loci executionis, não se aplicando à espécie a Súmula
207 do TST, razão pela qual a lide deve ser apreciada pela Justiça do Trabalho brasileira. Recurso a que
se dá provimento para declarar a competência da Vara do Trabalho de Mundo Novo-MS» (TRT-24 - RO:
290200705124008 MS 00290-2007-051-24-00-8 (RO), Ponente: NICANOR DE ARAÚ JO LIMA,
Fecha de juicio: 23/07/2008, Vara do Trabalho de Mundo Novo - MS, Fecha de publicación: DO/MS Nº
362 de 06/08/2008)
«EMENTA. JURISDIÇÃO. TRABALHADOR FRONTEIRIÇO. Litígio envolvendo trabalhador brasileiro que,
independentemente do local de contratação, prestou serviços no exterior, para empregador brasileiro,
também domiciliado no Brasil, e que apenas desenvolve atividade econômica no estrangeiro, deve ser
dirimido pela Justiça Brasileira. A decisão que melhor equaciona o debate se fulcra na aplicação do
disposto no art. 12, da LICC, preconizando que a autoridade judiciária brasileira é competente para o
julgamento de litígios quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação;
126
Declaración Sociolaboral impone a los Estados el establecimiento de medidas
de protección e igualdad de derechos y condiciones laborales a los
trabajadores inmigrantes y fronterizos, de forma que los Estados partes deben
adoptar medidas que les garanticen la oportunidad de empleo y condiciones de
trabajo, así como el derecho de que se les aplique la legislación laboral del
país en que estuvieran ejecutando el contrato de trabajo (art. 7).
3. El trabajador desplazado
Un fenómeno completamente distinto y que ocasiona diversas
controversias es la cuestión de los desplazamientos de trabajadores, cuya
movilidad deriva de la libertad de prestación de servicios empresariales. El
Título IV del Tratado de Funcionamiento de la UE regula la libre circulación de
personas, servicios y capitales. La libre circulación de personas constituye uno
de los fundamentos de la UE, «compreende-se assim que, quando da revisão
do Tratado da Comunidade Europeia levada a cabo em 1992 através do
Tratado de Maastricht, a liberdade de circulação e permanência no território
dos Estados Membros haja sido expressamente consignada como atributo da
cidadania europeia, independentemente de qualquer finalidade econômica (...)
as liberdades comunitárias de circulação dizem respeito a situações jurídicas
no art. 88, do CPC, prescrevendo a competência internacional concorrente, para os casos em que o réu,
independentemente de sua nacionalidade, esteja domiciliado no Brasil, bem como no art. 31, do Código
Civil, relativamente ao ânimo definitivo de a pessoa estabelecer sua residência» (TRT-24 - RO:
1861199977724008 MS 01861-1999-777-24-00-8 (RO), Ponente: JOÃ O DE DEUS GOMES DE
SOUZA, Fecha del juicio: 12/04/2000, Fecha de publicación: DO/MS Nº 5256 de 05/05/2000).
«COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FORA DO BRASIL. GRUPO DE
EMPRESAS. TRABALHADOR MIGRANTE FRONTEIRIÇO. Evidenciada a existência de grupo de empresas,
apresentando a ré sede ou filial no Brasil e enquadrando-se o reclamante na definição de trabalhador
migrante fronteiriço, a regra insculpida no art. 651, § 2º, da CLT, é perfeitamente aplicável ao caso.
Competência da Justiça Brasileira. Retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem para
prosseguimento. Recurso do reclamante provido, por unanimidade». (TRT-24 - RO: 288200705124009
MS 00288-2007-051-24-00-9 (RO), Ponente: MARCIO V. THIBAU DE ALMEIDA, Fecha del juicio:
01/07/2008, Vara do Trabalho de Mundo Novo - MS, Fecha de publicación: DO/MS Nº 353 de
24/07/2008)
127
que transcendem as fronteiras de um Estado – hoc sensu, a situações
internacionais ou plurilocalizadas»226.
La cuestión de la libertad de personas, servicios y capitales
repercute en todos los mercados transnacionales. Sin embargo, única y
exclusivamente en el mercado formado por las Comunidades Europeas se ha
manifestado una preocupación real por tratar y regular la cuestión. De esta
forma, la UE es el único bloque económico que ha reconocido jurídicamente
que el mercado que se formaba con la Comunidad comprendería un espacio
sin fronteras internas en el que la libre circulación de mercancías, personas,
servicios y capitales se asegura con arreglo a las disposiciones del presente
Tratado. El bloque europeo tiene una estructura institucional organizada y
normativas que buscar armonizar los ordenamientos jurídicos de cada país a
fin de lograr un trato coherente a los ciudadanos de la UE227. Así, el Mercosur a
pesar de tratar de la libertad de personas en las fronteras y en el ámbito
interno, no dispone nada sobre las implicaciones que conlleva esta circulación
ni, como ya hemos señalado, tiene una estructura institucional que facilite que
se regule la materia. Por ello, nos centraremos en la Unión Europea.
Hay que considerar que las ampliaciones de la UE permitieron la
entrada de países cuyas realidades económicas y sociales eran muy distintas.
Con ello se pretendía promover el crecimiento económico y «reforçar as forças
democráticas em países acabados de sair de uma período de ditadura»228. En
1957, cuando se creó la CE, estaba integrada por Francia, Alemania, Italia,
Países Bajos, Bélgica y Luxemburgo. En 1973 se produjo la primera ampliación
con Reino Unido, Dinamarca e Irlanda. En 1981, se admite a Grecia y, en
1986, a Portugal y España. En 1995, entran otros tres países, a saber, Austria,
Finlandia y Suecia. 2004 está marcado por la mayor ampliación de todas, al
entrar a formar parte la República Checa, Estonia Chipre, Eslovaquia,
226
VICENTE, Dário Moura, Liberdades Comunitárias e Direito Internacional Privado, Cadernos de Direito
Transnacional, nº 2, vol. 1, outubro 2009, Universidade de Lisboa (Portugal), p. 181.
227
Art. 14.2, Tratado que establece la Comunidad Europea.
228
Disponible en: http://europa.eu/pol/enlarg/index_pt.htm, consultado en octubre de 2015.
128
Eslovenia, Letonia, Lituania, Hungría, Malta y Polonia. En 2007 ingresan
Bulgaria y Rumanía y, por último, en 2013, Croacia.
Con ello, existe unas acentuadas diferencias culturales y económica
entre los Estados miembros y una «(…) movilidad comunitaria de trabajadores
provocada por sus empresarios en los distintos sectores de servicios (movilidad
intraempresarial o dentro de un grupo de empresas, movilidad inter empresarial
a través de empresas de trabajo temporal, y descentralizaciones productivas en
contratas y subcontratas, todas ellas de carácter o condición transnacional y
presencia de tejidos industriales propiamente transnacionales)»229.
La libertad de circulación de personas en el ámbito de la UE se
divide en tres tipos de modalidades: «1) libertad de circulación de trabajadores
asalariados (art. 39 a 42 TCE); 2) libertad de establecimiento depersonas para
el ejercicio de actividades asalariadas y constitución y gestión de empresas
(art. 43 a 48 TCE); y 3) libertad de prestación de servicios por empresarios y
profesionales liberales (art. 49 a 55 TCE). La Carta de derechos fundamentales
de la Unión Europea (2000) establece, por su parte, dentro del capítulo relativo
a los derechos de la ciudadanía, la libertad de todo ciudadano de la Unión de
circulación y de residencia en el territorio de los Estados miembros (art. 45,
1...)»230.
Otra situación en que se produce la circulación de personas es la
libertad de prestación de servicios, que deriva del ejercicio de la actividad
empresarial y que provoca la circulación de trabajadores. Se trata de aquellos
casos en los que, dada la inexistencia de fronteras, las empresas se mueven
en el ámbito comunitario, para ejercer su actividad económica, desplazando
mano de obra para la consecución de la prestación de servicios, hecho que
genera problemas sobre la ley aplicable a los contratos de trabajo de estos
trabajadores.
Afirma
Maria
Emilia
Casas
Baamonde
que
«la
movilidad
intracomunitaria de trabajadores tiene lugar con el fin de hacer posible la
ejecución de la prestación de servicios de sus empresarios que, a tal efecto y
229
BAAMOND, Maria Emilia C., Los desplazamientos temporales de taabajadores en la Unión Europea y
en el Espacio Económico Europeo, SL Civitas Edicione, Madrid (España), 2001. p. 20.
230
LÓPEZ, Manuel Carlos Palomeque y LA ROSA, Manuel Álvares de. Derecho del Trabajo, Editorial
Universitaria, Madrid (España), 15.ª ed., julio de 2007, p. 264.
129
en
ejercicio
de
una
libertad
comunitaria
fundamental,
desarrollarán
“temporalmente su actividad en el Estado donde se lleve a cabo la prestación,
en las mismas condiciones que imponga ese Estado a sus propios nacionales”
(...) pero sin necesidad de respetar la libre circulación de aquéllos y lo que en
esencia esta libertad supone, cual es “la abolición de toda discriminación por
razón de nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con
respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo” (...)
Exigir esa observancia en los desplazamientos adicionales de los trabajadores
equivaldría a limitar la prestación de servicios del empresario, tanto del que
presta el servicio como del que lo recibe (...) El derecho de los trabajadores a
circular libremente es así un derecho “indirecto” , que depende del ejercicio por
su empresario de su derecho de libre prestación de servicios y que no
demanda la aplicación del bloque normativo de la libertad de circulación que
podrá falsear el libre juego de la concurrencia empresarial»231.
Es relevante subrayar que lo que caracteriza los desplazamientos de
trabajadores es el hecho de que los trabajadores no tienen la intención de
introducirse en el mercado de trabajo del país de acogida. Se desplazan en
razón y por motivo de la actividad económica de sus empleadores, de modo
que la permanencia en el lugar de la prestación de servicios es temporal. Este
rasgo los diferencia profundamente del trabajador emigrante que se desplaza
con la intención de incorporarse al mercado de trabajo del lugar al que emigra.
Señala Dário Moura Vicente que la cuestión de la movilidad de
trabajadores
desplazados
predominantemente de
tiene
una
gran
imigração, pois a
importancia
sujeição dos
«nos
países
trabalhadores
estrangeiros à lei do respectivo país de origem é susceptível de falsear a
concorrência no mercado local (...) este problema encontra-se hoje
especialmente agravado no âmbito da Comunidade Europeia, em virtude das
liberdades de circulação de trabalhadores e de prestação de serviços
consagradas no Direito Comunitário»232.
231
BAAMONDE Maria Emilia Casas, GUANTER, Salvador del Rey et illi. Desplazamientos de trabajadores
y Prestaciones de Servicios transnacionales, Consejo Económico y Social, Madrid (España), 2002,
Colección Estudios, p. 8.
232
VICENTE, Dário Moura. Destacamento Internacional de Trabalhadores..., p. 789.
130
Es oportuno señalar que el desplazamiento de trabajadores deriva de
la libertad empresarial de prestar servicios en otro territorio. Aquí el trabajador
es empleado en el país de origen y desplazado, por su empleador y en razón
del contrato de trabajo, para prestar servicios en otro país, por cuenta del
empleador y en virtud del contrato.
Una de las consecuencias de la globalización es permitir que las
empresas de prestación de servicios puedan internacionalizarse cada vez más
y prestar servicios en lugares diferentes, desplazando para ello la mano de
obra trabajadora. Cuando el mercado era más regional, los desplazamientos se
limitaban más a mano de obra especializada. Con el flujo continuo del capital y
los ajustes internacionales entre los países, se permitió que las empresas
llegaran a otros territorios y pudieran cruzar fronteras. La libertad empresarial
dio ocasión a que las mercancías y los servicios pudieran cruzar fronteras. Sin
embargo, los servicios no se trasladan como hacen las mercancías, pues su
ejecución depende de que se desplacen las personas que los van a llevar a
cabo y que necesariamente no van a acceder al mercado de trabajo del lugar
en el que prestan servicios, es decir, el país de acogida. Como bien ha
señalado el TJCE, los desplazamientos temporales se realizan con
trabajadores que salen de sus países de origen para desempeñar un trabajo en
otro país (de acogida) a servicio de la empresa. «En efecto, tales trabajadores
vuelven a su país de origen después de haber concluido su misión, sin acceder
en ningún momento al mercado de trabajo del Estado miembro de acogida»233.
La esencia del desplazamiento de trabajadores es el trabajo
temporal y deriva del principio de libre prestación de servicios, lo que sirve para
determinar la naturaleza de este derecho y el objeto de su regulación, de modo
que, se considera accesorio a la libertad de prestación de servicios234. Por ello,
el «TJCE ha declarado que esa circulación libre de trabajadores temporalmente
desplazados no se sometía al régimen común de la libertad de circulación de
233
TJCE, 27/3/1990, Rush Portuguesa Ltda, C-113/89.
234
BAAMOND, Maria Emilia C., Los desplazamientos temporales..., p. 22.
131
trabajadores del art. 39 TCE, ni por ello, a la exigencia de igualdad de trato,
sino que tenía su base en la libertad de prestación de servicios del art. 49»235.
Se intentó regular algunos efectos prácticos de este derecho a
través del Reglamento nº CEE/1408/71, de 14 de junio de 1971, que trata
sobre el régimen de seguridad social de los trabajadores por cuenta ajena y
sus familiares cuando están desplazados dentro de la UE. Este reglamento no
pretendió tratar la cuestión de la libertad de circulación de trabajadores en sí,
sino armonizar el sistema aplicable a los trabajadores que se desplazan dentro
de la Comunidad sin gravarse el sistema con pagos ni conceder beneficios
injustificados. El objetivo de la norma era contribuir para la mejora de la calidad
de vida y las condiciones de empleo, garantizando en el interior de la
Comunidad, por un lado a todos los nacionales de los Estados miembros una
igualdad de trato ante las diferentes legislaciones nacionales, y por otro,
garantizando que los trabajadores y las personas que de ellos dependa se
beneficien de las prestaciones de seguridad social con independencia de cuál
sea el lugar en el que fue empleado o reside236.
Sin embargo, la cuestión sobre la superposición de la ley aplicable a
los contratos de trabajo de los trabajadores desplazados no se había resuelto
ni tampoco sería acertado encontrar la solución en el Convenio de Roma que
determina que la voluntad de las partes deberá prevalecer en la elaboración del
contrato, es decir, las partes deben elegir en el momento de la contratación,
que ley quieren que se aplique al contrato. En defecto de acuerdo, se aplica la
ley del lugar en el que se ejecuta el contrato, esto es, la del lugar en la que
habitualmente realiza «o seu trabalho, mesmo quando temporariamente se
encontra noutro pais ou se o trabalhador não realizar habitualmente o seu
trabalho num mesmo país, pela lei do pais em que se encontrar o
estabelecimento que o contratou, a não ser que do conjunto das circunstâncias
resulte que o contrato de trabalho tem laços mais estritos com outro pais (...) É
nesse contexto que surge a Directiva 96/71. Registre-se, desde já que a
Directiva não se baseia nas clausulas do tratado sobre política social, mas sim
235
BRAVO-FERRER, Miguel Rodrigues-Piñero y. Libertad de prestacón de servicios y acción sindical.
España: La Ley – Grupo Wolters Kluwer. Revista de Relaciones Laborales, número 23-24, diciembre de
2008, p. 04.
236
Considerando del Reglamento nº CEE/ 1408/71.
132
nos (à época) artigos 57º, nº 2, e 66º que autorizavam a adopção de directivas
por maioria qualificada do Conselho, para facilitar a realização de atividades
por trabalhadores autónomos e a prestação de serviços (...) trata-se de uma
Directiva econonómica e não de uma genuína Directiva de política social (...) o
genuíno fundamento da Directiva foi combater o dumping social e (...) parece
obcecada com a construção civil»237.
Pero el tema no estaba resuelto con la regulación que le dio la
Directiva. Los debates sobre la aplicación de la ley y convenios colectivos
aplicables a los contratos de trabajo persistían en los tribunales mientras
seguían celebrándose contratos entre empresas de países con realidades
económicas distintas.
El 15 de mayo de 2014, se intentó promover el desarrollo de la
Directiva 96/71/CE con la publicación de la Directiva 2014/67/UE que, en
realidad no introdujo modificaciones de fondo en lo que ya preveía la primera.
El debate que siempre ha girado en torno a la libertad de prestación de
servicios fue justamente el de saber cuál es la legislación aplicable a los
contratos de trabajo de los trabajadores desplazados y el TJUE ha tratado de
este intrincado tema en varios procesos. Por un lado, interesa la perspectiva de
la cuestión social; por otro, la necesidad de garantizarse la igualdad de
condiciones entre las empresas. Por tanto, lo que parece que esté en conflicto
es el trato de la libertad de prestación de servicios, cuyo aspecto es puramente
económico, y la tutela de los derechos de los trabajadores que, dada la
transnacionalización del capital y del ejercicio de la empresa circulan con el
flujo de la actividad económica, pero no pueden ser privados de las garantías
mínimas que les asegura la igualdad y el trato digno. A los trabajadores
desplazados temporalmente no se les aplica el mismo régimen que el que se
asegura a la libre circulación de trabajadores238, tampoco se les puede privar
de garantías mínimas en las contrataciones ni de la igualdad de trato.
237
GOMES, Julio, Direito do Trabalho I, Coimbra editora, Coimbra (Portugal), 2007, p. 64-66.
238
BRAVO-FERRER, Miguel Rodrigues-Piñero y. Libertad de Prestacion..., p. 5.
133
4. Derecho de la Unión Europea: (posible) contradicción entre la libre
prestación de servicios y los derechos de los trabajadores
4.1. Libertad de circulación de trabajadores frente a libertad de prestación
de servicios
Bien es verdad que la movilidad de capitales y personas y las
relaciones entre países en el sentido de promover la integración económica,
causas, como consecuencia, una mayor movilidad de trabajadores. No es la
globalización, por sí sola, como ya señalamos, el motor de estas movilidades,
sino que influye en la complejidad con la que estas movilizaciones se vienen
formando. La apertura económica, los procesos de integración y la tecnología
cada vez más desarrollada estimulan el desea de que, en razón de «la
expansión de las actividades empresariales más allá de las fronteras
nacionales, generando nuevos sistema de organización productiva que
repercuten, de diferentes formas en la ordenación de las relaciones del trabajo.
La internacionalización de la economía, y con ella, de las empresas, acaban
por crear un único mercado de trabajo: el internacional»239.
Desde el tratado de creación de las Comunidades Europeas se
aseguran las libertades de prestación de servicios, circulación de personas y
capitales, libertades fundamentales para lograr incluso la plena realización del
mercado interior y fortalecer el mercado interno e internacional. Este
reconocimiento normativo lo reitera el Tribunal de Justicia Europeo que
asegura esta libertad fundamental, facilitando con ello el completo desarrollo
del bloque europeo.
La Unión Europea intenta estructurarse para posibilitar la garantía de
las libertades de circulación de trabajadores, servicios y capitales, a fin de
garantizar la dignidad humana y el Estado social de derecho. Por lo tanto, se
incluyó en el Tratado de Lisboa la Carta de Derechos Fundamentales, que
marca el carácter más humanitario que a lo largo de los años se ha intentado
239
MARTÍN, Amparo M. Molina. La movilidad geográfica internacional de trabajadores, Tesis Doctoral,
Director: Dr. D. Francisco Javier Prados de Reyes, Universidad de Granada, 2009, disponible en:
http://hera.ugr.es/tesisugr/1833930x.pdf, consultado en septiembre de 2015, pp. 29-30.
134
crear en el bloque inicialmente económico y en consideración a las
ampliaciones experimentadas con la entrada de países cuyas realidades
económicas y sociales son muy distintas de los países originarios. A la par del
reconocimiento expreso de garantía en los respectivos tratados de aquellas
libertades, la garantía de derechos y libertades fundamentales otorga a la
Unión una característica menos económica, que evidencia una preocupación
social que debe impregnar un sistema democrático.
Es natural concluir que si determinados países deciden integran
formalmente sus economías y eliminar las barreras aduaneras esto va a
reflejarse en las libertades de circulación de capitales, personas y servicios. La
transnacionalización interesa al capital y repercute en el ejercicio de la
actividad empresarial, lo que podrá tener resultados negativos o positivos en el
interés de los lugares afectados por el flujo económico. Como puede verse,
este proceso de globalización, por sí solo, se refleja de modo contundente en la
vida social y económica de los países afectados, desafiando cuestiones como
el dumping económico y social.
La libertad de las personas de movimiento y permanencia libre en
cualquiera de los territorios de los Estados miembros, el movimiento de
capitales, mercancías y de prestación de servicios constituyen un principio y
una garantía que asegura el TFUE. Como es evidente, derivan, en primer lugar,
de uno de los objetivos trazados por la Unión a sentar las bases de una unión
cada vez más estrecha entre los pueblos europeos, asegurar, mediante una
acción común, el progreso económico y social de sus respectivos Estados,
eliminando las barreras que dividen Europa. Una efectiva acción política para
garantizar el progreso de los Estados miembros integrados240.
Para garantizar estos objetivos, se aseguró la libertad de circulación
de personas, servicios y capitales, prohibiéndose las restricciones de cualquier
tipo (art. 45 TFUE) salvo las limitaciones y condiciones impuestas por el propio
TFUE (art. 45.3 y 4). Se garantizó a los trabajadores la no discriminación, con
lo que no se permite establecer diferencias en razón de nacionalidad, empleo,
remuneración y condiciones de trabajo en general (art. 45.3 TFUE), de forma
que las únicas restricciones posibles serán por razones de orden, seguridad y
240
Preámbulo del TFUE.
135
salud públicas. El derecho de establecimiento comprende la libertad de residir
en un territorio miembro distinto de aquel de origen, por lo tanto, engloba el
derecho
de
ejercer
actividades
asalariadas,
empresariales,
civiles
o
filantrópicas, la gestión de empresas y la creación de agencias, sucursales y
filiales, personas jurídicas de derecho público o privado.
Por tanto, los trabajadores autónomos y las personas jurídicas
incluidas en el artículo 54 del TFUE, están protegidas por el principio de
libertad de prestación de servicios cuyo fundamento es: (a) ejercer sus
actividades en un Estado miembro distinto del suyo de forma continuada y
permanente (art. 54 TFUE - libertad de establecimiento); (b) sin dejar su país
de origen, pueden ofrecer y prestar servicios de forma temporal en otros
Estados miembros (art. 56 – Libertad de prestación de servicios). Estos dos
principios se fundan en la prohibición de discriminación por razón de
nacionalidad, lo que obliga a los Estados miembros a adoptar medidas que
faciliten dicho acceso y a armonizarse con las normativas de la Unión.
No obstante, esta libertad fundamental tendrá algunas limitaciones
en lo que se refiere a actividades relacionadas con el ejercicio de la soberanía
estatal (art. 51 del TFUE), por tanto, específicamente relacionadas al ejercicio
del poder público como, por ejemplo, la producción de material de guerra
(art. 346, apartado 1, letra b) del TFUE) y mantenimiento de un régimen
específico para extranjeros por razones de orden público, seguridad y salud
públicas (art. 52, apartado 1).
En el ámbito de la libertad de prestación de servicios se extraen
como derechos conexos el desplazamiento de la mano de obra y se da la
mayor posibilidad de que se produzca el llamado dumping
241
social y
económico. Por ello, esta materia presentó una problemática más profunda que
desafió varias sentencias del Tribunal de Justicia Europeo, que demuestran el
choque real entre principios que asegura el Tratado. La cuestión, que aún es
tormentosa, tiene como telón de fondo la competencia entre empresas, lo que
241
El término inglés dump quiere decir «descargar» o «verter», se utiliza en el escenario del mercado
internacional, para referirse a un determinado bien vendido en el mercado internacional a un precio
inferior del fejado en el mercado interno, lo que causa daños pues es una práctica desleal. Los objetivos
pueden ser variados, como comerciales, monetarios o políticos. El dumping lo pueden realizar los
destacamentos de la producción para lograr abaratar la mano de obra. Muchas empresas descentralizan
sus centros de producción para, gracias al abaratamiento de la mano de obra, reducir el coste total y
reducir el precio final del producto.
136
puede generar fuertes cargas tanto para las empresas nacionales como para el
Estado que recibe a las extranjeras. La mayor parte de las veces, implicará una
reducción de derechos laborales o la aplicación de derechos distintos de los
vigentes en el país de acogido, como sucede con el dumping social.
Las empresas buscan la reducción de costes, aunque ello signifique
reducir derechos sociales o aplicarlos de forma distinta en cada lugar en el que
ejercen su actividad. Estas situaciones causan desigualdad entre trabajadores,
reducción de derechos y debilitamiento del movimiento sindical, que tiene
consecuencias no solo económicos, sino principalmente sociales, pues bien es
verdad que la actividad económica en el mundo globalizado lo que busca es
producir más a menor coste y con mayor facilidad de circulación del producto
en el mercado interno e internacional.
Hay que plantear el debate sobre las acciones que deben
desarrollarse para reducir las desigualdades sociales y la desvalorización de
derechos laborales, ambas situaciones acentuadas por la globalización
económica. Este objetivo es objeto de estudios y declaraciones de la OIT, que
busca, mediante la justicia social, una globalización equitativa242. En el informe,
considerado por la propia organización como el documento más importante tras
la Declaración de Filadelfia
243
, se reconoce que la globalización está
caracterizada por la difusión de nuevas tecnologías, los flujos de ideas, el
intercambio de bienes y servicios, el incremento de los flujos de capital y
financieros, la internacionalización del mundo de los negocios y de sus
procesos y del diálogo, así como de la circulación de personas, especialmente
de trabajadoras y trabajadores, está modificando profundamente el mundo del
trabajo.
Unos países disfrutan de los altos índices de crecimiento económico
y el aumento de puestos de trabajo, lo que no significa necesariamente que los
trabajadores estén desempeñando sus funciones en condiciones dignas ni que
242
La OIT ha publicado varios trabajos y estudios sobre el tema de la globalización, como, por ejemplo,
la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa, del 10 de junio de
2008; Por una globalización justa: crear oportunidades para todos, de 2004.
243
SOMAVIA Juan, Director General de la OIT, in Prefacio de la Declaración de la OIT sobre la justicia
social para una globalización equitativa, p. 4, de 10.6.2008.
137
se respeten sus derechos mínimos; otros se encuentran con el desafío del
aumento de la pobreza, los altos índices de desempleo y la vulnerabilidad
económica. Así, debemos incentivar a un debate sobre el intento de armonizar
las libertades económicas y de trabajo en razón de la movilidad de trabajadores
y capital, principalmente cuando deriva de la libre prestación de servicios, que
culminó en la intervención comunitaria mediante la Directiva 96/71/CE.
No se puede olvidar que el gran comercio que se formó en el seno
de la UE produjo un aumento considerable de la prestación de servicios en
diferentes territorios con condiciones de trabajo absolutamente distintas y
riesgo de competencia entre las empresas. «No podía, ya a la altura de 1989,
ignorarse la importancia de los fenómenos de movilidad comunitaria de
trabajadores provocada por sus empresarios en los distintos sectores de
servicios (movilidad intraempresarial o dentro de un grupo de empresas,
movilidad interempresarial a través de empresas de trabajo temporal,
descentralizaciones productivas en contratas y subcontratadas, todas ellas de
carácter o condición transnacional y presencia de tejidos industriales,
propiamente transnacionales). Ni tampoco era posible ocultar que en la UE
persistían —y persisten, pese a la europeización progresiva y creciente de os
Derechos nacionales— notables diferencias entre los sistemas jurídicos y
sindicales, las legislaciones sociales y las condiciones de trabajo de los países
que la integran; e y, dentro de éstos según zona geográfica, sector productivo,
empresa e incluso grupo y/o categoría profesional»244
Establece el TUE, en el Título I (Disposiciones comunes), artículo 6,
que la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea a la que reconoce
el mismo valor jurídico que a los Tratados- Además, dispone que la
competencia de la UE no puede ampliarse, con fundamento en la Carta, en
contra de lo que está definido en los Tratados. Respecto a la interpretación de
la Carta, en ella se dispone que deberá interpretarse en la forma y dentro de
los límites en ella establecidos y, pese a la adhesión al Convenio Europeo para
244
BAAMOND, María Emilia Casas, Los desplazamientos temporales de trabajadores en la Unión Europea
y en el espacio economico europeo, SL Civitas Edicione, Madrid (España), 2001, pp. 20-21.
138
la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,
prohíbe cualquier modificación en la competencia de la UE según lo definido en
los Tratados. Por último, determina queforma parte del derecho de la Unión,
como principios generales, los derechos fundamentales tal como los garantiza
el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades
Fundamentales
y
tal
como
resultan
de
las
tradiciones
constitucionales comunes a los Estados miembros.
La Carta de Derechos Fundamentales de la UE asegura, en el
artículo 1, la dignidad del ser humano como bien inviolable y prohíbe, en el
artículo 5 la esclavitud y los trabajos forzosos. Estas referencias forman parte
del Título I siguiendo la postura del legislador de la Unión de reconocer los
derechos, las libertades y los principios enunciados. El Título II trata de las
Libertades, lo que lleva a concluir que la dignidad del ser humano (art. 1), el
derecho a la vida (art. 2), el derecho a la integridad del ser humano (art. 3), la
prohibición de la tortura y los malos tratos o penas deshumanas o degradantes
(art. 4) y la prohibición de la esclavitud y de los trabajos forzados (art. 5),
constituyen el catálogo de derechos fundamentales, es decir, aquellos que son
inherentes al ser humano y que deben observar los Estados a fin de garantizar
su propia soberanía y democracia. De ellos parten todas las reglas y los demás
principios de un país.
A continuación, la Carta relaciona las libertades fundamentales de
los ciudadanos europeos, entre ellas, la libertad profesional y de trabajar (art.
15) y la libertad de empresa (art 16).
En resumen, la Carta de Derechos Fundamentales de la UE asegura
en el Título II la libertad profesional, el derecho al trabajo y la libertad de
empresa.
Los derechos fundamentales pueden entenderse como derechos
garantizados constitucionalmente por los Estados, sobre ellos descansa una
cláusula de que no se pueden permitir restricciones, pues son derechos que
garantizan el Estado social democrático y representa la positivación de los
derechos humanos. El Estado liberal adopta la doctrina de la escuela natural
de que todos los hombres son titulares de derechos fundamentales, a saber: la
vida, la libertad, la seguridad, la felicidad, el derecho de que se respeten sus
mandatos y, por último, el derecho de defender sus derechos.
139
El liberalismo es fruto de la limitación de poderes del propio Estado,
cuya principal barrera es el Estado de derecho y la necesidad de que haya un
Estado mínimo. Es decir, el Estado liberal se opone al Estado absoluto. La
libertad debe asegurar la igualdad, impedir la tiranía del Estado y servir de
apoyo a la garantía de los derechos fundamentales, sobre los que nunca puede
prevalecer.
No hay derechos o libertades absolutos en una democracia, pues
eso sería incompatible con ella245. Las libertades deben garantizarse por los
derechos fundamentales y en respeto a ellos 246 . Cuando se produce un
aparente choque entre derechos fundamentales/derechos fundamentales,
libertades/libertades
fundamentales
o
derechos
fundamentales/libertades
fundamentales, el intérprete debe servirse de los principios para eliminar la
aparente contradicción. En un sistema democrático de derecho no se puede
anular un derecho fundamental frente a otro ni una libertad fundamental frente
a otra ni un derecho fundamental frente a una libertad fundamental o viceversa.
De esta manera, la libertad se opone al concepto de poder. La
libertad puede entenderse como el «derecho de cada uno a no estar sometido
más que a las leyes, a no poder ser ni arrestado, ni detenido, ni muerto, ni
maltratado de manera alguna a causa de la voluntad arbitraria de uno o varios
individuos» (libertad positiva). O, en razón de la «situación en la cual un sujeto
tiene la posibilidad de obrar o de no obrar, sin ser obligada a ello o sin que se
lo impidan otros sujetos (...) supone que no hay impedimentos para realizar
alguna conducta por parte de una determinada persona (ausencia de
obstáculos), así como la ausencia de constricciones, es decir, la no existencia
de obligaciones de realizar determinada conducta» (libertad negativa). En
resumen, la libertad positiva se relaciona con la esfera de la voluntad y es casi
sinónimo de autonomía, mientras que la libertad negativa se refiere a las
acciones, a la ausencia de obstáculos o constricciones al poder de obrar247.
245
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e direitos fundamentais. 5.ª ed. São Paulo:
RCS, 2007. p. 232.
246
CARBONELL,
Miguel.
Libertad
y
derechos
fundamentales,
disponible
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1510/11.pdf, consultado en octubre de 2015.
247
CARBONELL, Miguel. Libertad y Derechos…
140
en:
La solución va más allá de la dimensión de validez, de la ni siquiera
se podrá cuestionar que supuestamente no estaría cubierto por ella. De este
modo, como hemos referido, nos servimos de los principios para ayudar a la
interpretación y garantizar la intención de las constituciones y tratados.
Sostiene Paulo Bonavides que «os princípios são o oxigênio das
Constituições na época do pos-positivismo. É graças aos princípios que os
sistemas constitucionais granjeiam a unidade de sentido e auferem a valoração
de sua ordem normativa»248.
Se ha producido un importante avance en la teoría constitucional de
los principios y su grado de vinculación a la interpretación de la norma jurídica
(o ausencia suya, o su conflicto con otras normas) gracias a la
constitucionalización e internacionalización de los derechos humanos. Es
necesario crear mecanismos que puedan inhibir e impedir abusos por parte del
Estado. Se necesitaba contener y valorar al ser humano como tal. Por ello las
constituciones democráticas se asientan en dos grandes principios. El primer
se traduce en el principio de negación del arbitrio, que se expresa a través de
los
principios
(a) de
racionalidad;
(b)
debido
proceso
legal;
y
(c)
proporcionalidad, que se refieren al uso de la razón, la aplicación de la
proporción entre las cosas y sus causas. Así, comprender cómo son las cosas
y establecer al respecto el consenso interpretativo es esencial para la
seguridad jurídica249.
La tutela otorgada a la persona en la Declaración Universal de
Derechos Humanos de 1948 tiene como valores básicos la seguridad, la
libertad y la vida 250 . El poder gubernamental es limitado y debe servir a la
248
BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, 18.ª ed., Malheiros Editores, São Paulo (Brasil),
2006, p. 288.
249
BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional. ....... pp. 125-130.
250
«A Declaração Universal dos Direitos do Homem representa a manifestação da única prova através
da qual um sistema de valores pode ser considerado humanamente fundado e, portanto, reconhecido: e
essa prova é o consenso geral acerca da sua validade (…) Não sei se se tem consciência de até que ponto
a Declaração Universal representa um fato novo na história, na medida em que, pela primeira vez, um
sistema de princípios fundamentais da conduta humana foi livre e expressamente aceito, através de
seus respectivos governos, pela maioria dos homens que vive na Terra. Com essa declaração, um
sistema de valores é - pela primeira vez na história - universal, não em princípio, mas de fato, na medida
em que o consenso sobre sua validade e sua capacidade para reger os destinos da comunidade futura
de todos os homens foi explicitamente declarado. (Os valores de que foram portadoras as religiões e as
Igrejas, até mesmo a mais universal das religiões, a cristã, envolveram de fato, isto é, historicamente,
141
preservación y la garantía de estos valores, necesarios para la consecución de
la dignidad humana. Las libertades fundamentales son anteriores a la
existencia de los gobiernos y son condición para la positividad. Se crea el
gobierno y se facilita la existencia del Estado para asegurar los derechos
fundamentales.
Sérgio Sérvulo da Cunha 251 sostiene que los principios deben
clasificarse, dentro del orden constitucional según sean inherentes (a)al
sistema constitucional, es decir, aquellos que pueden referirse en la
Constitución o implicarse en ella. Desde el punto de vista de la naturaleza los
divide en (i) fundadores, que son aquellos que servirán para evitar el choque
entre los sistemas y sobre os que se apoya la soberanía popular; (ii)
estructuradores, inherentes al núcleo del sistema constitucional, están
relacionados con las cláusulas de intangibilidad constitucional expresas; y (iii)
estructurales, relativos a factores externos a Constitución, no expresos en ellas,
pero que forman parte del sistema constitucional, como sucede con los
principios sociales y el pluralismo; (b)principios de interpretación constitucional,
que vinculan la interpretación a la voluntad expresada por el legislador
constitucional; y (c)principios de proyecciónconstitucional que «vai além da
eficácia: inclui-se no processo de efetivação da Constituição e tem início a
partir do princípio da constitucionalidade. A chamada “força normativa da
Constituição” decorre primeiramente das suas funções (...) Dizer que o sistema
da Constituição é o corpo lógico, formado pelos elementos e pela estrutura do
texto e operante segundo suas funções, significa que à existência da
Constituição não basta a existência do seu texto: não se satisfazem em
permanecer dentro dele, a estrutura Constitucional projeta-se para fora de si
mesmo, empenhando-se na edificação do governo e da sociedade»252.
até hoje, apenas uma parte da humanidade.) Somente depois da Declaração Universal é que podemos
ter a certeza histórica de que a humanidade - toda a humanidade - partilha alguns valores comuns; e
podemos, finalmente, crer na universalidade dos valores, no único sentido em que tal crença é
historicamente legítima, ou seja, no sentido em que universal significa não algo dado objetivamente,
mas algo subjetivamente acolhido pelo universo dos homens» (BOBBIO, Norberto, A Era dos Direitos,
pp. 12-13).
251
SERVULO, Sergio, Princípios Constitucionais, Ed. Saraiva, São Paulo (Brasil), 2006, pp. 230 y ss.
SERVULO, Sergio, Princípios Constitucionais...., pp. 233-234
252
142
No se avanzó en la propuesta inicial de imprimir una Constitución en
el ámbito de la UE, sino que se reconoció la naturaleza jurídica de tratado al
Tratado de Lisboa que, como ya hemos referido, buscó dar un carácter más
social a la UE, empezando por sustituir el término «comunidad» por el de
«unión» y atribuyendo carácter jurídico vinculante a la Carta de Derechos
Fundamentales y de principios generales de derechos al Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales.
La estructura que garantiza la formación de la UE surge de la
voluntad de los Estados que la integran. Es una formación política, social y
jurídica, que no podría mantenerse al margen de los movimientos de personas
y bienes que circulan por ella. Los objetivos de la Unión no son solo
económicos, sino también sociales, y los tratados que la informan deben
mantener las mismas líneas de interpretación de ls cartas constitucionales, sin
perjuicio de las orientaciones que introducen aquellas reglas, así como
respetando la soberanía de cada país que integra el bloque y sus disposiciones
constitucionales internas.
Asíla Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad
humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los
derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a
minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad
caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la
solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres253. Además, tiene el objetivo
de promover la paz, sus valores y el bienestar de sus pueblos, ofreciendo a
sus ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras
interiores, en el que esté garantizada la libre circulación de personas
conjuntamente con medidas adecuadas en materia de control de las fronteras
exteriores, asilo, inmigración, el crecimiento económico equilibrado y en la
estabilidad de los precios, en una economía social de mercado altamente
competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social, y en un nivel
elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente, así como la
253
Art. 2 del TUE.
143
cohesión económica, social y territorial y la solidaridad entre los Estados
miembros254.
En este diapasón, es oportuno señalar que la fuerza vinculante de
los principios y libertades establecidas en los tratados es la misma que la de las
normas constitucionales internas, en razón de la voluntad de los Estados que
forman e integran la Unión de ceder, parte de su soberanía, la posibilidad de
sujetarse a las normas establecidas en los distintos instrumentos jurídicos que
los van a vincular. Esta es la forma cómo deben interpretarse los tratados y, en
caso de colisión entre libertades fundamentales/libertades fundamentales,
derechos
fundamentales/derechos
fundamentales
o
derechos
fundamentales/libertades fundamentales, el intérprete deberá atender al
régimen de competencias establecido en el tratado y a los límites en él
establecidos. No se puede olvidar que la protección de los derechos
fundamentales es una de las atribuciones principales de los Estados miembros,
según las tradiciones constitucionales comunes, como ya está asentado en los
respectivos derechos nacionales255.
Por tanto, lo que se podría concluir es que el reconocimiento de los
principios, derechos y libertades expresados por la Unión están garantizados y
deben interpretarse de acuerdo con la Carta de Derechos Fundamentales de la
UE y el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
En el libro II de la Carta se asegura la libertad profesional y el
derecho al trabajo (art. 15) y se garantiza al trabajador, nacional o de terceros
países, la igualdad de condiciones frente a los nacionales del lugar donde
realiza su trabajo, es decir, del país de acogida. A continuación, se garantiza la
254
Art. 3 del TUE.
255
«(...) as liberdades comunitárias de circulação dizem respeito a situações jurídicas que transcendem
as fronteiras de um Estado – hoc sensu, a situações internacionais ou plurilocalizadas. Sucede que o
Direito Comunitário não regula todos os aspectos destas situações, entre outras razões porque não
suprime a pluralidade e a diversidade dos sistemas jurídicos nacionais, antes tem carácter subsidiário
relativamente a estes» (VICENTE, Dário Moura. Liberdades Comunitarias e Direitos Internacional
Privado, Portugal, CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Octubre 2009), Vol. 1, N.º 2, pp. 180181).
144
libertad de empresa deacuerdo con el derecho de la Unión y las legislaciones y
prácticas nacionales (art. 16). Aunque el Convenio no haga referencia expresa
a la garantía de la libertad de trabajo y empresa, se orienta a la garantía de la
dignidad humana. Además, cuando se publicó el Convenio (4 de noviembre de
1950), la Declaración de Filadelfia (28 de junio de 1919) ya había establecido la
Organización Internacional del Trabajo con la función de fomentar programas
que permitieran la inserción del trabajador en la sociedad, a fin de que pudieran
tener una vida digna con salarios que sirvieran de garantía a sus necesidades
vitales, entre los que se incluía el derecho al descanso, la cultura y el ocio,
creando medios de igualdad de oportunidades y desarrollo profesional
adecuados. Con la creación de la ONU, la OIT se integra en ella, de modo que
se le aplican todas las normas de protección de la Convención de Derechos
Humanos.
Como consecuencia, se entiende que al ser el derecho al trabajo un
derecho fundamental, al igual que la libertad de buscar empleo, trabajar y
establecerse en un determinado Estado miembro se considera una libertad
fundamental, los Estados están obligados a garantizar a sus ciudadanos
políticas públicas que les den acceso al trabajo en igualdad de condiciones y
que le corresponde al trabajador la libertad de elegir, dentro de sus habilidades,
conocimiento y formación, el trabajo que mejor se adecúe a su condición.
Tanto
los
derechos
fundamentales,
como
las
libertades
fundamentales, forman parte del derecho de la Unión y, si se considera que el
artículo 6 del TUE les imprime la naturaleza de principios generales del
derecho,deben servir de referencia y fundamento a la interpretación y
aplicación del sistema jurídico de la Unión, es decir, a los distintos países que
la integran.
Sin embargo, hay que tener en consideración que la cuestión de la
interpretación de los derechos fundamentales a la luz del Tratado de Lisboa no
es un tema pacífico. Es oportuno recordar que el Consejo de Europa fue
creado en 1949 con el fin de favorecer el progreso social y económico en
Europa. Lo integra, además de otros países, los Estados miembros de la UE.
En su seno se estableció el Convenio Europeo para la Protección de los
145
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y el Tribunal de Justicia
entendió que en virtud de las competencias de la Comunidad Europea, esta no
podía adherirse al Convenio, aunque los Estados miembros ya lo hubiera
ratificado. Así, en el año 2000, se publicó la Carta de Derechos Fundamentales
de la UE, que modifica las competencias en el Tratado de Lisboa e incluye la
Carta y el CEDH «el Tribunal de Justicia observa en primer lugar que, como
consecuencia de la adhesión, el CEDH, al igual que cualquier otro acuerdo
internacional celebrado por la Unión, obligaría a las instituciones de la Unión y
a los Estados miembros y, por lo tanto, formaría parte integrante del Derecho
de la Unión. En tal supuesto, la Unión, como cualquier otra Parte Contratante,
estaría sujeta a un control externo que tendría por objeto el respeto de los
derechos y libertades reconocidos en el CEDH. Por lo tanto, la Unión y sus
instituciones, incluido el Tribunal de Justicia, estarían sujetas a los mecanismos
de control previstos por dicho Convenio, y en particular a las decisiones y
sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)»256.
Dadas las competencias definidas en el Tratado de Lisboa, en el
Dictamen de diciembre de 2014 del TJUE se mancó la necesidad de coordinar
el derecho del CEDH y de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. El
Dictamen recuerda que «al imponer que se considere que la Unión y los
Estados miembros son Partes contratantes, no sólo en sus relaciones con las
Partes que no son miembros de la Unión, sino también en sus relaciones
recíprocas, el CEDH exigiría que cada Estado miembro verificase el respeto de
los derechos fundamentales por parte de los demás Estados miembros, pese a
que el Derecho de la Unión impone la confianza mutua entre esos Estados
miembros. En esas circunstancias, la adhesión puede poner en peligro el
equilibrio en que se basa la Unión y la autonomía del Derecho de la Unión.
Ahora bien, en el acuerdo proyectado no se ha previsto nada para prevenir
este resultado»257.
Por ello, el TJUE se ha pronunciado en contra del proyecto que
256
Dictamen
TJUE,
diciembre
de
2014,
disponible
http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2014-12/cp140180es.pdf, consultado
octubre de 2015.
257
Dictame, TJUE, diciembre de 2014……
146
en:
en
establece el procedimiento de su intervención previa, pues la propuesta
permitiría que el TEDH se pronunciara sobre cuestiones exclusivas del TJUE,
así como abriría la posibilidad de que aquel tribunal se pronunciara sobre la
jurisprudencia del TJUE, lo que vulnera las normas del Tratado al autorizar a un
órgano ajeno a la UE examinar cuestiones relativas al derecho de la Unión.
Sin embargo, el rechazo del proyecto no parece que excluya la
consideración que el TJUE debe dar al CEDH a la hora de interpretar las
cuestiones relacionadas con los derechos y las libertades fundamentales,
puesto que, estas normas forman parte del derecho de la Unión como
principios generales del derecho, por lo que no sería razonable que las
decisiones se alejaran de ellos. La coordinación entre la aplicación de las
Cartas por parte de los tribunales es una materia distinta que no puede
interferir en la aplicación, por el TJUE en la adopción del CEDH y en la
aplicación del derecho según la interpretación que el TEDH hace sobre la
interpretación de las normas del CEDH, por las misma razones adoptadas por
el TJUE en cuanto a la cuestión de su competencia y los límites del Tratado
que se aplica a la formación de la UE.
Hechas estas consideraciones, emprenderemos el análisis de las
libertades que se aseguran a los trabajadores, capitales y a los prestadores de
servicios y cómo se intentan armonizar en el ámbito social y económico.
4.2. Libertad, principio y derecho: de trabajo y de empresa en la UE
Adam Smith en La riqueza de las naciones258 intentó construir una
teoría que pudiera armonizar los principios de libertad de capitales y
trabajadores. El trabajador para este autor no era impotente ni debía ser
258
SMITH, Adam. La riqueza de las naciones. Alianza Editorial, Madrid (España), 3ª edición 2011;
segunda reimpresión, 2014, capítulo 1.
147
excluido del sistema de producción. Por el contrario, toda la obra de Smith se
basa en la división del trabajo, distinguiendo entre la prestación de servicios y
el trabajo de producción.
Pone como ejemplo el trabajo doméstico en el que la prestación de
servicios, en general, deja de existir en el momento en que se produce, es
decir, las la prestación parece, deja de existir en el mismo instante en que se
produce. Esto no sucede con la producción directa: «Este trabajo se fija y se
realiza en sí mismo en algún objeto particular o mercancía vendible que
perdura durante algún tiempo posterior al trabajo que lo ha producido. Es como
si una cierta cantidad de trabajo estuviera contenida y almacenada en lo
producido. Dejando a un lado la distinción entre trabajo improductivo y
productivo, es evidente que la idea que Adam Smith expone, aquí respecto del
productivo es la objetivación del trabajo humano y sus frutos. Una
transmutación admirable, hace que algo instantáneo y perecedero, en un
determinado tipo de trabajo, se fije y perdure en las cosas, para permanecer en
ellas separado de su origen, de la actividad y de la persona que lo produjo la
idea se magnífica en Hegel y se precisa en el sentido de referirla no a frutos
cualesquiera del trabajo humano, sino a aquellos que el hombre convierte en
instrumentos para producción o uso futuro (...) El hombre muere y los frutos de
su trabajo que le mantienen han sido por él consumidos; no así los
instrumentos en los que el trabajo encuentra su permanencia» 259 son los
instrumentos «lo que permanece del trabajador y del objeto trabajado, aquello
en lo que los seres contingentes se perpetuán»260.
En esto su obra difiere profundamente de Marx para quien el
trabajador está sujeto a la máquina y esta no es solo un instrumento de su
trabajo. «Los instrumentos e los frutos del trabajo tienen una “configuración
independiente y ajena” o alienada (entfremdete Gestalt) opuesta y enemiga del
trabajador; o “el trabajador produce riqueza... bajo la forma de capital, un poder
ajeno (fremde Macht) que le domina y le explota” porque el propio trabajador, al
entrar en el proceso de producción, “ha enajenado su propio trabajo”; bien el
trabajador ve “destruido los residuos de belleza de su trabajo, reducido éste a
259
ALONSO OLEA, Manuel, División del trabajo y alienación en «La riqueza de las naciones». Separata de
Hacienda Pública Española núm. 54, pp. 89-90.
260
ALONSO OLEA, Manuel, División del trabajo..., p. 90.
148
esfuerzo odioso y aquél extrañado (entfremdet) de las potencias espirituales
del proceso de trabajo»261.
Tanto Marx como Smith trataron en sus teorías la división del trabajo
y su fuerza, analizan el capital y el trabajo desde diferentes perspectivas y,
como es obvio, apoyados en los estudios empíricos de las sociedades de la
época, que, en realidad, en un análisis económico no se alejan demasiado de
lo que sucede en el siglo XXI. Así, en el Manifiesto Comunista, Marx y Engels
ya hacían referencia al crecimiento de los mercados mundiales, pues «el
descubrimiento de América y la circunnavegación de África ofrecieron a la
burguesía en ascenso un nuevo campo de actividad. Los mercados de la India
y de China, la colonización de América, el intercambio con las colonias, la
multiplicación de los medios de cambio y de las mercancías en general
imprimieron al comercio, a la navegación y a la industria un impulso hasta
entonces desconocido y aceleraran, con ello, el desarrollo del elemento
revolucionario de la sociedad feudal en descomposición»262. De esta forma, la
demanda siempre aumenta y con ella los beneficios y, de forma proporcional, la
fuerza de trabajo, no necesariamente con intereses comunes.
Lo que queremos señalar y dejar para la reflexión es que, aunque
dichos estudios se remota a los siglos XVIII-XIX son bastante actuales cuando
se analizan las búsquedas realizadas por la OIT el siglo XXI y el debate que se
plantea es casi idéntico, con el ingrediente extra de la revolución tecnológica.
Resulta de la constante tensión entre el capital y el trabajo. En varios
segmentos de la producción y en diversas partes del mundo, se puede ver que
el trabajador está en la posición vista por Marx, es explotado y ve destruidos
los residuos de belleza de su trabajo.
En otras palabras, lo que buscaba era el reconocimiento y la
valorización del trabajo, es decir, la mano de obra no podría servir al capital de
forma desechable, porque la producción de la riqueza depende de la prestación
de servicios y el hecho de que el trabajador esté en una situación física o
jurídicamente desfavorable, no puede permitir que quien ostenta un poder
261
ALONSO OLEA, Manuel, División del trabajo... p. 92.
262
MARX, Karl y ENGELS, Friedrich. Obras Escogidas, Editorial Comares, SL, Granada (España), 2012, p.
33-34.
149
mayor, sea económico o político, pueda sentirse autorizado a explotarlo. Esta
situación se ve claramente en las distintas denuncias del trabajo esclavo,
explotación de la mano de obra infantil, intentos de inhibir la libertad sindical
que acaban desencadenando situaciones no deseadas como, por ejemplo, el
accidente que se produjo en la empresa de Bangladesh263.
Con independencia de que los tratados de formación de la Unión
Europea hayan incluido la prestación de servicios y la movilidad de
trabajadores en el capítulo de las libertades que deben asegurarse, lo cierto es
que el nacimiento de estas libertades está unido al aumento del flujo del
capital, es decir, al aumento de la producción por el aumento de la oferta y
demanda de los productos y servicios. En 1847, Marx ya observó que el capital
estaba formado por «medios de vida, instrumentos de trabajo y materias primas
y (...) igualmente de valores de cambio. Todos los productos que lo integran
son mercancías», donde se incluía la fuerza de trabajo del trabajador que la
vende a los propietarios mediante la producción (a quien Marx denomina
burgués) y que constituyen las relaciones de producción, que se denominarán
relaciones sociales y que se diferenciaban por su desarrollo histórico264.
Como observa Smith, en 1776, cuando trata De los beneficios del
capital, cada vez que el capital aumenta hay un aumento de los salarios y una
reducción de beneficios. «La demanda del trabajo se amplía con el capital,
cualesquiera sean sus beneficios; y después que éstos descienden, el capital
no sólo puede seguir expandiéndose sino que lo puede hacer más
aceleradamente que antes»265.
A pesar del lapso temporal entre los estudios de Marx, Engels y
Smith y de los ajustes de formación de los bloques económicos europeo y
sudamericano, así como de otros pactos de la misma naturaleza negociados
entre los más diversos países del mundo, en la llamada sociedad del
neoliberalismo o posneoliberalismo, se advierte que seguimos teniendo unos
problemas muy similares. El crecimiento del capital, las relaciones sociales, la
inserción del trabajador en el mercado de trabajo está absolutamente ampliado,
263
Véase Capítulo 1.
264
MARX, Karl y ENGELS, Friedrich, Obras escogidas…... p. 78-79.
265
SMITH, Adam La Riquieza de las Naciones... pp. 138-144.
150
el precio de la fuerza de trabajo oscila según el aumento o reducción de la
productividad, como se puede ver, por ejemplo, en el mercado chino.
En 1978, el gobierno chino puso en marcha un plan de reformas
que generó un índice de crecimiento del 8,3% anual266, adoptó una política
absolutamente dependiente de las exportaciones, principalmente a Estados
Unidos. Es evidente que pues es necesario atraer a los trabajadores a los
sectores de fabricación. Así, se produce un aumento en la creación de empleo,
gracias a las fábricas. Si bien, es importante considerar que China no tiene una
política adecuada de protección de la relación laboral ni los trabajadores tienen
unos derechos mínimos garantizados como, por ejemplo, los países del bloque
europeo.
En los años noventa, cuando América Latina y África sufrían las
consecuencias de la crisis de empleabilidad, se producía un aumento de los
puestos de trabajado informales y el deterioro de los derechos laborales, China
experimentaba un crecimiento masivo de la oferta de trabajo, junto con la
necesidad de luchar por unas mejores condiciones de trabajo.
En
la
provincia
de
Guandong
«onde
são
produzidas
aproximadamente um terço das exportações chinesas, estas condições estão
longe de ser satisfatórias. Por exemplo, o salário de base nas cadeias de
montagem no delta do Rio das Pérolas, a cintura industrial da província, foi
praticamente congelado em cerca de 80 dólares por mês durante os últimos
dez anos, segundo uma pesquisa recente do Ministério do Trabalho e da
Segurança Social. Devido à inflação durante aproximadamente o mesmo
período, o salário médio em termos reais diminuiu de quase 30%. O motivo: a
ascensão da China como uma potência industrial tem contribuído para um
excedente de capacidade de produção global para todos os tipos de
mercadorias, desde às sapatilhas de ténis aos leitores de DVD ou às cadeiras
de plástico para os campos de desporto. Com a subida dos preços das
matérias-primas e com as margens e lucro em declínio, os operários fabris são
266
GHOSE, Ajit K., «Employment in China», Employment Analysis Unit, Employment Strategy
Department, Employment Strategy Papers, 2005/14, ILO, 1, disponible en: http://www.ilo.org,
consultado en octubre de 2015.
151
os perdedores no final de uma longa cadeia de oferta e procura (...) Os
trabalhadores migrantes, que representam uma parte cada vez maior de mãode-obra industrial no país estão cada vez mais a reagir a estas condições,
desencadeando acções no emprego (incluindo greves) ou saindo e
regressando às suas aldeias de origem. Preocupadas, as empresas foram
obrigadas a aumentar os salários, mas de acordo com uma estimativa "mesmo
depois de os terem duplicado entre 2002-2005, os salários médios de produção
na China eram de apenas 60 cêntimos do dólar por hora, em comparação com
2,46 dólares por hora no México (..) O governo central começou a emitir
decretos que impõem aos governos locais aumentar o salário mínimo local em
linha com a inflação. Mas, de acordo com Anita Chan, "na realidade, os salários
dos trabalhadores migrantes na indústria são frequentemente muito inferiores
aos padrões oficiais. Por um lado, o salário mínimo fixado ao mês, não revela
as longas horas de trabalho dos imigrantes ilegais para atingir esse mínimo.
Segundo um estudo que realizei na indústria do calçado na China, a média é
de cerca de 11 horas de trabalho por dia, muitas vezes sem dias de descanso,
ou seja, cerca de 80 horas de trabalho semanal»267.
Como puede verse, el simple hecho de que aumente la producción y
el capital no harán que los principios de libertad de prestación de servicios, de
capitales y de movilidad de los trabajadores sean armónicos. Por el contrario, la
competitividad, incluida de la mano de obra influirá de forma definitiva en las
condiciones laborales, bien en Asia, África, Oceanía, América o Europa. Los
trabajadores del este europeo pueden sujetarse a las situaciones de
informalidad y a precios salariales que los alemanes o españoles no se
sujetarían, con lo que se degradarían las relaciones de trabajo y una mayor
explotación de la mano de obra, lo que repercute de modo incisivo en las
relaciones sociales y económicas de cada país.
Lo que sucede es que una de las grandes ventajas de la creación
del bloque europeo es la formación de una estructura política, económica y
267
MOTA, Julio; LOPES, Luis y Antunes, Margarida. O Capitalismo da China: As Classes Sociais, as
Migraços
er
a
Repartiçao
do
Rendimento,
disponible
en:
http://www4.fe.uc.pt/ciclo_int/doc_09_10/07_subindo_o_rio.pdf, concultado el 2 de marzo de 2015.
152
jurídica que permite tener conocimiento formal de situaciones en las dichos
principios se confrontan sin que sean relegados a la marginalidad. Es decir,
pese a las muchas críticas que se pueden oír sobre la formación de la Unión
Europea, debe reconocerse que, gracias a esta organización, se hace posible
conocer y decidir sobre la aproximación de las libertades de movimiento de
trabajadores, bien fruto de las migraciones, los desplazamientos o en las
fronteras; y de capitales y prestación de servicios, planteándose un debate
absolutamente saludable para poder llegar a la armonización de las libertades.
De este modo, se busca una aproximación entre el capital y el trabajo, una
armonización de intereses, sin que se pueda seguir diciendo que «la moderna
sociedad burguesa, que ha salido de las ruinas de la sociedad feudal» y que
«no ha abolido las contradicciones de clase»268.
A pesar de la confrontación entre el capital y el trabajo, el TFUE
asegura la libertad de trabajadores, capitales y servicios con el mismo grado de
importancia, que deben armonizarse, para lo que impone a los Estados
miembros la eliminación de cualquier forma de discriminación o formalidades
administrativas que excedan de los límites del Tratado o que puedan dificultar
esta movilidad. El objetivo es cumplir el principio de igualdad, eliminar la
competencia desleal entre las empresas y mejorar las condiciones de vida de
los ciudadanos de la UE269.
A ello se suma la posición que asume OIT en la Declaración sobre
justicia social para una globalización equitativa, donde apoya firmemente una
globalización justa y resolvemos que los objetivos del empleo pleno y
productivo y el trabajo decente para todos, en particular las mujeres y los
jóvenes, serán una meta fundamental de nuestras políticas nacionales e
internacionales y nuestras estrategias nacionales de desarrollo 270 . Aquí se
puede inferir que la OIT reconoce la importancia del capital, vertiente más
acentuada de la globalización que consiste en los aspectos económicos y
financieros y el poder de las grandes multinacionales, uno de los fenómenos
268
MARX, Karl y ENGELS, Friedrich, Obras Escogidas…, p. 33.
269
Art. 45 y siguientes del TFUE.
270
Disponible en: www.ilo.org, consultado en octubre de 2015.
153
más fuertes, responsable de las desigualdades sociales y la explotación de la
mano de obra.
Hagamos un paréntesis en una sucinta síntesis. Ya nos hemos
referido a que el TUE y el TFUE recogen principios, libertades y derechos
relacionados
con
la
libre
circulación
de
trabajadores,
servicios
y
271
establecimiento, capitales y mercancías
. Las libertades constituyen uno de
los fundamentos de la UE272. En el artículo 6, el TUE reconoce los derechos,
principios y libertades enunciados en la Carta de Derechos Fundamentales. En
el Título II dedicado a las libertades, la Carta en artículo 15 asegura la libertad
de trabajar y profesional; y en el no artículo 16 la libertad de empresa. En el
artículo 45 recoge el derecho a la libre circulación y de permanencia, dentro del
Título V, que regula la ciudadanía.
La inserción de estos derechos en los Tratados, les da fuerza
jurídica. Las libertades fueron tuteladas como derechos oponibles al Estado.
Como señala Bobbio, «sabemos hoje que também os direitos ditos humanos
são o produto não da natureza, mas da civilização humana; enquanto direitos
históricos, eles são mutáveis, ou seja, suscetíveis de transformação e de
ampliação. Basta examinar os escritos dos primeiros jusnaturalistas para ver
quanto se ampliou a lista dos direitos: Hobbes conhecia apenas um deles, o
direito à vida. Como todos sabem, o desenvolvimento dos direitos do homem
passou por três fases: num primeiro momento, afirmaram-se os direitos de
liberdade, isto é, todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado
e a reservar para o indivíduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de
liberdade em relação ao Estado; num segundo momento, foram propugnados
os direitos políticos, os quais concebendo a liberdade não apenas
negativamente, como não-impedimento, mas positivamente como autonomia tiveram como consequência a participação cada vez mais ampla, generalizada
e freqüente dos membros de uma comunidade no poder político (ou liberdade
no Estado); finalmente, foram proclamados os direitos sociais, que expressam
o amadurecimento de novas exigências - podemos mesmo dizer, de novos
271
Arts. 45 y siguientes del TFUE.
272
Art. 2 del TUE.
154
valores -, como os do bem-estar e da igualdade não apenas formal, e que
poderíamos chamar de liberdade através ou por meio do Estado»273.
Es decir, la libertad natural, que se reconoce a todo ser humano,
incluida en los respectivos Tratados, encontrará sus límites en el propio
derecho274, también tutelado. Como la inclusión de la Carta en los Tratados, le
da fuerza jurídica vinculante, esto quiere decir que la libertad de trabajar y de
circular libremente, así como la libertad empresarial, dentro de la que se
comprende la libertad de prestación de servicios, goza de la tutela de derechos
fundamentales, esto es, «de acuerdo con la interpretación liberal clásica, los
derechos fundamentales “están destinados, ante todo, a asegurar la esfera de
la libertad del individuo frente a intervenciones del poder público; son derechos
de defensa del ciudadano frente a Estado" . Los derechos de defensa del
ciudadano frente al Estado son derechos a acciones negativas (omisiones) del
Estado. Pertenecen al status negativo en sentido amplio. Su contrapartida son
los derechos a acciones positivas del Estado, que deben ser incluidas en el
status positivo en sentido estricto. Si se presupone un concepto amplio de
prestación, todos los derechos a acciones positivas del Estado pueden ser
calificados como derechos a prestaciones del Estado en un sentido amplio;
dicho brevemente: como derechos a prestaciones en sentido amplio»275.
Por último, los principios, cuyo contenido es más amplio y
abstracto, constituyen, junto con las reglas establecidas, «uno de los pilares
273
a
BOBBIO, Norberto, A Era dos Direitos, Campus/Elsevier, Sao Paulo, 7 tirada, 2004, p. 15, disponible
en: http://disciplinas.stoa.usp.br/pluginfile.php/297730/mod_resource/content/0/norberto-bobbio-aera-dos-direitos.pdf, consultado en octubre de 2015.
274
«las cosas son totalmente diferentes en el caso de la competencia. Las caompetencias agregan, como
lo formula Jellinek, "a la capacidad de acción del individuo algo [...] que no posee por naturaleza». «El
individuo puede mantener la relación sexual que quiera pero, ella se convierte en matrimonio sólo bajo
las condiciones establecidas por el derecho objetivo; puede tomar las decisiones que quiera para
después de su muerte pero, ellas se elevan a la categoría de testamento sólo sobre la base de
disposiciones jurídicas. Aquí tiene sus límites la libertad natural. Pues todas las disposiciones que se
refieren a la validez de las acciones y negocios jurídicos estatuyen un poder hacer (können) jurídico
expresamente conferido por el ordenamiento jurídico. Este poder se encuentra en abierta oposición con
lomeramente permitido» (ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales,Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid (España), 1993, p. 230).
275
ALEXY, Robert, Teoría de los derechos…, p. 362.
155
fundamentales del edificio de la teoría de los derechos fundamentales» 276 .
Sumados a las garantías de las libertades, sirven para informar todo el sistema
jurídico de la UE, hecho que, además, ya está incluido en el respectivo
ordenamiento cuando dispuso que también formarían parte del sistema jurídico
establecido para la UE y los respectivos Estados miembros, incluso para la
interpretación de las normas que la regulan y que les reconoce la competencia
para regular determinadas materias.
Estas disposiciones serán muy útiles para analizar los posibles
conflictos de normas y principios jurídicos en el derecho de la Unión o de este
con el de los Estados miembros que, como no hay duda, cedieron una parte de
su soberanía al funcionamiento estructurado de la Unión. Normas de derechos
fundamentales y principios no se anulan, sino que requieren una interpretación
coherente, aplicándose el principio de ponderación y el respeto a las
competencias establecidas en los Tratados.
Hechas estas consideraciones sobre la disposición de los derechos,
principios y libertades, observamos que el Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea, condensó en un Título común (Título IV) la libertad de
circulación de personas, servicios y capitales y mercancías. El Capítulo I trata
de los trabajadores, el Capítulo II, del derecho de establecimiento y, por último,
el Capítulo III, de los servicios. El Título IV termina con un Capítulo destinado al
capital y los pagos, a fin de vetar cualquier restricción con relación a los
movimientos de pagos y capitales entre países de la Unión o terceros países.
El derecho del trabajador a circular libremente (art. 45 y 48 TFUE),
implica la prohibición de la discriminación, esto es, deberá recibir el mismo trato
que un nacional con relación al empleo, retribución y demás condiciones
laborales. Además, se le asegura el derecho a: a) responder a ofertas efectivas
de trabajo; b) moverse libremente por el territorio de los Estados miembros; c)
residir en los respectivos Estados para poder ejercer la profesión en igualdad
de condiciones que los trabajadores nacionales; d) permanecer en el
respectivo territorio incluso después de haber ejecutado el trabajo. Por otra
parte, la libertad de prestación de servicios se rige por las disposiciones
276
ALEXY, Robert, Teoría de los derechos…, p. 82.
156
relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas,
comprendiendo, en particular (art. 57): a) actividades de carácter industrial; b)
actividades de carácter mercantil; c) actividades artesanales; d) actividades
ejercidas por profesionales liberales.
Por razones de respeto a la soberanía estatal se tuvo la precaución
de exceptuar de la libertad de circulación a los funcionarios.
Hechas estas ponderaciones, debemos intentar armonizar las
libertades de trabajo y capitales. La primera cuestión que se debe analizar es si
los intereses de la clase trabajadora y de los empleadores coinciden o no. El
trabajador asalariado depende de lo que el capital le pueda ofrecer y cuanto
menor sea el grado de perfeccionamiento y especialización del trabajador y
más desigual sea el Estado más sujeto estará a un eventual abuso y opresión
por parte del poder económico. El interés del capital globalizado es intensificar
las relaciones transnacionales, competiendo los capitalistas globales entre sí
«por recursos, mercados e trabalho em todos os Paises (...) Deste modo, à
centralizadade das vantagens comparativas subsitui-se a centralidade das
vantagens asbolutas que paura o actual quadro de concorrência oligopolista,
isto é, entre um conjunto restrito de grandes empresas de capital transnacional
que, pelo jogo de investimentos cruzados e da reengenharia institucional
(fusões e takeovers transnacionais e transectorias, formação de grupos de
sociedades ou constituiçao de joint ventures) acabam por estar confrontadas
em múltiplos sectores do mercado mundial»277.
Lo que importa es producir más, para un mercado cada vez más
ávido de consumo, a un coste de producción pequeño que pueda dar margen a
un mayor beneficio. El capital se moverá a lugares en los que pueda tener una
mayor rentabilidad y, para que esto ocurra, es necesario que se establezcan
ciertas estructuras físicas en el espacio físico y material, que van desde la
infraestructura material, como, por ejemplo, vías férreas, puertos, redes
eléctricas, etc., hasta otras formas de estructuras que pueden moverse en la
tierra, como, por ejemplo, transportes y maquinaria278.
277
PUREZA, José Manuel, Para um Internacionalismo Pós-Vestefaliano,en A Globalizaçao e as Ciências
Sociais, Cortez Editora, São Paulo (Brasil), 2005. Coordinación: Boaventura de Sousa Santos, p. 239.
278
Giovanni Arrighi se refiere a la teoría de Harvey de «solución espacio-temporal expansiva de carácter
infraestructural» o para mayor brevedad, «solución espacial infraestructural», aplicada a la tendencia a
la crisis inserta en la producción de espacio ha sido un ingrediente tan esencial de la reproducion
157
Por ello, el capital busca lugares en los que pueda abrir más espacio
donde acumularse y encontrar una mayor apertura, tanto física como social que
le permita acumularse. El trabajador busca empleos en las que pueda
encontrar la satisfacción física y personal, donde sea respetado como ser
humano, donde tenga las mismas oportunidades que quienes tienen su misma
cualificación, sin ser discriminados y donde sean retribuidos de forma
adecuada como contraprestación a sus servicios, por la fuerza del trabajo que
realizan para concretar la producción.
Por tanto, como puede verse, no se puede afirmar que los intereses
de ambos coincidan, tampoco que se oponen frontalmente. En definitiva, tanto
el trabajador como el empleador buscan su realización profesional, cada uno
dentro del espacio de sus intereses personales.
Se impuso al Parlamento el deber de regular, por medio de
directivas y reglamentos, medidas que garanticen la libertad de circulación de
trabajadores y que les aseguren las mismas oportunidades de oferta y
demanda, eliminando las restricciones y las condiciones burocráticas en los
distintos Estados miembros al ejercicio de la libertad de movimiento de los
trabajadores de la Unión y buscando el equilibrio de las condiciones de trabajo
para que no se ponga en peligro la vida o el empleo en las distintas zonas
industriales. De esta forma, los Estados miembros deben facilitar el acceso al
trabajo de los trabajadores jóvenes, para lo que se deben establecer las
medidas necesarias en el ámbito de la seguridad social para que los
trabajadores por cuenta propia o ajena que se desplazan por distintas regiones
en la Unión, puedan acumular los beneficios y mantener las prestaciones
sociales.
El Capítulo 2 (art. 50 a 55 TFUE), que regula el derecho al
establecimiento, en realidad trata de la libertad que los nacionales de un
Estado miembro tienen de establecerse en el territorio de otro Estado miembro.
Esta libertad se amplía a la apertura de agencias, sucursales o filiales. La
intención del Tratado es facilitar las actividades económicas dentro de cada
ampliada del capital (…) el significado metafórico del término «solución espacial inferaestructural»
subraya en cambio la endencia de la acumulación de capital a promover incesantemente la reducción o
eliminación de bartreras espacilaes – lo que Karl Marx llamó «la aniquilación del espacio mediante el
tiempo» (ARRIGHI, Giovanni. Adam Smith en Pekin – Orígenes y Fundamentos del Siglo XXI. Ediciones
Akal S/A, 2007, Barcelona (España), Traducción: Jaunmari Madariaga, pp. 228-229).
158
Estado, para que haya un desarrollo útil para la producción e intercambio entre
los Estados, con supresión de las eventuales dificultades existentes en las
leyes internas mediante un sistema de coordinación de las condiciones
exigidas por los diferentes Estado miembros, incluso en lo que respecta al
reconocimiento de títulos, certificados y diplomas. Todo ello debe establecerlo
el Parlamento Europeo y el Consejo, mediante la adopción de directivas con
base en el procedimiento legislativo ordinario y la consulta previa al Comité
Económico y Social.
Por último, el Capítulo trata de los Servicios (art. 56 a 62 del TFUE).
El Tratado prohíbe cualquier restricción o limitación a la libertad de prestación
de servicios dentro de la Unión para los trabajadores nacionales establecidos
en un Estado miembro y que presten servicios en otro Estado miembro
destinatario de la prestación de servicios. Además, da la posibilidad de que
esta libertad se amplíe a los nacionales de un tercer Estado que estén
establecidos en la Unión. Se consideran servicios (art. 57, TFUE): a)
actividades de carácter industrial;b) actividades de carácter mercantil;c)
actividades artesanales;d) actividades propias de las profesiones liberales.
En caso de que el prestador de servicios se dedique a una
actividad temporal, estará subordinado y protegido por las mismas condiciones
que el Estados establece para sus nacionales, es decir, no se le puede
reconocer una tutela distinta de la que tienen los nacionales del lugar al que se
destine la actividad.
Como puede verse, se pretende que no haya ningún trato
diferenciado en ningún Estado miembro con relación a los nacionales. El
objetivo de las directivas y reglamentos que los Estados deberán adoptar es la
armonización de las legislaciones nacionales con el derecho de la Unión.
No obstante, esta garantía de derechos y la creciente movilidad
de trabajadores y prestadores de servicios en el ámbito de la UE, exigió una
intervención normativa mencionada expresamente por la Comisión en «el
"marco de la libre prestación de servicios (…) el hecho de que la libre
prestación de servicios induzca a empresas de determinados sectores a enviar
a trabajadores a otro país de la Comunidad plantea el problema de sus
condiciones de trabajo (…)". Y es que, en efecto, evitar las distorsiones de la
159
competencia supone, a la vez, luchar contra el dumping social»279.
4.3. El Convenio de Roma y Roma I y las Directivas 96/71/CE y 2014/67/UE
Las indiscutibles diferencias entre las legislaciones de los Estados
miembros y las dificultades de llegar a un consenso sobre el contenido de las
normas sindicales, sociales y relativas a las condiciones laborales o, al menos,
para armonizar un sistema social comunitario exigió una intervención
comunitaria. Además de la necesidad de mantenerse un sistema de protección
de los trabajadores, ante un marco tan diverso de normas nacionales, la
libertad de capitales entre las empresas puede verse comprometida frente a las
regulaciones jurídicas heterónomas, lo que posibilita e incluso facilita que se
produzca el dumping social, factor contra el que se intenta luchar.
En un primer momento, con vistas a regular el régimen de seguridad
social de los trabajadores desplazados, se publicó el Reglamento 1408/71, de
14 de junio de 1971, que trata sobre los derechos de los trabajadores por
cuenta ajena y sus familiares cuando están desplazados dentro de la Unión.
Cabe subrayar que este reglamento, como ya hemos referido, en ningún
momento pretendió regular la cuestión de la libertad de circulación de
trabajadores en sí, sino establecer un sistema armónico y justo a los
trabajadores que se desplazan en el interior de la Comunidad sin gravar el
sistema con pagos y la concesión de beneficios injustificados. Se pretende
contribuir a la mejora del nivel de vida y de las condiciones de empleo,
garantizando en el interior de la Comunidad, por un lado a todos los nacionales
de los Estados miembros una igualdad de trato ante las diferentes legislaciones
nacionales, y por otro, garantizando que los trabajadores y las personas que de
ellos dependan se beneficien de las prestaciones de seguridad social
279
BAAMONDE, María Emilia Casas, Los desplazamientos temporales…. p. 21.
160
cualquiera que sea el lugar de empleo o de residencia280.
Pero la situación no estaba resuelta y la movilidad de trabajadores
(desplazamientos) consecuencia de la libre prestación de servicios cada vez
ganaba un terreno mayor. De este modo, se adoptó el Convenio de Roma (19
de junio de 1980) para resolver las controversias contractuales, cuyo
fundamento se encuentra en la voluntad de las partes. Es decir, en virtud de
este documento e un contrato debe prevalecer lo que las partes elijan en el
momento de la contratación, de forma que la legislación que establezcan será
la aplicable al contrato firmado entre ellas. Sin embargo, según el Convenio de
Roma, esta elección no podía privar al trabajador de las condiciones de trabajo
de las normas imperativas de la ley del lugar en el que habitualmente ejerza su
trabajo.
No obstante, el fundamento del Convenio de Roma es la igualdad de
las partes en el momento de la contratación. El Convenio se aplica a las
obligaciones contraídas por contrato siempre que haya conflicto de leyes y
aunque la ley designada fuese la de un Estado no contratante. El artículo 1
preveía las situaciones a las que no se aplicaba el Convenio281. Se aplica a los
contratos privados firmados en el ámbito del derecho internacional privado, su
280
Considerando del Regulamento 1408/71, de 14 de junio de 1971.
281
Art. 1: 1. Las disposiciones del presente Convenio serán aplicables, en las situaciones que impliquen
un conflicto de leyes, a las obligaciones contractuales. 2. No se aplicarán: a) al estado civil y a la
capacidad de las personas físicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11; b) a las obligaciones
contractuales relativas a: - los testamentos y sucesiones; - los regímenes matrimoniales; - los derechos y
deberes derivados de relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad, incluidas las
obligaciones de dar alimentos respecto a los hijos no matrimoniales; c) a las obligaciones derivadas de
letras de cambio, cheques y pagarés, así como de otros instrumentos negociables en la medida en que
las obligación surgidas de estos otros instrumentos se deriven de su carácter negociable; d) a los
convenios de arbitraje y de elección de foro; e) a las cuestiones pertenecientes al Derecho de
sociedades, asociaciones y personas jurídicas, tales como la constitución, la capacidad jurídica, el
funcionamiento interno y la disolución de las sociedades, asociaciones y personas jurídicas, así como la
responsabilidad personal legal de los socios y de los órganos por las deudas de la sociedad, asociación o
persona jurídica. f) a la cuestión de saber si un intermediario puede obligar frente a terceros a la
persona por cuya cuenta pretende actuar, o si un órgano de una sociedad, de una asociación o una
persona jurídica puede obligar frente a terceros a esta sociedad, asociación o persona jurídica; g) a la
constitución de trusts, a las relaciones que se creen entre quienes lo constituyen, los trusts y los
beneficiarios; h) a la prueba y al proceso, sin perjuicio del artículo 14. 3. Las disposiciones del presente
Convenio no se aplicarán a los contratos de seguros que cubran riesgos situados en los territorios de los
Estados miembros de la Comunidad Económica Europea. Para determinar si un riesgo está situado en
estos territorios, el juez aplicará su ley interna. 4. El apartado precedente no se refiere a los contratos
de reaseguro.
161
objetivo es regular las situaciones relativas al derecho aplicable y el Tribunal
competente para dictar sentencias en contratos de naturaleza civil y mercantil,
que Así, se fundó en el principio de autonomía de la voluntad y se respeta,
como norma general, lo que las partes acordaron.
En lo que respecta al contrato de trabajo, el Convenio pretendió
regular y establecer que, la lay elegida por las partes no podía privar al
trabajador de la protección mínima que le garantizan las normas imperativas.
Además, estableció que ante la falta de elección debería prevalecer (a) la ley
del país en el que el trabajador, en cumplimiento del contrato, presta
habitualmente su trabajo, aunque temporalmente haya sido desplazado a otro
país, o (b) si el trabajador no presta habitualmente su trabajo en el mismo país,
la ley del país en el que se halle radicado el establecimiento que le contrató. La
excepción se daría cuando del conjunto de las circunstancias resulta que el
contrato de trabajo tiene un vínculo más estrecho con otro país, en cuyo caso
será aplicable la ley de ese otro país.
Esta regla que se basó en el Convenio de Roma, hizo que se
pudiera cuestionar su aplicación a las relaciones laborales, aunque él se refiera
expresamente al contrato de trabajo. Pues la previsión fundada en el principio
de autonomía de la voluntad individual es incoherente con la formación y
estructura del derecho laboral cuya desigualdad negocial entre las partes en el
momento de la celebración del contrato de trabajo y durante su desarrollo es
evidente. Con ello, se quiere decir que esta regla va en contra del principio de
protección del derecho laboral, aunque el artículo 6haya intentado garantizar la
aplicación del núcleo duro de las normas de protección de la relación laboral.
Ante la necesidad de revisión de esta regla, el 17 de junio de 2008, se publicó
la Resolución (CE) 593, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales
(Roma I), que se asienta a partir del 17 de noviembre de 2009. Esta Resolución
sustituye al Convenio de 1980, mantuvo la regla general de que el contrato de
trabajo se rige por la ley del país a partir del cual el trabajador desempeñe su
trabajo de forma habitual en caso de que se demuestre que hay una desigual
protección.
La verdad es que las reglas del Convenio reformado (Roma I) no
parece que hayan alterado el fondo de la materia, de modo que no se
162
resuelven las divergencias sobre la ley aplicable a los trabajadores
desplazados de su país de origen en virtud de una prestación transnacional de
servicios. Sigue la regla del Convenio de Roma de que «la ley, de ejecución
habitual del trabajo, como lex generalis, es la aplicable a los desplazamientos
temporales de trabajadores, ya que “la movilidad o exportación de actividades
económicas” podría resultar restringida en caso contrario, al someterse un
mismo contrato de trabajo, “sucesiva y transitoriamente a diversos órdenes
jurídicos”. El convenio de Roma opta , así, por el principio de continuidad
jurídica (….) la opción de trabajador y empresario por una ley nacional
cualquier es posible, en el Convenio de Roma, siempre que la ley elegida sea
más favorable para el trabajador que la ley de ejecución habitual del trabajo,
que es aplicable a los desplazamientos temporales, o que la ley de la sede de
la empresa, si fuese esta la aplicable por causa de la alteración continua del
lugar de prestación del trabajo, o que la ley de cualquier país con el que el
contrato de trabajo mantenga conexiones objetivas estrechas (principio de
proximidad)»282 .
Persiste el criterio de que es una norma de derecho internacional, de
aplicación general, que no será aplicable a reglas especiales, respecto a la
prestación transnacional de servicios, posición que hace poco confirmó el TJUE
en la sentencia sobre el caso C 396/13, de 12 de febrero de 2015, en el que
son partes Sähköalojen Ammattiliitto Ry y Elektrobudowa Spółka Akcyjna.
Sin embargo, por este sistema los trabajadores desplazados
estaban desprotegidos dada la diversidad de sistemas jurídicos, por lo que era
necesario que hubiera una norma comunitaria que «cubriese tales deficiencias
con proyección inmediata en la libre concurrencia empresarial, e se
encaminase a alcanzar el objetivo no logrado por el Convenio de Roma»283. En
este contexto, el 16 de diciembre de 1996, nace la Directiva 96/71/CE, relativa
al desplazamiento de trabajadores en el ámbito de la prestación de servicios,
bajo la vigencia del Tratado de Maastricht.
282
BAAMONDE, María Emilia Casas, Los desplazamientos temporales..., pp. 25 y 28.
283
BAAMONDE, María Emilia Casas, Los desplazamientos temporales..., p. 29.
163
A Directiva 96/71/CE reconoció que la realización del mercado
interior ofrece un entorno dinámico para la prestación de servicios
transnacional al invitar a un número cada vez mayor de empresas a desplazar
a sus trabajadores temporalmente para trabajar en el territorio de un Estado
miembro distinto del Estado en que trabajan habitualmente284. A ello se suman
los casos que llegaron al Tribunal de Justicia Europeo y que comenzaron a
desafiar una posición sobre la cuestión de la armonización de aquellas
libertades.
El 15 de mayo de 2014 se publicó la Directiva 2014/67/UE que
busca garantizar el cumplimiento de la Directiva 96/71/CE y, en el primer
considerando, resalta que la libertad de circulación de los trabajadores, la
libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios son principios
fundamentales del mercado interior de la Unión que están consagrados en el
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). La Unión profundiza
en la aplicación de esos principios con el fin de garantizar la igualdad de
condiciones para todas las empresas y el respeto de los derechos de los
trabajadores. Sin embargo, el contenido de esta norma trata las cuestiones
relacionadas a mecanismos administrativos de registros de control de
trabajadores transfronterizos sin lograr la efectividad y la armonización de los
derechos aplicables al trabajador desplazado.
Cabe señalar que los «desplazamientos de trabajadores causados
por la libertad de prestación de servicios de su empresario son, pues, siempre
temporales, determinándose el carácter temporal de la prestación de servicios
"en función de su duración, frecuencia, periodicidad y continuidad”, y sin que
esa temporalidad, de esencia a la prestación de servicios (a diferencia del
derecho de establecimiento), se vea impedida por el hecho de que el prestador
se dote en el Estado de acogida de la infraestructura necesaria para realizar la
prestación»285.
Es importante resaltar que la Directiva tiene un carácter económico
284
Considerando nº 3 de la Directiva 96/71/CE.
285
BAAMONDE María Emilia Casas, Los desplazamientos temporales….p. 35.
164
muy fuerte. Se dirige a los trabajadores subordinados, desplazados en el
marco de una prestación transnacional de servicios y que estarán en el país de
acogida durante un período determinado de tiempo en tres situaciones
distintas, a saber: a) cuando el contrato se celebre entre dos empresa situadas
en el ámbito de la Unión Europea pero en países distintos; b) cuando el
trabajador sea desplazado para trabajar en una empresa del grupo económico
o filial de empresa situada en otro Estado miembro, c) en el caso de contratos
firmados con empresas de trabajo temporal situadas en otro Estado
miembro 286 . Del análisis de la Directiva se infiere que lo que se hizo, fue
intentar mejorar las ventajas competitivas entre las empresas, lo que no
significa que los trabajadores van a experimentar una mejora de las
condiciones o se van a preservar sus derechos.
No obstante, trata del llamado «núcleo duro» de derechos, es decir,
de aquellas materias protegidas cuya legislación aplicable era la del lugar en el
que se prestan los servicios siempre que estén establecidas en normas de
aplicación general (art. 3). «De esta forma se incluyen como materias
protegidas en este “núcleo duro” los periodos máximos de trabajo así́ como los
periodos mínimos de descanso; la duración mínima de las vacaciones anuales
retribuidas; las cuantías de salario mínimo, incluidas las incrementadas por las
horas extraordinarias; la presente letra no se aplicará a los regímenes
complementarios de jubilación profesional; las condiciones de suministro de
mano de obra, en particular por parte de agencias de trabajo interino; la salud,
la seguridad y la higiene en el trabajo; las medidas de protección aplicables a
las condiciones de trabajo y de empleo de las mujeres embarazadas o que
hayan dado a luz recientemente, así como de los niños y de los jóvenes; la
igualdad de trato entre hombres y mujeres y otras disposiciones en materia de
no discriminación»287.
286
BAAMONDE María Emilia Casas, Libre prestación de servicios … in Desplazamientos de
trabajadores…p. 11
287
GONZÁLEZ, Millán Fernández, La neoliberalización económica de la Europa social – Fenómeno de
dumping social en Europa y la corrección jurícia de un fallo de mercado, Trabajo de fin de Máster de
Abogacía – Universdad de Oviedo, el 4 de junio de 2015, disponible en
http://digibuo.uniovi.es/dspace/bitstream/10651/31238/3/TFM_FernandezGonzalez,Millan.pdf,
consultado en octubre de 2015.
165
La redacción de la Directiva 96/71/CE sufre la decisiva influencia de
la Sentencia Rush Portuguesa «hasta el extremo de ser incorporada a sus
considerandos preambulares (aunque no se cite expresamente la fuente)»288.
En esta sentencia289, la empresa Rush Portuguesa, domiciliada en Portugal,
fue contratada por el Gobierno francés para construir una vía férrea en el oeste
de Francia. La inspección de trabajo francesa la insto a pagar una cotización
especial por los trabajadores desplazado para prestar el servicio en dicho país,
al entender que la empresa no cumplía las exigencias de la legislación laboral
francesa. La empresa solicitó que se anulara el tributo y los tribunales
franceses entendieron que la cuestión requería una interpretación del derecho
comunitario, por lo que elevó la cuestión al Tribunal de Justicia. Esta sentencia
influyó de forma directa y definitiva en el contenido de la Directiva 96/71, ante
la posición del Tribunal de que no se puedes poner obstáculos a la libertad de
prestación de servicios criándose barreras al desplazamiento de trabajadores.
Concluye el tribunal que: «Los artículos 59 y 60 del Tratado CEE y los artículos
215 ý 216 del Acta de adhesión del Reino de España y de la Republica
Portuguesa deben interpretarse en el sentido de que una empresa establecida
en Portugal, que lleva a cabo prestaciones de servicios en el sector de la
construcción y de las obras publicas en otro Estado miembro, puede
desplazarse con su propio personal, traído de Portugal, por el tiempo que
duren las obras de que se trata. En tal caso, las autoridades del Estado
miembro en cuyo territorio deben realizarse las obras no pueden imponer
condiciones al prestador de servicios referentes a la contratación de mano de
obra in situ o a la obtención de un permiso de trabajo para el personal
portugués»290. De esta forma, se afirma el criterio de que los Estados deben
eliminar cualquier medida que pueda implicar discriminación de las empresas,
así como deben crear los mecanismos que impidan cualquier restricción de la
libertad de prestación de servicios. Deben utilizar el paradigma que se aplica a
las empresas que ejercen actividades análogas en el territorio en el que se
prestará el servicio.
288
BAAMONDE María Emilia Casas, Los desplazamientos temporales….p. 30.
289
TJCE, 27/03/1990, Rush Portuguesa Ltda, caso C-113/1989.
290
TJCE, 27/03/1990, Rush Portuguesa Ltda, caso C-113/1989.
166
En esta etapa de sentencias dictadas, el Tribunal de Justicia conoció
el caso Finalarte 291 , relativo a nueve empresas, ocho estaban radicadas en
Portugal y una en Reino Unido, que prestaban servicios en Alemania, el
Tribunal se posicionó a fin de armonizar la interpretación de la norma
comunitaria, con la intención de garantizar la libertad de prestación de
servicios, asegurando los derechos de los trabajadores y actuando a favor de
la prevención del dumping social. En este caso se discutía el régimen del fondo
de vacaciones aplicable a los trabajadores alemanes en el ámbito de la
construcción civil. El fondo exige que las entidades patronales realicen
aportaciones al régimen de cotización destinadas a las vacaciones de los
trabajadores del sector de la construcción civil. El Tribunal de Justicia, reitero el
criterio que ya había establecido sobre el tema y reconoció que no se pueden
ignorar las diferencias entre las empresas que están radicadas en Alemania y
aquellas que lo están en otros Estados, de modo que se justifica la diferencia
de trato que se les deba dar, incluso porque, cuando dejen de prestar servicios
en esa localidad, ya no estarán sujetas al control de las autoridades alemanas.
De esta forma, compete al órgano judicial de reenvío determinar, teniendo en
cuenta el principio de proporcionalidad, el tipo de información que las
autoridades alemanas pueden legítimamente exigir a los prestadores de
servicios radicados fuera de Alemania. A estos efectos, el órgano judicial de
reenvío debe apreciar si las diferencias objetivas entre la situación de las
empresas radicadas en Alemania y la de las empresas radicadas fuera de
Alemania implican objetivamente el incremento de la información que se exige
a estas últimas.
En esta época, también tuvo lugar el caso de la empresa Portugaia
Construções Ltda.292, domiciliada en Portugal. Se refiere a la contratación de
esta empresa por otra alemana para prestar servicios de construcción civil en
Tauberbischofsheim. En mayo de 1997 sufrió una inspección por parte de la
autoridad local que le impuso una multa y le ordenó el pago a sus trabajadores
de la diferencia de salario que había calculado, puesto que los salarios de
291
TJCE, 25/10/2001, Finalarte Sociedade de Construção Civil Ltda., casos acumulados C-49/98, C-50/98,
C-52/98 a C-54/98 y C-68/98 a C-71/98.
292
TJCE, 24/01/2002, Portugaia Construções Ltda , caso C-164/99.
167
estos eran inferiores al establecido en el convenio colectivo. La empresa
recurrió ante la justicia alemana que planteó la cuestión al Tribunal de Justicia
observando que la legislación alamana buscaba la protección del mercado
nacional, en particular pretendía evitar el dumping social «provocado pela
afluência de mão-de-obra a baixo preço, reduzir o desemprego nacional e
possibilitar a adaptação ao mercado interno das empresas alemãs» (apartado
12). En la época de la sentencia y los hechos, como no había transcurrido el
plazo temporal para la trasposición de la Directiva 96/71, el Tribunal consideró
adecuado analizar la cuestión a la luz de los artículos 59 y 60 del Tratado. La
sentencia pondera que no se puede sujetar a las empresas domiciliadas en
otros estados a las mismas exigencias que a las empresas nacionales, pues se
probaría a las disposiciones del Tratado de su finalidad. Aquí se fijó el criterio
de que se pueden imponer restricciones justificadas a la libre prestación de
servicios, pero el fundamento del Estado de perseguir un objetivo de naturaleza
económica basado en la protección de la empresa nacional viola el principio
incluido en el Tratado, por lo que no puede considerarse legal. Este mismo
criterio se afirmó en los casos C-49/1998, C-59/1998, C-52/1998, C-54/1998,
C-68/1998 y C- 71/1998, que se acumularon pues trataban cuestiones
análogas en las que el tribunal alemán planteó las dudas con relación al fondo
de vacaciones.
Como concluyó la abogada general Verica Trstenjak en el caso que
afecta a la Comisión de las Comunidades Europeas, caso Gran Ducado de
Luxemburgo, en el que se discutía la aplicación de disposiciones nacionales
relativas a las condiciones de trabajo y empleo293, la Directiva 96/71 no intenta
resolver todos los problemas derivados del desplazamiento de trabajadores y la
libre prestación de servicios, tampoco esta es su función, por lo que es
prudente proceder siempre a un análisis individualizado de la cuestión de saber
si la regulación controvertida, objetivamente considerada, asegura la protección
al trabajador desplazado y le otorga una ventaja real que contribuya
significativamente a su protección social.
293
Conclusiones de la abogada general Verica Trstenjak, 13/09/2007, Comisión de las Comunidades
Europeas contra Gran Ducado de Luxemburgo, caso C-319/2006.
168
Por tanto, lo que se entendía era que «las condiciones de trabajo y
empleo acogidas en el art. 3.1. de la Directiva supondrían así un conjunto
mínimo de materias a aplicar a los trabajadores desplazados entendiendo
dicho carácter “mínimo” no en cuanto a la intensidad en la que deben ser
respetadas (…) sino en cuanto el listado del precepto acota el conjunto de
condiciones laborales que pueden ser aplicables a los trabajadores. En
consecuencia, no todas las materias laborales de la legislación del Estado de
acogida de los trabajadores desplazados serían aplicables a estos, sino sólo
las enumeradas en el art. 3, aunque sin dejar de lado las que sin estar
recogidas en ese precepto se traten de disposiciones de orden público»294.
Pero la cuestión no estaba resuelta. Tampoco se podía tener la
seguridad de que la interpretación podía garantizar en efecto los derechos
sociales. El 11 de diciembre de 2007 y el 18 de diciembre de 2007, el Tribunal
de Justicia Europeo decide sobre los casos Laval y Viking, Rüffert y Luxemburg
ambos absolutamente emblemáticos y que representan un marco en la política
de la Unión. Las sentencias de ambos se dictan con la entrada en vigor del
Tratado de Lisboa que incorporó en su texto la Carta Fundamental de
Derechos Humanos.
El primero es el relativo al litigio entre International Transport
Workers’ Federation,Finnish Seamen’s Union contra Viking Line ABP,OÜ Viking
Line Eesti 295 . Viking, empresa finlandesa que explota la conexión marítima
entre Tallin (Estonia) y Helsinki (Finlandia). El barco Rosella, pagaba a su
tripulación estonia los mismos salarios que a los finlandeses pues tenía
pabellón finlandés y competía directamente con barcos con bandera y
tripulación estonia, cuyos salarios eran inferiores. Por ello, había previsto
cambiar el pabellón y registrar el barco Rosella en Noruega o Estonia para
poder aplicar a la tripulación las reglas destinadas a los trabajadores de estas
nacionalidades. FSU, sindicato finlandés que está vinculado y afiliado a la
294
RODA, Ferrán Camas y ASO, Mercedes Martínez, El cumplimiento de la normativa de seguridad y
salud por las empresas que desplazan a trabajadores en el marco de una prestación de servicios
transnacional,Revista de Derecho Social, nº 45, 2009, p. 110.
295
TJCE, 11/12/2007, International Transport Workers’ Federation,Finnish Seamen’s Union contra Viking
Line ABP,OÜ Viking Line Eesti, caso C-438/05.
169
Federación Internacional de Sindicatos de trabajadores del sector de los
transportes, (ITF), notificó a todos los demás sindicatos afiliados que no
comenzaran negociaciones con Viking o Viking Eesti por el tema del Rosella,
pues este estaba en Finlandia y, por tanto, sujeto al FSU y que aunque se
cambiara el pabellón del barco, los trabajadores seguían sujetos a la
legislación finlandesa. En diciembre de 2003, llegaron a un consenso, aunque
la explotación del Rosella siguió teniendo pérdidas hasta que, en agosto de
2004, Viking interpuso una demanda en la High Court of Justice (England &
Wales), Queen’s Bench Division (Commercial Court) (Reino Unido), en la que
solicitaba que se declararan los actos de la ITF y del FSU contrarios al artículo
43 CE (actual artículo 49 TFUE) y que se les ordenara no poner obstáculos a
los derechos que le reconoce el derecho comunitario. El Tribunal de Justicia
señala que el derecho de establecimiento se consagra como una libertad
fundamental y, por ello, puede invocarlo una empresa contra un sindicato o
grupo de sindicatos. Destaca que «la acción de la Comunidad implica no
solamente un «mercado interior caracterizado por la supresión, entre los
Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de mercancías,
personas, servicios y capitales», sino también «una política en el ámbito
social». El artículo 2 CE establece, en efecto, que la Comunidad tiene por
misión, en particular, promover «un desarrollo armonioso, equilibrado y
sostenible de las actividades económicas» y «un alto nivel de empleo y de
protección social»296. De esta forma concluye297:
«1) El artículo 43 CE debe interpretarse en el sentido de
que, en principio, no está excluida del ámbito de
aplicación de este artículo una medida de conflicto
colectivo emprendida por un sindicato o una agrupación
de sindicatos contra una empresa privada con el fin de
conseguir que ésta celebre un convenio colectivo cuyo
contenido puede disuadirla del ejercicio de la libertad de
296
Apartado 78 de la Sentencia TJCE, 11/12/2007, International Transport Workers’ Federation,Finnish
Seamen’s Union contra Viking Line ABP,OÜ Viking Line Eesti, caso C-438/05.
297
Conclusión final de la sentencia TJCE, 11/12/2007, International Transport Workers’
Federation,Finnish Seamen’s Union contra Viking Line ABP,OÜ Viking Line Eesti, caso C-438/05.
170
establecimiento.
2)
El artículo 43 CE puede conferir derechos a una
empresa privada que ésta puede oponer a un sindicato o
a una asociación de sindicatos.
3)
que
El artículo 43 CE debe interpretarse en el sentido de
medidas
de
conflicto
colectivo
como
las
controvertidas en el asunto principal, que tienen como
finalidad conseguir que una empresa privada cuyo
domicilio social se encuentra situado en un Estado
miembro determinado celebre un convenio colectivo de
trabajo con un sindicato establecido en ese Estado y
aplique las cláusulas previstas por ese convenio a los
trabajadores asalariados de una filial de dicha empresa
establecida
en
otro
Estado
miembro,
constituyen
restricciones en el sentido de dicho artículo.
Estas restricciones pueden estar justificadas, en principio,
por la protección de una razón imperiosa de interés
general, como la protección de los trabajadores, siempre
que se compruebe que son adecuadas para garantizar la
realización del objetivo legítimo perseguido y que no van
más allá de lo necesario para lograr este objetivo».
El caso Laval298 que fue posterior al caso Viking trató la sumisión de
la empresa con este nombre, originaria y domiciliada en Riga, Letonia, a la
legislación sueca, pues era en Suecia el país donde prestaba servicios. La
actividad de Laval sería desplazar temporalmente personal de Letonia para
prestar servicios en el ramo de la construcción. El 65% de los trabajadores
desplazados temporalmente a las obras pertenecían al sindicato de los
trabajadores de la construcción en su país de origen y la empresa estaba
vinculada al convenio colectivo del sindicato letón. Byggnads, organización
sindical sueca que agrupa a los trabajadores del sector de la construcción civil,
298
TJCE, 18/12/2007, Laval un Partneri Ltd. contra Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska
Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1, Byggettan y Svenska Elektrikerförbundet, caso C-341/05.
171
y Byggettan, sección sindical local, cuentan con el 87% de trabajadores de
diversas ramas de la construcción civil. La empresa L&P Baltics Bygg AB,
sociedad de derecho sueco cuyo capital pertenecía íntegramente a Laval hasta
finales de 2003, había sido elegida para construir un centro educativo en
Vaxholm. Laval había firmado el convenio colectivo con el sindicato letón y no
estaba subordinada a ninguna norma colectiva con los sindicatos suecos y, tras
varias conversaciones frustradas para que la empresa Laval aplicara a los
trabajadores desplazados las normas colectivas suecas, incluso en lo relativo a
la remuneración, se desencadenó una acción colectiva que, además, dio lugar
a una huelga y a la suspensión de la obra contratada, lo que acabó
provocando, tras varias conversaciones que no llegaron a buen término, la
quiebra de la empresa en 2005.
El Tribunal de Justicia decidió que299:
«1) Los artículos 49 CE y 3 de la Directiva 96/71/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre
de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores
efectuado en el marco de una prestación de servicios,
deben interpretarse en el sentido de que se oponen a
que, en un Estado miembro en el que las condiciones de
trabajo y empleo relativas a las materias contempladas en
el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, letras a) a g), de
esta Directiva se encuentran en disposiciones legales,
excepto las cuantías de salario mínimo, una organización
sindical pueda intentar obligar, mediante una medida de
conflicto colectivo consistente en un bloqueo de las obras,
como la controvertida en el asunto principal, a un
prestador de servicios establecido en otro Estado
miembro a iniciar con ella una negociación sobre las
299
Conclusión final de la sentencia, TJCE, 18/12/2007, Laval un Partneri Ltd contra Svenska
Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1, Byggettan y Svenska
Elektrikerförbundet, caso C-341/05.
172
cuantías
del
salario
que
deben
abonarse
a
los
trabajadores desplazados y a adherirse a un convenio
colectivo cuyas cláusulas establecen, para algunas de
estas materias, condiciones más favorables que las
derivadas de las disposiciones legales pertinentes,
mientras que otras cláusulas se refieren a materias no
previstas en el artículo 3 de dicha Directiva.
2)
Los artículos 49 CE y 50 CE se oponen a que, en un
Estado
miembro,
la
prohibición
impuesta
a
las
organizaciones sindicales de adoptar medidas de conflicto
colectivo con el fin de derogar o modificar un convenio
colectivo celebrado por terceros esté supeditada a que las
medidas tengan relación con las condiciones de trabajo y
empleo a las que se aplique directamente la legislación
nacional».
Estas sentencias del Tribunal claramente acaban rebajando los
derechos fundamentales de huelga y negociación colectiva. «Esas Sentencias
han puesto en primer plano el permanente problema de las relaciones y difícil y
precario equilibrio entre las libertades de circulación del Tratado CE, en
particular las libertades de establecimiento y de prestación transnacional de
servicios (y su secuela de libertad de desplazamiento de trabajadores propios)
con el ejercicio de derechos fundamentales sociales de los trabajadores, en
concreto del derecho de huelga y otras acciones colectivas y del de
negociación colectiva. Su doctrina afecta al contenido de la libertad sindical, de
acuerdo a las exigencias nacionales e internacionales y ha acentuado el peligro
de que el ejercicio empresarial de la libertad de circulación se haga con el
único propósito de eludir normas y condiciones laborales más exigentes de
determinados países, en perjuicio de los trabajadores y con el riesgo de
generar una carrera a la baja de los salarios y las condiciones de trabajo en el
173
seno de la Unión Europea»300.
Bien es verdad que la Comunidad Europea nace bajo el calificativo
de comunidad económica, hecho que impulsa la formación de bloques
económicos y asociaciones entre Estados, objetivo que no es distinto del que
guía las fusiones y agrupaciones de empresas. Por otro lado, el TJCE señalaba
una preocupación con el llamado núcleo duro de protección que se refiere a las
llamadas reglas de naturaleza imperativa de protección mínima, que después
se incluyó en el artículo 3, apartado 1, párrafo primero de la Directiva 96/71.
Afirma el Tribunal que «esta disposição visa, por um lado, garantir uma
concorrência leal entre as empresas nacionais e as empresas que realizam
uma prestação de serviços transnacional, na medida em que impõe a estas
últimas que reconheçam aos seus trabalhadores, no que diz respeito a uma
lista limitada de matérias, as condições de trabalho e de emprego fixadas, no
Estado-Membro de acolhimento, por disposições legislativas, regulamentares
ou administrativas ou por convenções colectivas ou por decisões arbitrais, na
acepção do artigo 3.°, n.° 8, da Directiva 96/71, que constituem regras
imperativas de protecção mínima. Assim, esta disposição impede que, ao
aplicar aos seus trabalhadores, em tais matérias, as condições de trabalho e
de emprego em vigor no Estado-Membro de origem, as empresas
estabelecidas noutros Estados-Membros possam praticar uma concorrência
desleal relativamente às empresas do Estado-Membro de acolhimento, no
âmbito de uma prestação de serviços transnacional, se o nível de protecção
social for mais elevado neste último. Por outro lado, esta mesma disposição
visa garantir aos trabalhadores destacados a aplicação das regras de
protecção mínima do Estado-Membro de acolhimento quanto às condições de
trabalho e de emprego relativas a essas matérias, enquanto exercem uma
actividade
laboral,
a
título
temporário,
no
território
do
referido
301
Estado-Membro»
.
300
BRAVO-FERRES, Miguel Rodrigues-Piñero y, Libertad de prestación de servicios y acción sindical,
Revista de Relaciones Laborales,nº 23-24, 2008, p. 2.
301
Apartados 74, 76 y 77 de la Sentencia del TJCE, 18/12/2007, Laval un Partneri Ltd contra Svenska
Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1, Byggettan y Svenska
Elektrikerförbundet, caso C-341/05.
174
Por otro lado, en estos fallos, el Tribunal deja claro que podrá haber
limitaciones a las respectivas libertades a partir del momento que reconoce el
núcleo duro de derechos siempre que se refieran a normas de aplicación
general (art. 3 de la Directiva 96/71/CE). Lo sorprendente en estas dos últimas
decisiones es que la restricción es de los derechos sociales a favor de la
libertad de capitales, lo que queda en evidencia cuando el Tribunal afirma que
la Directiva 96/71 no tiene por objeto la armonización de los sistemas de
fijación de las condiciones de trabajo y empleo en los Estados miembros, éstos
pueden elegir, a nivel nacional, un sistema que no figure expresamente entre
los previstos en esa Directiva, siempre que no obstaculice la prestación de
servicios entre los Estados miembros302. En el mismo sentido se pronunció en
los casos Omega 303 y Schmidberger 304 . Con esta interpretación, en cierta
forma, el Tribunal va contracorriente a lo que intentan hacer los sindicatos
nacionales, legalizó el dumping social, cuando permitió que se recortara la
actuación sindical y la limitación de derechos sociales en razón de la necesaria
protección de la libertad de establecimiento.
Y esto lo hace, de forma evidente, para beneficiar la actividad
económica. Dicho de otro modo, si es necesario sacrificar derechos sociales
para garantizar la competencia entre las empresas, es decir, si las empresas
necesitan reducir costes para competir con otras empresas y tienen que
hacerlo sacrificando derechos sociales, el sistema jurídico, según la posición
adoptada, admite y legaliza la acción.
Como afirma Antonio Baylos, «la huelga que, como la negociación
colectiva, tienen como objetivo sustraer la fuerza de trabajo a las leyes del
mercado, derogando de esta manera las reglas de la competencia, no puede,
según los jueces de Luxemburgo, interferir ni restringir la libertad de empresa ni
302
Apartado 66 de la Sentencia del TJCE, 18/12/2007, Laval un Partneri Ltd contra Svenska
Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1, Byggettan y Svenska
Elektrikerförbundet, caso C-341/05.
303
TJCE, 14.10.2004,Omega Spielhallen- und Automateiiaufstellungs- GmbH y Oberbürgermeisterin der
Bundesstadt Bonn, caso C-36/02.
304
TJCE, 12/06/2003, Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge y Republik
Österreich, caso C 112/00.
175
la libertad de prestación de servicios. Utiliza la libertad de mercado y la defensa
de la libre competencia como fórmula de forzar a la baja las condiciones
salariales y de empleo de los trabajadores en ese mercado unificado sólo en el
nivel de la moneda, las finanzas y el capital. Lo hace sin tapujos, explicando
con claridad que si el sindicalismo consigue un estándar homogéneo de
tratamiento laboral con independencia del lugar de donde procedan los
trabajadores y del diferencial de las condiciones salariales y laborales que de
éste resulta, la empresa pierde su sagrada libertad de establecerse donde
quiera y de prestar servicios con arreglo a las condiciones laborales que estime
oportuno, lo que resulta incompatible con la construcción jurídica europea
porque atenta contra sus principios fundamentales. O, por decirlo a la inversa,
la libertad sindical y el derecho de huelga, derechos fundamentales de los
trabajadores europeos, atentan contra los principios fundamentales de Europa
si restringen la libertad de empresa y la libertad de prestación de servicios»305.
Así, en el caso Viking, cuando la empresa hace ademanes de que
sustituirá a la tripulación finlandesa por la estonia, a la que puede pagar un
salario inferior está expresamente reconociendo que producir en un país con
costes menores es la garantía de su beneficio y, por tanto, «prefiere» a los
trabajadores más baratos frente a los más caros; se aprovecha de la libertad de
establecimiento para radicarse en una región en la que podrá obtener beneficio
dado el menor coste de producción. El gran disparate de esta cuestión es que
tanto Estonia como Finlandia están sujetas a las mismas reglas, es decir, están
protegidas por las libertades de establecimiento y trabajo. Cuando el Tribunal
admite que un empresa finlandesa puede establecerse en Estonia para obtener
un beneficio mayor, en realidad, además de ir en contra de los principios y
objetivos de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, al vulnerar
directamente el art. 15 (derecho a la igualdad de condiciones en el trabajo) está
incentivando el dumping económico, legitimando la competencia abusiva entre
empresas nacionales, con el agravante de que subordina la solución de
305
BAYLOS, Antonio, El derecho de huelga en europa puesto en custión: la sentencia del Tribunal de
Justicia sobre el caso «Viking», disponible en: http://baylos.blogspot.com.es/2007/12/el-derecho-dehuelga-en-europa-puesto.html, consultado en octubre de 2015.
176
conflictos colectivos, mediante entre otros el derecho de huelga306, y la acción
sindical a la visión distorsionada de la armonización de los referidos principios.
En los casos Viking y Laval la cuestión va un poco más lejos, pues lo
que el Tribunal entendió es que una empresa puede aplicar reglas distintas y
en condiciones más desfavorables para los trabajadores cuando invoque en su
defensa la libertad de establecimiento, lo que deja claro que el objetivo es
simplemente garantizar el beneficio empresarial.
Según el Tribunal, el prestador de servicios debería atender a las
materias que la Directiva 96/71/CE considera el núcleo duro, así como a
aquello que considera el país de acogida como materia de orden público. Esto
se daría para garantizar la mejor competitividad entre las empresas, así como
los puestos de trabajo de los trabajadores de los países de acogida. Cuando el
Tribunal resalta de forma engañosa que en la ley sueca se introdujeron
medidas destinadas a impedir el dumping social y que la Comunidad tiene una
finalidad social además de económica, que persigue objetivos de política social
que buscan la mejora de las condiciones de vida y trabajo y garantiza las
acciones colectivas, cae en contradicción en el momento en que reconoce que,
dichas acciones colectivas vulneran la libertad de prestación de servicios. Esto
se daría, según la posición del Tribunal, cuando haya una oposición de acción
colectiva contra una empresa radicada en un Estado miembro distinto del país
en el que se prestan los serviciosque se fundamentaen las remunerações
salariais que devem ser pagas aos trabalhadores destacados, bem como a
306
Según Antonio Baylos, El derecho de huelga en Europa...: «Las consecuencias de esta Sentencia son
devastadoras para el sindicalismo europeo que busca una dimensión global a su acción de tutela de los
trabajadores. La huelga que, como la negociación colectiva, tienen como objetivo sustraer la fuerza de
trabajo a las leyes del mercado, derogando de esta manera las reglas de la competencia, no puede,
según los jueces de Luxemburgo, interferir ni restringir la libertad de empresa ni la libertad de
prestación de servicios. Utiliza la libertad de mercado y la defensa de la libre competencia como fórmula
de forzar a la baja las condiciones salariales y de empleo de los trabajadores en ese mercado unificado
sólo en el nivel de la moneda, las finanzas y el capital. Lo hace sin tapujos, explicando con claridad que si
el sindicalismo consigue un estándar homogéneo de tratamiento laboral con independencia del lugar de
donde procedan los trabajadores y del diferencial de las condiciones salariales y laborales que de éste
resulta, la empresa pierde su sagrada libertad de establecerse donde quiera y de prestar servicios con
arreglo a las condiciones laborales que estime oportuno, lo que resulta incompatible con la construcción
jurídica europea porque atenta contra sus principios fundamentales. O, por decirlo a la inversa, la
libertad sindical y el derecho de huelga, derechos fundamentales de los trabajadores europeos, atentan
contra los principios fundamentales de Europa si restringen la libertad de empresa y la libertad de
prestación de servicios».
177
aderir a uma convenção colectiva cujas cláusulas estipulam, para algumas das
referidas matérias, condições mais favoráveis do que as resultantes das
disposições legislativas pertinentes307.
Como observa Eduardo Rojo, «la sentencia no dice textualmente
que el derecho a la adopción de medidas de conflictos colectivos, entre ellas la
de huelga, esté subordinado al derecho a la libertad de establecimiento, pero sí
que fija tal cúmulo de restricciones a la actividad sindical reivindicativa que en
la práctica lleva a situar el derecho de los trabajadores por detrás de derecho
de libre establecimiento»308.
O como señala Amparo Merina Segovia, «acción sindical y huelga
sufren, pues, con la reciente doctrina del TJCE un recorte en su alcance y
significación, al ser interpretados ahora, en el ámbito comunitario, como
derechos “no tutelables en sí mismos, sino sólo en función de sus objetivos y
propósitos”, exigiéndose de ellos una estricta justificación, cuando su ejercicio
repercuta sobre las libertades de establecimiento y prestación de servicios, sin
que el TJCE haya tomado en consideración “la protección del interés de los
demás trabajadores afectados negativamente por el ejercicio” de esas
libertades (...). Y es que —en el entender del TJCE— toda acción colectiva que
suponga una restricción a la libertad de establecimiento debe perseguir un
objetivo legítimo, responder a razones imperiosas de interés general y resultar
adecuada y proporcionada para la consecución de ese objetivo. Interés
colectivo que, para dar legitimidad a la acción sindical, ha de ser el de los
trabajadores desplazados o directamente afectados por la medida empresarial,
sin considerar, empero, la protección de los trabajadores locales. Esta
interpretación crea, en beneficio de las empresas que ejerzan las libertades de
los arts. 43 y 49 TCE, un espacio de inmunidad para los contratos laborales de
los trabajadores desplazados frente al ejercicio de acciones colectivas
307
TJCE, 18/12/2007, Laval un Partneri Ltd. contra Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska
Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1, Byggettan y Svenska Elektrikerförbundet, caso C-341/05,
apartado nº 111.
308
La sentencia Viking: Algo más que un paso atrás en los derechos de los trabajadores europeos y del
modelo social europeu, disponible en: http://www.eduardorojotorrecilla.es/2007/12/la-sentenciaviking-algo-ms-que-un-paso.html, consultado en octubre de 2015.
178
provenientes de los sindicatos del Estado de acogida»309.
Lo que sucede es que, además de persistir el factor económico que
orienta a la UE, rige aquí el sistema de competencias compartidas y exclusivas
y, en ninguno de estos dos ámbitos, la UE podrá dictar normas que interfieran
en aquellas de derechos fundamentales recogidas por los Estados miembros
en sus Constituciones, so pena de vulnerar la soberanía de los Estados. La
cesión de competencias y soberanía de los Estados no puede servir de
respaldo para que la UE tome decisiones que puedan violar los derechos
fundamentales establecidos en los respectivos Estados.
En el caso Rüffert310, que siguió a los mencionados Viking y Laval, el
Tribunal decidió que imponer a las empresas de Estados miembros en los que
las remuneraciones salariales son más bajas una remuneración idéntica a la
determinada en el país de acogida sería una forma de imponer restricciones a
la libertad de prestación de servicios.
Entendió que «a Directiva 96/71, interpretada à luz do artigo
49.° CE, opõe-se, numa situação como a que está em causa no processo
principal, a uma medida de carácter legislativo, adoptada por uma autoridade
de um Estado-Membro, que obriga a entidade adjudicante a só adjudicar
contratos de empreitada de obras públicas a empresas que, no momento da
apresentação das propostas, se obriguem por escrito a pagar aos seus
trabalhadores, em contrapartida da execução das prestações em causa, pelo
menos, a remuneração prevista na convenção colectiva aplicável no lugar de
execução destas»311.
La cuestión se refiere a la adjudicación, tras concurso público, a la
empresa Objekt und Bauregie la construcción del establecimiento penitenciario
de Göttingen Rosdorf. El contrato firmado entre la empresa y la entidad pública
309
SEGOVIA, Amparo Merino, Las libertades de estabelecimiento y de prestación de servicios en el
mercado interior europeo: Incidencias e implicaciones en el sistema español de relaciones de trabajo,
Revista de Derecho Social LatinoAmérica, nº 4-5, 2008, p. 11.
310
TJCE, 3/04/2008, Dirk Rüffert contra Land Niedersachsen, caso C-345/06.
311
TJCE, 3/04/2008, Dirk Rüffert contra Land Niedersachsen, caso C-345/06.
179
Land Niedersachsen incluía una cláusula que obligaba a pagar a los
trabajadores el salario vigente en el lugar en el que se iban a prestar los
servicios y a aplicar el convenio colectivo en vigor. A su vez, la empresa
subcontrató los servicios de otra empresa establecida en Polonia, donde el
salario es inferior al previsto en el convenio colectivo, contrariando con ello la
cláusula contractual. Aquí, incluso tras las críticas vertidas contra aquellas
decisiones, el Tribunal seguía la posición de traer más «dudas, confusiones y
cierto desconcierto con esta decisión judicial, que no debiera servir de referente
a una elaboración jurisprudencial sobre esta materia, que siguiera en esa
misma dirección, dada la importancia creciente que en la actualidad tiene una
actuación
empresarial
cada
vez
más
globalizada,
con
un
mercado
transnacional cada vez más abierto, que posibilita el uso fácil de artificios de
ingeniería jurídica encaminados a disminuir los costos y la protección social,
aumentando el beneficio, y indirectamente, incidiendo en una situación de
deslealtad en la competencia entre empresas»312.
Por último, en una decisión reciente, el Tribunal de Justicia dio
señales de que dará un enfoque más social a estas cuestiones que provocaron
varias críticas, como ya se ha señalado. Se trata del caso de la empresa polaca
ESA, que desplaza a 186 trabajadores para ejercer actividades en el sector
eléctrico en la central nuclear Olkiluoto, en Eurajoki (Finlandia), a quienes no
les abona el salario previsto en los convenios colectivos del sector eléctrico
finlandés y que, en consecuencia, da lugar a la demanda del sindicato
finlandés ante los tribunales finlandeses, con fundamento en la Carta de
Derechos Fundamentales de la UE. «La empresa polaca alegó, además de la
incompatibilidad de la pretensión con la Directiva 96/71 y el artículo 56 TFUE,
que el litigio se refería a una cuestión entre ella y los trabajadores desplazados
y la empresa porque el Código del Trabajo polaco, que no permite que un
trabajador renuncie a su derecho a la remuneración que se deriva de una
relación laboral ni que lo ceda transmita a un tercero y que cómo el Derecho
polaco era la ley aplicable a los contratos individuales de trabajo no era posible
ceder válidamente los créditos al sindicato. El sindicato por el contrario
312
JOVER, Jesús Rentero. «Y ahora, Rüffert», Revista de Derechos Sociales, número 42, abril de 2008, p.
123.
180
defendió la existencia de esos créditos y la validez de la cesión de los créditos
que se basan en trabajos realizados en Finlandia y los trabajadores
interesados están afiliados al sindicato que interviene como demandante
siendo una práctica común y Finlandia y prohibir esa cesión contravendría
varios derechos consagrados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea. La cesión individual del crédito es, al parecer, la fórmula
utilizada en Finlandia para que el sindicato pueda conseguir, actuando
materialmente, por cuenta de los trabajadores la satisfacción por éstos de sus
créditos frente a su empleador»313.
El Tribunal declaró que, en las circunstancias del litigio planteado,
«la Directiva 96/71/CE (…) a la luz del artículo 47 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, se opone a que una normativa del Estado
miembro del domicilio de la empresa que ha desplazado trabajadores al
territorio de otro Estado miembro, en cuya virtud se prohíbe la cesión de
créditos que tengan su origen en las relaciones laborales, impida que un
sindicato, como Sähköalojen ammattiliitto, interponga un recurso ante un
órgano jurisdiccional del segundo Estado miembro en el que se ejecuta el
trabajo, para cobrar en nombre de los trabajadores desplazados créditos
salariales en relación con el salario mínimo en el sentido de la Directiva 96/71 y
que le han sido cedidos de conformidad con el Derecho vigente en ese último
Estado»314.
Esta posición llama la atención en el sentido de reforzar la acción
sindical que prácticamente había sido neutralizada en los fallos anteriores. Deja
claro que la regla del art. 3.1 de la Directiva 96/71 es especial con relación al
Reglamento de Roma I «como excepción a la regla general de la elección de la
ley aplicable, un argumento reforzado por la aplicación de la norma procesal de
la lex fori en relación a la legitimación procesal del sindicato. Esta doctrina
fortalece el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva en el Estado de
313
BRAVO-FERRES, Miguel Rodríguez-Piñero y, Un nuevo enfoque de la Directiva 96/71 sobre la
protección de los trabjadores desplazados, Derechos de las Relaciones Laborales, nº 5, agostoseptiembre 2015, p. 485.
314
TJUE, 12/02/2015, Sähköalojen ammattiliitto y Elektrobudowa Spółka Akcyjna, caso C-396-13.
181
acogida por parte de los trabajadores desplazados, e indica ya un nuevo
enfoque en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la interpretación de
la Directiva 96/71»315.
El Tribunal recuerda que el objetivo del considerando 6 de la
Directiva 96/71 es establecer condiciones de trabajo y empleo aplicables a las
situaciones en las que una empresa desplace a sus trabajadores a otro
territorio, con carácter temporal en el marco de una prestación de servicios.
Remite a la sentencia Laval para afirmar que «para garantizar el cumplimiento
de un núcleo de disposiciones imperativas de protección mínima, el artículo 3,
apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 96/71 establece que los Estados
miembros velarán por que, cualquiera que sea la legislación aplicable a la
relación laboral, en el marco de una prestación de servicios transnacional, las
empresas garanticen a los trabajadores desplazados en su territorio las
condiciones de trabajo y empleo relativas a las materias enumeradas en esa
disposición»316. Reconoce que la Directiva no armoniza el contenido material
de
las
normas
imperativas
de
protección
mínima,
sino que
remite
expresamente sus efectos a «la legislación o el uso nacional del Estado
miembro en cuyo territorio el trabajador se encuentre desplazado»317.
Por último, para la cuestión de la divergencia sobre la determinación
del importe del salario mínimo, otro ponto que debaten las partes, «la tarea de
definir cuáles son los elementos que constituyen el concepto de salario mínimo,
para aplicar esta Directiva, depende del Derecho del Estado miembro
interesado, con la sola condición de que esta definición, tal como resulte de la
legislación o de los convenios colectivos nacionales aplicables, o de la
interpretación que de ellos hagan los tribunales nacionales, no tenga el efecto
de obstaculizar la libre prestación de servicios entre los Estados miembros»318.
De esta última sentencia se puede inferir que quizás el Tribunal
315
BRAVO-FERRES, Miguel Rodríguez-Piñero y, Un nuevo enfioque de…,p. 487.
316
TJUE, 12/02/2015, Sähköalojen ammattiliitto y Elektrobudowa Spółka Akcyjna, caso C-396-13.
317
TJUE, 12/02/2015, Sähköalojen ammattiliitto y Elektrobudowa Spółka Akcyjna, caso C-396-13.
318
TJUE, 12/02/2015, Sähköalojen ammattiliitto y Elektrobudowa Spółka Akcyjna, caso C-396-13.
182
asumirá otra postura con relación a la interpretación de esta materia, aplicando
un criterio más cercano a lo social y con vistas a limitar el criterio
absolutamente economicista al que se inclinó durante los últimos años.
Así, hacemos referencia a la conclusión final de Miguel RodríguezPiñero y Bravo-Ferres de que: «la Sentencia Ammattiliitto ha asumido
prácticamente la postura del sindicato demandante sobre el concepto de
salario mínimo, y refleja preocupación por asegurar una mayor igualdad de
trato entre los trabajadores nacionales y los desplazados, evitando riesgos de
dumping social. Ello no implica una interpretación maximalista del art. 3 de la
Directiva 96/71, pues se insiste en la protección de mínimos legales (o
convencionales en el sector de la construcción) y no de salarios de facto
superiores, pero se sigue una línea o enfoque que se aparta de las Sentencias
precedentes, que habían dado relevancia preferente a la protección de la
libertad de prestación de servicios por las empresas que desplazan
trabajadores, sobre los derechos e intereses de éstos. Ahora parece buscarse
un mejor equilibrio entre aquella y éstos. No deja de ser significativo que el fallo
de la Sentencia exprese que la interpretación del art. 3 de la Directiva sobre el
concepto de salario mínimo se hace “a la luz de los artículos 56 y 57 TFUE”, lo
que implica que las libertades fundamentales establecidas en estos artículos no
obligan a una interpretación restrictiva de la Directiva ni de sus objetivos
sociales, al servicio de asegurar a toda costa el ejercicio de tales libertades»319.
Cuando se afirmó que ante un eventual conflicto entre las
libertades el interprete debe ayudarse de los criterios de interpretación de
armonización entre ellas para aplicarlos con prudencia y que no puede haber
libertad, principio o derecho fundamental que anule otra libertad, principio o
derecho fundamental, se quería decir que el intérprete debe servirse de una
interpretación razonable y proporcional, acorde al sistema normativo vigente en
el Estado democrático.
El argumento adoptado en los últimos fallos sobre la protección del
mercado interno y la libertad de establecimiento da lugar a la protección de
319
BRAVO-FERRES, Miguel Rodríguez-Piñero y, Un nuevo enfioque de…, p. 491.
183
empresas individualmente consideradas. La verdad es que estos fallos
llamaron la atención sobre el hecho de que el Tribunal estaba formulando una
construcción que se apoyaba fundamentalmente en la libertad de mercado «en
contraposición
con
la
concepción
central
que
tienen
los
derechos
fundamentales, y también la protección máxima de su ejercicio, en la mayor
parte de sus EE. MM. (especialmente los de la vieja Europa), frente a las
bondades del modelo económico de libre mercado (mucho más central en la
mayoría de los países de la Europa del Este)»320.
Según parece, el caso Ammattiliitto podrá representar una nueva
etapa en el TJUE, lo que no significa, necesariamente, que esta cuestión se
haya resuelto.
5. Principio de territorialidad: criterios de interpretación (ley adjetiva y
sustantiva)
Establecida la cuestión relativa a la posición que viene teniendo el
Tribunal en lo que respecta a la interpretación adoptada para conciliar las
libertades reconocidas en los Tratados de la UE a fin de garantizar los
derechos sociales sin perjuicio del mercado interno, a continuación, debemos
hacer algunas consideraciones el principio de territorialidad. Es decir, la ley
aplicable en los supuestos en que los trabajadores se desplazan para prestar
servicios en un territorio distinto al de su nacionalidad.
Se consideran extranjeros todos aquellos trabajadores que no tienen
la nacionalidad del país en el que realizan el trabajo. La edad mínima para
320
ZAPIRAIN Juan Pablo Landa y MARCOS, Marta Moreno, Estudios sobre la estrategia europea de la
flexiseguridad: una aproximación crítica. Editorial Bomarzo, Albacete (España), 2009. Coordinación: Juan
Pablo Landa Zapirain, p. 35.
184
trabajar dependerá de la legislación interna de cada país321.
La contratación se puede dar de diversas formas y la polémica será
mayor o menor en función de las reglas aplicables al contrato de trabajo, esto
es, si se trata de la legislación del país de la contratación o de la prestación de
los servicios. El criterio va a variar en función del lugar en el que se firma el
contrato.
Pensemos en algunas situaciones: a) trabajador residente en un
país que no es miembro de la UE que es contratado para trabajar en un país
perteneciente o no a la UE. El contrato se firma en el país de origen y el trabajo
se da por completo en el país de acogida; b) trabajador residente en un país
que no es miembro de la UE que es contratado para trabajar en un país
perteneciente o no a la UE. El contrato se firma y el trabajo se presta por
completo en el país de acogida y no en el de residencia; c) trabajador residente
en un país que no es miembro de la UE. El contrato se firma en el país de
residencia y el trabajo se ejecuta parte en dicho país u parte en otro u otros
países (s); d) trabajador residente en la UE. El contrato de trabajo se firma en
el país de residencia y se ejecuta en otro país de la UE; e) trabajador residente
en la UE. El contrato de trabajo se firma y ejecuta en el país de la UE distinto
del país de residencia; f) trabajador residente en la UE. El contrato de trabajo
se firma en el país de residencia y se ejecuta en un tercer país; g) trabajador
residente en la UE. El contrato de trabajo se firma y ejecuta en un tercer país.
En cualquiera de estas situaciones, el contrato de trabajo podrá
darse en el marco de la libre prestación de servicios: se trata de una situación
de migración de mano de obra o de cambio de residencia del trabajador.
Además de estos casos, también existe la posibilidad de que se trate de un
trabajador autónomo que, por cuenta propia pretende ejercer su profesión en
un país distinto de aquel en el que tiene su residencia original. Las
legislaciones entre los Estados, pertenezcan o no a la UE, son distintas, así
como la interpretación de los derechos que les serán aplicables. Sin embargo,
321
En España la LOEx 7/1985, de 1 de julio, dispone que los trabajadores extranjeros deberán tener más
de 16 años y tendrán esta consideración quienes deseen ejercer una actividad lucrativa por cuenta
propia o ajena con o sin subordinación, laboral o profesional.
185
lo que no se puede admitir, según el derecho de la Unión o las normas de la
OIT, es que haya discriminación por razones de nacionalidad.
Los conflictos resultantes de los contratos de trabajo en el ámbito
transnacional, pueden caracterizarse por la presencia de elementos objetivos,
como el lugar de trabajo o el derecho discutido o, subjetivos, como la
nacionalidad de las partes o sus domicilios. Considerando que, como ya hemos
referido, el trabajo y las reglas que lo regulan no están sujetas a una regla
común que pueda solucionar el conflicto de modo uniforme en todos los países
receptores o exportadores de mano de obra, en el ámbito internacional, se
intentan establecer criterios que puedan ser comunes para llegarse a una
solución de los casos que se tratan.
Antonio Ojeda Avilés enumera nueve criterios principales que extrae
de la doctrina y la jurisprudencia para intenta solucionar esta cuestión, a saber:
«1. Prorrogatio fori sive legis, el más importante de ellos, consiste en el
acuerdo de las partes respecto de la competencia de un Tribunal y/o la
aplicación de una legislación determinadas (...). 2. Lex loci executiones, o lugar
de la ejecución del contrato (...). 3. Lex loci celebrationis, o lugar de celebración
del contrato (...). 4. Lex loci domicilii, o lugar del domicilio del demandante o del
demandado (...). 5. Lex loci facti sive declarationis, la ley del lugar donde se
produce el hecho causante (...). 6. Favor laboratoris, consiste en aplicar la
norma más favorable para el trabajador de entre las legislaciones nacionales o
internacionales en presencia. 7. Mosaikbetrachtung, o aplicación distributiva de
leyes de distintos países (...). 9. Ley o tribunal del país con la conexión más
fuerte, utilizada de ordinario como criterio subsidiario, consiste en un mix de
indicios dejados en tales casos al arbitrio del tribunal para determinar en
situaciones complejas la competencia de un tribunal o la legislación
aplicable»322.
De esta forma, hay normas que se dedican a regular el derecho
aplicable a los contratos de trabajo (derecho sustantivo o material) y normas
322
OJEDA, Antonio, Derecho transacional del trabajo, Tirant lo Blanch Editora, España, 2013, pp. 34-35.
186
que regulan la competencia del órgano judicial en caso de litigio entre las
partes (derecho adjetivo, formal o procesal).
En general, las normas aplicables a los contratos de trabajo
transnacionales van a subordinarse al Convenio de Roma (Roma I y II). En el
ámbito de la Unión Europea, como ya hemos señalado, cuando se trata de
circulación de trabajadores como consecuencia de la libertad de prestación de
servicios, se aplica la Directiva 96/71/CE, con las disposiciones que introduce
la Directiva 2014/67/UE para garantizar el derecho de empresa relativo al
desplazamiento
temporal
de
trabajadores.
Asimismo,
cumple
citar
el
Reglamento 44/2001/CE, sobre competencia, reconocimiento y ejecución de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.
En el ámbito del MERCOSUR se firmó, en julio de 2002, el Acuerdo
de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral
y Administrativa entre los Estados partes, Bolivia y Chile. Se recuerda que en
julio de 2015 Bolivia pasó a formar parte del bloque y después Chile como
asociado a este acuerdo. Así, en virtud de este acuerdo, los Estados se
comprometen a prestarse asistencia mutua en materia judicial, lo que no
significa que se haya establecido un procedimiento común, pues la aplicación
se realiza de acuerdo con el derecho interno de cada Estado, los
procedimientos contenciosos administrativos en los que se admitan recursos
ante los tribunales (art. 1). Se estableció el libre acceso a la justicia y el trato
igualitario entre nacionales y extranjeros de los Estados contratantes, a
quienes se les reconocen las mismas prerrogativas que establezcan las
respectivas leyes nacionales.
El acuerdo tiene naturaleza típicamente procesal y su objetivo es
establecer un procedimiento más sencillo para el cumplimiento de las
comisiones rogatorias. Sin embargo, el Tribunal Supremo Federal brasileño
rechazó la solicitud de ejecución formulada por Bolivia de aplicación al
Acuerdo. El Tribunal brasileño entendió que en la solicitud de la comisión
187
rogatoria ejecutoria emitida por Bolivia323 que, como Bolivia no forma parte del
Mercosur y como Brasil, en aquel momento no había ratificado legislativa e
internamente el Acuerdo, no cabía reconocer la solicitud de ejecución de la
comisión. Es decir, aunque el Acuerdo se había formalizado a nivel
supranacional, la legislación interna brasileña solo reconoce los pactos
ratificados por el Congreso Nacional brasileño. La decisión se dictó en 2003,
Brasil ratificó el Acuerdo en febrero de 2006, que solo entró en el ámbito
jurídico nacional en febrero de 2009 y en vigor en julio de 2009.
Como se ve, no hay una conexión inmediata en el plano
supranacional al derecho legislado en el ámbito del Mercosur, de forma que los
procedimientos de ratificación de normas se subordinan al procedimiento de
cada país. Tan solo existe un compromiso que deben cumplir de forma
individual e interna los respectivos Estados partes.
La fuente de las normas que informan los criterios de aplicación de
las reglas jurídicas tienen los más diversos orígenes, a saber: 1. Organismos
internacionales, como la ONU, la OIT, el Consejo de Europa y el Mercosur,
entre otros; 2. Acuerdos bilaterales, como, por ejemplo, el Convenio Multilateral
Iberoamericano de Seguridad Social (2009), el Acuerdo de Cooperación
Laboral
para
América
del
Norte
(1993);
3.
Contratos
normativos
transnacionales, de difícil concreción, hay algunos negociados en el ámbito de
la
UE
y los
Estados
Unidos-Canadá; 4.
Modelos establecidos
por
organizaciones privadas a los que los interesados deben someterse de forma
voluntaria, como, por ejemplo, el programa ISO (International Standards
Organization); 5. autorregulación de los sujetos transnacionales, fenómeno que
se produce en las multinacionales que, por ejemplo, comenzaron a establecer
reglas para la preservación del medio ambiente; 6. laudos arbitrales
323
STF, Comisión Rogatoria nº 10.479/BO: «CARTA ROGATÓRIA - PENHORA - INVIABILIDADE DE
EXECUÇÃO - MERCOSUL - PARÂMETROS SUBJETIVOS. A regra direciona à necessidade de homologação
da sentença estrangeira, para que surta efeitos no Brasil. A exceção corre à conta de rogatória originária
de país com o qual haja instrumento de cooperação, o que não ocorre relayvamente à Bolívia, ante o
fato de não estar integrada ao Mercosul e de ainda não haver sido aprovado, pelo Congresso Nacional, o
Acordo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e
Administrayva entre os Estados Partes do Mercosul e as Repúblicas da Bolívia e do Chile, nos termos do
arygo 49, inciso I, da Carta da República».
188
internacionales, con poca incidencia en el ámbito del derecho del trabajo y
mucha en el empresarial; 6. leyes autónomas, que son las distadas en el
ámbito interno de cada país para regular la situación de los extranjeros en el
territorio nacional324.
Pese a los esfuerzos por establecer un criterio (o varios) que
atendieran a los distintos tipos de relaciones laborales transnacionales, la
cuestión no es pacífica, bien en lo que respecta a la competencia de los
tribunales para decidir las diversas cuestiones que se planteen, bien en lo que
concierne al derecho aplicable.
Pensamos que la adopción del principio de territorialidad sería una
solución muy coherente para los casos de prestación de servicios
transnacionales, bien resultado de la libertad de circulación de trabajadores
como consecuencia de los fenómenos migratorios, bien fruto de la libertad de
prestación de servicios. Además, cumpliría los principios de igualdad y no
discriminación, pues el trabajador extranjero debe recibir el mismo trato que los
nacionales, y respetaría las constituciones nacionales y la legislación
infraconstitucional interna.
Sin embargo, deberán reconocerse algunas excepciones a esta
solución, pues el trabajador desplazado temporalmente a otro Estado para
ejecutar un trabajo no debe perder nada en las condiciones de vida que tiene
en el país residencia primera. Así, tanto los traslados dentro de una misma
empresa a localidades o países diferentes como los traslados dentro del mismo
grupo empresarial, a localidades o países diferentes, deben garantizar, no solo
los mismos derechos reconocidos a los nacionales, sino también aquellos que
el trabajador haya adquirido en el lugar de origen. No se puede reducir su
calidad ni nivel de vida. Su situación debe mantenerse o mejorarse.
De ello resulta la gran dificultad de tener reglas uniformes o más
equilibradas en las relaciones laborales que derivan del movimiento de
capitales en el contexto de la globalización económica. El Tribunal
324
OJEDA, Antonio, Derecho transacional del trabajo…, pp. 37-40.
189
Constitucional español se pronunció sobre la constitucionalidad de la ley de
extranjería respecto a la limitación del derecho a la huelga a los trabajadores
sin papeles. En el fallo, el Tribunal reitera que el derecho a la huelga es
constitucional y fundamental, que sirve para reivindicar una mejora de las
condiciones económicas y puede suponer también una protesta con
repercusión en otras esferas o ámbitos. La titularidad del derecho es del
trabajador, cualesquiera que sean las condiciones en las que este se
encuentre, y la Constitución Española no reconoce ningún tipo de distinción
entre los sujetos titulares (art. 28.2) ni tampoco lo hace el Real Decreto-ley
17/1997, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, sino que, coherentemente
con su consideración de medio legitimo para la defensa de los intereses de los
trabajadores, lo reconoce de manera general a todos ellos. Establecida la
naturaleza fundamental de este derecho, el Tribunal entiende que aunque el
trabajador sea extranjero y se halle en condición regular o irregular en España,
está por amparado por él, pues lo que importa es que el titular del derecho sea
un trabajador que presta sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del
ámbito de organización y dirección de otra persona. Siendo ello así no resulta
constitucionalmente admisible la exigencia de la situación de legalidad en
España para el ejercicio del derecho de huelga por parte de los trabajadores
extranjeros, aunque la anterior situación resulte exigible para la celebración
válida de su contrato de trabajo325.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, de Argentina, se
pronunció sobre el tema de la ley aplicable al contrato de trabajo relativo a un
trabajador argentino que decía haber celebrado su contrato de trabajo en
Argentina dentro del marco jurídico de la legislación argentina y que lo ejecutó
tanto en territorio argentino como en Nueva York (EE. UU.) donde trabajó en la
sucursal del Banco de la Nación Argentina durante 24 años. El banco
argentino, en esta ciudad, cuenta con trabajadores locales (que tienen
nacionalidad americana) y expatriados (extranjeros). El demandante invoca la
aplicación de la legislación argentina y el banco la aplicación de la legislación
americana (Nueva York), alegando que toda la ejecución contractual se dio en
325
Sentencia 259/2007, de 19 de diciembre de 2007, Pleno del Tribunal Constitucional español.
190
los Estados Unidos. En virtud de la prueba practicada, el Tribunal concluyó que
la relación de trabajo no se dio bajo la forma de contrato itinerante, es decir,
aquella en la que la prestación laboral puede darse en diferentes lugares y que
puede subordinar a distintas legislaciones. Afirma el Tribunal que esta forma
contractual se caracteriza por una unidad de ejecución, con lo que no se
permite segmentar la relación en virtud de los desplazamientos del trabajador a
lugares distintos. Así, entendió que, el hecho de que la contratación se haya
dado en Argentina y que el trabajador sea argentino no hace que sea
itinerante, pues la ejecución contractual se dio en territorio americano y sin
ningún intervalo se desarrolló en el Banco de la Nación Argentina, sucursal de
Nueva York. «El artículo 3 de la Ley de Contrato de Trabajo es una norma que
determina la vigencia del orden jurídico argentino o su desplazamiento por el
derecho de extranjería y erige como base normativa el principio de la lex loci
executionis, al consagrar la regla según la cual la Ley de Contrato de Trabajo
regirá todo lo relativo a la validez de derechos y obligaciones de las partes, sea
que el contrato se ejecute en la República Argentina. Este precepto, se
constituye en una norma de derecho internacional privado, que tiene su
correlato con el artículo 1210 del Código Civil en cuanto aplica el derecho del
lugar de ejecución, a los contratos celebrados en la República cuando deban
tener su cumplimiento fuera de ella. Que, sobre la base de lo anteriormente
expuesto, resulta de aplicación la ley laboral del lugar de ejecución del
contrato, que en el caso es el Estado de Nueva York, sin que se advierta la
existencia de elemento alguno que permita hacer excepción a la normativa que
rige la materia en debate. Por lo tanto, concluyese que la presente controversia
se encuentra regida por el derecho extranjero (artículo 3 de la Ley de Contrato
de Trabajo y 1210 del Código Civil) y en consecuencia, no corresponde al actor
percibir una indemnización por despido sin causa, en los términos
pretendidos»326.
El Tribunal Superior del Trabajo brasileño, al conocer de una
cuestión sobre la aplicación de la jurisdicción nacional al trabajador extranjero
decidió, en materia procesal, que la competencia para conocer y resolver la
326
W. 55. XLV. ROR, el 13 de septiembre de 2011, WILLARD MICHAEL c/ BANCO DE LA NACIÓN
ARGENTINA s/DESPIDO.
191
demanda laboral interpuesta por el trabajador brasileño que prestó servicios de
forma concomitante en Brasil y en el exterior, se atribuiría al tribunal que el
trabajador eligiera en el momento que presentara la demanda, de acuerdo con
el criterio definido en la ley nacional. Señala el fallo que no se trata de discutir
el derecho aplicable al contrato de trabajo, sino de una cuestión previa como es
la elección del país en el que se tramitará la demanda327.
Además, el Tribunal brasileño, se pronunció sobre la relación
laboral en la zona del Mercosur, con relación a un trabajador que estaba en
situación irregular en el territorio nacional, se pronunció a favor de reconocer al
trabajador extranjero irregular en Brasil el mismo trato que recibe en nacional
en virtud del Acuerdo de Cooperación Judicial firmado entre los países del
bloque, y resolvió que el contrato no era nulo solo por el hecho de que el
trabajador careciera de documentos nacionales328.
En el ámbito de la Unión Europea, como ya hemos referido, las
normas aplicables a los desplazamientos temporales de trabajadores son las
Directivas 96/71/CE y 2014/67/UE. Nos remitimos a lo ya dicho sobre la
aplicación de estas directivas y la dificultad existente en cuanto a su
interpretación económica. Es verdad que la Directiva 96/71/CE estableció un
núcleo duro de derechos a los trabajadores desplazados, pero su contenido
fundamental es de naturaleza económica y busca preservar la igualdad entre
las empresas. La Directiva 2014/67/UE, que desarrolla el tema, dispone un
control y una inspección mayor y más eficiente por parte de los Estados y no
introduce novedades de fondo en la Directiva 96/71/CE. Esta es «un
instrumento propiamente comunitario que se dirige a fijar determinadas
condiciones de trabajo aplicables en el lugar de destino con carácter imperativo
y mínimo y no obstante la ley de contratos, a lo desplazamientos
intracomunitarios de trabajadores, de duración temporal, ocurridos “en el marco
de la libre prestación de servicios” de sus empresarios con el fin de garantizar
su ejercicio sobre la base de la concurrencia leal y del respeto a los derechos
327
Processo nº TST-RR-3859/2003-009-09-00.0, Ponente ALBERTO LUIZ BRESCIANI DE FONTAN PEREIRA.
328
Rec. nº TST-RR-750.094/01.2, Ponente HORÁCIO SENNA PIRES.
192
de los trabajadores»329.
La directiva establece, además, que los tribunales competentes para
las acciones derivadas de su aplicación serán los del lugar de la ejecución
temporal del trabajo, justamente para asegurar el derecho de los trabajadores
desplazados, sin perjuicio de la facultad que el trabajador tiene de ejercer este
derecho en otro Estado «de acuerdo con los convenios internacionales y de
Lugano, cuyas reglas resultan inafectadas y complementadas, como sucede
con el Convenio de Roma por la regulación conflictual de la Directiva»330.
Al interpretar la obligatoriedad o no de que un país imponga a las
empresas extranjeras, comunitarias o no, la legislación y los convenios
colectivos del país de acogida, el Tribunal, como ya se ha señalado, se
pronuncia a favor de la libertad de capitales en perjuicio manifiesto de los
derechos sociales del trabajador. De esta forma, nos remitimos a los casos ya
tratados, desde la decisión del caso de Rush Portuguesa hasta el de
Ammattiliitto331, que demuestran la posición del TJUE que intenta cumplir la
doble finalidad de la directiva: «ante todo, garantizar la libre concurrencia
empresarial y, al tiempo y para ello, instrumentalmente proteger los derechos
de los trabajadores envueltos en operaciones de prestaciones de servicios
transnacionales efectuadas por sus empresarios, en los tres supuestos que
contempla: a) desplazamientos transnacionales de trabajadores en ejecución
de contratos entre empresas; b) desplazamientos transnacionales de
trabajadores dentro de su propia empresa o grupo; c) desplazamientos
transnacionales de trabajadores por empresas de trabajo temporal a empresas
usuarias, “siempre que (…) exista una relación laboral entre la empresa de
procedencia (o “ de origen”, o “de trabajo interino a la empresa de suministro de
mano de obra”) y el trabajador durante el periodo de desplazamiento»332.
En Portugal, el Supremo Tribunal de Justicia decidió a favor de la
aplicación de la legislación nigeriana a un trabajador que falleció durante sus
329
BAAMONDE, María Emilia Casas, Los desplazamientos temporales…, p. 62.
330
BAAMONDE, María Emilia Casas, Los desplazamientos temporales…, p. 73.
331
TJUE, 12/02/2015, Sähköalojen ammattiliitto y Elektrobudowa Spółka Akcyjna, caso C-396-13.
332
BAAMONDE, María Emilia Casas, Los desplazamientos temporales…, pp. 62-63.
193
vacaciones en Portugal como consecuencia de una enfermedad que le produjo
la picadura de un mosquito mientras trabajaba en Nigeria. El contrato de
trabajo lo firmó el trabajador en Portugal, elaborado y firmado por la empresa
contratante «como todo indicaba», según el Tribunal, en Suiza y cuya
ejecución se realizó en el campo petrolífero de Nigeria. Afirma el Tribunal que
la«responsabilidade emergente de acidente de trabalho em Portugal, tem por
fundamento o sistema da responsabilidade civil objectiva extracontratual,
sustentada no risco de integração empresarial, em que a inclusão do
trabalhador na estrutura da empresa do empregador, sujeitando-o à autoridade
deste, constitui a base de um alargamento desta responsabilidade civil»333. En
este caso, observa que no hay prueba de que el contrato fuera celebrado en
Portugal y que, por ello, debe aplicarse la regla del Código Civil portugués que,
en esas situaciones, la responsabilidad extracontratual debe regularse por la
legislación «do Estado onde decorreu a principal actividade causadora do
prejuízo, in casu, a lei da Nigéria, porquanto era neste país que o trabalhador
exercia as funções de «tubista» para a sua empregadora»334. En el fallo se
observa que en la ley nigeriana no hay una disposición que regule los
accidentes de trabajo ni las enfermedades profesionales «remetendo a lei
daquele país para o que, do ponto de vista contratual, tiver sido estipulado
entre o empregador e o trabalhador, reconhecendo, ainda, a validade das
estipulações
que, a respeito,
constem dos
contratos
celebrados
no
estrangeiro». Consideró que no se había probado que la enfermedad se
hubiera adquirido en el lugar de trabajo (es decir, no se probó que la picadura
del mosquito se hubiera producido en el tiempo, lugar o por causa del trabajo)
y, al no adecuarse la situación reclamada a las cláusulas contractuales
firmadas, negó al trabajador y su familia el derecho a indemnización335.
Como puede verse en este último caso, la ley portuguesa remite al
principio de territorialidad. El país de acogida no tiene una disposición
legislativa, pero se remite a lo contratado por las partes, lo que deja al
333
STJ Portugal – Recurso nº 95/1994.L1.S1 – 4ª secção.
334
STJ Portugal – Recurso nº 95/1994.L1.S1 – 4ª secção.
335
STJ Portugal – Recurso nº 95/1994.L1.S1 – 4ª secção.
194
trabajador en una situación de absoluta desprotección. En primer lugar, porque
la tutela de la relación laboral en el país es deficiente; en segundo, porque en
contra de la tutela de los derechos sociales y laborales, relega a la voluntad de
las partes contratantes los efectos y las consecuencias contractuales, que de
este modo se regirán por los intereses económicos, como en el caso en
cuestión.
Se puede deducir que los criterios para determinar la aplicación de
la ley adjetiva o sustantiva a una relación de trabajo, dependerán (y variarán)
del criterio de los tribunales locales. Tan solo en el ámbito de la UE hay un
tribunal con jurisdicción sobre todos los Estados miembros que puede dictar,
legítimamente, un criterio interpretativo que podrá vincular las decisiones
locales. E incluso así, en determinadas situaciones, las decisiones del TJE
difieren de las adoptadas por los tribunales locales porque, en ocasiones, las
decisiones fundadas en el derecho de la Unión no coinciden con las
constituciones de los Estados miembros y acaban vulnerando las normas
destinadas a proteger los derechos fundamentales, como sucedió, por ejemplo,
en el caso Viking y Laval, ya mencionado.
De esta forma, no siempre se aplicará el principio de territorialidad
que acaba cediendo lugar, muchas veces, a una interpretación de contenido
más económico, aunque se justifica en la competencia entre empresas de un
mismo bloque económico. Por tanto, se puede contrastar que, en general, los
tribunales tienden a considerar la aplicación de normas transnacionales o,
simplemente, interpretar el derecho a partir y según su legislación interna. Este
hecho se puede observar en la jurisprudencia brasileña cuya tendencia ha sido
la de vincular la aplicación de la legislación procesal al hecho de que el
trabajador tenga nacionalidad brasileña y, en el ámbito del derecho material,
considerar la ley más beneficiosa para el trabajador, cuyo análisis es
absolutamente subjetivo, según la interpretación que el juez de la causa de al
caso que se plantea ante el respectivo tribunal.
De hecho, no nos parece que deba utilizarse un único criterio para
la aplicación de la ley. Sin embargo, nos parece coherente que se aplique la ley
más beneficiosa respetados los criterios legislados en el país y los tratados y
195
pactos internacionales de tutela. Varias situaciones, entre otras que se fueron
relevantes en el caso concreto, deberán considerarse en el caso, entre ellas (a)
si existe un tratado internacional aplicable; (b) si el precontrato fue realizado en
un lugar distinto de aquel en el que el trabajo va a ser ejecutado; (c) si existe
cláusula de elección de jurisdicción, con mayor o menor grado de
subordinación contractual; (d) si el trabajador está vinculado a una empresa de
prestación de servicios temporales; (e) se es ciudadano europeo y está
subordinado a un contrato regulado por normas de derecho europeo y la
contratación y ejecución del trabajo es en el ámbito de la UE; (f) si los países
de origen y acogida tienen relaciones entre sí, (g) la legislación interna de cada
país; (h) si es un trabajador del ámbito del Mercosur.
Lo que importa, por encima de todos los criterios elegidos, es que
no se reduzcan los derechos sociales en favor de la circulación de capitales ni
que sirva para agravar las desigualdades existentes entre los pueblos. Debe
preservarse el núcleo fuerte de derechos que asegura la Constitución del
Estado, sin que se sujete a los cambios que sufre la economía. Hay derechos
mínimos que no pueden subordinarse a las oscilaciones internacionales o a los
intereses económicos de las empresas cuyo capital circula libremente en el
contexto global.
El trabajador que deja su país de origen para trabajar en otro
distinto, ya sea con carácter temporal o no, realmente sufre las dificultades
(mayores o menores) de la adaptación. Es un extranjero. Es verdad que el
nuevo perfil de algunos trabajadores, llamados «nómadas globales» es distinto
y, la mayoría de las veces, supone una ventaja enorme para ellos poder
disfrutar de otras culturas y economías. Si bien, esta nueva generación, en
general, tiene un grado de formación muy diferenciada que no se equipara con
el gran número de trabajadores que se someten a las migraciones, las
prestaciones temporales de servicios. No importa el grado de especialización
de la mano de obra. El objetivo es la preservación de la igualdad y que no se
produzcan violaciones de derechos sociales y laborales, en general, en el
marco de la economía globalizada.
La territorialidad, es un principio que debe considerar el intérprete
196
en toda su plenitud, una importante arma contra la desigualdad entre
trabajadores locales y extranjeros (temporales o no), así como para impedir la
competencia desleal entre las empresas. El subterfugio de la subcontratación
es una arma engañosa, pues permite, como se ve en el caso Rüffert, que una
empresa local, promueva la prestación de servicios contratados por intermedio
de mano de obra extranjera a un coste muy inferior del ofrecido. Aceptar la
legalidad de estos tipos contractuales, por ejemplo, es violar frontalmente la
Carta de Derechos Fundamentales de la UE, incluida en el Tratado de Lisboa,
así como las disposiciones de este Tratado. Además, va en contra del discurso
de la OIT de promover la globalización equitativa, corroborando nuestra opinión
de que sin conservar los derechos sociales en igualdad de condiciones y
eliminando las desigualdades, nunca será posible valorizar el derecho al
trabajo. La divergencias que se deducen de las sentencias seleccionadas de
diferentes países que forman parte de bloques económicos es la mayor
representación de que no hay un derecho al trabajo globalizado y está lejos del
objetivo de la OIT reducir las desigualdades y que se realice un trabajo
decente, aunque sea mediante una globalización equitativa, término este que
nos parece, absolutamente contradictorio. Aunque el orden económico,
mediante las multinacionales, se muestre más uniforme con sus propios
intereses, contamina el Estado en todas sus estructuras con divergentes
sistemas legislativos e interpretaciones distorsionadas o no.
En la actualidad, ni siquiera se ha logrado uniformidad en cuestiones
absolutamente tradicionales, como, por ejemplo, la libertad sindical y el salario.
En los países del Mercosur, por ejemplo, solo Uruguay respeta el principio de
libertad sindical, mientras que los demás países, aunque se denominen
democráticos, conservan la vena estatal en estas asociaciones. Así, mientras
en el orden mundial se forman alianzas económicas, los derechos sociales,
pese a la tutela mundial que se le imprime, se corrompe y desmantela en
manos de las propias instituciones estatales.
197
6. El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) y la
Organización Mundial del Comercio (OMC)
En 1995 se crea la Organización Mundial del Comercio (OMC)
tras un largo período de negociación cuya simiente se había plantado en 1982
en la reunión ministerial celebrada en Ginebra (Suiza) que congregó a 123
países. Las negociaciones entabladas por la OMC abordan cuestiones
relacionadas a mercancías, servicios y propiedad intelectual. El Acuerdo
General sobre el Comercio de Servicios (AGCS o GATS, por sus siglas en
inglés), también llamado Acuerdo sobre la OMC, lo considera la propia
organización como la mayor negociación comercial y el de mayor envergadura
que se ha producido en el mundo. Engloba productos y servicios de toda
naturaleza y modifica de forma decisiva la vida comercial de todos los países.
El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, resultado de la llamada
Ronda de Uruguay, trata de las negociaciones comerciales multilaterales y
constituye una especie de acuerdo marco que incluye anexos relativos a
mercancías,
servicios,
propiedad
intelectual,
solución
de
diferencias,
mecanismos de examen de las políticas, comerciales y acuerdos plurilaterales.
El acuerdo general se traduce en textos jurídicos que representan una
impresionante lista de alrededor de 60 acuerdos, anexos, decisiones y
entendimientos. De hecho, los acuerdos quedan comprendidos en una
estructura simple con seis partes principales: un acuerdo general (el Acuerdo
por el que se establece la OMC); acuerdos con respecto a cada una de las tres
amplias esferas de comercio abarcadas por la OMC (bienes, servicios y
propiedad intelectual); solución de diferencias; y exámenes de las políticas
comerciales de los gobiernos336.
Sigue la estructura de los acuerdos firmados por la OMC:
336
Disponible
en:
https://www.wto.org/spanish/tratop_s/schedules_s/goods_schedules_s.htm,
consultado en octubre de 2015.
198
Estructura básica de los Acuerdos de la OMC — adecuación de las seis
esferas principales: Acuerdo general sobre la OMC, bienes, servicios,
propiedad intelectual, diferencias y exámenes de las políticas comerciales
Acuerdo general
Acuerdo por el que se establece la OMC
Bienes
Servicios
Propiedad
intelectual
Principios básicos GATT
Pormenores
Otros
adicionales
sobre
AGCS
ADPIC
acuerdos Anexos
bienes
sobre
y servicios
sus anexos
Compromisos de Listas
de Listas
de
acceso
de compromisos
de
a
los compromisos
mercados
los países
los
países
exenciones
(y
del
trato NMF)
Solución
de SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS
diferencias
Transparencia
EXÁMENES DE LAS POLÍTICAS COMERCIALES
Mediante el AGCS se pretendió crear un sistema fiable de
relaciones comerciales internacionales, en el que hubiera igualdad de trato de
todos los participantes en él 337 , para impulsar el comercio y el desarrollo
337
Son miembros de la OMC: Albania; Alemania; Angola; Antigua y Barbuda; Arabia Saudita, Reino de la;
Argentina; Armenia; Australia; Austria; Bahrein, Reino de; Bangladesh; Barbados; Bélgica; Belice; Benin;
Bolivia; Botswana; Brasil; Brunei Darussalam; Bulgaria; Burkina Faso; Burundi; Cabo Verde; Camboya;
Camerún; Canadá; Chad; Chile; China; Chipre; Colombia; Congo; Corea, República de; Costa Rica; Côte
d'Ivoire; Cuba; Dinamarca; Djibouti; Dominica; Ecuador; Egipto; El Salvador; Emiratos Árabes Unidos;
Eslovenia; España; Estados Unidos de América; Estonia;Ex República Yugoslava de Macedonia (ERYM);
Federación de Rusia; Fiji; Filipinas; Finlandia; Francia; Gabón; Gambia; Georgia; Ghana; Granada; Grecia;
Guatemala; Guinea; Guinea-Bissau; Guyana; Haití; Honduras; Hong Kong, China; Hungría; India;
Indonesia; Irlanda; Islandia; Islas Salomón; Israel; Italia; Jamaica;Japón; Jordania; Kenya; Kuwait, Estado
199
económico mediante un proceso de liberalización del capital. Es oportuno
recordar que la OMC está formada por acuerdos y negociaciones multilaterales
que contribuyen a la apertura del mercado exterior e interno y establece
normas jurídicas que deberán respetar los gobiernos de los Estados
participantes. Lo esencial de los contratos económicos es que las políticas
nacionales deberán mantenerse dentro de lo que fue acordado en el ámbito de
la OMC, con respeto a los principios de transparencia e igualdad. La OMC
también podrá imponer medidas que limiten la apertura de mercados, como
sucede, por ejemplo, cuando se pretende impedir la propagación de
enfermedades o el dumping económico, medida esta que los Estados están
negociando a través del llamado «Acuerdo Antidumping».
El AGCS se aplica a todos los bienes y servicios excepto los
referidos en el artículo I, apartado 3, a saber: servicios suministrados en
ejercicio de facultades gubernamentales, es decir, todo servicio que no se
suministre en condiciones comerciales ni en competencia con uno de varios
proveedores de servicios. Así, los servicios de seguridad social o educación no
se sujetan al comercio y al mercado.
No obstante, lo que se viene percibiendo es que cada día más se
reduce el espacio del Estado social y servicios como sanidad y educación se
atribuyen a empresas privadas. Resalta Carlos Romero que «la negociación del
Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios ha generado el rechazo,
sobre todo, entre los grupos contrarios a la globalización neoliberal,
preocupados por la entrega de los bienes comunes, ecológicos, económicos,
sociales y culturales de los países, en mano de empresas multinacionales.
Estas organizaciones consideran que las medidas que se adopten afectarán,
en primera instancia, a las pequeñas y medianas empresas proveedoras de
de; Lesotho; Letonia; Liechtenstein; Lituania; Luxemburgo; Madagascar; Macao, China; Malasia; Malawi;
Maldivas; Malí; Malta; Marruecos; Mauricio; Mauritania; México; Moldova, República de; Mongolia;
Montenegro; Mozambique; Myanmar; Namibia; Nepal; Nicaragua; Nigeria; Níger; Noruega; Nueva
Zelandia; Omán; PaísesBajos; Pakistán; Panamá; Papua Nueva Guinea; Paraguay; Perú; Polonia;
Portugal; Qatar; Reino Unido; República Centroafricana; República Checa; República Democrática del
Congo; República Democrática Popular Lao; República Dominicana; República Eslovaca 1; República
Kirguisa; Rumania; Rwanda; Saint Kitts y Nevis; Samoa; Santa Lucía; San Vicente y las Granadinas;
Senegal;
Sierra
Leona;
Singapur;
Sri
Lanka;
Sudáfrica;
Suecia;
Suiza; Suriname; Swazilandia; Tailandia; Taipei Chino; Tanzanía; Tayikistán; Togo; Tonga; Trinidad y
Tabago;
Túnez;
Turquía;
Ucrania;
Uganda;
Unión
Europea;
Uruguay;
Vanuatu; Venezuela, República Bolivariana deViet Nam; Yemen; Zambia; Zimbabwe.
200
servicios locales. El AGCS obliga a los países a otorgar acceso ilimitado al
mercado a proveedores extranjeros de servicios sin tener en cuenta su impacto
social y medioambiental. Los gobiernos no podrán adoptar políticas que
beneficien el tejido empresarial local que, al no poder competir, desaparecerá
paulatinamente en beneficio de las grandes corporaciones multinacionales.
Estas, con enormes capitales para la inversión y apoyadas en políticas
nacionales de bajos salarios y desregulación laboral, se impondrán en todos
los sectores de servicio en régimen de monopolio, sin mejorarlos ni
abaratarlos»338.
Considera la OMC que los servicios representan más del 60% de
producción mundial y que varios tipos de servicios, que antes eran locales,
están adquiriendo cada vez más movilidad internacional, como sucede con los
servicios bancarios, tecnológicos y de teleeducación.
El AGCS se refiere a cuatro modos distintos de distribución de
servicios: «(a) el suministro transfronterizo abarca por definición las corrientes
de servicios del territorio de un Miembro al territorio de otro Miembro (por
ejemplo, los servicios bancarios o los servicios de arquitectura prestados a
través del sistema de telecomunicaciones o de correo); (b) el consumo en el
extranjero se refiere a las situaciones en que un consumidor de servicios (por
ejemplo, un turista o un paciente) se desplaza al territorio de otro Miembro para
obtener un servicio; (c) la presencia comercial implica que un proveedor de
servicios de un Miembro establece una presencia en el territorio de otro
Miembro, mediante la adquisición en propiedad o arrendamiento de locales
(por ejemplo, filiales nacionales de compañías de seguros o cadenas
hoteleras), con el fin de suministrar un servicio; (d) la presencia de personas
físicas consiste en el desplazamiento de personas de un Miembro al territorio
de otro Miembro para prestar un servicio (por ejemplo, contables, médicos o
profesores)»339.
Se concluye la preocupación de la OMC con los países en
338
ROMERO, Carlos, La OMC y la privatización de los servicios culturales, disponible en:
http://www.rebelion.org/hemeroteca/cultura/romero120203.htm, consultado en octubre de 2015.
339
Acuerdo
General
del
Comercio,
disponible
http://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/gatsqa_s.htm, consultado en octubre de 2015.
201
en:
desarrollo y se prevén compromisos que faciliten su participación en el
comercio mundial, al establecerse la prioridad de aquellos miembros menos
desarrollados por dificultades económicas y su necesidad en materia de
desarrollo, comercio y finanzas (art. IV). Se considera que el comercio
internacional será capaz de reducir desigualdades y promover el desarrollo de
los países más pobres, de modo que se establece la integración económica.
El artículo V bis trata del acuerdo de integración de los mercados
laborales y prevé que en ningún supuesto se impedirá que cualquier miembro
pueda ser parte de un acuerdo que establezca la integración de los mercados
de trabajo a condición de que tal acuerdo: a) exima a los ciudadanos de las
partes en el acuerdo de los requisitos en materia de permisos de residencia y
de trabajo; b) sea notificado al Consejo del Comercio de Servicios. En lo que
respecta al movimiento de personas, el AGCS incluye el anexo que trata del
movimiento de personas físicas prestadoras de servicios. En él se prevé la
posibilidad de que los miembros negocien entre sí o con Estados no
integrantes del AGCS medidas que medidas que afecten a personas físicas
que sean proveedoras de servicios de un miembro, y a personas físicas de un
Miembro que estén empleadas por un proveedor de servicios de un miembro,
en relación con el suministro de un servicio sobre el que se haya asumido un
compromiso específico relacionado con la entrada y permanencia temporal de
dichas personas físicas. Se excluyen expresamente las medidas que afecten
personas físicas que traten de acceder al mercado de trabajo de un Miembro ni
a las medidas en materia de ciudadanía, residencia o empleo con carácter
permanente.
El Anexo denota que no se pondrá ningún obstáculo a la
aplicación de medidas que puedan regular la entrada de personas, su
permanencia o control de fronteras, siempre que dichas restricciones no sirvan
para anular o reducir las ventajas que hayan sido negociadas en un
determinado compromiso asumido por los Estados.
Lo que se infiere del AGCS, así como de las medidas que viene
adoptando la OMC, incluso con relación a los objetivos de desarrollo del
milenio trazados por Naciones Unidas, es que con la integración económica y
mundialización del mercado se busca la mejora de las condiciones de vida y el
desarrollo de todos los países, en particular los subdesarrollados. La
202
Organización de las Naciones Unidas estableció ocho objetivos de desarrollo
del milenio (ODM) y, para cada uno, estableció algunas metas que deben
cumplirse. Así, establece340: 1) Erradicar la pobreza extrema y el hambre; 2)
Lograr la enseñanza primaria universal; 3) Promover la igualdad entre los
sexos y el empoderamiento de la mujer; 4) Reducir la mortalidad de los niños;
5) Mejorar la salud materna; 6) Combatir el VIH/SIDA, la malaria y otras
enfermedades; 7) Garantizar la sostenibilidad del medio ambiente; 8) Fomentar
una alianza mundial para el desarrollo.
Para el cumplimiento del octavo objetivo y la realización de sus
metas, la OMC entiende que la apertura comercial que está promoviendo sería
conforme a los propósitos de la ONU, pues solo la apertura comercial y
económica podría promover un crecimiento económico real. En el último
informe, publicado en 2015, reconoce que, en todos las metas, el mundo logró
progresos significativos en la mejora de la calidad de vida, pero el progreso fue
desigual «a través de las regiones y los países, dejando enormes brechas.
Millones de personas siguen desamparadas, en particular los más pobres y los
desfavorecidos debido a su sexo, edad, discapacidad, etnia o ubicación
geográfica» 341 . Las mujeres siguen en desventaja en el mercado laboral y,
globalmente, siguen ganando un 24% menos que los hombres 342 . Un dato
importante que demuestra la velocidad y la magnitud de las empresas de
telefonía es que el 95% de la población mundial tiene cobertura de red 343 ,
situación que permite tener en mente la velocidad con la que las personas
están mundialmente conectadas y que demuestra la principal base de
funcionamiento de la globalización que permite la expansión del capital, esto
es, la tecnología.
Pese a la velocidad y el alcance del desarrollo tecnológico, los
340
Informe sobre Desarrollo Humano 2014: Sostener el Progreso Humano: reducir vulnerabilidades y
construir resiliencia, disponible en: http://www.un.org/es/publications/publipl45.shtml, consultado en
octubre de 2015.
341
Objetivos
de
Desarrollo
del
Milenio
Informe
de
2015,
disponible
http://www.un.org/es/publications/publipl45.shtml, consultado en octubre de 2015.
342
Objetivos de Desarrollo del Milenio - Informe de 2015.....
343
Objetivos de Desarrollo del Milenio - Informe de 2015.....
203
en:
países en desarrollo siguen teniendo dificultades para implementar acciones
efectivas y concretas que puedan mejorar la vida de las personas y transformar
sus economías para lograr un desarrollo social que respete los derechos
humanos y fundamentales, con garantía de unos estandartes mínimos.
Del análisis que se puede hacer del AGCS, de las finalidades que
traza la OMC respecto a los Objetivos de Desarrollo del Milenio establecidos
por la ONU, no se desprende una relación directa con la protección social
derivada de los movimientos de personas y capital producto de las llamadas
integraciones de mercado. Los obstáculos que comprobó la OMC en la Ronda
de Doha relativos al desequilibrio de las normas comerciales; las estadísticas
que apuntan que de 1990 a 2008 las exportaciones de los países en desarrollo
fueron muy superiores a las de los países desarrollados y que, del año 2000 a
2008, el volumen de las exportaciones en los países en desarrollo se duplicó y
el volumen de estas exportaciones entre los países en desarrollo aumentó un
29%, en 1990, y un 47%, en 2008344, en momento alguno se consideraron los
sacrificios de la mano de obra y de las economías más pobres que hicieron
posibles estos índices.
En el informe sobre crecimiento económico sobre el Comercio
Mundial 2014 constata, a partir de 1990, un crecimiento «espectacular» en los
países en desarrollo. En el «decenio de 1990, los ingresos han aumentado en
el 4,7% anual, como promedio, desde entonces. Mientras tanto, el crecimiento
anual de los ingresos per cápita en el mundo desarrollado se ha hecho más
lento hasta llegar apenas al 0,9%, en comparación con el 2,8% en el decenio
de 1990. Los países en desarrollo miembros del G-20 han tenido resultados
especialmente buenos (5,2%), al tiempo que tanto los países menos
adelantados (PMA) como los demás países en desarrollo han crecido a un
ritmo del 3,7%. Es posible que, debido a su tamaño, su rápida industrialización
y su mayor apertura al comercio, los países en desarrollo miembros del G-20,
como China, la India y el Brasil, hayan comunicado su impulso a los demás
países en desarrollo. En el decenio de 2000, la mayor demanda de productos
básicos dio por resultado la subida de los precios y, en consecuencia, el
344
La
OMC
y
los
Objetivos
sde
Desarrollo
del
Milenio,
disponible
https://www.wto.org/spanish/thewto_s/coher_s/mdg_s/mdg_s.htm em octubre de 2015.
204
en
aumento de los ingresos en los países en desarrollo exportadores de recursos
naturales, incluidos numerosos PMA. En su conjunto, las economías en
desarrollo representan ya el 50% tanto de la producción como del comercio
mundiales (en comparación con el 39% y el 32%, respectivamente, en
2000)»345. Observa que este modelo de desarrollo contribuye a uniformizar el
mundo y reducir la «desigualdad entre países»346.
No obstante, hay que tener en cuenta que esta información debe
entenderse con cautelas, pues hay varios países que, o no poseen datos
concretos sobre desarrollo o los que tienen son incompletos. Como se ve en el
Informe
de
la
ONU
«un
estudio
del Banco
Mundial muestra
que
aproximadamente la mitad de un conjunto de 155 países no dispone de datos
adecuados para monitorear la pobreza, y como resultado, las personas más
pobres en estos países muchas veces permanecen imperceptibles. Durante el
período de 10 años entre 2002 y 2011, no menos de 57 países (37%) contaba
con solo una o ninguna estimación de la tasa de pobreza. En África
subsahariana, donde la pobreza es más severa, 61% de los países no contaba
con datos adecuados para monitorear las tendencias de la pobreza (…) A
pesar de los notables logros, estoy profundamente consciente de que las
desigualdades persisten y que el progreso ha sido desigual. La pobreza
continúa concentrada predominantemente en algunas partes del mundo. En
2011, casi el 60% de los mil millones de personas extremadamente pobres del
mundo vivía en solo cinco países»347.
A mediados de la década de los noventa se descubrió una
conexión entre la OMC y los derechos humanos348, tanto que los informes a
345
Informe sobre el Comercio Mundial 2014 – Comercio y Desarrollo: tendencias recientes y función de la
OMC, disponible en https://www.wto.org/spanish/res_s/booksp_s/world_trade_report14_s.pdf,
consultado en octubre de 2015.
346
Informe sobre el Comercio Mundial 2014 – Comercio y Desarrollo…….
347
Disponible en: http://www.un.org/es/millenniumgoals/pdf/2015/mdg-report-2015_spanish.pdf,
consultado en octubre de 2015.
348
HESTERMEYER, Holger P., Los derechos económicos, sociales y culturales en la organización mundial
del comercio, Revista Tribuna Internacional,vol. 1, nº 2, 2012/pp.71-105, disponible en:
http://www.tribunainternacional.uchile.cl/index.php/RTI/article/view/25649, consultado en octubre de
2015.
205
partir de aquella época hacen referencia a desigualdades sociales, pobreza,
índices de empleabilidad, todos relacionados con el desarrollo económico.
Holger P. Hestemeyer cuestiona si la OMC tendría obligaciones en materia de
derechos humanos. Se refiere al Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (PIDESC)349 y a la creación de la
OMC como partes del derecho internacional que no se relacionan y que
tampoco se obligan en virtud de su origen y características. Señala que el 84%
de los miembros de la OMC ratificaron el PIDESC, aunque la OMC, como
persona jurídica dotada de legitimidad por los Estados que la crearon, no lo
hizo, lo que da lugar a la afirmación de que la OMC «no posee ningún
mecanismo para proteger los derechos emanados del PIDESC (…). Los
Estados al momento de crear organizaciones internacionales tienen el deber de
que éstas no violen las obligaciones convencionales de los Estados. No
obstante, las organizaciones no están automáticamente sujetas a todas las
obligaciones que incumben a los Estados que las crean, sino por sus propias
obligaciones, es decir, conforme con la Corte Internacional de Justicia,
“cualquier obligación que les corresponda según las reglas generales del
derecho internacional, según sus constituciones o acuerdos internacionales de
los cuales son partes”. La personalidad jurídica independiente y las
obligaciones de las organizaciones internacionales despiertan numerosos y
complejos temas, tal como la aplicabilidad del derecho internacional
humanitario a las misiones de pazo la normativa de los derechos humanos a
las sanciones de Naciones Unidas. Esto es, no obstante, la consecuencia
natural de dotar a las organizaciones internacionales de personalidad jurídica
propia. Lo anterior también ha sido reconocido por la CEDH, que ha sostenido
que una organización internacional a la cual se le concedieron poderes
soberanos por los Estados Parte del Convenio Europeo de Derechos Humanos
no es responsable por la violación de ésta mientras no sea ella misma parte del
Convenio. La OMC, por tanto, no está sujeta al PIDESC, pues no es parte del
mismo»350.
349
Disponible en: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx, consultado en
octubre de 2015.
350
HESTERMEYER, Holger P., Los derechos económicos….
206
Lo que se plantea es una reflexión profunda sobre los vínculos que
los organismos internacionales creados por los Estados y legitimados por ellos
para actuar deben tener con la tutela de los derechos humanos, sociales y
laborales. Eliminar barreras y fronteras proporciona una acción globalizada o,
simplemente, transnacional, que debe reflejarse en la protección de los
derechos e intereses y que debe servir para reducir las desigualdades, no para
acentuarlas.
El discurso de igualdad y la eliminación de barreras de los
programas que diseñan los pactos económicos y financieros entre Estados y
con los objetivos de la OMC tiene un coste financiero y personal insoportable
para los países pobres, que acaba facilitando una acción que favorece el
proceso de globalización económica y deforma los derechos sociales y la tutela
de los derechos de los trabajadores que, en ningún momento se tienen en
cuenta en estos pactos, aunque se reconozca que son posibles los acuerdos
sobre la integración de los mercados de trabajo (art. V bis del AGCS) y sobre
medidas de movimiento de personas físicas prestadoras de servicios en el
marco del acuerdo (anexo del AGCS).
El informe de la Organización Internacional del Trabajo sobre
Justicia social para una globalización equitativa351, desde nuestro puntos de
vista, parece nacer ciego, al igual que los distintos propósitos del AGCS. En
ningún momento este instrumento ni los pactos o propuestas de la OMC
consideran, en el ámbito de las normas y negociaciones dictadas en acuerdos
multilaterales, cuyo contenido es íntegramente económico y solo se preocupan
del desarrollo comercial y financiero abierto352, medidas que puedan asegurar
de forma eficiente la tutela del trabajador. Es decir, la preocupación de la OMC
por participar en el programa de metas de la ONU demuestra que no mantiene
un diálogo equivalente con la OIT y, en ninguno de estos documentos o
acciones, que la OMC considera de máxima importancia, se preocupó de los
efectos que las medidas de integración económica y capital abierto, tendrían
sobre las relaciones laborales. Tampoco tuvo en cuenta que son los
351
Disponible en www.ilo.org, consultado en octubre de 2015.
352
La
OMC
y
los
Objetivos
del
Desarrollo
del
https://www.wto.org/spanish/thewto_s/coher_s/mdg_s/mdg_s.htm.
207
Milenio,
disponible
en:
trabajadores, en todos los movimientos de capital, los primeros destinatarios
del contexto de la economía globalizada, que se caracteriza, según la OIT por
la difusión de nuevas tecnologías, los flujos de ideas, el intercambio de bienes
y servicios, el incremento de los flujos de capital y financieros, la
internacionalización del mundo de los negocios y de sus procesos y del
diálogo, así como de la circulación de personas, especialmente de trabajadoras
y trabajadores353.
En otras palabras, pese a que la fuerza de trabajo integra la
organización empresarial, en ningún momento los planes económicos se han
preocupado, de forma efectiva, eficiente y concreta, de proteger a los
trabajadores ni de las consecuencias que el capital globalizado ha producido
en las relaciones laborales y sociales.
Se podría cuestionar, en qué medida el AGCS sería importante
para estudiar las relaciones sociales en el marco de la prestación transnacional
y nacional de servicios. La respuesta sería: en toda su amplitud. El discurso de
la OMC incentiva e incrementa las acciones de sus miembros dirigidas a lograr
una economía cada vez más abierta, que aumente cada vez más el capital sin
exigir que los países se comprometan de forma efectiva con las desigualdades
sociales y económicas y sin, de facto, considerar estas desigualdades. Nos
remitimos a las resoluciones del TJCE sobre los casos Viking 354 , Laval 355 ,
Ruffert356, así como a la afirmación de que durante la última década se ha
reducido la desigualdad entre países, que son la confirmación de que las
injerencias económicas y financieras se han extendido a programas sociales y
laborales, acentuando el dumping social, en vez de reducirlo.
Aunque en la Parte II del AGCS se reserven algunos artículos a
tratar de la promoción de la igualdad entre naciones, en realidad esto no se
produce, si se tienen en cuenta las acciones documentadas por la OIT sobre
353
Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa, 10 de junio de 2008.
354
TJCE, 11/12/2007, International Transport Workers’ Federation,Finnish Seamen’s Union contra Viking
Line ABP,OÜ Viking Line Eesti, caso C-438/05.
355
TJCE, 18/12/2007, Laval un Partneri Ltd contra Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska
Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1, Byggettan e Svenska Elektrikerförbundet, caso C-341/05,
356
TJCE, 3/04/2008, Dirk Rüffert contra Land Niedersachsen, caso C-345/06.
208
las desigualdades sociales, en particular, los serios problemas son temas
relacionados, por ejemplo, a la discriminación, la mano de obra esclava e
infantil, justamente en los países en desarrollo, que la OMC señala como
aquellos que han experimentado un gran aumento económico en sus
exportaciones y, en teoría, una mejora en su situación económica. No parece
aceptable que un Estado pueda negociar medidas para el desarrollo de su
economía sin que ello implicara el respeto a los derechos mínimos de los
trabajadores, es decir, no se puede admitir que un determinado país
experimente un aumento envidiable de la producción, a costa de los derechos
de los trabajadores, de su pueblo. Los efectos de jornadas de trabajo
extenuantes y de condiciones laborales precarias, así como la inhibición de la
actuación sindical lleva al deterioro del Estado mismo y a su debilitamiento,
pese a poder hacer frente a las estadísticas sobre el aumento de las
exportaciones y al discurso de que los países mejoran económicamente. De
esta forma, lo que se ve es que, el AGCS acaba influyendo en las acciones de
los Estados signatarios (o no), frente al compromiso que aquellos primeros
asumen con la OMC y que, en realidad, las acciones políticas y económicas
internas acaban dando una importancia mayor a los pactos económicos en
perjuicio de la tutela de los derechos sociales y de los trabajadores, hecho este
que puede afectar de forma drástica la vida interna del país.
Ninguno de los informes de la OMC ni el documento de la OIT por
una globalización equitativa enfrenta de forma objetiva y concreta los tres
dramas que el proceso globalizador produce y que constituyen el gran
problema de los trabajadores y de quienes se preocupan por los problemas
sociales: «a) el relativo desinterés por el mercado interno; b) la limitación del
poder estatal para gobernar las variables económicas; y c) el predominio de
ideologías que no privilegian al factor trabajo»357.
357
URIARTE,
Oscar
Ermida,
Gloabliación
y
relaciones
laborales,
disponible
en:
https://wilfredosanguineti.files.wordpress.com/2011/06/globalizacion-y-relaciones-laborales-oscarermida.pdf, consultado en octubre de 2015.
209
CAPÍTULO III: REFLEXOES DO CAPITAL GLOBALIZADO NOS DIREITOS
DOS TRABALHADORES –ESPECIAL REFERÊNCIA E POSIÇAO DO
ESTADO
1. Consideraçoes iniciais
O direito do trabalho e as normas de mercado estão em tensão, ao
menos, desde o século XIX e se intensificaram na mesma medida que houve a
liberação dos mercados. Nao raro a liberdade de circulação de empresas em
várias oportunidades intenta anular ou, simplesmente,
neutralizar o
funcionamento de organizações de trabalhadores e as tutelas destinadas aos
direitos sociais. O fenômeno da globalização não pode ser considerado, por si
só,
o reflexo da maior mobilidade de trabalhadores, mas, certamente, é o
grande motor que impulsiona o trânsito de capitais e a mobilidade das
empresas, as quais deixam de ser locais e ganham um espaço que transcende
os limites do Estado que se originam ou onde mantém sua administração
central. Impulsionadas pela tecnologia e pela liberdade de empresa, elementos
estes que são considerados como condição primordial para o progresso
econômico, geração de riqueza, desenvolvimento pessoal e concorrencial.
Deu-se no século XX a conquista do Estado Social e democrático,
nascido com os movimentos sociais que acabaram por dar origem a um regime
em que o povo pudesse ter participação efetiva nas decisões de governo, isto
é, um governo democrático entendido, em linhas muito resumidas, como
aquele em que o povo toma decisões coletivamente. Um governo democrático
é um governo do povo, conforme observa Dworkin358. Duas grandes guerras
358
DWORKIN, Ronald. Constitucionalismo e Democracia. Traduzido por Emílio Peluso Neder Meyer.
Publicado originalmente no European Journal of Philosophy, no 3:1, p. 2-11, em 1995.
210
marcaram aquele século e transformaram profundamente o pensamento, a
politica, a economia e Estado. O mundo passava por mudanças profundas; as
crises, as revoluções e as guerras fizeram surgir a solidariedade internacional e
um
novo tipo de Estado. Pode-se encontrar dois elementos ocorridos na
Europa que serviram para
alavancar o século XX, quais sejam, o a)
holocausto, uma vez que nunca se imaginou que o homem pudesse cometer
as barbáries daquela dimensão em escala de produção industrial. Nenhum
Estado, nem aqueles que deram início a 2ª guerra previram ou intencionaram
que a batalha tivesse a extensão com que se deu e que durasse por tanto
tempo; b) a discussão sobre armamentos nucleares,
que fomentou os
movimentos mundiais e a busca pela paz, ante a ameaça de o mundo ser
exterminado. A dialética do século XX foi justamente o confronto das posições
sociais e todos os câmbios experimentados pelos vários movimentos sociais,
políticos e econômicos e que geraram a esperança de um mundo melhor, e,
não obstante, ainda hoje, o que se pergunta
é se conseguimos (ou
conseguiremos) alcança-lo.
A expansão industrial e o crescimento econômico produzido foi um
fenômeno de ordem mundial. A chamada idade de oro 359 “correspondió
basicamente a los países capitalista desarrollados, que ao largo de esas
décadas, representaban alrededor de três cuartas partes de la produción
mundial y mas de 80 por 100 de las exportaciones de produtos elaborados” ,
um dos fatores que fazia parecer que nao havia correspondência entre fatores
de produção e regimes econômicos, pois URSS nos anos 50 tinha um índice
cre crescimento
“más alto que en el de cualquier país occidental, y las
economias de la Europa oriental crecieron casi con la misma rapidez, más
deprisa en países hasta entonces atrasados, más despacio en los ya total o
parcialmente industrializados. La Alemanía Oriental comunista, sin embargo,
quedó muy por detrás de la Alemanía Federal no comunista (...) en los años
sessenta se hizo evidente que era el capitalismo, más que el socialimos, el que
se estaba abriendo caminho” 360 .
359
HOBSBAWM, Eric, Historia del Siglo XX…p. 260 e ss.
360
HOBSBAWM, Eric, Historia del Siglo XX…p. 262.
211
Pode-se afirmar que a recuperação econômica e social que passou
a ser prioridade dos países Europeus e Japao, para os EE UU que até então
havia dominado a economia mundial, nao se mostrou “tan revolucionaria, sino
que apenas supuso la prolongación de la expansión de los años de la guerra
(..) no sufrieron daño alguno (..) y acabaran la guerra con casi dos tercios de la
produccion industrial del mundo” 361.
Neste mesmo período, EE UU, que desde o final de Primeira Guerra
ja era considerado como um potência, a partir do final da Segunda Guerra
passou ao status “superpotência, cabeza del bloque occidental” 362 Este
americonocentrismo
inlfuenciará definitivamente as relações internacionais
que terão consequência direta naquilo que Celestino del Arenal chama de
mundialização que representa a os “efectos homogeneizadores derivados de la
imposición
e las formas
de organizaciones política, económica, social
occidentales y de la cultura occidental”363 o que nao quer dizer que o mundo
seja igual. As diferenças e heterogêneas continuam existindo, nao obstante a
necessidade americana de garantir sua segurança nacional exercerá uma
forte influencia no desenvolvimento econômico, tecnológico, cientifico e, assim,
definir a característica ocidental da globalização364.
Nao obstante o crescimento da produção e os movimentos em
esfera global iniciados e alavancados pela necessidade de crescimento das
nações desenvolvidas, é certo que este opulência “quedara lejos del alcance
de la población mundial (...) la población del tercer mundo a un ritmo
espetacular: la cifra de habitante de África, Extremo Oriente y sur de Ásia se
duplicó con creces en los treinta y cinco años transcurrido a partir de 1950 y la
cifra de habitantes de América Latina aumento aún más deprisa (...) de hecho,
al tiekpo que se multiplicaba la población, la esperanza de vida se prolongó a
361
HOBSBAWM, Eric, Historia del Siglo XX…p. 261.
362
ARENAL, Celestino, Americanocentrismo y Relaciones Internacionales: La seguridad nacional como
referente, em Teorías de las Relaciones Internacionles, Editora Tecnos, Madri (Espanha), Coordenaçao
Celestino Arenal e Jose Antonio Sanahuja, 2015, p. 23-24.
363
ARENAL, Celestino, Americanocentrismo y Relaciones Internacionales…..p. 27
364
ARENAL, Celestino, Americanocentrismo y Relaciones Internacionales…..p. 27
212
una media de siete años, o incluso diecisiete años si comparamos los datos de
los finales de los años treinta con los finales de los sessenta”365 .
Isso quer dizer que aumentou a produção de alimentos em todas as
zonas do mundo, industrializados e os países em desenvolvimento passaram a
ter um problema com os produtos excedentes o que os impulsionou a exportar
para o “terceiro mundo”, acabando por resultar, também, na industrialização
deste países, abertos a receber tudo que vinha daqueles primeiros, seja para
consumo, seja para produçao366.
O Constitucionalismo surgido após o período bélico intentou
compatibilizar a liberdade de empresa com a democracia. A nova ordem
internacional reclamava a necessidade de um Estado mais descentralizado
ante a expansão capitalista que se verificava. O aumento industrialização e o
surgimento de massas de trabalhadores totalmente desprotegidos inicialmente
e as mudanças no papel do Estado, somado ao surgimento das relações
internacionais e respectivos objetivos, levaram ao constitucionalismo social que
levou o Estado a adotar certas políticas sociais que pudessem garantir direitos
mínimos, o que se viu claramente com o nascimento da OIT, por exemplo. A
liberdade de mercado, na ordem capitalista, é um meio democrático para se
garantir valores sociais, limitada pela necessidade de realização de direitos e
garantia de valores sociais.
O nascimento da União Europeia se dá neste contexto de resgate
social, político e econômico. A circulação de capitais e produtos, todavia, não
levou em conta que a quebra de barreiras territoriais produziria impactos sobre
a mobilidade de pessoas e trabalhadores e afetaria profundamente as relações
de trabalho.
Após Segunda
Guerra, efetivamente os Países europeus se
empenharam na realização do Estado de bem estar social, estabelecido isso
como um dos objetivos dos respectivos Governos locais. A preocupação da
formação do bloco era permitir a circulação da produção e das empresas com
um custo menor e capacidade mais igualitária de concorrência entre elas,
visando o desenvolvimento econômico e, por consequência social. Todavia, é
certo que, com a mobilidade do capital e o incremento da tecnologia, seriam
365
HOBSBAWM, Eric, Historia del Siglo XX…p. 263
366
HOBSBAWM, Eric, Historia del Siglo XX…p. 26-3-264
213
necessárias ações que pudessem tutelar a sociedade e garantir o direitos
sociais conquistados. A quebra de fronteiras não atingiria somente o capital,
mas afetaria de forma definitiva a vida nao so dos povos dos países
desenvolvidos, mas, também dos países de “terceiro mundo”, em todos os
seus âmbitos.
A formação da UE avistou a necessidade, para se lograr uma
homogeneidade entre os Países signatários, que houvessem regras uniformes
e instituições sólidas, o que foi concretizado e que faz dela um modelo único de
formação econômica e social. Tem o grande privilégio de ter sido a única
formação originariamente econômica, que tratou das liberdades de mercados,
capitais, serviços e trabalhadores, enfrentando seus Tribunais as questões que
surgem das tensões entre elas.
Esta mesma preocupação nao houve, por exemplo, na estrutura do
Mercosul que, nao obstante possui uma estrutura institucional, conserva um
caráter absolutamente individualista e regionalizado no que concerne as
normas que o regulamentam. O conteúdo da Carta Sociolaboral é um modelo
disso, pois estabelece diretrizes que os Países do bloco devem adotar no seus
âmbitos internos e nao com caráter transnacional. Cite-se por exemplo o art. 11
da Carta que dispo sobre a jornada de trabalho do trabalhador que nao poderá
ser superior a oito horas diárias , em conformidade com as legislações
nacionais vigentes nos Estados Partes e o disposto em convenção ou acordo
coletivo de trabalho, sem prejuízo de disposições específicas para a proteção
de trabalhos perigosos, insalubres ou noturnos. Nao há um direito do bloco,
assim como ha um direito da Uniao. Aquele segue sendo um bloco económico,
num espaço que se procura encontrar ambiente para implementar algum direito
social e do trabalho, cuja dificuldade claramente expressada na propia Carta
Sociolaboral que prevé, no art. 10 a liberdade de os empregadores em
conformidade com a legislação nacional vigente em cada Estado Parte, terem
o direito de criar, organizar e dirigir econômica e tecnicamente a empresa. A
redaçao soa falaciosa, concluindo-se que nao se trata, da liberdade de
empresa, profissional ou de trabalhar, mas sim de nao permitir que os direitos
sociais e trabalhistas possam prejudicar o “empregador” de se organizar
técnica e económicamente.
214
Isso se dá porque os blocos econômicos consideram que o mercado
(econômico e de capitais) é um fim em si mesmo e, assim, incorporam sua
liberalização. Segue sendo um reflexo da forma de Estado, principalmente
antes
das
duas
grandes
guerras,
que
tinham
uma
administração
absolutamente centralizada e regionalista.
Tomam o mercado como centro de referência e, nao obstante o
discurso social, intencionam que a economia e o fluxo de capitais possam atuar
de forma isolada no mercado. As
propostas liberais, vista claramente no
consenso de Washington, tem fundamentado em pactos econômicos e na
desregulamentação do mercado. O modelo da reforma liberal nao tem espaço
para os direitos sociais e dos trabalhadores e deles se desvencilha.
Todavia, o que se assiste, principalmente após a crise de 2008, é a
necessidade urgente de se repensar o neoliberalismo e as politicas de
desregulamentação e demais receitas adotadas pelas politicas neoliberais aos
diversos Estados.
Como se viu na historia de formação do bloco europeu, a respectiva
integração teve por fim a liberdade de mercado nas suas quatro extensões,
quais sejam, mercadorias, capitais, pessoas e serviços. A formação de um
novo modelo Estatal, Acreditou-se, assim, que a liberalizaçao das fronteiras
seria a melhor forma para se conseguir uma condição de vida melhor, inclusive
no que diz respeito aos direitos dos trabalhadores. Resultou, com isso, a
mudança na compreensao da soberania Estatal e a posição dos Estados. Na
nova ordem e estrutura global inseridos com os modelos propostos apos a
Segunda Guerra Mundial ante a necessidade de se estabelecer um sistema
internacional para impedir as formas mais violentas de
ações contra a
humanidade, isso dependia de uma interconexão mais estreita entre os países
na ordem internacional.
Carl Schmitt
367
, cuja teoría exerceu uma forte influência no
movimiento revolucionário conservador alemap e mantinho compromisos
estreitos com Hitler, defendia que o conceito de Estado pressupoe o de
“político” . Era contrário a democracia parlamentária e sua teoría influencia
fortemente a política e acentua o fato de o liberalismo ignorar o Estado e a
367
SCHMITT, Carl, El Concepto de lo Político, Alianza Editorial, Madri (Espanha), 2006, pp. 99-100
215
política, e se mover entre uma polaridade típica e recorrente de esferas
heterogêneas, entre a ética e a economía; espírito e negócio; e educação e
propriedade. Os conceitos liberais, segundo sustenta, se movem entre a ética e
a política. Toda restrição à liberdade individual é vista como violenta e tenta
aniquilar o político. A propriedade privada é o centro do globo e a ética e a
economía sao as irradiaçoes contrapostas deste centro. Assim o pathos ético
é a liberdade econômica e materialista que se unem para dar a cada conceito
político uma nova cara. “El concepto político de la lucha se transforma en el
pensamiento368 liberal, por el lado económico, en competencia, y por el otro, el
lado “espiritual” en discusión. En lugar de la distinción clara entre los dos
estados opuestos de “guerra” y “paz” aparece aquí la dinámica de la
competencia eterna y de la eterna discusión. El Estado se torna sociedad: del
lado ético-espiritual, como representación ideológica-humanitária de la
humanidad; del lado contrario como unidad técnico económica de un sistema
unitario de producción y trafico. La voluntad lógica y natural de rechazar al
enemigo, dada dentro de la situación de lucha, se convierte en la construcción
racional de un ideal o programa social, en una tendencia o un cálculo
económico. El pueblo como unidad política se convierte, por un lado, en público
interesado culturalmente, por el otro en personal laboral o empresarial y en
masa de consumidores.Dominio y poder se convierten en propaganda y
manipulación de masas, por lo que se refiere al aspecto espiritual, y el control
por lo que se refiere al aspecto económico”. O liberalismo impõe uma política
juspositivista e uma moral individualista incompatíveis ao objetivo do Estado
Social e o respeito aos direitos e intereses coletivos.
Este modelo de Estado que vigorou de 1648 a 1945 e foi chamado
de “westfaliano” en alusao “a la paz de Wastfalia de 1648 que puso fin a la
fase alemana de la guerra de los treinta años y estableció, por primera vez, el
principio de la soberanía territorial en los asuntos interestatales (…) Describe
en desarrollo de una comunidad mundial constituida por Estados soberanos
que resuelven sus diferencias de forma privada y por la fuerza (o la amenaza
de la fuerza) en la mayoría de las ocasiones; que entablan relaciones
diplomáticas pero que, siempre que pueden, reducen al mínimo las acciones
368
SCHMITT, Carl, El Concepto de lo Político….
216
cooperativas; que buscan promover sus intereses nacionales por encima de
todo; y que aceptan la lógica del principio de la efectividad, este es, el principio
de que el poder crea derecho en el mundo internacional” 369.
Consolidava-se o Estado moderno que nao seria de maneira alguma
um proceso uniforme e que repercutiría de modo desigual em cada um dos
países. “De hecho, la difusión del sistema de Estado moderno estuvo
claramente marcada por la (…) “Jerarquía” (…) denota la estructura de la
globalizaon política y económica: el dominio de una constaleción de Estadosnación concentrados en el Oeste y el Norte. Si bien puden caber ciertas dudas
acerca de la precisa distribución de influencia en el centro de esta constalacion,
la estructura jerárquica de los procesos de globalización decididamente ubicó
las potencias económicas del Norte occidental en posiciones centrales”370. O
outro fundamento que implica nos custos da existência do Estado moderno e
que atinge a sua soberanía e independencia, principalmente dos Estados
menores e extraeuropeus, é a desigualdade que “ se refiere a los efectos
asimétricos de la globalización política e económica sobre las posibilidades de
vida y de bienestar de los pueblos, las clases, los grupos étnicos, los
movimientos y los sexos (..) se relacionam principalmente con la geografía, la
raza y el género: se manifiestan en las zonas de pobreza y privaciones de los
países del Sur, entre la población no blanca y las mujeres. Sin embargo, la
persistencia de la pobreza y las carencias en el Norte (en Europa y los Estados
Unidos) , el problema del desempleo en la mayoría de los países
industrializados (incluso en los periodo de mayor crecimiento), y el destino de
muchas poblaciones indígenas indican cuán esquemático en concebir la
desigualdad exclusivamente en estos términos. La desigualdad es un
fenómeno tanto del desarrollo internacional como del nacional”371.
Assim, é que a fase liberal do capital nasce dentro deste contexto de
Estado novo, com raizes predonominantemente ocidentais
atento as
necessidades de interconexao entre Paises e formaçao de uma disciplina de
369
HELD, Devid, La Democracia y el Orden Global- del Estado moderno al gobierno cosmopolita, Paiadós
Editora, Barcelona (Espanha), 1997, traducción Sebastián Mazzuca, p. 104.
370
HELD, Devid, La Democracia y el Orden Global……p. 107-108
371
HELD, Devid, La Democracia y el Orden Global……p. 108
217
relaçoes internacionais que vai nortear a formaçao e funcionamento desta
etapa em que os Estados consentem com as formaçoes de entidades
internacionais que servirao nao só para conectar-los, mas tambem para
permitir uma igualdade entre eles, desde os Estados mais poderesos até os
mais débiles. Esse o objetivo de criaçao da ONU, criada para superar a
fragilidade da Sociedade das Naçoes que passou a existir desde o final da
Primeira Guerra, com a assinatura do Tratado de Versalhes (28.06.1919) e
onde os Paises Aliados e Alemanha372 pacturaram prevenir conflitos e manter a
paz. A Carta da ONU , firmada em 26/06/1945 vem mudar definitivamente os
rumos das relaçoes internacionais. Garante a igualdade entre países,
poderosos ou nao, garantindo o principio da igualdade de seus memebros (art.
2º) e
estabelece como propósitos
“1. mantener la paz y la seguridad
internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y
eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros
quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad
con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo
de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a
quebrantamientos de la paz; 2. Fomentar entre las naciones relaciones de
amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la
libre determinación de los pueblos, y tomar otros medidas adecuadas para
fortalecer la paz universal; 3. Realizar la cooperación internacional en la
solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o
humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y
a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de
raza, sexo, idioma o religión” (art. 1º).
É a primeira vez que os Paises membros se comprometem a ceder
sua soberanía em benefício de um propósito maior que decorre justamente de
relaçoes que transcendem seus territorio. Conserva-se os asuntos internos e a
jurisdiçao de cada Estado, mas quando os pactos firmados extravasarem os
372
Foram membros originários: EE UU, Bélgica, Bolivia, Brasil, Imperio, Británico, Canadá, Australia,
Africa del Sul, Nueva Zelandia, India, China, Cuba, Ecuador, Francia, Grecia, Guatemala, Japón, Italia,
Honduras, Hedjaz, Haití, Liberia, Nicaragua, Panamá, Perú, Polonia, Portugal, Rumania, Est. Servio Croata-Esloveno, Siam, Checoeslovaquia, Uruguay. Estados convidados a aderir ao pacto: Argentina,
Chile, Colombia Dinamarca, España, Noruega, Paraguay, Países Bajos, Persia, El Salvador , Suecia,
Venezuela, Suiza,
218
limites territoriais , a questao deixará de ter natureza local e interessará a um
organismo de condiçao internacional, a quem os Estados delegam poderes
para gerir determinadas questoes.
Mas, é neste contexto de Estado novo e de direito internacional,
que se insere a liberdade de mercado e , foi nesta brecha, neste festejo da
liberdade de mobilidade de pessoas, capitais, mercadorias e serviços, que o
neoliberalismo escontrou espaço para progredir, bem como as propostas de
que o mercado seria mais próspero se nao fosse regulado e para ele nao
existisse intervençao estatal. Os mercados sao livres para se autoregular e a
tecnología
respalda
a
volatilidade
do
capital.
característica economica do século XX que
Estaria
chancelada
a
preparava o mercado para
abertura para o século XXI. Todavia, o que a desregulamentaçao nao pode
prever, foram as quebras económicas
que trouxeram grandes prejuizos,
insegurança, desemprego, desigualdade, em Países que ja haviam logrado
uma certa estabilidade , inclusive social. O neoliberalismo e o Estado novo se
veem numa situaçao de impotência diante das ultimas crises, e as grandes
corporaçoes
seguem circulando livremente para qualquer lugar do mundo
onde possam confirmar suas estruturas e seus investimentos.
Nao se pode afirmar, principalmente apos a crise de 2008, que há
problemas que sao eminentemente regionais ou locais. Se um deterninado
Estado produtor de gas ameaça nao abastacer outros mercados que dele
dependem, causará um prejuizo que transcende seu espaço físico. Foi o que
ocorreu, por exemplo, na crise entre Ucrânia e Rússia em 2014 quando este
Pais decidiu suspender o fornecimento de gás aquele outro gerando
que
envolveu, inclusive a UE. Da mesma forma, se a Argentina decide isentar de
pagamento de impostos as empresas que la se estabelcerem para produzir
automóveis, isso refletirá nas indústrias estabelecidas na Europa e Asia, por
exemplo e nao somente nos seus vizinhos Brasil e Paraguai. A crise financeira
da Argentina deste início de século prejudicou o desempenho da indústria
automobilística brasileira recuando em 13,3% os valores exportados373. A crise
brasileira agravada em 2015, provocou , para este mesmo setor que ja sofría o
373
Disponível
em
http://carta.fee.tche.br/article/a-industria-automobilistica-no-brasil-e-a-criseargentina/, acesso em outubro de 2015.
219
impacto pela situaçao argentina, o encerramente de 250 concessionárias e a
demissao de 12 mil trabalhadores374.
O anunciou feito pelo Banco britânico HSBC em junho de 2015 de
que encerraria suas atividades no Brasil e na Turquia trouxe a especulação de
que promoveria a dispensa de 50 mil trabalhadores nos mais de 70 paises em
que tem agencias com intuito de cortar U$5 bilhoes de gastos, o que
certamente trará um impacto desastroso para o mercado de trabalho que já
atravessa uma de suas piores crises375. O mundo esta conectado.
As crises sociais e económicas nao sao mais um problema
únicamente local e atingem Paises distintos, localizados em diferentes partes
do planeta, ainda que nao subscritores de pactos econômicos, o que tende a
se acentuar, ainda mais, naqueles países
com índice maior de
pobreza,
desigualdades sociais mais profundas e instituiçoes mais débeis. O subemprego e o trabalho informal e precário é crescente e incompativel com a
economía e tecnologia modernas, trazendo sérios conflitos internos entre
interesses sociais e individuais com concentraçao de renda e riqueza em
poucas maos. Faz-se necessário reestruturar o direito do trabalho e nao
permitir que os direitos sociais e do trabalho fiquem sujeitos as oscilaçoes
internacionais e aos movimentos dos capitais.
2. Alguns Apontamentos sobre as Crises Sociais e Econômicas
e as
Relaçoes de Trabalho no Século XXI
O século XXI vem marcado por uma alteração profunda da
sociedade, em que a velocidade de informações chega em tempo real dos
acontecimentos. O sistema tradicional de relações de trabalho, desenhado
para o trabalhador das fábricas e calcado na contratação direta e sob
374
Disponível em http://jovempan.uol.com.br/noticias/economia/industria-em-marcha-lenta-crise-dosetor-automobilistico.html, acesso em outubro de 2015.
375
Disponível em http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2015/06/150609_hsbc_crise_entenda_fd,
acesso em outubro de 2015.
220
supervisão imediata do tomador (dador) de serviço é rompido. O tipo contratual
tradicional não é mais adequado ao trabalhador das sociedades que produzem
e consumem de modo massivo e perante o capital global e a nova tecnologia.
A força de trabalho ja nao guarda as mesmas características do tipo tradicional
do trabalhador de fábrica e artesanal, em razão dos novos modelos de
produção. As alianças econômicas entre Estados e a força do movimento do
capital, importou em mutações econômicas e sociais , interferindo no modelo
de Estado. Torna-se necessário recuperar a consciência Constitucional e o
Estado Social de Direito, cujas estruturas foram atingidas pelo neoliberalismo.
A tecnologia exige
um novo modelo de trabalhador com conhecimentos
específicos e maiores especialidades. A mao de obra qualificada tem um
impacto positivo refletindo no tipo contratual e na qualidade do emprego e na
faixa salarial. Consoante o informe mundial da OIT sobre salários, guardadas
as variaçoes substancias entre os países do grupo, os salários brutos
“constituyen entre el 70 y el 80 por ciento del total de ingresos de aquellos
hogares que tienen al menos un miembro en edad de trabajar”376, enquanto
“economías emergentes y economías en desarrollo estudiadas en el informe, la
contribución de los salarios a la renta familiar es más reducida, y oscila entre
un 50 y un 60 por ciento en la Argentina y el Brasil, hasta un 40 por ciento en el
Perú y un 30 por ciento en Viet Nam. En dichos países, los ingresos
procedentes del empleo independiente representan, por lo general, una
proporción mayor de la renta familiar que en las economías desarrolladas; este
es particularmente el caso de los hogares de bajos ingresos”377. Os países em
desenvolvimento ou emergentes guardam o maior numero de mao de obra nao
especilizada e com baixo custo para produçao, o que serve para acentuar as
desigualdades sociais nas regioes378.
376
Informe Mundial sobre Salarios 2014/2015- Salarios y Desigualdad de Ingresos, Disponivel em
www.ilo.org, acesso em outubro de 2015.
377
Informe Mundial sobre Salarios 2014/2015…..
378
El Costo de la Mano de Obra y la Competetividad, disponível em http://www.iadb.org/en/interamerican-development-bank,2837.html, aceso em outubro de 2015.
221
Jim Mattewman379, estudando impactos de trabalho na qualidade de
mao de obra trabalhador, classifica as gerações de trabalhadores de acordo
com suas épocas da seguinte forma: a) os tradicionalistas, que sao nascidos
antes de 1945, e que na sua grande maioria estariam jubilados; b) os baby
boomers, nascidos entre 1945 e 1960, primeira geração que teve uma
educação universitária nos Estados Unidos e Europa, acompanharam o
nascimento do rock and roll e puderam viver as permissividades que lhes
possibilitou a pílula anticoncepcional. “Questionaram a guerra no Vietnã, a
bomba atômica e a censura à imprensa e criaram uma visão idealista de um
mundo unidos pelo amor... foram uma geração cujos pais conduziram a uma
carreira profissional para a vida inteira baseada na lealdade às grandes
empresas. Esse sonho do emprego pela vida inteira... foi desfeito pela primeira
recessão do pos guerra no inicio dos anos 1980”380. Os baby boomers formam
a geração mais idealista e podem ser identificados como os profissionais que
mais tempo permaneceram no emprego havendo muitos que nunca
trabalharam em mais de uma empresa; c) Geração X, identificada como aquela
dos nascidos entre 1960 a 1983. Entraram para o trabalho numa época de
desregulamentação. E um grupo mais individualista e menos confiável, pois
estão mais preocupados com seus interesses pessoais. Presenciaram
acontecimentos importantes como a queda do muro de Berlim e a
disseminação da AIDS. As empresas já não lhes garantem mais o emprego e a
economia do mercado americano e europeia presenciaram “Margaret Thatcher
e Ronald Reagan defendendo a desregulamentação dos setores comercial e
financeiro”381. Esta geração foi agraciada pelo crescente materialismo, como os
vários equipamentos tecnológicos de ultimo tipo (IPhone, Ipad, PCs etc). Tem
uma alta capacidade de adaptação e empreendedorismo, pois estão cientes de
que não tem garantido uma zona de conforto. O desenvolvimento das
empresas ponto-com poderia criar milionários do dia para a noite; a força de
trabalho desta geração e mais móvel, principalmente dentro do seu próprio
379
MATTEWMAN, Jim. Os novos Nômades Globais, Clio Editora, Sao Paulo, (Brasil) , 2012, p. 32
380
MATTEWMAN, Jim. Os novos Nômades Globais.....pp. 32-33
381
MATTEWMAN, Jim. Os novos Nômades Globais....pp. 36-37
222
pais382; d) Geração Y, são os nascidos a partir de 1983, considerados aqueles
que “estão entrando no mercado de trabalho. Alguns os rotulam de “Geração
Ecológica” , “Nativos Digitais” ou os “Milênios”, etc” 383 . São absolutamente
confiantes em si mesmo, e é maior geração a entrar no mercado de trabalho.
Tem potenciais elevados, recebem educação universitária e pós-graduação,
muitas vezes pagas pelos países; falam mais dois ou mais idiomas, cresceram
com liberdade de escolhas. São verdadeiros nômades globais384.
Portanto,
as distinções entre trabalhadores mais ou menos
qualificados, abundância de mao de obra nao qualificada acabam por guardar
um efeito importante na precarização da mão de obra, acentuando-se pela
competitividade entre as empresas. Ha uma tensão cada vez mas forte, entre
a liberdade empresarial e de capitais e os direitos sociais e dos trabalhadores.
Quanto menos especializada a mao de obra, maior será o regionalismo e a
fixação do trabalhador num determinado território, reduzindo as oportunidades
e aumentando o risco da exploraçao das relações de trabalho.
A crise econômica de 2008 trouxe um ingrediente cruel as
economias mais desenvolvidas, pois foi capaz de implantar um nível maior de
desigualdade nas economias mais desenvolvidas, resultante da perda de
emprego e desigualdade salarial. “El importante papel de los salarios en la
desigualdad a nivel del hogar puede deberse a que, tanto en las economías
desarrolladas como en las economías emergentes y las economías en
desarrollo, estos representan la principal fuente de ingresos de los hogares (…)
Las economías emergentes y las economías en desarrollo, donde desde 2007
el salario real ha venido aumentando –en ocasiones con rapidez–, han
impulsado el crecimiento salarial mundial en los últimos años. No obstante,
entre regiones hay importantes variaciones. En Asia, el crecimiento del salario
real en 2013 alcanzó el 6 por ciento, y en Europa Oriental y Asia Central, casi
el 6 por ciento; sin embargo, en América Latina y el Caribe el porcentaje fue
inferior al 1 por ciento (una caída con respecto al 2,3 por ciento de 2012). Las
estimaciones aproximadas también indican un crecimiento del salario real de
382
MATTEWMAN, Jim. Os novos Nômades Globais....pp. 35-38
383
MATTEWMAN, Jim. Os novos Nômades Globais....p. 38
384
MATTEWMAN, Jim. Os novos Nômades Globais....p. 38-39
223
casi el 4 por ciento en Oriente Medio, resultante del fuerte crecimiento del
salario real en Arabia Saudita, y un crecimiento inferior al 1 por ciento en África.
En las economías emergentes del G20, dicho crecimiento sufrió una
desaceleración, y pasó del 6,7 por ciento en 2012 al 5,9 por ciento en 2013”385.
Tais efeitos decorrem dos reflexos da chamada “globalização”, fruto
de uma “nova” ordem econômica que se produz em escala mundial dominada
pelo sistema financeiro e pelo investimento global e que na verdade, se mostra
pela ausência de barreiras ao capital.
A desregulamentação e as privatizações sao um dos fatores que
caracterizam a crise financeira, econômica e , consequentemente, social. Este
modelo foi iniciado pelo Governo Reagan (EE UU) na década de 80 e permitiu
que o capital se expandisse sem encontrar qualquer fronteira nos Estados e
sob a promessa de que estariam produziria progressos econômicos regionais.
Os processos de produção multiplicaram-se em suas vertentes flexíveis e
multilocais, com custos cada vez mais baixos e provocando a consequente
desregulamentação não só das economias nacionais, mas também da relação
de trabalho, incrementando-se tudo isso com o crescimento da revolução na
tecnologia e do desenvolvimento massivo na comunicação386. Como observa
Oscar Ermida Uriarte, “ser local en un mundo globalizado es una minusvalidez.
La movilidad del capital y de las comunicaciones ha producido una compresión
del espacio-tiempo en tal medida, que bien podría hablarse de un fin de la
geografia con bastante más propriedade y menos frivolidad que del pretendido
fin de la historia. Hoy, en el mundo globalizado, las elites son móviles y de
comunicación instantanea, o no son elites. Y todo esto ha dado una ventaja
tremenda al capital sobre el Estado” 387 . Como se vê, as aberturas trazidas
pelo evento da globalização foram capazes de mudar os hábitos, a cultura, a
econômica, a politica, o tipo de trabalhador e o papel do Estado.
385
Informe Mundial sobre Salarios 2014/2015….
386
Boaventura de Souza Santos, Os Processo da Gobalizaçao, in A Globalizaçao e as Ciencias Sociais…., p.
29
387
URIARTE, Oscar Ermida, Globalización y Relaciones Laborales,Globalización y Relaciones Laborales,
disponível em https://wilfredosanguineti.files.wordpress.com/2011/06/globalizacion-y-relacioneslaborales-oscar-ermida.pdf, em outubro de 2015
224
Nao se diga que a quebra de fronteiras guarde somente efeitos
negativos no que concerne ao denominado mercado global. Através dele se
pode, por exemplo, permitir que os produtos e serviços de um pais sejam
aproveitados e conhecidos em outro diverso. Todavia, no que concerne aos
impactos deste mercado nas relações trabalho e nas cláusulas sociais o
processo ideológico formador da liberdade de mercado de empresa acabou por
privilegiar o capital, dai a necessidade corolária daquilo que Boaventura de
Souza Santos chama de “redescubrimiento democrático del trabajo” 388 . Tal
redescobrimento “se erige en condición sine qua non de la reconstrucción de la
economia como forma de sociabilidad democrática. La desocialización de la
economia fue (...) el resultado de la reducción del trabajo a mero fator de
producción, condición desde la que el trabajo dificilmente consegue sustentar
la ciudadanía. De ahí la exigência inaplazable de que la ciudadanía redescubra
las potencialidades democráticas del trabajo”389.
O século XXI esta marcado pela competitividade em todas as suas
formas, de modo que a necessidade de as empresas terem a cada dia mais o
objetivo de se mostrarem mais e mais competitivas faz com que o interesse
individual ganhe força para subordinar todos os demais, inclusive a própria
ação estatal. O Estado social, os direitos sociais e as ações sindicais, acabam
por se tornar uma ameaça aos interesses econômicos.
Em recente estudo promovida pela OIT sobre a cadeia de valores390
tem por fundamento orientar o mercado de trabalho a fim de se lograr os
objetivos do programa trabalho decente. Através dos estudos que vem
promovendo, o que pretende é entender e demonstrar como a interconexão
entre empresas de distintos tamanhos e localizadas em diferentes territórios,
esta aumentando a cada dia. Las grandes empresas se apoyan en pequeñas
388
SANTOS, Boaventura de Sousa Reinventar la Democracia- Reinventar el Estado, Ediciones Sequitur,
Madri (Espanha), 2011, p. 38.
389
SANTOS, Boaventura de Sousa Reinventar la Democracia….p. 38
390
“Una cadena de valor “describe la gama completa de actividades que precisa un producto o servicio,
desde su concepción, pasando por las fases intermedias de producción (que implican una combinación
de transformaciones físicas y la aportación de los servicios de varios productores), hasta su entrega a los
consumidores últimos y su eliminación final tras el uso” (HERR, Mathias L. & MUZIRA, Tapera J,
Desarrollo de Cadenas de Valor para el Trabajo Decente (DECAV), disponivel em www.ilo.org, acesso em
outubro de 2015).
225
empresas, ya sea como proveedoras de valiosos insumos y productos
preliminares, o como proveedoras de servicios para atender las diversas
necesidades de los departamentos de producción (por ejemplo, alimentos y
bebidas) o como parte de su red de comercialización y distribución para entrar
en los mercados, especialmente en las zonas rurales. Con el incremento de la
interdependencia
de
las
empresas,
también
está
aumentando
la
interdependencia de los empleos e ingresos que generan (…) El carácter
informal de muchas economías en mercados emergentes plantea retos
adicionales: las relaciones entre las grandes y las pequeñas empresas siguen
siendo inestables (debido, por ejemplo, a la falta de contratos o de
cumplimiento de la ley), provocando altos costos de producción y problemas de
uniformidad de la calidad; las pequeñas empresas no pueden acceder a
numerosos servicios empresariales, como préstamos, formación, estudios de
investigación, apoyo gubernamental, etc.; los compradores no pueden hacer un
monitoreo del producto hasta sus orígenes en sectores donde la calidad es una
cuestión primordial, como el de la alimentación; los trabajadores en empresas
informales carecen de derechos de protección social y no ven aplicadas las
normas del trabajo. También existen muchos otros retos que muestran la
inminente desconexión entre la economía formal e informal en los mercados
emergentes”391.
Oscar Ermida Uriarte identifica as seguintes característica
relações trabalhista pós-modernas: a)
das
a descentralização do trabalho, a
tecnologia abundante e a necessidade de as empresas produzirem mais com o
menor custo possível, permite o aumento do desemprego e a exclusão social
uma vez que torna a mão de obra cada vez menos necessária; b)
segmentação da mão de obra, alimentada pela flexibilidade produtiva que gera
o crescimento da descentralização da mão de obra, com aumento da
terceirização a permite a criação de dois tipos de trabalhadores , quais sejam, i)
os estáveis e protegidos, com alto grau de qualificação e boas condições de
trabalho; e ii) aqueles
pertencentes a uma periferia, qualificada pela
rotatividade e precarização das relações de trabalho e da mão de obra;
391
HERR, Mathias L. & MUZIRA, Tapera J, Desarrollo de Cadenas de Valor ….
226
c)instabilidade no emprego, que atinge principalmente os trabalhadores que se
encontram na periferia, isto é, que fazem parte da mão de obra precária e
rotativa e que tem suas relações
desregulamentada, inclusive
e contratações flexibilizadas e
no que concerne as rupturas contratuais; d)
individualização, resultado da flexibilização e da desregulamentação e, não
obstante se reconheça vantagens da negociação coletiva setorizada e
descentralizada, a final acaba por representar, um forte retrocesso as relações
coletivas de trabalho. Por outro lado, amplia a liberdade de negociação
individual do empregador, permitindo que discuta com o trabalhador à margem
do direito do trabalho e na forma como antes definida no direito privado; e)
barateamento do custo de trabalho, decorrente da redução de medidas
legislativas de proteção ao trabalho e da existência de sindicatos debilitados. A
consequência é que num cenário de menos empregos e mais desempregados,
os direitos , inclusive os salários, são reduzidos em função da necessidade de
produção, a flexibilização dos horários de trabalho e a mobilidade funcional 392.
O capital global foi capaz de permitir a deslocalização das
empresas e “plantea una relación entre los mecanismos de circulación del
capital, los sistemas financieros y la mundialización de los mercados con la
regulación de los sistemas productivos y las formas de organización del trabajo,
que desemboca en una crisis de las tradicionales formas de regulación de las
relaciones laborales, especialmente la debilitación acelerada de la capacidad
normativa estatal en la regulación de la economía, sin que las regulaciones
internacionales entre Estados a través de los tratados pueden compensar o
invertir el signo de esta tendencia”393.
Não se pode deixar de reconhecer que as empresas transnacionais
são a principal fonte de transformação da economia mundial. Mais de 1/3 do
produto industrial mundial é produzido por elas e uma percentagem ainda
maior e são por elas comercializadas394. O capitalismo passa a imperar após o
392
URIARTE, Oscar Ermida, Globalización y Relaciones Laborales ……….
393
BAYLOS, Antonio. Globalización y empresas transnacionales. La problemática de la responsabilidad,
en TORRADO, Jesus Lima, OLIVAS, Enrique & FUENTE, Antonio Ortíz-Arce de la, Globalización y Derecho
– Una aproximacion desde Europa y America Latina, Editorial DILEX, SL, Madri (Espanha) 2007, p.59-60
394
Boaventura de Souza Santos, Os Processo da Gobalizaçao, in A Globalizaçao e as Ciencias Sociais…., p.
32.
227
final da segunda guerra mundial e, a partir de 1980 ganha grande
aplicabilidade em razão do crescimento massivo da concorrência comercial.
Em 1989, no Consenso de Washington, também chamado de consenso
económico neoliberal 395 , Margareth Thatcher e Ronald Reagan, líderes das
principais potências econômicas propõe maior força possível ao neoliberalismo,
incentivando a privatização de empresas estatais e o redirecionamento dos
serviços sociais as empresas privadas que, segundo a visão por eles
alcançada , traria maior riqueza ao País com o fortalecimento da economia,
aumento de emprego e melhores condições salariais.
No Consenso de Washington propôs-se, ainda, aos Países pobres,
a desregulamentação e abertura econômica a fim de modernizar-se as
empresas, privatização, liberação do Capital estrangeiro, diminuição de
impostos, abertura econômica das importações e desregulamentação dos
mercados. A proposta foi acolhida por vários Países emergentes às custas de
empréstimos formalizados junto ao FMI, responsável pelo monitoramento dos
novos negócios e pela criação de um sistema de privilégios aos Países mais
ricos. A partir da década de 70, os Estados Unidos iniciaram a reestruturação
de seu sistema financeiro, sendo absorvida por outros mercados domésticos
de vários Países desenvolvidos, a partir da década de 80 e pelos Países em
desenvolvimento, a partir da década de 90. Tudo isso, somada a
desregulamentação e surgimento de investidores institucionais, serviu para
impulsionar, de uma vez por todas, o processo de globalização. Por
consequência, os investimentos estrangeiros, a desregulamentação e a
privatização, tiveram como resultado a permissividade da entrada das
empresas estrangeiras nos Países e o impacto, definitivo, sobre as relações
individuais e coletivas de trabalho com aumento, brutal, da desigualdade de
classes sociais em todos os cantos do mundo.
Como ensina Boaventura de Souza Santos396, este consenso se
refere as transformações passadas no contrato social, isto e, nas obrigaçoes
que decorrem entre os indivíduos com fim de maximizar a liberdade e promover
a emancipação da sociedade. Somente se torna possível
395
SANTOS, Boaventura de Souza, Reinventar la Democracia….. p. 16
396
SANTOS, Boaventura de Souza, Reinventar la Democracia….. p. 16
228
atingir o bem
comum, através da proposta de Rousseau do contrato social, que se realizaria
através dos seguintes bens públicos: legitimidade do governo, bem estar
econômico e social , segurança e identidade coletiva, que se realizam através
de transformações históricas e, principalmente, luta de classe, isto é, pela
socialização da economia, politização do Estado e nacionalizaçao da
identidade cultural, que por sua vez são provocados pelo consenso liberal que
se converge em quatro tipos básicos, sendo o primeiro deles o de Washington.
Segue ao Consenso de Washington o consenso do Estado débil, em
que, isto é, o Estado opressor
que, nao obstante seja formalmente
democrático, desorganiza a sociedade e deixa de ser o espelho da sociedade.
Em seguida, há o consenso democrático liberal, relativo às condições mínimas
que os estados devem
alcançar para conseguir benefícios e recursos
financeiros internacionais. Por fim, o consenso liberal, que esta em
consonância com os outros, mas prioriza a propriedade privada, relações
mercantis e setor privado, cujas transações reclamam garantias e segurança
previsíveis e protegidas. Os Tribunais passam a ter a função de garantir o
comercio jurídico e possuir instancias para solução de conflitos.
Esta liberalização da economia, não é um privilegio de Países mais
desenvolvidos e ricos, onde a desigualdade social é menor, embora, como ja
se citou no ultimo relatório da OIT, acentuou-se, também, nos países mais
desenvolvidos397. Dentro deste contexto, também, na América Latina em que o
grau de desenvolvimento é menor e onde as desigualdades sociais e pobreza
são muito numerosas, houve uma desregulamentação imposta pelo Estado e
que atingiu vários Países, entre eles, Chile, Panamá, Equador, Peru, Colômbia,
Argentina, Brasil, Uruguay e Venezuela. Houve diminuição de benefícios e
direitos trabalhistas, o crescente uso da subcontratação
da mão de obra,
criação de falsas cooperativas, privatização do regime de pensões enfim, a
precarização da mão de obra em todos os seus níveis. Os fundamentos das
reformas foi aquele mesmo utilizado pelos Países desenvolvidos
para
incrementar o neo-liberalismo, qual seja, a mudança das politicas estatais traria
maior competitividade, maior crescimento e riqueza as nações, que veriam o
aumento dos postos de trabalho e a melhoria da qualidade de vida, objetivos
397
Informe Mundial sobre Salarios 2014/2015- Salarios….
229
estes que, como se vê não se cumpriram e, ainda, resultaram na grande crise
de 2008. Todavia, se olvidam que, na verdade, o que ocorre é que “en um
contexto de mercados globales liberalizados, de generalizado control de la
inflación, de contención del crecimiento económico y de unas nuevas
tecnologias que generan riqueza sin crear puestos de trabajo, el aumento del
nível de ocupación de um país sólo se consegue a costa de uma reducción en
el nível de empleo de outro país: de ahí la creciente competência internacional
entre trabajadores”398
Os efeitos destas medidas foram absolutamente desastrosos do
ponto de vista da melhoria da qualidade de vida. Houve um aumento brutal das
desigualdades sociais em todo o mundo e um empobrecimento da população
de modo geral. A análise da pobreza na América Latina e Caribe promovida
pela CEPAL nos da conta que em 2013 a taxa de pobreza chegou a 28,1% da
população e a pobreza extrema alcançou 11,7%, o que equivale a 165 milhões
de pessoas em situação de pobreza sendo 69 milhões de pessoas em situação
de pobreza extrema, índices estes que se mantiveram quando comparados aos
dois anos anteriores , exceto no que se refere a pobreza extrema que diminuiu
em razão de 3 milhões de pessoas terem passado a classe de pobreza
indigente (menos pobres). A apuração dos índices, inclusive quanto a redução
da pobreza extrema a fator menos pobres, considera fatores monetários e não
monetários, as privações em matéria de emprego e proteção social inclusive o
indicar de inclusão escolar e fatores típicos existentes na América Latina antes
não considerados como por exemplo a consideração da área geográfica que
tem influência na obtenção mais fiel dos índices399.
Em mapeamento sobre a evolução da pobreza na América Latina e
Caribe, a CEPAL
publicou o gráfico 400 abaixo, observando o relatório a
necessidade de se adotar medidas para o desenvolvimento
398
inserção das
SANTOS, Boaventura de Souza. Reiventar la Democracia .... p. 19
399
Panorama
Social
de
America
Latina
2014,
en
http://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/37626/S1420729_es.pdf?sequence=4, en outubro
de 2015
400
Informe CEPAL sobre o Panorama
http://www.cepal.org/en
Social da America Latina e Caribe, 2014, en
230
pessoas no mercado de trabalho com melhores e maiores oportunidades para
o trabalho e a educação formal:
Estas desigualdades causam desequilíbrios nas ações dos Estados
refletindo de forma direta nas relações e condições de trabalho. Alguns casos
podem bem refletir a absoluta falta de critérios razoáveis dos Governos bem
como demonstram como a corrupção e o enfraquecimento dos regimes
democráticos, acabam por promove a desocializaçao da sociedade, com a
perda da qualidade da democracia e da participação pública “mientras el
mercado avanza en ausencia de normas y mediante abusos, escándalos y
231
complicidades espúrias con
el poder politico” 401 . Uma das consequências
geradas é a violação a direitos sociais com o consequente aumento da
desigualdade, através de ações (ou omissões), muitas vezes, confirmadas pelo
próprio Estado ou pelas organizações de trabalhadores.
Vejamos algumas situações que podem servir de exemplo.
Recentemente
(2013)
o
Brasil
decidiu
contratar
médicos
estrangeiros para trabalhar no País. O programa criado pelo Governo Federal
e denominado “Mais Médicos” teve por objetivo levar médicos a regiões
carentes do País
e melhorar o sistema público de saúde. A medida logo
despertou vários movimentos sociais e ações de investigações por parte do
Ministério Público do Trabalho em razão de supostas violações a direitos
sociais. A acusação lançada contra o governo era não só por considerar que o
regime de contratas de trabalhadores estrangeiros continha medidas
discriminatórias em relação aos nacionais entre si, mas também deles em
confronto com o tratamento que se daria aos médicos estrangeiros. Fato
público e notório no País é que o Sistema Único de Saúde apresenta várias
deficiências e que o Governo não encontra meios de saná-las, principalmente,
quando considerado o Norte e Nordeste do Pais que carecem de atendimento
médico hospitalar e condições mínimas sanitárias para o socorro e atendimento
aos necessitados. Sendo assim, o Governo Federal publicou Medida Provisória
(nº621/2013) posteriormente convertida na Lei (nº1.287/2013) para promover a
contratação de médicos originários de outros Países, principalmente Cuba com
salários muito inferiores aos dos médicos brasileiros e condições de trabalho e
de vida absolutamente precárias. O argumento da lei é que se trataria de
contrato de estágio. Todavia, o Ministério Público do Trabalho após a
conclusão das investigações, concluiu que o Governo Nacional estaria
fraudando a existência de uma relação de emprego e arregimentando mão de
obra especializada desviando a aplicação da lei e violando a própria
Constituição Federal. Sustentou, ainda, que haveria ofensa direta ao principio
da não discriminação, uma
vez que tratava em condições desiguais os
401
ESTEFANÍA, Joaquín, La Economia del Miedo, Galaxia Gutenberg, Circulo de Lectores, Barcelona
(Espanha) ,4ª ed, 2012, p. 11.
232
médicos cubanos que representaram 86,13% dos contratados e que
perceberiam “remuneração muito inferior à dos demais trabalhadores inseridos
no Projeto, sejam nacionais, sejam estrangeiros” 402 . Submetido o conflito a
jurisdição trabalhista, entendeu o Juiz que não teria competência para apreciar
a ação, determinando que o caso fosse julgado pela Justiça Civil403.
Se infere, claramente, como a desregulamentação e absoluta apatia
do Estado moderno é capaz de reduzir os direitos sociais e praticar, sob o
manto protetor da lei nacional, uma das maiores práticas discriminatórias de
âmbito internacional. A natureza dos direitos sociais inserida na Constituição
Federal é olvidada e a sua função garantista de direitos inclusive de limitação a
ação do Estado é interpretada a favor de interesses que não são coletivos e
tampouco destinados, de verdade, a melhoria da qualidade de vida da
população.
No Panamá, verifica-se situação, também, de desrespeito aos
direitos sociais implementadas no âmbito do Estado. Trata-se de situação em
que 270 empregados públicos foram dispensados em seguida a acusação que
o Governo lhes fez de terem participado de protestos e manifestações em
razão de reclamos por direitos trabalhistas, em 1994. O caso foi julgado pela
Corte Interamericana de Direitos Humanos que determinou, entre outras
medidas, determinou que o Governo Panamenho os reintegrassem a seus
cargos pagando-lhes as indenizações respectivas 404 . Esta situação ilustra a
vulnerabilidade dos direitos são oriundos de ações Estatais, restando clara a
ineficiência. Importa ressaltar que o Panamá ate este momento não respondeu
a OIT sobre a ratificação dos convênios 87 e 98 que tratam da Liberdade
Sindical, não obstante seja membro das entidades desde 1919.
Em Guatemala, se investiga fraude no processo de licitação ocorrido
no Instituto Guatemalteco de Seguridade Social (IGSS). Segundo as
402
Petiçao inicial da Açao Civil Pública interposta pelo Ministério Público do Trabalho – Procuradoria
Regional do Trabalho da 10ª Regiao, Processo nº Processo no 0000382-62.2014.5.10.0013
403
TRT/GO, processo nº 00382-2014-013-10-00-7-RO
404
Caso Baena y otros Vs. Panamá, Petición/Caso ante la CIDH 11.325 – Caso ante la Corte IDH Séries C
No. 61, 72 e 104.
233
investigações em curso, a empresa Ortosa, havia oferecido uma retribuição aos
dirigentes do IGSS para ter seu contrato adjudicado. Todavia, esta empresa
não saiu vencedora do processo porque, uma outra, havia oferecido propina
muito maior pela titularidade do contrato e, assim, saiu vencedora para fornecer
o material de hemodiálises peritoneal, objeto da oferta pública. O escândalo foi
publicado e redundou na detenção de 17 pessoas do Instituto entre elas seu
presidente. Paralelamente, o sindicato de saúde Guatemalteco denuncia
ameaças de morte que seus dirigentes vem sofrendo, além das acusações
lançadas contra o Governo pelos sindicatos estadunidense AFL-CIO a respeito
das violações que o País vem cometendo contra direitos de trabalhadores e
que estaria infringindo o contrato comercial Centroamérica em prejuízo aos
dois Países e seus trabalhadores405.
O menor índice de desigualdade se mostra mais positivo na União
Europeia, não obstante, após a crise de 2008, os parâmetros da desigualdade
social, desemprego e redução de benefícios sociais estão cada vez maior. O
Banco Mundial, baseado em estatísticas da OIT informa que 10,9% da
população ativa estaria desempregada
e este índice passa a 12,1% nos
Países da zona do euro406.
Calcula-se que em 2010, 16,4% da população da União Européia
estava em risco de pobreza, índice este obtido depois de se considerar as
transferências
de
benefícios
sociais
(aposentadorias,
benefícios:
por
desemprego, renda familiar, doença e invalidez, educação e assistência social,
por exemplo). Em alguns países mais concretamente, se considerou que a
população estaria em risco de pobreza, estimando-se em 21,3% em Letônia;
21,1%Rumanía; 20,7% em Bulgária; 20,7% em Espanha; 20,2% em Lituania e
20,1% em Grécia, isto é, 1/5 da população estaria em risco de pobreza. Dos
405
Noticias veículadas pelo jornal Prensa Libre, disponível em www.prensalibre.com, acesso em outubro
de 2015.
406
Disponível em http://www.bancomundial.org, acesso em outubro 2015
234
índices de pobreza apresentados, importa dizer que, em 2010, 45% das
pessoas em risco de pobreza na UE representavam os desempregados407.
Forçoso reconhecer, assim, que as desigualdades sociais são uma
realidade na UE e certamente uma das principais causas da pobreza, pois
implica diretamente na distribuição desigual de recursos económicos. “En 2010
se constatarón grandes desigualdades en la distribución de los ingresos entre
la población de la EU-27: el 20 % de la población con la mayor renta disponible
equivalente tuvo unos ingresos cinco veces mayores que el 20 % de la
407
Disponível
em
http://ec.europa.eu/eurostat/statisticsexplained/index.php/Income_distribution_statistics/es, acesso em outubro de 2015
235
población con el menor nivel de renta disponible equivalente. Esta proporción
varió considerablemente entre los Estados miembros, desde un 3,4 en
Eslovenia y Hungría y un 3,5 en Suecia y la República Checa, hasta un 5,9 en
Bulgaria, un 6,0 en Rumanía, un 6,9 en Letonia y España, y un 7,3 en Lituania,
la cifra más elevada”408.
Por consequência, os dados estatísticos não são melhores, em
2011 nos mercados de trabalho regional da UE. A disparidade regional foi
brutal. Grécia e Espanha, por exemplo, ainda sofrem graves consequências
dos efeitos danosos da crise com um incremento muito forte no índice de
desemprego, enquanto Alemanha foi o único Pais que nao apresentou
qualquer declínio no índice de empregabilidade409.
Segundo o informe sobre salários da OIT “en España y Estados
Unidos, los dos países donde más aumentó la desigualdad si esta se mide
comparando hogares en el decil superior con hogares en el decil inferior, las
variaciones de la distribución salarial y las pérdidas de empleos determinaron el
90 por ciento del incremento de la desigualdad en España y el 140 por ciento
en los Estados Unidos. En los países desarrollados donde la desigualdad de la
renta
familiar
aumentó,
otras
fuentes
de
ingresos
contrarrestaron
aproximadamente una tercera parte del aumento de la desigualdad debida a
variaciones de los salarios y del empleo”
410
. Em Espanha, mais
especificamente, os índices de desemprego se mantiveram estáveis desde
2013, o que significa dizer comparando as estatísticas do instituo europeu com
o instituto espanhol, que, efetivamente, a situação na Espanha, não apresenta
melhoria considerável411, ratificando-se, portanto, as conclusões da OIT.
408
Disponível
em
http://ec.europa.eu/eurostat/statisticsexplained/index.php/Income_distribution_statistics/es, acesso em outubro de 2015
409
Disponível
em
http://ec.europa.eu/eurostat/statisticsexplained/index.php/Impact_of_the_economic_crisis_on_regional_labour_markets, em outubro de
2015
410
Informe Mundial sobre Salarios 2014/2015….
411
Disponível em http://www.datosmacro.com/paro/espana, acesso em outubro de 2015
236
Como assevera Boaventura de Souza Santos em sua conferência
sobre o Sentido da Democracia412, a crise na Europa está a mostrar que o
capitalismo é antidemocrático. Isto está claro quando o País mais pungente na
economia mundial, isto é, a China, neste momento dispensa a democracia; e
quando o único grande bloco econômico (o mais importante) que é a União
Europeia, tem a democracia suspensa, considerando que, segue governada
por pessoas que pertenciam a Goldmansachs413 e que agora ditam as regras
412
SANTOS, Boaventura de Souza, conferencia no FST Diálogos Globais – O sentido da Democracia ,
disponivel em https://www.youtube.com/watch?v=kKrfgLcY5W4, acesso em outubro de 2015
413
The Goldman Sachs Group, Inc. is a leading global investment banking, securities and investment
management firm that provides a wide range of financial services to a substantial and diversified client
base that includes corporations, financial institutions, governments and high-net-worth individuals.
Founded in 1869, the firm is headquartered in New York and maintains offices in all major financial
centers around the world (http://www.goldmansachs.com/?cid=PS_01_05_07_00_00_00_11)
237
de seu funcionamento. É incompatível com a formação de uma instituição
democrática preocupada com questões sociais, que seus administradores
tenham perfil e objetivos absolutamente econômicos e privados, fundados em
açoes neoliberais, que servem como agente dominador da politica na UE.
Conclui, assim, que o neoliberalismo conseguiu esvaziar a democracia quando
colocou em questão toda a social democracia e as origens da própria formação
da esquerda, posição esta que nasceu da contrariedade ao capitalismo e que
hoje, não mais se sustenta em qualquer regime414.
Cumpre-nos lembrar, ainda, que os responsáveis pela maior crise
econômica e social da história, beneficiários das maiores bonificações que o
mercado poderia dar a custo do dinheiro público e das maiores
fraudes
financeiras cometidas no mundo fundadas em especulações e informações
desonestas, seguem como braço direito do governo americano, País de onde
se originaram as ações que geraram a crise financeira de 2008 e o modelo
neoliberal, ambos expandidos pelos mundo. Daí, também, advieram todas as
propostas de desregulamentação e ausência de fiscalização da economia. Não
obstante o discurso democrata do Presidente Barak Obama em 28.09.2008 as
vésperas da eleição dos EUA, de que colocaria um fim na era da ganância e
das irresponsabilidades de Wall Street e Washington onde reconheceu que o
mercado financeiro atuava de modo absolutamente irregular e nocivo isento de
qualquer supervisão nas atividades e negociações econômicas propôs
reformas econômicas, que nunca foram cumpridas, assegurando assim que,
como seus sucessos Reagan e Bush, seguiria como
um governo de Wall
Street415.
Constataçao disso é que nomeou para compor seu governo, várias
pessoas que haviam participado dos crimes financeiros e muitas delas ainda
sob processo de investigação, como ocorreu com Thimothy Geithner416 como
414
SANTOS, Boaventura de Souza, conferencia no FST Diálogos Globais – O sentido da Democracia…..
415
Documentário Inside Work, Direçao de Charles Ferguson e Produtor Audrey Marrs, 2010
416
Foi chairman do FED de Nova York e um dos reponsáveis pelas especulaçoes e crise económica de
2008. Afirmou em seu depoimento perante a Congresso Americano que nunca foi um regulador e
trouxe enormes beneficios económicos e financeiros ao Goldman Sachs em meio a uma das maiores
crises económicas da história, à custa da populaçao e do dinheiro público.
238
secretário do Tesouro . O novo presidente do FED de Nova York passou a ser
um dos maiores especuladores e também investigado pela crise de 2008,
Willian C Dudley 417 . O chefe de gabinete Mark Petterson 418 , para chefiar a
Commodity Futures Trading Comission nomeou outro ex-executivo de Goldman
Sanchs, Gary Gensler, que trabalhava para impedir a regulamentação dos
derivativos. Para a SEC outra ex-CEO do FINRA (entidade autoreguladora do
setor de investimentos) Mary Schapiro. Laura Tyson e Martin Feldstein são os
responsáveis pela Junta de Recuperação da Economia e chefe do Conselho
Nacional de Economia Larry Summers, todos responsáveis pela construção da
estrutura que destruiu o sistema econômico e financeiro em 2008419.
Assim, a conclusão irrefutável é que a grande potência econômica,
seguirá encabeçando a incrementação das fraudes e monopólios do capital,
que tem como consequência o fortalecimento da formação de grandes
concentrações de capital, aumento das desigualdades sociais com o
consequente enfraquecimento dos direitos sociais e do trabalho, aumento da
pobreza, exploração dos trabalhadores, marginalização, cada vez maior, não
só das populações dos Países em desenvolvimento mas, agora também, dos
Países mais desenvolvidos. A sensação de impotência diante do capital é
arrebatadora. Os EE UU, cumpre frisar, produz e exporta sistemas financeiros
e capitais ao resto do mundo, ávido por exportar aquilo que acreditam ser a
face boa do capital e assim hegemonizar a economia mundial.
A aliança entre os países europeus que intencionava ser um grande
agente de transformação e melhoria da condição de vida com o fortalecimento
de todos os Estados acabou por provocar crises sociais e econômicas em
vários países do bloco, atribuindo-se isso a delegação que os Estadosmembros
fizeram
a
União
(entidade
supranacional),
de
poderes
e
competências que passaram a ser exercidas em nome de todos os membros,
417
Ex-economista chefe da Goldman Sachs
418
Ex-lobista de Goldmans e assessor de L. Sachs , presidente da Tricadia, empresa que se envolveu nas
apostas contra os títulos que vendia, em absoluta fraude ao mercado
419
Documentário Inside Work…..
239
de modo que os Estados deixaram de “poder exercer em plenitude os poderes
constitucionais, passando a soberania a assumir caráter limitado”420.
Por outras palavras, regionalmente não se tem autonomia suficiente
para
implementar ações (as vezes necessárias) para solucionar questões
internas. Consequentemente, a supranacionalidade europeia acabou por
reforçar os poderes “i) de direção politica e de centralidade legislativa dos
Governos nacionais a expensas dos poderes homólogos dos Parlamentos, os
quais recuaram para as esferas da fiscalização politica e da emissão de
legislação impulsionada pelo Executivo; ii) Debilitaram os Governos no
exercício da função administrativa, pela emergência de uma constelação
dispersa de autoridades administrativas independentes, separadas dos
Executivos, mas ligadas à UE; iii) Reforçaram o poder jurisdicional a expensas
das atividades politicas e legislativas protagonizadas pelo Governo e do
Parlamento, seja através da transformação dos juízes nacionais em juízes
europeus, escrutinadores da prevalência das normas europeias sobre as leis
internas, seja por força da Jurisprudência de alguns Tribunais Constitucionais
que reservaram, a ultima palavra sobre a validade das leis do Estado que
medidas de austeridade impostas pela Europa”421.
Todavia, o que se pode questionar é se, efetivamente, o que se
nominou de Globalização seria o agente transformador responsável por estas
situações que iriam desde a crise estatal, o massacre do socialismo, a perda
do emprego, a desigualdade social, a pobreza e o enfraquecimento do Estado,
isto é, o que este ser inorgânico causaria a humanidade e as sociedades.
Em realidade a globalização é um termo com várias designações
e aplicaçoes, todas relacionadas a processos tecnológicos, econômicos,
culturais, financeiros. Com capacidade para transpassar o limite regional ou
nacional a fim de se estender mundialmente. A reflexionar sobre estas
características incontestáveis do termo, o que se pode concluir é que, na
verdade, tão somente, a fronteira tecnológica teria esta possibilidade, pois, é
420
MORAIS, Carlos Blanco. Curso de Direito Constitucional, Coimbra Editora, Coimbra (Portugal), 1ª ed,
Tomo II, 2014, p.26
421
MORAIS, Carlos Blanco, Curso de Direito....., p.27
240
através dela, que o fluxo de capitais efetivamente, não encontra barreiras ou
fronteiras. Aqui esta, verdadeiramente, o motor que impulsiona e viabiliza o
absoluto descontrole e ausência de fiscalização por parte dos vários Estados.
É certo que se pode visitar o museu do Prado a partir de uma sala localizada
Kiribati (Micronésia), como também comprar uma coca cola em algum lugar na
Antártica ou fazer uma busca pelo Google em Bangladesh. O que tudo isso
tem em comum é que o desenvolvimento tecnológico com altos investimentos
realizados a partir da 2ª Guerra Mundial permitiram que o mundo se
comunicasse numa velocidade jamais imaginada e possibilitou que o capital
pudesse circular de modo muito mais eficiente ao desenvolvimento do próprio
capital.
O capitalismo financeiro estendeu-se a todo o mundo, provocando a
deslocalização das indústrias americanas e europeias para a Ásia, África e
América Latina, com custos mais baixos de produção, o que gerou o aumento
do Produto Interno Bruto naquelas regiões onde se destinaram com a
consequente redução e aumento do desemprego nas áreas de que saíram. O
que, no entanto, deveria representar um aumento de qualidade de vida nas
regiões que se abriram para receber o que o capitalismo globalizado poderia
proporcionar, acabou por desaguar em uma grande crise em vários Estados
receptores com um aumento cada vez mais crescente das desigualdades
sociais, bem como um vazio nos territórios donde empresas se deslocalizaram,
com aumento das taxas de desemprego. A mobilidade das empresas e dos
capitais causa impactos tanto nos países receptores como nos fornecedores ,
impactos estes nao previstos nas áleas contratuais econômicas.
241
3. Acordos internacionais - TTP e TTIP
O que se denomina globalização nada mais é do que a
possibilidade de movimentação flexível do capital, favorecida pela tecnologia e
que viabiliza a transnacionalização da indústria e dos mercados com uma
forçosa necessidade de integrações nacionais e regionais às expensas das
democracias e capacidade de se autogerir dos próprios Estados que, por via
de consequência acabam por depender economicamente das aberturas que
eles mesmos permitiram fazer, seja de forma voluntária, como ocorre nas
integrações da UE e MERCOSUL; quer de maneira dirigida como ocorre como
acordos comerciais que vários países entabulam para permitir a sobrevivência
de suas industrias.
O Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica ou TransPacific-Partnership (TPP) que foi firmado entre doze Países situados na região
da Ásia-Pacífico representa um modelo desta integração estimulada pela
crescente necessidade dos Estados atuaram além de suas fronteiras internas,
num espaço cada vez mais transnacional. Trata-se de um tratado multilateral
para o livre comércio tratando de temas diversos desde direitos de autor,
patentes, meio ambiente e investimentos estatais, até relações trabalhistas.
Tem a pretensão de ser o mais ambicioso projeto a nível mundialOriginalmente firmado entre Brunei Darussalam, Chile, Nova Zelandia e
Singapura (assim ficou conhecido como Acordo P4), está em vigor desde 2006.
Em setembro de 2008 os Estados Unidos aderiram ao TPP novos membros,
quais sejam, Australia, Canadá, Japao, Malasia, México, Vietnan e Peru, cuja
ratificação ao TPP foi concretizada em maio de 2015.
Aos olhos do Governo peruano, por exemplo, o TPP representa o
mais importante bloco económico mundial, superando, ate mesmo a UE
422
.
Considerando as várias resistências que vem apresentando as Organizaçoes
Organizaçoes Sociais e Sindicatos , os governos tem promovido propagandas
a favor do pacto, como ocorre com a veiculada pelo governo peruano para
422
Declaraçao oficial prestada pelo Viceministro de Comercio Exterior Edgar Vásquez em 06.05.2015 em
http://www.acuerdoscomerciales.gob.pe.
242
convencer os nacionais da magnitude deste ajuste e para que se possa
compreender o que é o TPP. A representaçao promovida por ele é assim
divulgada:
243
244
Ao que transparece das indicações sobre a adesão do Peru ao TPP
poder-se-ia concluir que o pacto trará ao País todo o desenvolvimento
necessário para se alcançar uma boa qualidade de vida, um alto nível de
emprego, um Estado mais forte e uma inclusão social melhor. Todavia, a ONG
Derechos Digitales 423 criou uma pagina aberta ao público manifestando-se
contrariamente a aprovação desta proposta e demonstrando o quanto é ilusório
e falacioso o discurso dos operadores deste plano neoliberal. Este organismo
de caráter latino-americano reúne organizações do Chile, México e Peru
justamente com a finalidade de lutar contra a aprovação da inserção destes
Países no tratado multilateral. Acusam os governos de aprovar as negociações
a portas fechadas servindo para expandir as bases do Acordo de Livre
Comercio da América do Norte (NAFTA), o que traria não só uma pressão aos
Países em desenvolvimento e em que a desigualdade social já é
absolutamente acentuada e o nível da pobreza e da miséria altamente
profundos; como também, aos próprios trabalhadores e sociedades dos Países
mais desenvolvidos que igualmente
terão que suportar uma acentuada
pressão e resultado do que ninguém poderá dizer qual seria poderiam ser as
consequências do que se negocia.
Isso porque, este acordo é negociado de modo intangível e sem
qualquer participação da sociedade, com exclusão de associações sindicais,
entidades de lutas pela preservação de direitos humanos e ambientais e
associações de consumidores. Não há transparência no processo de
negociação, apesar do reclamo das respectivas organizações e ao que se tem
conhecimento as disposições trazem sérias restrições as politicas de
desenvolvimento nacional, relativas a pontos essenciais a sociedade, como
meio ambiente, saúde, uso do solo. A quem interessaria este acordo? Grandes
empresas farmacêuticas424, empresas de agronegócios e grandes bancos de
423
Disponível em http://tppabierto.net/nosotros, acesso em outubro de 2015
424
“En noviembre de 2012, Eli Lilly & Company entabló una demanda formal amparada en el Tratado de
Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) para impugnar las normas de Canadá en materia de
otorgamiento de patentes de medicamentos. La empresa sostiene que la invalidación de la patente de
uno de sus medicamentos viola tres privilegios especiales que el acuerdo les brinda a los inversionistas.1
Los privilegios para los inversionistas que se incluyen en el TLCAN y otros tratados de libre comercio
(TLC) de Estados Unidos habilitan a las empresas privadas a impugnar directamente las políticas
gubernamentales ante tribunales extranjeros formados por tres abogados del sector privado, afirmar
245
origem americana 425 . Ao capital sem fronteiras e cada vez com grau de
especulação maior.
Todavia, este acordo nao é o único tratado multilateral de grandes
dimensões e importância que vem sendo negociado à portas fechadas e a
revelia dos agentes políticos, sociais e produtivos envolvidos nos efeitos
reflexos das negociações. Sobressai-se nas discussões sociais e politicas
Transatlantic Trade and Investmente Partnership ou Asociación Transatlántica
para el Comercio y la Inversión, conhecido como TTIP.
Liderado pela administração americana de Barak Obama e a
Comissao Europeia, o TTIP representa um Tratado que vem envolto no
ocultismo das negociações entabuladas entre a UE e os EE UU. Pouco se
sabe sobre os termos exatos da negociação, pois o acesso é restrito aos
agentes negociadores e é vedado o acesso a discussão social sobre seus
termos. Nao se pode dizer que tais negociações sao fruto da teoria liberal de
Keynes que via a necessidade das intervençoes públicas para aumentar o bem
estar na população nas decisões de governo426.
Quiça será a nova versao da globalização com aspectos mais
perversos. Walden Bello aponta o surgimento da “Socialdemocracia Global”
(SDG)
427
, movimento que vem surgindo como uma nova face
neoliberalismo ou movimento “mais atrativo para as elites ocidentais”
428
do
que
optam por “uma mistura da socialdemocracia europeia e do liberalismo New
que dichas políticas socavan las “ganancias futuras previstas” de los inversionistas y exigir el pago de
indemnizaciones con dinero de los contribuyentes. La demanda inversionista-Estado de Eli Lilly
amparada en el TLCAN es el primer intento de una empresa farmacéutica titular de patentes de
aprovechar los privilegios extraordinarios para los inversionistas provistos por los acuerdos
“comerciales” estadounidenses como herramienta para presionar por mayores protecciones a las
patentes monopólicas, que aumentan el costo de los medicamentos para los consumidores y los
gobiernos. Eli Lilly exige el pago de 100 millones de dólares como indemnización” (Disponível em
http://www.citizen.org/documents/eli-lilly-fact-sheet-espanol.pdf, acesso em outubro de 2015).
425
http://www.citizen.org/documents/tpp-hoja-informativa-espanol.pdf
426
KEYNES, J.M. Teoría General de La Ocupación, el Interés y el Dinero. Fondo de Cultura Economica,
Mexico, 4ª ed, 2003, reempression em 2013. Tradución de Eduardo Hormedo e rev: Roberto Reyes
Mazzoni
427
BELLO, Walden, Novo Consenso Capitalista está em Gestaçao,
disponível em
http://www.cartamaior.com.br/templates/materiaMostrar.cfm?materia_id=15484, acesso em outubro
de 2015.
428
BELLO, Walden, Novo Consenso Capitalista está.....
246
Deal”429 americano. Todavia, ainda este movimento guarda alguns problemas
que consistem
em compartilhar “com o neoliberalismo o viés favorável à
globalização, diferenciando-se somente por sua promessa de promover uma
globalização melhor que a dos neoliberais (...) A SDG parte do pressuposto de
que os povos querem realmente fazer parte de uma economia global
funcionalmente integrada na qual desapareçam as barreiras entre o nacional e
o internacional; Segundo: a SDG compartilha com o neoliberalismo a
preferência pelo mercado como mecanismo principal de produção, distribuição
e consumo, diferenciando-se fundamentalmente por sua insistência no papel
do Estado para corrigir as falhas do mercado; Terceiro: a SDG é um projeto
tecnocrático, com especialistas formulando e executando reformas sociais
desde cima, não um projeto participativo no qual as iniciativas são tomadas de
baixo para cima. E quarto: a SDG, mesmo que crítica ao neoliberalismo, aceita
o marco do capitalismo monopolista que repousa, basicamente, no lucro
resultante da extração exploradora de mais valia procedente do trabalho,
processo gerador de sucessivas crises por suas inerentes tendências à
superprodução e que, com sua busca de rentabilidade, tende a chocar-se com
os limites ambientais”430.
O modelo global atual, no entanto, intenta imprimir uma ordem
hegemônica através de imposição de regras duras aos Países mais em vias de
desenvolvimento, o que se vê claramente, por exemplo, no Tratado de NAFTA
que tem servido para aumentar a pobreza e desigualdade no México. O
modelo proposto do SDG nao parece ser muito diferente e os discursos
favoráveis a implantação do TTP e TTIP parecem estar conformes com este
novo discurso, ambos ainda circulando em uma esfera cinzenta que nao se
pode ver com claridade suficiente quais seriam os objetivos precisos posto que
alijados do controle democrático e participativo.
O que se sabe do TTIP é que concentraria em mãos de poucas
pessoas em EE UU e UE as decisões sobre o comercio com sacrifico de
direitos sociais, trabalhistas, ambientais; privatização dos serviços públicos;
429
BELLO, Walden, Novo Consenso Capitalista está.....
430
BELLO, Walden, Novo Consenso Capitalista está.....
247
concentração de decisões sobre eventuais conflitos, em um Tribunal Arbitral de
origem privada, marginalizando os Tribunais Públicos e o Poder Judiciário. Os
termos do acordo, negociados por grandes lobbies de empresas do setor
alimentício, automobilístico, farmacêutico entre outros, tem a pretensão de
impor ao mundo uma forma de negociar.
Lola Sánchez, a Eurodeputada do PODEMOS (Espanha)431 lembra
que 12% da população mundial esta concentrada em EE UU e Europa, e que
ela movimenta 50% do comercio mundial e estas regiões detém 60% do
Produto Interno Mundial. Recorda
ainda que os membros dos BIRCS 432 ,
organização internacional que abrange os cinco maiores Países em
desenvolvimento (Brasil, Russia, Índia, China e Republica da África do Sul),
tentam sair do mercado imposto pelos EE UU e que tem sido seguido pela UE
e, coincidentemente, o TTIP parece ser uma proposta agressiva pouco
confiável que criaria uma concorrência econômica absolutamente desleal e
uma exploraçao ainda maior, nao so as sociedades ja desenvolvidas, mas
principalmente, as nações mais pobres e menos desenvolvidas. Como
assevera e Eurodeputada, nao se compreende o porque de um acordo destas
dimensões em duas sociedades que ja detém altos percentuais de
concentração de riqueza e comercio, a nao ser a ganância e a intenção de
beneficiar pequenos grupos que acabariam com o comercio local e trariam um
aumento
da taxa de desemprego, da pobreza e da desigualdade social.
Assinala que o Tratado tem uma importância estratégica no sentido de impor
uma ordem mundial segundo seus próprios critérios e interesses. No mundo
globalizado o comércio é o que move, entre outras coisas, os empregos, e os
Países que estão fora deste circulo e que se encontram em vias de
desenvolvimento, tentam, através de organismos internacionais, frear estes
pactos, e o TTIP se mostra como uma forma de possibilitar uma saída
431
SÁNCHEZ, Lola, ¿Que es el TTIP? Disponível em https://www.youtube.com/watch?v=I8ufKMatDvY,
acesso em outubro de 2015
432
Aliança formada pelos cinco maiores países do mundo, em vias e desenvolvimento: Brasil, Russia,
India, China e Sul de Africa. Disponivel em http://civilbrics.ru/en/brics/, em outubro de 2015
248
estratégica pelas “portas dos fundos” provocando, inclusive, a neutralização
das ações daqueles organismos433.
Como se viu com o TTIP, por exemplo, a linha de ação que vem
adotando os EE UU se dirige a homogeneização de todo o comércio mundial e
segundo políticas que consideram sejam adequadas, centradas num modelo
de ideologia neoliberal, concentrada na liberação do mercado, “a través de la
privatización acelerada , la desregulación, y la liberación del comercio” 434 ,
acrescido a isso, ingredientes que, de momento, são desconhecidos, mas
certamente avessos a garantias de direitos e interesses coletivos.
O Tratado está dividido em três pilares 435 . O primeiro relativo a
Impostos e Taxas, isto é, as taxas nao podem ser obstáculos as exportações e
por isso devem ser reduzidas ou eliminadas. Nao se acredita que isso resulte
efetivo , realmente, pois as taxas ja sao baixas hoje em dia.
O segundo, concernente a Regulamentação de Normas, isto é,
harmonizaçao das normas jurídicas. Esta intenção é a mais perigosa, pois o
que se quer é que as legislações sejam equivalentes, o que se torna muito
difícil a se considerar que os standars dos EE UU sao muito baixos. Tenha-se
em conta, por exemplo, que os EE UU nao ratificaram Convênios Coletivos da
OIT de proteção ao trabalhador, como por exemplo, os relativos a liberdade
sindical, o que vai na contramão ao direito europeu. Fixar um patamar mínimo
de proteçao, certamente nao levará em conta o direito europeu, pois EE UU,
certamente, nao concordaria em incrementar seu grau de proteção para se
equiparar aos europeus. Da mesma forma, as normas relativas a proteçao ao
consumidor e ao meio ambiente. Lola Sanchez observa que esta característica
de Tratado vivo, isto é, um tratado que constantemente vai modificar a
legislação interna que na Europa e a Europeia, a Estatal e, no caso da
Espanha, das Comunidades Autônomas e Municípios. Este Tratado seria uma
legislação supranacional que estaria acima da legislação europeia e que diria
433
SÁNCHEZ, Lola¿Qué es el TTIP?.....
434
BELLO, Walden. Desglobalización – ideas para uma nueva economía mundial. Icaria Editorial,
Barcelona, 1ª ed., 2004, p.11.
435
SÁNCHEZ, Lola, ¿Que es el TTIP? .....
249
qual a lei deveria ser aplicada. Isso seria concretizado por um Conselho de
Cooperaçao Regulatória que nao se sabe ao certo como funcionará, mas teria
em sua constituição funcionários norte-americanos, europeus e os lobbies das
indústrias americanas e europeias e eles decidiriam se uma lei poderia ser
aplicada ou nao segundo seus critérios (quiça pessoais), o que iria contra a
democracia e soberania de um Estado. Isso seria a sentença de morte as
cidades pequenas e aos Países mais pobres.
Esta cooperaçao levaria ao
reconhecimento mútuo, isto e, Europa, por exemplo, deverá tratar da mesma
forma que os EEUU tratam, a entrada de carne com hormônios e produtos
transgênicos, criando-se uma nova forma de etiqueta do produtos em que nao
se daria ao consumidor a informação sobre a origem do produto, fato este que,
hoje, em Europa, é absolutamente proibido. Qualquer tipo de legislação que
protege tais cidadãos é um obstáculo e por isso, todo obstáculo tem que ser
removido em beneficio da circulação do capital, como por exemplo, a fixação
de um salário mínimo. Consideram ainda que serviços públicos que haviam
sido privatizados nao se pode mais retornar a prestação pública, pois
consideram isso uma expropriação e uma vez privatizado nao poderia mais
retornar as mãos do Estado. Intentam, ainda, abrir as concorrências publicas
as grandes multinacionais em uma concorrência absolutamente desleal com as
empresas menores e regionais
Por fim, a terceira parte se refere a proteção dos investimentos, sao
as chamadas cláusulas ISDS que se refere a forma como se soluciona os
conflitos entre Estados e investidores. As empresas poderiam demandar os
Estados em razão de leis que afetem seus benefícios esperados e futuros.
Todavia esta demanda teria que levar a um Tribunal privado, estando vedado o
recurso a Tribunais públicos. O Tribunal arbitral funcionaria a portas fechadas.
E os Estados nao poderiam demandar as empresas por estar violando, por
exemplo, direitos humanos ou fundamentais.
Verónica Gómez Calvo 436 , membro da Comissao Internacional da
ATTAC na Espanha, nos dá o exemplo da demanda que sofreu o Uruguay por
436
CALVO, Verônica Gómez, El Golpe de Estado que se está Preparando en Siencio , disponivel em
https://www.youtube.com/watch?v=9Rjd1rMvtkg, em outubro de 2015
250
parte da empresa Philip Morris porque aquele País teria promovido campanha
antitabaco em beneficio da saúde pública. A empresa pretende uma
indenizaçao de 2000milhoes de dólares ante a decisão do Uruguay de, em
cumprimento as normas da OMS, retirar o mercado sete dos 12 produtos
comercializados por ela, bem como de aumentar em 80% as advertência nos
pacotes de cigarro com mensagens sobre os riscos do tabaco. O fundamento
da demanda teria sido a violação ao Tratado bilateral firmado entre Suiça e
Uruguay. O processo esta em tramitação e em junho deste ano, dando
continuidade as ações aumentou o imposto sobre tabaco e segue com as
campanhas. Formou-se no âmbito do Centro Internacional de Arreglo de
Diferenciais Relativas a Inversiones (CIADI) do Banco Mundial , um Tribunal
arbitral especificamente para decidir a questão. Composto por três árbitros,
sendo indicados, um pela empresa, outro pelo Estado e um terceiro por ambas
as partes. Em setembro 2011, o Tribunal determinou a confidencialidade dos
procedimentos.
A proposta da TTIP seria, exatamente a formação de um
Tribunal ad hoc formado, da mesma forma, por três advogados privados (um
que faz as vezes do juiz, outro que defende os interesses da corporação e
outros, os interesses do governo).
Nao só os Paises da UE 437 e as organizações sociais 438 vem
criticando esta ação. No mesmo diapasão, nos EE UU439 se critica o TTIP que,
ao que parece , tem atendido tao somente os interesses dos funcionários que o
negociam à margem dos interesses sociais e Estatais.
Como se vê, a chamada globalização econômica que, além dos
conceitos já vistos, segundo define a Real Academia Espanhola, seria a
tendencia de los mercados y de las empresas a extenderse, alcanzando una
dimensión mundial que sobrepasa las fronteras nacionales 440 ,
437
não tem o
STOP TTIP, disponível em http://stopttip.net, aceso em outubro de 2015.
438
Gaceta Sindical: No al TTIP, disponível em http://www.ccoo.es/cms/g/public/o/6/o59262.pdf, acesso
em outubro de 2015
439
Atlantic-Community.org, Top 3 Reasons why US should oppose TTIP, disponível em
http://www.atlantic-community.org/-/top-3-reasons-why-us-should-oppose-ttip, acesso em outubro de
2015
440
Disponível em www.rae.es, acesso em outubro de 2015
251
condão de causar tantos malefícios. O que exsurge de modo absolutamente
agressivo, é que a movimentação global do capital nascida da imposição e
diálogo falacioso do neoliberalismo apresenta um lado muito perverso que é,
justamente, o de destruir as instituições e a própria democracia e manter todos
na qualidade seus reféns através do pânico e do medo que incute aos Estados
e a sociedade de não se adequar ao mercado e assim se quedar alijado de
qualquer possibilidade de desenvolvimento ou de subsistência. Pode se dizer
que logrou construir um “Estado” próprio que, com sua rede de influencias e
meios de ação, vem provocando a diminuição dos Estados soberanos,
destruindo princípios democráticos, obviamente desconhecidos
Os processos de desregulamentação da economia têm levado os
Estados a miséria e, o que parece pior, a cada vez mais afundar-se em pactos
transnacionais que somente serviram para aumentar a exploração regional a
um alto custo à sociedade e, principalmente, aos trabalhadores, que cada vez
mais se veem encolhidos e impotentes diante do poder do capital e da rapidez
e eficiência com que se movimenta para destruir situações jurídicas que antes
eram mais sólidas, como ocorre, por exemplo, com o movimento sindical que
se vê cada vez mais fragmentado e enfraquecido.
O que se intencionava obter da globalização é a possibilidade da
integração econômica e social saudável. Todavia, o resultado nefasto que se
esta produzindo no mundo, não decorre, necessariamente desta extensão,
mas sim das politicas impostas pelas medidas neoliberais, ditadas por Wall
Street e que através de um discurso falacioso acabou por seduzir e induzir
Países de dimensões e condições absolutamente distintas e que em razão da
cultura e da aspiração de apreender o que a Europa ensinou ao mundo,
imaginaram que não conseguiriam lograr sobreviver sem os investimentos e
estabelecimento em seus territórios das multinacionais.
É
certo
que
ação
das
empresas
transnacionais,
quando
estabelecidas no território nacional acabam por trazer um aumento no número
de empregos ou taxas melhores de ocupação, fato este que se pode obter nas
estatísticas do Banco Mundial sobre o aparente crescimento econômico das
respectivas regioes. Todavia, o que se tem mostrado é que, as mobilidades do
252
capital tem resultado em condições de trabalho aquém dos índices mínimos
propostos, aumento do trabalho precário, desigualdade social acentuada e
exploração da mao de obra, resultando, para o Pais e para a população, várias
consequências paralelas que terão transparência tão somente no âmbito
regional de cada Pais.
Dai o interesse do Capital nos Países terceiros ou mais pobres.
Deles podem aproveitar a mão de obra não especializada, as leis mais
flexíveis, os sindicatos menos representativos, suas riquezas naturais, o maior
grau de corrupção entre governos que permitem explorações maiores, a
passividade do povo que não tem uma formação política efetiva, bem como
guardam na história o fato de sempre terem sido doutrinados pelos Países
exploradores e conquistadores. Seus sindicatos não tem força política tão
eficiente e, ainda, convivem com a crise do movimento sindical do final do
século XX e inicio do século XXI em que as flexibilizações das relações de
trabalho provocaram segmentações dentro das empresas e divisão entre os
trabalhadores.
Vivemos uma época que nem o Velho Mundo, nem o Novo Mundo,
conseguem ver claramente uma solução para as crises mundiais e a redução
das desigualdades sociais. A todo tempo se fala em crise econômica e o
mundo volta os olhos para ajustes econômicos e análises econômicas. E o que
se pode questionar é se, efetivamente, é a economia e os mercados que estao
em crise, pois a concentração de grandes capitais segue, ao que parece, sem
muita resistência, esmagando a pulverizando, cada vez mais, direitos sociais e
a autonomia dos Estados, fragilizando as sociedades mais pobres e
fomentando as desigualdades sociais.
253
4. A crise das relações de trabalho e a posiçao Estado
Há que se reconhecer, no entanto, que as crises econômicas
geradas no mundo pelo capital transnacional e a desregulamentação tem um
valor enorme que é a de tornar o mundo mais transparente441 e isso se torna
possível graças a grande eficiência da tecnologia. Antes, as crises ocorridas no
mundo eram situações que atingiam países mais pobres e menos
desenvolvidos. Os escândalos de corrupção e as ações dos governos eram
mais regionalizadas.
Todavia, as últimas crises ocorridas tiveram o condão de mostrar ao
mundo situações antes que não eram tão expostas aos olhos das populações.
Assim, há que se reconhecer que o “lado positivo da crise” é, justamente, de
tornar as sociedades mais transparentes, a ponto de, em tempo real, o mundo
ter conhecimento do que ocorre de Norte a Sul com acesso maior a informação
e condições de reunir informações para soluções que possam ser mais
eficientes. E, nao obstante os avanços da tecnologia, ha que se reconhecer
que nao temos conhecimentos suficientes e adequados para fazer propostas
concretas de maneira vigorosa , para uma justiça social global, porque, como
assinala Boaventura de Souza Santos
442
quando trata do tema das
Epistemologias do Sul, nao há justiça social global, sem justiça cognitiva social
global. As correntes hegemônicas do norte e ocidental que dominam os
saberes, os poderes e as economias nao sao monolíticas, mas ha, dentro
delas, correntes que sao dominantes e é contra ela que se propõe uma
alternativa que deve partir de grupos sociais que foram dominados e que
sistematicamente vem sofrendo pela dominação de políticas de austeridade
daquelas correntes dominantes443.
441
SANTOS, Boaventura de Souza, aula Direitos Humanos ou Democratizar a Democracia, disponível em
://www.youtube.com/watch?v=I1G8gdbOY34, acesso em outubro de 2015
442
SANTOS, Boaventura de Souza, Porquê as Epistemologias do Sul?
https://www.youtube.com/watch?v=ErVGiIUQHjM, em outubro de 2015
443
SANTOS, Boaventura de Souza, Porquê as Epistemologias do Sul? .....
254
Disponível em
Próximo ao final do século XX, EE UU e UE impunham
determinadas fórmulas que prometiam resolver os problemas do mundo e
tinham a credibilidade e confiança dos demais países, ou seja, serviam de
modelo
democrático
e
de
desenvolvimento.
Depois
da
adesão
ao
neoliberalismo, tem destruído conquistas democráticas dos séculos sem que se
possa avistar no que resultará as ações implementadas pelos ajustes
supranacionais que guardam como fundamento primordial, a hegemonia
econômica.” El capitalismo mundial al debilitar el conjunto de valores de la
sociedade laboral en los países occidentales, resquebraja además la alianza
historica entre capitalismo, Estado assistencial y democracia. Que nadie se
llame a engano: el capitalismo de los propietarios, que no tiene otro objetivo
que los benefícos y produce el divorcio entre trabajadores, Estado
(assistencial) y democracia, está renegando de sua propia legitimidad. La
utopia neoliberal es una forma de analfabetismo democrático. El mercado como
tal no es portador de su propia justificación. Este sistema económico es sólo
viable en alternância con la seguridade material, los derechos asistenciales y la
democracia; en una palavra, cone el Estado democrático” 444.
Os movimentos globais, as propostas de uma política de
desenvolvimento tiveram, portanto,
um efeito contrário e produziram mais
subdesenvolvimento, trazendo para aqueles países que foram o modelo de
democracia e desenvolvimento, problemas que estavam deles muito distantes,
pois pertenciam a um outro mundo. Ou seja, os problemas que antes eram dos
denominados países do Sul445, passavam a ser , agora, também dos países
do Norte446 . O que se percebe é um sentimento de esgotamento dos modelos
e instituições da Europa e dos EE UU que parecem nao ter alternativas para o
444
BECK, Ulrich. Un Nuevo Mundo Feliz – La precariedad del trabajo en la era de la Globalización, Paidós
Ediciones, Barcelona (Espanha), 2009, pp. 12-13
445
Nao sao geograficamente situados no Sul do Mundo, mas se refere aqueles grupos que sao
dominados, sao grupos que sofrem em razão da política patriarcal dominante e existem em todos lugar,
inclusive na Europa, Nova Zelândia, como pode se referir a um Pais como Bangladesh ( SANTOS,
Boaventura de Souza, aula Porquê as Epistemologias do Sul? ....)
446
Sao os países ou grupos de dominaçao que impoe suas políticas e tentam imprimir sua hegemonía,
dominando os grupos mais fracos e impondo-lhes o sofrimento ( SANTOS, Boaventura de Souza, aula
Porquê as Epistemologias do Sul? ....)
255
neoliberalismo
447
.
Reflexos estes que foram trazidos pela economia
globalizada. O desemprego e as desigualdades sociais, em maior ou menor
escala, passa a ser um problema global, existente
nao so nos países
subdesenvolvidos, mas também naqueles de onde partiu a democracia e onde
nasceram os direitos fundamentais e sociais.
O índice de desemprego e de recortes de direitos sociais nunca foi
tão grande como o que se vivencia neste momento. A negociação do TTPI, do
TTP e a indignação com a atual situação que passa a Grécia, por exemplo, tem
mostrado que as fórmulas do prometido desenvolvimento e melhoria de
qualidade de vida nao é tao eficaz como se intencionou no desenho original ou
como pregam os discursos capitalistas nas negociações de pactos coletivos.
É certo que as desigualdades sociais e exclusões, nunca foram um
privilégio do século XX e XXI, sempre existiram nas várias sociedades e
aparecem com diferentes formas. Marx
448
desenvolveu, a partir destas
constatações, as diferentes formas de desigualdades nas sociedades
capitalistas, apontando para a exploração do ser humano e na dominação de
uma classe sobre outra de modo que o capitalismo só sobreviveria, segundo
sustentava com esta concentração de propriedade e riqueza
por uns em
detrimento de outros.
Tampouco
Keynes,
o
economista
a
quem
se
atribui
a
responsabilidade pela teoria neoliberal, em nenhum momento, de verdade,
estaria de acordo com a hegemonia do mercado. Era favorável a redução das
desigualdades através de uma açao pública eficiente. Nao estava de acordo
com o socialismo, pois acreditava que nao era a propriedade “de los medios de
producción la que conviene al estado asumir. Si este es capaz de determinar el
monto global de los recursos destinados a aumentar esos medios y la tasa
básica de remuneración de quienes los poseen, habrá realizado todo lo que le
corresponde. Además, las medidas indispensables de socialización pueden
introducirse gradualmente sin necesidade de romper con las tradiciones
447
SANTOS, Boaventura de Souza, aula Descolonización del Pensamiento Crítico,
https://www.youtube.com/watch?v=ZnMYIDNOJEo, acesso em outubro de 2015.
448
disponível em
MARX, Karl y ENGELS, Friedrich. Obras Escogidas. Editorial Comares, Granada (España), S.L., 2012, pp.
32-42
256
generales de la sociedad” 449 . Depreende-se de sua teoria que, jamais, se
conformaria com regras impostas por uma única economia em detrimento de
outras.
À exceção da formação da UE, os demais pactos econômicos
prescindem de cláusulas sociais e de estrutura adequada para solucionar
questões que possam surgir de eventuais conflitos, o que ratifica a falácia do
discurso do governo peruano quando compara o TTP com o bloco Europeu450.
Tampouco o MERCOSUL
logrou ser um organismo que possa
servir de modelo para efetivação de direitos sociais e dos trabalhadores, ou
reduzir desigualdade ou fazer frente as regras econômicas hegemônicas. O
bloco guarda um ranço nitidamente econômico, sem um estrutura eficiente
para desenvolver normas de natureza supranacional que possa, por via reflexa,
tutelar os países que compõem o bloco. Nao obstante discursos sociais, a
promulgação da Carta Socialoaboral e a existência de sindicatos com natureza
pretensamente supranacionais, o processo para se alcançar uma democracia
sólida e um desenvolvimento econômico e social
uniforme e sem exclusões,
representa mais uma aspiração do que uma possibilidade concreta de ocorrer.
Ha no entanto, que se apontar, no âmbito da América Latina, que a
Convençao Interamericana de Direitos Humanos traz um Capitulo cum um
único artigo destinado
aos
Derechos Económicos, Sociales y Culturales
intitulado de Desarrollo Progresivo, dispõe o artigo 26: los Estados partes se
comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la
cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las
normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas
en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el
Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía
legislativa u otros medios apropiados. Como observa Christian Courtis é uma
norma solitária e “poco aplicada por los órganos de protección del Sistema
Interamericano, y ha recibido relativamente poca atención doctrinaria. Tal
449
KEYNES, J.M. Teoría General de La Ocupación, el Interés y el Dinero, Fondo de Cultura Economica
Mexico. 4ª ed, 2003, reempression em 2013. Tradución de Eduardo Hormedo e rev: Roberto Reyes
Mazzoni, p. 354.
450
Ver subitem 3 sobre Acordos Internacionais - TTP e TTIP
257
situación puede ser explicada por diversos factores – tales como el contexto
histórico de crecimiento del Sistema Interamericano, el relativo aislamiento del
artículo 26 en la Convención, la particular técnica remisiva de su redacción, o el
tardío desarrollo normativo de la noción de “progresividad” en materia de
derechos económicos, sociales y culturales. En los últimos años, se ha
registrado un lento avance en la materia en el trabajo de la Corte y de la
Comisión Interamericanas, aunque la jurisprudencia existente es aún
insuficiente
para
ilustrar
de
manera
completa
los
distintos
desafíos
interpretativos que plantea esta cláusula”451.
Todavia há que se reconhecer a importancia deste dispositivo que
deve ser considerada, pois cuida da dimensao coletiva e individual dos direitos
económicos e sociais num contexto de desenvolvimento internacional e nao
somente interno. Ao contrario da clausula 10 da Carta Sociolaboral do
Mercosul que
prevé
que los empleadores o sus organizaciones y las
organizaciones o representaciones de trabajadores tienen derecho a negociar y
celebrar convenciones y acuerdos colectivos para reglamentar las condiciones
de trabajo, de conformidad con las legislaciones y prácticas nacionales,
clausula esta que acaba por ratificar a preponderancia económica do bloco,
subrepondo a organizacao empresarial sobre direitos sociais e do trabalho.
Ademais, tanto no nível europeu quanto
da Organizaçao dos
Estados Americanos há um Tribunal institucionalizado que vem apreciando
questoes, com fundamento nas Cartas Sociais e Tratados respectivos e
enfrentando as tensoes entre as liberdades económicas e sociais, o que nao se
ve em outros ámbitos que tenham pactos transnacionais firmados.
Esta grande transformação das relações que é alavancada nao só
pela
fenômeno
tecnológico
mas
principalmente
pelo
capital
tem,
indiscutivelmente, provocado pela mudança nas características do Estado e
seus objetivos.
451
COURTIS Christian, "Artículo 26. Desarrollo Progresive", en Christian Steiner y Patricia Uribe (eds),
Convencion Americana sobre Derechos Humanos. Comentario, Konrad Adenauer Stiftung-Temis, Bogota
(2014), pp. 654-676
258
Convém, neste momento, retomarmos, brevemente, sobre tema
sobre Estado, Sociedade Civil e Soberania, posto que nao somente a
mobilidade do capital e a tecnologia sao responsáveis pelas crises nas
relações de trabalho e sociais. Trata-se, na verdade, de um conjunto de
situações políticas, econômicas, sociais e jurídicas que sao interdependentes e
devem ser consideradas em seu conjunto.
Bobbio lembra que, com a transformação do Estado de direito em
Estado social, as teorias meramente jurídicas foram abandonadas e a
sociologia política revigorada a qual “tem por objeto o Estado como forma
complexa de organização social (do qual o direito é apenas um dos elementos
constitutivos). O Estado pode ser corretamente representado como o lugar
onde se desenvolvem e se compõem, para novamente decompor-se e
recompor-se, estes conflitos, através do instrumento jurídico de um acordo
continuamente renovado, representação moderna da tradicional figura do
contrato social” 452 . Segue o autor analisando as variações do termo da
sociedade civil, expressão esta que sofreu, junto com a concepção de Estado
várias transformações, reduções e ampliações. Segue Bobbio, citando August
Ludwig von Schlozer (1794) que fez a distinção entre societas civilis sine
imperio e societas civilis cum imperio expressão esta ultima que equivale ao
Estado, como órgão do poder dotado de poder de coação. Esta idéia restritiva
de Estado, termina por concorrer com o “nascimento do mundo burguês: a
afirmação de direitos naturais que pertencem ao individuo e aos grupos sociais
independentemente do Estado e que como tais limitam e restringem a esfera
do poder político; a descoberta de uma esfera de relações inter individuais,
como sao as relaçoes econômicas, para cuja regulamentação nao se faz
necessária a existência de um poder coativo, posto que se auto-regulam”453.
Se pode
concentrar assim, o Estado em três etapas distintas: a primeira,
segundo o modelo Hobbes – Rousseau, o Estado como conservação-
452
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade – para uma teoria geral da política, editora Paz e
Terra S/A, Sao Paulo (Brasil), 14ª ed., 2007, pp.27 e 57, tradução Marco Aurélio Nogueira.
453
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade ..... pp. 33-34
259
regulamentaçao da sociedade natural 454 ; o segundo em que suplanta esta
sociedade
e atinge a máxima racionalização como entidade que contem a
sociedade civil e a supera para se transformar numa unidade orgânica e não
uma mera universalidade formal como era antes e, com a nova ordem trazida
pela
revolução industrial, passa a ser um prolongamento, conservação e
estabilização do estado da natureza. A
sociedade e historicamente
determinada, caracterizada por certas formas de produção e relações sociais.
No terceiro modelo o Estado não, se apresenta mais como superação da
sociedade civil, mas como simples reflexo dela. Se a sociedade civil é assim,
assim o é o Estado. O Estado contem a sociedade civil, não para resolvê-la em
outra coisa, mas para conserva-la tal qual é; a sociedade civil, historicamente
determinada, não desaparece no Estado, mas reaparece nele com todas as
suas determinações concretas (Marx e Engels)455 .
A constituição do Estado, como o conhecemos hoje, começou a
aparecer no século XIX. Canotilho aponta três razoes distintas para o
aparecimento do termo: uma de ordem semântica, conexa ao processo
constituinte francês (Estado-naçao) e americano (Estados Unidos); outro de
ordem
político-sociológica, assentada na separação Estado-Sociedade; a
última, fundada na razão filosófica-política , em que a ordem do Estado é
designada pela Constituiçao que só se compreende por intermédio dele: “a
constituição é uma lei proeminente que conforma o Estado”456.
A soberania, por sua vez, é um objeto elementar da constituição do
Estado, necessária para se administrar e se impor sobre as vontades
individuais e coletivas. O Estado tem poder de decisão porque é dotado de
soberania, a qual lhe é conferida pela sociedade civil. Como acentua Canotilho,
a soberania traduz-se “num poder supremo no plano interno e num poder
independente
no plano
internacional. Se articularmos a dimensão
constitucional interna com a dimensão internacional do Estado poderemos
454
BOBBIO, Norberto. O Conceito de Sociedade Civil, ediçoes Graal. Rio de Janeiro (Brasil),1982.
Traduçao Carlos Nelson Coutinho, p. 19-20.
455
BOBBIO, Norberto. O Conceito de Sociedade Civil......, p. 21-22.
456
CANOTILHO, JJ Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituiçao, Almedina editora, Lisboa
(Portugal) 7ª ed., 2003, p.89
260
recorras os elementos constitutivos deste: (1) poder político de comando; (2)
que tem como destinatários os cidadãos nacionais (povo= sujeitos do soberano
e destinatários da soberania); (3) reunidos num determinado território... no
plano interno (soberania interna) traduzir-se-ia no monopólio de edição do
direito positivo pelo Estado e no monopólio da coação física legítima para
impor a efectividade das suas regulações e dos seus comandos... A soberania
internacional... é, por natureza, relativa (existe sempre o alter ego soberano de
outro Estado), mas significa, ainda assim, a igualdade soberana dos Estados
que não reconhecem qualquer poder superior acima deles (superiorem non
recognoscem) ”457.
Enrique Dussel sustenta que a sede do poder esta no povo, que a
soberania nao é um poder do Estado, mas este tem o exercício delegado do
poder do povo e por isso o povo elege representantes delegando os poderes a
eles para que os represente como a vontade e as necessidades do povo, o que
legitima o povo a destituir seus representantes se nao exercem os poderes de
representação na forma e modos como lhes foi cedido este poder458.
E certo que as organizações internacionais, as diversas evoluções
porque passaram as sociedades de norte a sul, importaram na alteração da
forma e da dinâmica dos Estados e das sociedades 459 . Os Estados firmam
cada vez acordos transnacionais e ficam expostos a nova ordem global de
modo que no âmbito individual se ve uma tendência cada vez maior em
declinar da postura individual em favor dos pactos coletivos. Observa Held que
este tendência “responde, em primer lugar, a la perdida de un amplio espectro
de controles – formales o informales – sobre las fronteras que anteriormente
habían servido para restringir la circulación de biens y servicios, factores de la
producción y tecnologia, y el intercambio cultural y de ideas (...) El resultado es
la alteración de los costos y benefícios de implementar diferentes opciones
politicas y la disminucion de la eficácia de aquellos instrumentos que permiten
457
CANOTILHO, JJ Gomes. Direito Constitucional .....p. 90
458
DUSSEL, Enrique, Conferência Foro Nueva Independencia em 08-07-2015, disponível em
https://www.youtube.com/watch?v=6WZsRAbMnUU, acesso em outubro de 2015.
459
HELD, David, La democracia y el Ordem Global.....p.117-118
261
al Estado controlar las atividades dentro y a través de sus fronteras (...) La
nueva política global – que implicam entre otras cosas, processos de toma de
decisiones multiburocráticas entre y dentro de las burocracias gubernamentales
e internacionales, poíticas inducidas por agencias y fuerzas internacionales y
nuevas formas de integracion multinacional entre los Estados, ha creado un
marco dentro y a traves del cual se redefinieron los derechos y las
obligaciones, los poderes y las capacidades de los Estados (...) Puesto que sus
capacidade fueron en un sentido cercenadas y en otro sentido ampliadas, el
Estado comenzó a desempanar una gama de funciondes que ya no se pueden
assumir de forma aislada de las relaciones y los processos regionales y
globales” 460 .
Encontram-se os Estados em um processo de transformaçao de
suas funções e, ao mesmo tempo que deve firmar os pactos supranacionais
pois , como ja se afirmou, o contexto mundial nao permite a atuação
individualizada ou regionalizada, ha que manter sua soberania no sentido de
que segue representando a vontade do povo que dirige. As decisões nao
podem ser tomadas à revelia daqueles que lhes confere o poder de
administração e tampouco dos parceiros na ordem internacional. Ambos sao
destinatários dos resultados dos pactos negociados e das decisões tomadas ,
de modo que os ajustes do TTIP e do TTP, por exemplo, sao, na verdade um
retrocesso ao caminho que se percorreu e vai na contramão de direção dos
vínculos estabelecidos pelo processo de globalizaçao.
Os ajustes supranacionais, quando negociados pelo governos
locais, nao podem perder de vista necessidades internas dos Estados,
considerar suas diferenças culturais, sociais, econômicas e políticas. Dai,
sabendo-se que a globalizaçao impactam de forma diferente em cada Estado,
justamente, porque
sao distintos, dai a importância de se conservar (ou
efetivamente se concretizar) nos pactos econômicos a igualdade no tratamento
entre Estados, independentemente do seu grau de desenvolvimento ou
riqueza. Os Estados devem conservar seus poderes de comandar e de se
auto-organizarem, assumir as rédeas do governo e eliminar a desordem, nao
460
HELD, David, La democracia y el Ordem Global....pp. 118-120
262
permitindo que se instaure o medo e a segurança na sociedade, mas
viabilizando a paz , a segurança e a qualidade de vida e isso deve ser
garantido, ainda que frente o capital globalizado e as pressões do capital.
Plagiando Milton Friedman, “a existência de um mercado livre não
elimina, evidentemente, a necessidade de um governo. Ao contrário, um
governo é essencial para a determinação das "regras do jogo" e um árbitro
para interpretar e pôr em vigor as regras estabelecidas. O que o mercado faz é
reduzir sensivelmente o número de questões que devem ser decididas por
meios políticos - e, por isso, minimizar a extensão em que o governo tem que
participar diretamente do jogo. O aspecto característico da ação política é o de
exigir ou reforçar uma conformidade substancial. A grande vantagem do
mercado, de outro lado, é a de permitir uma grande diversidade, significando,
em termos políticos, um sistema de representação proporcional. Cada homem
pode votar pela cor da gravata que deseja e a obtém; ele não precisa ver que
cor a maioria deseja e então, se fizer parte da minoria, submeterse”461 .
Faz-se mister que os Estados se fortaleçam e retomem a noção de
soberania que, em muitas situações, resta perdida, principalmente diante das
crises financeira se sociais, principalmente quando ocorrem fora dos territórios
mas neles refletem. Os Estados devem preservar suas políticas internas e
saber harmoniza-las com as relações entre países de natureza supranacional,
pois estes pactos nao devem servir para regular a vida interna da sociedade,
justamente por isso sao supranacionais. O limite de cada decisão deve ser
pautado na Constituiçao dos Estados e nos direitos fundamentais e sociais. O
desenvolvimento econômico e consequente melhoria da qualidade de vida de
cada povo em razão das relações internacionais deve ser uma consequência
natural das negociações que deve objetivar justamente o desenvolvimento
econômico e social de todos os países a fim de que as desigualdades sejam
eliminadas se torne possível obter uma qualidade de vida com a garantia de
direitos mínimos ja declarados , inclusive pela OIT, para se ter uma vida
decente.
461
FRIEDMAN, Milton, Capitalismo e Liberdade, editora Record, Rio de Janeiro (Brasil), 1984, p. 12
263
Outra nao pode ser a conclusão que nao a de que acordos como o
TTP ou o TTIP sao antidemocráticos e constituem uma violação aos direitos e
interesses da sociedades, contrariando, assim, o histórico passado e a luta
democrática e cidadã entabulada pelos Estados envolvidos nas negociaçoes. É
intuitivo que os dois pactos transnacionais costurados a revelia das sociedades
que atingem (TTIP e TTP) e com as incertezas que o norteiam, trará
consequências desastrosas aos Países emergentes que certamente terão uma
margem muito menor de negociação de seus produtos e das barreiras que
eventualmente poderão impor as transnacionais estabelecidas (ou que se vao
estabelecer) em seus territórios.
As desigualdades sociais trazidas
pela agressividade do mundo
econômico globalizado e pela ausência de critérios igualitários aos Estados,
“corrompe el concepto de libertad económica, que no concita entre la mayoría,
precisamente, la pasión de las oportunidades ilimitadas. Se ha convertido en
un concepto sospechoso, que provoca pesadilhas de continua inseguridad,
mucha desigualdade y cresciente envidia, al tempo que la pobreza en su seno
se convierte en una condena para toda la vida”462.
Há que se ter em mente que os mercados sao distintos e que
funcionam melhor onde os Estados sao fortes e organizados. Os modelos
capitalistas existentes no mundo sao diversos e se apresentam de formas
distintas. Corrobora isso os pactos econômicos que sao concebidos entre
diferentes países justamente para buscar regras mais homogêneas de
circulação de seus produtos e serviços e, obviamente haverá maior ou menor
sucesso
e estabilidade econômica,
conforme o poder que cada Estado
detenha para organizar seu mercado de trabalho, suas finanças, sua
administração, as regras impostas as empresas que nele se estabelecem, a
proteção do mercado regional, o bem estar de sua população.
Não se pode conceber a idéia de um Estado temer o mercado, pois
é absolutamente certo que os fluxos de capitais e a forma como o mercado se
comporta dependerá
da gerencia estatal. Cada Estado deve decidir sobre
462
ESTAFANÍA. Joaquín, La Economía del Miedo….., p. 144.
264
eventual possibilidade de ceder sua soberania e sua administração aos
interesses privados e, assim, romper com seu papel e natureza democrática,
ocasiao em que passaria a ser um simples departamento de uma multinacional;
ou se assumem o importante papel que devem ter e na condição de
verdadeiros representantes do interesse do seu povo,
administrar a favor
deles os efeitos perversos da globalização. É certo que, as normas internas e
as normativas nacionais no mais das vezes, constituem um obstáculo a
liberdade do capital, o que nao significa que os Estados devem pactuar normas
comuns, pois isso se mostra absolutamente inviável. Tampouco devem fazer
concessoes que acarretaram o empobrecimento da população. Nao se pode
aplicar ao Brasil as mesmas regras e standars que existem na Alemanha;
tampouco se pode privar o Peru de abrir as portas do País para que a
Microsofit se mantenha estabelecida ali.
As normas e regras nacionais nao devem
ser neutralizadas ou
minoradas em razão dos negócios internacionais. Os pactos internacionais
que garantem direitos mínimos devem ser respeitados, bem como a ordem
Constitucional interna. Nao se trata de ignorar a interconexão mundial, que
tem aspectos positivos, como por exemplo a criação de organismos como a
ONU e OIT. O que se propõe, é a existência harmonizada, coerência e
respeito aos direitos sociais e fundamentais, tanto declarados a nível nacional
como supranacional, sem que devam se curvar as normas econômicas ditadas
por organismos como a OMC.
Há que se ter em mente uma consideração apontada por Dani
Rodrik quanto ao cálculo econômico do mercado globalizado: “Si los Estados
son indispensables para el funcionamiento de los mercados nacionales, son
también el principal obstáculo para el establecimiento de mercados globales
(...) sus prácticas son precisamente el origen de los costes de transacción que
la globalización tiene que superar. Esa es la principal paradoja de la
globalización: ¡no puedes arreglártelas sin los Estados y no puedes
arreglártelas con ellos! De ahí que los mercados globales sean doblemente
problemáticos: les faltan los apuntalamientos institucionales de los mercados
nacionales y se encuentran entre los límites institucionales existentes. Esta
doble maldición deja a la globalización económica en una situación frágil y con
265
muchos costes de transacción, incluso cuando no existen restricciones directas
sobre el comercio y las finanzas transfronterizas. Y hace que la búsqueda de
una globalización perfecta sea una misión condenada al fracaso. Los
monopolios comerciales de los mercantilistas ofrecían una solución a estos
dilemas. Gracias a su poder coercitivo, similar al de los Estados, estas
compañías imponían sus propias reglas a las poblaciones extranjeras de tierras
lejanas. No obstante, con el tiempo llegaron a ser menos eficaces y
demostraron ser incapaces de manejar a las poblaciones locales descontentas
al mismo tiempo que la narrativa del mercantilismo perdía su atractivo. El siglo
XIX – la primera época de verdadera globalización– tendría que apoyarse en
mecanismos diferentes463.
Esta difícil harmonização entre mercado e Estado,
entre as
posições econômicas mais conservadoras e as mais liberais, a inexistência de
barreiras para o movimento do capital, o aumento da desigualdade social e a
reiterada exploração da mao de obra fundam a dialética sobre como deverá o
Estado se comportar para garantir a dignidade do seu povo e, mais
especificamente para o conteúdo do nosso trabalho, quais ações deverá
empreender para manter a integridade dos direitos
dos trabalhadores e
conservar os postos de trabalho e, assim, harmonizar o principio da liberdade
econômica com a liberdade de trabalho e o direito fundamental ao trabalho.
Surge aqui o principal papel do Estado. Sua regulamentação e a
normatizaçao do mercado local devem se mostra mais eficientes no âmbito
interno e os pactos transnacionais devem servir para garantir esta melhoria de
vida e nao para estimular a pobreza e os desajustes internos das respectivas
regiões com o aumento da desigualdade social e da pobreza. As regras de
funcionamento do mercado devem ser mais concretas, claras e honestas. A
intervenção será maior ou menor dependendo do tipo de governo, da cultura,
da história do País e das políticas a serem adotadas. Ha que existir regras
transparentes e um sistema institucionalizado em âmbito supranacional como,
463
RODRIK, Dani, La paradoja de la globalización: la democracia y el futuro de la economía mundial.:
Antoni Bosch editor, 2011. ProQuest ebrary Web., Espanha, 15 July 2015, pp. 43-44.
266
por exemplo, Tribunais preparados e pre-constituídos e isentos para deliberar
sobre questões que porventura necessitarem de uma solução ou interpretação.
Mas que tais decisões tenham força vinculante assim como as regras
relacionadas as garantias de direitos sociais e do trabalho, que devem conter
os pactos globais.
O mercado global, portanto, é denominado pela tecnologia, pelo
sistema financeiro e um investimento a escala global. À exceção da UE que
tem uma estrutura institucional diferenciada, os ajustes entabulados pelos
Países, tem natureza fundamentalmente econômica e carecem de uma norma
comum, concentrando-se fora da soberania dos Estados. Sao extra-estatais e,
não obstante conservam esta característica, não guardam um marco
regulatório comum. Por consequência, não legitima nenhum Pais a pretender
impor o seu modelo econômico, justamente porque as desigualdades culturais,
regionais e locais devem ser respeitadas e harmonizadas. Será o modelo
americano o mais adequado para o Paraguai? Ou o modelo Sueco o mais
adequado para a Grécia? Ou o modelo Japonês o mais adequado ao Brasil?
Parece-nos absolutamente incompatível com o Estado social e democrático
qualquer tipo de intento de hegemonia, ao contrário se mostra uma verdadeira
violação a soberania Estatal.
Fixado o ponto de que nao se pode determinar um modelo universal
de tipo de estado, politica e cultura, é certo que, ao contrário, os direitos
conquistados, fundamentais, de natureza social , coletiva ou individual,
deveriam seguir um estandar
internacional. Quando a OIT estabelece, no
âmbito das relações de trabalho uma Declaraçao sobre princípios e direitos
fundamentais, os países devem acolher como postulado máximo dentro de
seus territórios e acima das negociações econômicas. Recorde-se que a OIT é
um organismo internacional, nao vinculado a nenhum pais ou partidário de
algum governo em especial. Criada, por concessão dos próprios Estados que
entenderam pela necessidade de um organismos supranacional e isento, sob a
“convicçao de que a justiça social é essencial para garantir uma paz universal e
267
permanente”464 . Considera, ainda, que o crescimento econômico é essencial
mas nao suficiente para assegurar a equidade, o progresso social e a
erradicaçao da pobreza, o que confirma a necessidade de que a OIT promova
políticas sociais sólidas, justiça e instituições democráticas” 465
publicou a
tanto que
Declaraçao relativa aos Princípios e Direitos Fundamentais no
Trabalho.
Esta Carta estabelece como direitos fundamentais: (a) a liberdade
sindical e o reconhecimento efetivo do direito de negociação coletiva; (b) a
eliminação de todas as formas de trabalho forçado ou obrigatório;(c) a efetiva
abolição
do
trabalho
infantil;
e
(d) a eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação. Estes
estandartes mínimos devem nortear toda negociação internacional e, mas que
isso, trata-se de estabelecer “una regulación homogénea de las condiciones
de trabajo de una empresa o grupo de empresas transnacional, se trata de
establecer unas ciertas precondiciones de ejercicio de la actividad de la
empresa respecto de los trabajadores a su servicio, con independencia del
lugar concreto en el que se sitúe”466.
Nao se trata de adotar um modelo de Estado ou outro, uma política
mais ou menos liberal. Cuida-se de respeitar as decisões adotadas pelos
diversos países membros deste organismo nos seus ajustes econômicos. A
OIT vem enfrentando o tema e estabelecendo programas e agendas para que
seja possível o cumprimento de um pacto mundial para a recuperação
econômica e a empregabilidade. Em 2008 ja havia publicado a Declaración de
la OIT sobre la Justicia Social para una Globalización Equitativa467 e em 2009
464
Considerando da Declaraçao da OIT sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho e seu
Seguimento, disponível em http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/---ilobrasilia/documents/publication/wcms_230648.pdf, acesso em outubro de 2015.
465
Considerando da Declaraçao da OIT sobre os Princípios e Direitos Fundamentais…..
466
BAYLOS, Antonio, “Un Instrumento de Regulación: Empresas Transnacionales y Acuerdos Marco
Globales”, Cuadernos de Relaciones Laborales, 27 nº 1, 2009, p. 113
467
Disponivel
em
http://www.ilo.org/global/meetings-and-events/campaigns/voices-on-socialjustice/WCMS_099768/lang--es/index.htm, acesso em outubro de 2015.
268
firma o
Pacto Mundial para el Empleo 468 formulando propostas e medidas
políticas que os Países adotar para alargar e garantir a segurança social e a
empregabilidade, recordando sempre da necessidade de se respeitar os
princípios de direitos fundamentais do trabalho, a igualdade de gênero e o
diálogo social, com fomento de medidas que possam garantir a concretização
destes postulados.
O que se ve e um esforço da OIT em tentar inserir nos pactos
econômicos a proteção e respeito aos direitos sociais. A declaração para uma
globalizaçao equitativa “surge en un momento político crucial, que re eja el
amplio consenso acerca de la necesidad de una fuerte dimensión social en la
globalización, que permita conseguir mejores resultados y que éstos se
repartan de manera más equitativa entre todos. La Declaración constituye una
brújula para la promoción de una globalización equitativa basada en el Trabajo
Decente, así como una herramienta práctica para acelerar el progreso en la
aplicación de la Agenda de Trabajo Decente a nivel de país. Asimismo, re eja
una perspectiva productiva que destaca la importancia de las empresas
sostenibles para la creación de más empleo y oportunidades de ingresos para
todos”469. Na verdade representa a continuidade da agenda estabelecida no
Pacto que “hace un llamado a los países donantes y a los organismos
multilaterales a fin de que consideren proporcionar financiación, inclusive con
cargo a los recursos existentes para responder a la crisis, para la puesta en
práctica de las recomendaciones y las opciones de política propuestas en el
mismo. El Pacto puede contribuir a reforzar y hacer más eficaz la coordinación
de las políticas y las medidas que se emprendan entre todas las
organizaciones internacionales pertinentes, incluyendo a las Naciones Unidas,
las instituciones de Bretton Woods, las organizaciones regionales y los bancos
de desarrollo”470.
468
Disponível
em
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/--relconf/documents/meetingdocument/wcms_115078.pdf, acesso em outubro de 2015
469
Declaración de la OIT sobre la Justicia Social...
470
Pacto Social del Empleo…..
269
O fato é que o direito do trabalho e ao trabalho sofrem os impactos
deste mercado global e não consegue acompanhar a mobilidade supranacional
do capital o qual nao se encontra vinculada a um determinado território e tem
capacidade de impor regras unilaterais nas localidades que se estabelece. A
mao de obra, sem embargo das transformações já analisadas anteriormente
em razão da nova sociedade e sua cultura, segue sendo local, isto é, mesmo
considerando a natureza da classe trabalhadora da Geraçao X, ainda assim, a
arregimentação da mao de obra, é local, seja ela centralizada ou nao. O
trabalhador presta serviços num território delimitado, ainda que o fruto do seu
trabalho possa cruzar a fronteira do País em que esta. Some-se a isso que as
diferenças de legislações internas são um fator de grande importância para
impactar as negociações, variando as legislações nos pontos de maior ou
menor proteção, maior ou menor capacidade de se flexibilizar condições de
trabalho.
Dai nao se estranhar que o Pacto propõe que os Estados devam
reconocer la contribución de las pequeñas y medianas empresas (PYME) y de
las microempresas a la creación de empleo, y promover medidas como el
acceso a un crédito asequible que les permita asegurar un entorno favorable
para su desarrollo; e
reconocer que las cooperativas, desde las muy
pequeñas a las grandes multinacionales, proporcionan empleos en nuestras
comunidades, y aportarles un apoyo específico adaptado a sus necesidades471
.
Além do mercado de trabalho nao ser
global, some-se que a
vulnerabilidade da mao de obra e as oportunidades de fraudes contratuais
através de subcontratações , terceirizações e quarteirizações encontram um
ambiente muito mas facilitado nestas relações, justamente pelo grau de
informalidade que possuem e que representam um numero significativo nos
Paises em desenvolvimento e sem controle de fiscalização eficiente.
Os trabalhadores seguem sendo contratados nos locais em que as
empresas se estabelecem. As crises econômicas provocam mudanças
profundas nas relações de trabalho, sempre a busca de reduzir o custo da
471
Pacto Social del Empleo…..
270
produção e aumentar a competitividade no mercado global, muitas vezes às
custas dos sacrifícios das empresas locais ou de sua absoluta exclusão. O
aumento do desemprego por elas gerado desafia os governos locais e a OIT a
encontrar soluções para um modelo que se busca construir e que possa
resgatar os valores e condições mínimas de trabalho. Umas das principais
consequência geradas foi o aumento da mao de obra informal e sua
descentralização com a consequente e respectiva baixa qualidade; a
exploração do trabalhador e as politicas adotadas pelo estado favorecendo a
liberalizaçao do mercado, permitiu que se pudesse assistir seus rendimentos
caírem ou desaparecerem, aumentando a pobreza e a desigualdade social,
tudo isso em evidente oposição ao modelo normativo defendido pela OIT.
Cumpre
registrar,
por
fim,
que
a
Conferencia
sobre
a
Regulamentaçao para o Trabalho Decente, concluiu que torna-se necessário,
“en vez que desregulación, lo que se necesita son marcos legislativos sólidos
asociados a mecanismos fuertes de implementación y de aplicación. En primer
lugar, habría que concentrarse en identificar las formas de regulación más
eficaces, que protejan a todos los trabajadores pero que a la vez pueda
adaptarse, si es necesario, a las necesidades particulares de los grupos de
trabajadores tradicionalmente desfavorecidos como las mujeres, los migrantes
y los jóvenes. Los proyectos de investigación presentados durante la
Conferencia confirman que la regulación del trabajo es vital. Sin embargo,
también sugieren que los sistemas normativos deberían ser reformados a fin de
combinar
los
métodos
de
regulación
tradicionales
con
mecanismos
inovadores”472.
A OIT vem representando um importante papel na luta pela
harmonização entre globalização econômica e relações de trabalho a fim de
promover a globalizaçao equitativa. Nao nos parece que termo possa refletir
com fidelidade o que deve constituir a ação da instituição, pois nos parece, por
todos os temas aqui desenvolvidos,
um paradoxo falar em globalização
equitativa. A questão fulcral seria encontrar uma fórmula que pudesse conciliar
472
Disponível
em
http://www.ilo.org/global/about-the-ilo/newsroom/commentanalysis/WCMS_382789/lang--es/index.htm, em outubro de de 2015.
271
o fluxo global do capital com a agenda do trabalho decente desenvolvido pela
instituição, isto e, o objetivo buscado de se permitir que as pessoas possam ter
acesso ao trabalho decente, isto e, com condições mínimas de garantia aos
direitos dos trabalhadores, com uma proteçao social adequada e a garantia da
promoção do diálogo social, que se verifica com a garantia de participação de
associações de trabalhadores e empregadores organizadas e independentes.
Todavia, não basta a ação isolada da OIT sem uma estrutura que se
possa, de verdade, efetivar e concretizar as normas negociadas. Há que se ter
um compromisso estatal com ações de repressão e coerção para que os
direitos do trabalho sejam efetivados e respeitados. Não se pode ter efetividade
se os protocolos relativos a direitos trabalhistas são meramente formais e, não
obstante a importância que tem a instituição, não guarda a adesão dos seus
atos , por exemplo, da principal potencia econômica mundial que pactua
acordos econômicos absolutamente controversos, como o NAFTA, TTP e TTIP,
que são os Estados Unidos. Este Pais, não ratificou , por exemplo, convênios
relativos a direitos fundamentais, são eles: proibição de trabalho forçoso (nº
29); liberdade sindical (nº 87); direito a sindicalização e negociação coletiva
(nº98); igualdade de remuneração (nº100); discriminação (nº 111) e idade
mínima (nº 138)473.
Sustentam os economistas e investidores que se faz necessário
a negociação transnacional a fim de garantir o investimento adequado do
capital. Dai a razão de todos os pactos econômicos estarem fundados na tese
falaciosa sobre a busca pela melhoria da qualidade de vida nos respectivos
países participantes dos pactos e, também, daqueles que deles não participam
diretamente, mas sofreriam seus reflexos.
Nao
se pode conceber que tais objetivos sejam efetivamente
realizados sem que haja o diálogo social que, como acentuado pela OIT seria
absolutamente necessário para elevar la productividad, evitar los conflictos en
el trabajo, así como para crear sociedades cohesionadas 474 . Como lembra
Walden Bello quando analisa todos os processos que levaram ao
473
Disponivel
http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:11200:0::NO:11200:P11200_COUNTRY_ID:102871,
acesso em outubro de 2015
474
ProgramaTrabalho Decente, OIT, Disponivel em www.ilo.org, acesso em outubro de 2015
272
em
neocapitalismo e ao duvidoso processo de liberalizaçao do capital e a política
econômica americana, nao se pode olvidar que “ la globalización empresarial
es un processo caracterizado por la massiva corrupcion y la subversión de la
democracia”475. Portanto, os Estados nao podem permitir se corromper e se
subordinar ao capital globalizado, sob pena de perder sua legitimidade e
soberania, provocando um grande abismo na sua politica e funcionamento
internos e, obviamente, deixando de alcançar os traçados objetivos de sua
existência.
Tampouco se pode aceitar que seja efetivamente verdadeira a
intenção de integração entre países e melhoria de vida a população, com
incremento de postos de trabalho e diminuição da desigualdade quando, o
principal país negociador do pacto, não se subordina as regras de proteção
internacional de trabalho.
Ha que considerar que, como se infere de todos os discursos do
neoliberalismo, o que este sistema mais valoriza nas ações propostas é um
discurso falacioso fundado numa linguagem dirigida a manipular a consciência
publica e a opinião coletiva, principalmente nos países mais pobres, ignorantes
da realidade dos efeitos perniciosos destas negociações. Desenham uma
eficácia e uma ética inexistentes, de verdade, nos pactos econômicos, omitindo
a verdadeira intensão da mobilidade do capital que não servirá, como se viu
ate agora,
aos benefícios prometidos, tampouco aumentará os postos de
trabalho ou servirá para melhorar os serviços públicos, o desenvolvimento
sustentável e a melhoria de condição de vida a população, quando, na
verdade, o que busca, e a hegemonia do sistema econômico americano e do
poder empresarial sob o Estado e a sociedade com o desmantelamento do
Estado. Como ja nos referimos, todos as propostas e pactos econômicos
guardam este mesmo discurso nos seus considerandos e, se isso efetivamente
fosse verdadeiro, porque este século, após tantos pactos e a criação da OMC,
segue acumulando desemprego, dificuldades econômicos, recortes de direitos
trabalhistas, redução de direitos e conquistas sociais, desigualdade econômica
em escala cada vez maior, exclusões sociais e concentração de riqueza em
números nunca antes visto em algumas poucas multinacionais?
475
BELLO, Walden. Desglobalización – ideas para uma nueva economía mundial. Icaria Editorial,
Barcelona (Espanha), 1ª ed., 2004. , pp. 42-43
273
5. Desconstruçao e alternativas
Estas novas características do mercado e das relações que
desencadeia o capital globalizado, aponta para a crise da legitimidade das
estruturas vigentes. Todavia, para a construção de um mundo novo e a
retomada da perspectiva de uma vida melhor e com redução das
desigualdades, as soluções buscadas devem vir alicerçadas num programa
estratégico, com bases solidas e diálogo social homogêneo com respeito as
diversidades culturais, econômicas e espirito de solidariedade.
As considerações postas nos Tratados, Acordos e Normas internacionais que
tratam dos ajustes econômicos devem considerar os reflexos e impactos
econômicos teriam sob direitos sociais e relações com trabalhadores,
incrementando e fortalecendo as organizações sindicais a nível multinacional.
Como lembra Andrea Lassandari, “la “globalización” de las relaciones
económicas golpeó, por tanto, a toda Europa a los sindicatos, en los dos
decisivos y conexos aspectos que caracterizan la identidad y determinan la
actividad: la capacidad de representar y tutelar a los trabajadores”476.
Uma das propostas surgidas entre os economistas
é de se
viabilizara análise econômica do direito e análise econômica do contrato, entre
eles o contrato de trabalho. Propoe-se a utilização dos instrumentos ajustáveis
a compreensão do direito econômico para fazer uma releitura do direito como
um todo. Mackaay e Rousseau477 explicam que nao seria o caso de reduzir a
interpretação a aspectos econômicos, mas sim de se usar o recurso, na lógica
de quem decide, de motivos e razoes que nem sempre sao conscientes, mas
que circundam os vários negócios jurídicos que sao firmados na sociedade.
476
LASSANDARI, Andrea, El sindicato, la Globalización y el Interés Colectivo Transnacional, Revista
Laboral y de la Seguridad Social (Sergio Gamonal, Editorial Legalpublishing, Vol.4, Año 4, 2014,traduzido
por Daniela Marzi.
477
MACKAAY, Ejan & ROUSSEAU, Stéphane. Análise Economica do Direito, Sao Paulo (Brasil): Atlas, 2ª
ed., 2015, traduçcao de Rachel Sztajn
274
Analisam situações em que os bens tornam-se escassos ou que a concorrência
é acentuada, por exemplo, para propor que, a interpretação da norma jurídica
posta , deve voltar ao conteúdo econômico do seu fundamento para a melhor
aplicação da norma jurídica.
Fernando Araujo478, sustenta que a análise econômica do contrato
seria uma
complementaçao a análise jurídica a fim de fazer ressaltar
o
objetivo utilitário do contrato, seus efeitos geradores de riqueza, a vontade de
contratar e possibilitar soluções mais eficientes as adversidades que podem
ocorrer com os contrato de larga duração como ocorre com o contrato de
trabalho, ao qual dedica um estudo especifico em que análise as tendências de
vantagens e desvantagens do trabalhador no momento da contratação e no
curso de vigência contratual.
A teoria da produtividade marginal, em que a oferta de emprego
gerada por uma empresa será calculada até que o rendimento marginal seja
igual ao custo obtido com estas contratações e as vagas de emprego
aumentarao ou diminuirao dependendo da predominância maior (ou menor)
dos efeitos substituição (o trabalhador reduz as horas de lazer por horas de
trabalho a medida da perspectiva de aumento salarial)
ou rendimento (o
trabalhador usufrui mais das horas de ócio e diminui as de trabalho porque a
remuneração alcançada lhe permite) 479 . Partindo de análises econômicas,
afirma que o incremento salarial seria maior no primeiro caso e menor no
segundo e conclui que “a elasticidade da oferta de trabalho” é “decisiva na
determinação do nível salarial” 480 . Nas imperfeiçoes concorrenciais observa
que existem no mercado de trabalho mais trabalhadores que empregadores :
um único adquirente de mao de obra ou um número restrito de empregadores
que acabam por se agrupar, criando uma vantagem objetiva para eles,
empregadores, controlando o mercado. Considera a penosidade da situaçao
para os trabalhadores que se veem reféns do controle do mercado pelos
tomadores de mao. Além deste monopólio o trabalhador tem sua situação
478
ARAUJO, Fernando, Teoria Econômica do Contrato, Portugal: Almedina, janeiro de 2007.
479
ARAUJO, Fernando Análise Economica do Contrato de Trabalho, artigo publicado na Revista Juridica
da Faculdade de Direito de Lisboa, Ano 3 (2014), no 5, 3143-3239 / http://www.idb-fdul.com/
480
ARAUJO, Fernando Análise Economica do Contrato de Trabalho……
275
agravada pelo fato da elasticidade da oferta de emprego ser reduzida em
momento de crise; os trabalhadores se veem sem outras oportunidades de
emprego ou as dificuldades de mobilidades que representam altos custos nem
sempre vantajosos seja para o trabalhador ou empregador481.
Após
a
análise
do
desenvolvimento
da
perspectiva
macroeconômica, visao liberal que permite a flexibilidade dos salarios e preços,
através da auto-regulaçao
e que vê nos sindicatos o único elemento
perturbador desde que reinvidiquem salários acima dos níveis de equilibrio,
adverte para o contraponto da teoría intervencionista fundada na existencia de
um grau de inflexibilidade nos preços e salários que nao admitem
a
interferência do mercado. Do ponto de vista econômico, considera que os
sindicatos e a negociação coletiva seriam uma alternativa para a quebra desta
estagnação, pois reduziria o risco contratual a que o trabalhador estaria
exposto. Entende que um dos principais objetivos da negociação é a
sindicalização e a obtenção de “certo grau de nivelamento e de coesão perante
as condições do mercado, retirando dai poder negocial perante a empresa,
sem que isso se estendesse para valores de empenho e produtividade e, de
toda forma, a negociação, também estaria condicionada a limites de eficiência
seja na negociação do tipo centralizada ou descentralizada (local ou
parcelada).
Segundo entende, a teoría da empresa e seus desdobramentos
justificam a análise econômica da relaçao laboral, permitindo-se assim, a
modulaçao das normas que enquadram a relaçao contratual trabalhista para
se ter uma soluçao mais justa e equilibrada. “A modulação dessas normas
oscilará entre a imperatividade e a supletividade, traçando uma linha entre
áreas de disponibilidade e de indisponibilidade de direitos – o que por sua vez
resultará de uma combinação de considerações, umas que resultam da
relevância colectiva dos interesses em presença, outras que emergem do
respeito que merecem as motivações com que as pessoas livremente
procuram
soluções
contratuais.
À
análise
económica
caberá
muito
particularmente a caracterização destas motivações, remetendo-se ao jurista
que a ela atenda a tarefa de retirar consequências práticas na prescrição, na
481
ARAUJO, Fernando Análise Economica do Contrato de Trabalho…..
276
proibição ou na permissão de condutas”482. Sugere, por fim, considerando os
termos iniciais da contrataçao, os riscos a que o trabalhador esta sujeito por
açoes que vao desde a discriminaçao, as pressoes empresariais e
exploraçoes, até a ruptura contratual. A “via da flexibilização do quadro jurídico
pode trazer vantagens ao nível da eficiência, seja por tornar mais transparente
ao trabalhador os ganhos potenciais que podem advir de um alinhamento dos
seus interesses com os do empregador, no sentido de uma distribuição de
riscos menos desequilibrada”483.
O contrato de trabalho nao pode ser visto somente da perspectiva
da empresa ou economía, uma vez que esta via
nao se preocupa com
equilibrio das relaçoes contratuais trabalhistas, nao considera o desnivel na
relaçao contratual ou os aspectos sociais dos impactos da organizaçao
empresarial. Como acentua Antonio Baylo “la empresa transnacional posee la
virtud de tener múltiples localizaciones y por tanto permite otra tanta variedad
de normas aplicables, en una dialéctica de la unidad y de la diversidad que
aprovecha las diferencias normativas que existen respecto al nivel de
estándares de trabajo y de protección social en un espacio normativo dividido
en Estados como ventajas comparativas en costes de trabajo y en suministro
de mano de obra (…). Posee la capacidad de seleccionar tanto el nivel de
determinación de estándares de trabajo vigentes en el lugar que ha sido
elegido como sede de la producción, como por ello mismo también el de la
aplicación eficaz de dichos estándares, en función del contexto normativo y
judicial del país que se trate y su posición relativa en el mismo. En ocasiones
esta desvinculación del territorio se traduce en la opción por enclaves en donde
se permite una situación de excepcionalidad de cualquier normatividad laboral,
sustituyendo esa imputación normativa por las reglas unilaterales creadas por
la empresa para ese lugar determinado (…). A ello se unen los fenómenos de
concentración de poder y de la capacidad de dirección en la empresa matriz,
que juega también con la fragmentación de las diferentes personalidades
jurídicas de las empresas filiales en los diversos territorios estatales como una
482
ARAUJO, Fernando Análise Economica do Contrato de Trabalho…..
483
ARAUJO, Fernando Análise Economica do Contrato de Trabalho….
277
forma de cortocircuitar la responsabilidad de la empresa en su conjunto
respecto del proyecto global de actuación de la misma”484.
Assim, a teoría da análise económica do contrato de trabalho nao
parece ser uma alternativa
eficiente para o cumprimento do equilibrio de
poderes para proteger a dignidade do trabalhador,
divorciando-se dos
objetivos traçados na agenda da OIT para o alcance da
tutela adequada ao
trabalhador. O modelo liberal afasta-se completamente dos direitos sociais. O
trabalhador nao tem a vantagem de negociar libremente e nao pode arcar com
os custos do risco empresarial, dai nao ser possivel falar em distribuiçao menos
desequilibrada dos riscos 485 ou alinhamento de interesses do trabalhador e
empregador486.
Nao se trata de ignorar a teoría económica, mas sim de aplica-la
naquilo que se pode compatibilizar com a relaçao de trabalho a fim de impedir
a exploraçao da mao de obra, permitir uma melhor condiçao de vida ao
trabalhador e incrementar a empegabilidade, alcançando assim uma
harmonizaçao entre a liberdade económica e os efeitos reflexos que a
mobilidade de capital produz no ámbito regional e internacional das relaçoes de
trabalho.
Quiça, seja possível admitir que por exceçao seja viável a aplicaçao
da análise económica do contrato de trabalho em uma clase muito especifica
de trabalhadores com alto grau de especilizaçao ou naqueles frutos dos altos
investimentos empresariais 487 . Parece-nos incontestável que nao se pode
permitir que por regra, as relaçoes de trabalho sejam desregulamentadas, isto
é, que a negociaçao entre o trabalhador e o empregador se subordinem a
484
BAYLOS, Antonio, “Un Instrumento de Regulación: Empresas Transnacionales y Acuerdos Marco
Globales…………..
485
ARAUJO, Fernando Análise Economica do Contrato de Trabalho….
486
ARAUJO, Fernando Análise Economica do Contrato de Trabalho….
487
Em dialogo mantido com a empresa AIRBUS (Albacete-Espanha), nos foi informado que, por
exemplo, em razao do grau de especilidade dos produtos que fabrica, investe fortemente em alguns
trabalhadores por ela considerados elementos essenciais para a produçao e crescimento empresarial e
que seriam aproveitados como órgaos vitais dentro da empresa e no processo de produçao. Sao
trabalhadores que, em regra, sao contrados sempre diretamente pela empresa e nunca terceirizados.
278
liberdade de contrataçao individual.
Dai a necessidade de se partir do ponto do desnivel da contrataçao
e da necessidade de existência de estandartes mínimos , núcleos duros,
abaixo dos quais nao se permitirá negociaçoes individuais ou coletivas; ou
produçao de normas internas regionais; ou flexibilizaçao contratual com fim de
beneficiar a deslocalizaçao empresarial, fato este que seria causa, inclusive de
dumping social e economico.
Instrumentos internacionais como sao os Tratados da UE, o artigo
26 da Convençao Interamericana sobre Direitos Humanos e o Programa para
uma globalizaçao equitativa, procuraram coordenar as liberdades de capital e
trabalho e quando interpretadas pelos Tribunais competentes, devem guardar
uma interpretaçao que respeite a Constituiçao e ordem interna dos países
signatários. Estas legislaçoes por sua vez, nao podem possuir vazios
normativos ressaltando o fato de que ha direitos que nao se podem subordinar
a condiçao económica.
Os
programas
de
governo
criados
para
a
intensificar
empregabilidade devem ter por objetivo a melhoria das condições sociais,
afastando-se
de possíveis situações em que se poderão criar empregos
precrários ou viabilidade de fraudes contratuais. Os empregos devem ser
diretos e possibilitar segurança ao trabalhador e estabilidade das relações
sociais, sempre atento a progressividade dos direitos.
É possível , como de fato ocorre, que se depare com o problema de
interpretação das normas quando de sua aplicação.
Os Estados sao
heterogêneos, suas culturas e legislações internas. As normas de conteúdo
internacional intentam estabelecer os estandartes máximos e mínimos
justamente porque nao se lhe cabe regular as situações internas e regionais.
Dai a importância dos programas que estabelecem orientações gerais que sao
elaboradas tendo em consideração direitos que ja foram conquistados e sob os
quais nao se pode aceitar uma regressão. Portanto, quando uma norma interna
entra em aparente conflito com uma norma internacional, nao se pode
interpretá-la de modo divorciado daquilo que lhe deu origem.
279
Nos julgados do TJUE analisados vimos a atual tendência
economicista assumida nos julgamentos, afastando a ação sindical ou
simplesmente interpretando a liberdade econômica a partir dela mesma. A
possibilidade de se limitar as liberdades decorre do TFUE que permite desde
que por razoes imperativas de interesse social e, no caso da liberdade
econômica, para impedir o dumping social.
Comentando sobre as repercussões do art. 26 da Convençao
Interamericana nos julgados da CIDH Cristian Courtis observa
que este
dispositivo nao contem uma individualização concreta, de modo que o
intérprete teria que se valer de textos auxiliares para fixar quais seriam os
direitos que derivam
“de las normas económicas, sociales, educativas,
científicas y culturales de la Carta (…)Son textos relevantes para identificar
medidas u objetivos de política pública análogas –y, a partir de ellas, “desvelar”
los derechos pertinentes– los demás instrumentos internacionales de derechos
humanos referidos a derechos económicos, sociales y culturales. Es necesario
recalcar que el mandato de “derivación” no surge del capricho del intérprete,
sino de los mismos términos del artículo 26 de la Convención Americana – de
modo que acudir a otras normas de derechos económicos, sociales y culturales
parece un método razonable para cumplir con ese mandato”488. Insere na lista
que “sugere em razao da interpretaçao que da ao tema, o El derecho al trabajo
y los derechos laborales individuales y colectivosel derecho a la seguridad
social” 489 , entre outros que “pueden derivarse de las normas económicas,
sociales, culturales, educativas y científicas de la Carta de la OEA”490 .
Remetemos, ainda, as interpretaçoes que vem fazendo os TJUE
e Tribunais internos a respeito dos eventuais conflitos entre as normas
internacionais e locais trazidas no Capitulo 2. A
escassez de Tribunais
internacionais e de normas jurídicas de caráter vinculante que gozem da
mesma forma e cumprimento que os ajustes supranacionais
económicos,
debilita cada vez mais os direitos dos trabalhadores e sociais. Dai a
488
COURTIS, Christian "Artículo 26. Desarrollo Progresive"……
489
COURTIS, Christian "Artículo 26. Desarrollo Progresive"……
490
COURTIS, Christian "Artículo 26. Desarrollo Progresive"……
280
necessidade de um sistema, tambem de natureza global, ao modelo dos
programas propostos pela OIT, mas que tenham caráter vinculante e
viabilizaçao de cumprimento e concretizaçao, bem como de organismos
imparciais que possam deliberar e aplicar sançoes rspectivas ao desrespeito
aos conteúdos mínimos das normas sociais e do trabalho.
Haveria que existir um pacto que exigisse a negociação
nos
Tratados Econômicos de cláusulas sociais e de proteção ao trabalhador com
previsão para os impactos que efeitos e reflexos que as normas econômicas
produzirão em cada Pais signatário e sempre com respeito aos estandartes
mínimos da OIT. Estas questões não são expressadas nos vários acordos
econômicos internacionais. Há que se considerar que a força de trabalho não
tem a mesma capacidade de se mover que o capital e tampouco a mesma
força de negociação. Trabalhadores podem cruzar fronteiras, mas a condição
de desigualdade subsiste desde o momento da negociação inicial até a ruptura
contratual. Ainda que a cultura, a arte, a ciência, a tecnologia e o capital sejam
globais, as relações de trabalho, por si só, não o são. Seguem sendo regionais
e locais. O fato do call center de uma empresa Alema estar situado na Ásia
(região que se tornou um dos destinos para call centers internacionais e
empresas
que
decidiram
transferir
seus
departamentos
de
finanças
(conhecidos por Financial Shared Services) ou os terceirizar através dos BPOs
- Business Project Outsourcing), não torna os contratos de trabalho dos
atendentes, necessariamente globais ou tutelado por regras globais. Segue a
contratação sendo local e as condições de trabalho, também. Se o mundo sem
fronteiras pode estabelecer modelos mínimos para estes fluxos quando se
regionalizam, da mesma forma, devem subordinar a liberdade empresarial ao
mínimo contratual garantido aos trabalhadores, permitindo-se a inclusão e uma
vida decente a todos os trabalhadores.
Walden Bello 491
propõe a necessidade de se implantar um
sistema alternativo de governo global e que seja realizado de forma que se
respeite as diversidades das várias sociedades. Lembra que a globalizaçao
491
Desglobalizacón – Ideas para una Nueva Economía Mundial….., p. 125 e ss
281
tem produzido pobreza, desigualdade
e estagnação, sendo urgente a
necessidade daquilo que chama de desglobalizaçao, um sistema que nao
deixa de lado a economia internacional, mas permite “ encauzar las economias
de modo que la producción, en lugar de estar enfocada fundamentalmente a la
exportación, se oriente hacia el mercado local” 492 . Assim, por exemplo,
promovendo o desenvolvimento da economia local com a inversão de recurso
financeiros nos mercados internos para que nao dependam de recursos e
financiamentos estrangeiros; promover a distribuição de terras e ingressos,
criando assim, ativos no mercado interno, como pilar da economia e geração
de recurso internos para os investimentos; eliminar as desigualdades; nao
permitir que as decisões econômicas sejam reféns dos mercados e possam ser
tomadas democraticamente; que a sociedade civil possa exercer o controle do
Estado e do setor privado, isto é, que estas instituições estejam a voltadas a
ela; que haja um sistema de produção intercambiável através de cooperativas,
empresas privadas estáveis e estatais a fim de reduzir (ou excluir) as
multinacionais; fomentar a produção de bens locais, com custos razoáveis
através da manutenção do principio da subsidiariedade, a fim de nao permitir
que desapareça a comunidade.
A proposta de desglobalizaçao é uma alternativa importante para se
reduzir o poder das multinacionais, nao permitir a hegemonia e recuperar a
igualdade. “La desglobalización o la recuperación del poder local y nacional,
sólo se pueden conseguir dentro de un sistema alternativo para regir la
economia global. Para crear un sistema así, debe reducirse considerablemente
el poder de las multinacionales occidentales, que son las principales gestoras
de la globalización y de la hegemonia politica y militar de los estados – en
particular, de Estados Unidos – que las protegen”.
Sabendo que as decisões econômicas de uma região poderão
atingir outra que muitas vezes nao participa da negociação e que a
concorrência entre empresas nao esta sujeita a um determinado território, seria
oportuno que se reestruturasse o sistema atual, estabelecendo um novo com
bases alternativas que possa reger a economia global, retirando a
centralização de decisões e controle de órgãos como a OMC e o FMI.
492
Desglobalizacón – Ideas para una Nueva Economía Mundia…., p. 137
282
Questoes globais, devem reclamar decisoes da mesma natureza,
reclamando um sistema mais uniforme e justo, neutralizando os poderes de
decisao eminentemente económico ditados pela OMC atraves da reduçao de
seus poderes e reforçando a participaçao e diálogo com organismos
multilaterais e de naturezas distintas que visam a conservaçao e tutela da
sociedade, como a OIT e a ONU. Os blocos eonomicos e os países devem
avançar alem da sua funçao meramente económica e considerar que nao
obstante as
movimentaçoes de trabalhadores que
podem derecorrer dos
ajustes por eles entabulados seguem subordinados a questoes nacionais ou
locais, carecendo de normas ou tutelas protetivas que possam assegurar, de
modo efetivo, os direitos e a igualdade de oportunidades e emprego num nível
transnacional e nem sempre as tutelas locais sao satisfatórias.
O trabalho é essencial para a socializaçao do ser humano e é o fator
que vai inserí-lo na vida e organizaçao sociais. A globalizaçao econômica
pulveriza os direitos do trabalhador e tenta anular a tutela e representaçao
coletivas. Acentua Andrea Lassandari que “la “globalización” de las relaciones
económicas golpeó, por tanto, a toda Europa a los sindicatos, en los dos
decisivos y conexos aspectos que caracterizan la identidad y determinan la
actividad: la capacidad de representar y tutelar a los trabajadores” 493 . ,
transnacional, justamente para garantir-se a tutela no ámbito interno e
internacional.
Parece-nos, todavía, ser absolutamente necessário que, ao
invés de se propor uma análise económica do contrato de trabalho, que se
promova o revés e se insira nos Pactos Econômicos e no momento das
negociaçoes, as análises dos impactos dos ajustes económicos nas relaçoes
de trabalho e nas sociedade, garantindo-se a integridade dos vínculos, os
estandartes mínimo de direitos, sem permitir que os intereses económicos
afetem os o que deva ser o núcleo duro das relaçoes contratuais trabalhistas.
Ha que se considerar que, paralelo aos pactos transnacionais, as
empresa globais ou transnacionais “ya no asumen la forma típica de la
empresa fordista sino que se trata más bien de empresas que se construyen en
forma de red dando lugar a cadenas de producción globales donde “
determinados costes y riesgos se desplazan hacia abajo, hacia las empresas
493
LASSANDARI, Andrea, El Sindicato, la Globalización y el Interés Colectivo……
283
filiales, subcontratadas o provedoras situadas en las economías emergentes,
semiperiféricas o periféricas””494
Nao sao suficientes as discussoes e normas que a OIT propoe e
os respectivos procesos de descumprimento de compromissos nao honrados.
Os organismos internacionais da natureza da OIT e da OMC devem partilhar
objetivos comuns com relaçao a tutela das relaçoes sociais e do trabalhador e
os pactos económicos devem incluir estudos dos respectivos impactos na vida
social e trabalhista de cada Pais, isto é, os pactos devem ser construidos para
a melhoria da qualidade de vida e reduçao das desigualdades sociais, o que é
imprescindível ao desenvolvimento e crescimento da economía mundial.
Torna-se imprescindivel a existência de instituiçoes internacionais
com capacidade de decisao (e execuçao delas) e poder para restituir o espaço
social e que seja fundada na compreensao das diversidades de cada povo e
que compreendam a necessidade de se proteger sua cultura e suas
características.
É fundamental conhecer o mundo sob todas as suas
perspectivas e valores e nao somente a partir do ocidente. Ha grupos que
sofrem com os efeitos e as exploraçao do capital e que seguem fora das
negociaçoes políticas e económicas. A diversidade do mundo tem que ser
conhecida e considerada.
É o que Boventura Souza Santos chama de Epistemologías do Sul
que se plantea em quatro bases “1) preguntas fuertes y respuestas débiles, 2)
contradicción entre medidas urgentes y cambio civilizatorio, 3) pérdida de los
sustantivos, y 4) relación fantasmal entre la teoría y la práctica. (...) as
Epistemología del Sur son el reclamo de nuevos procesos de producción, de
valorización de conocimientos válidos, científicos y no científicos, y de nuevas
relaciones entre diferentes tipos de conocimiento, a partir de las prácticas de
las clases y grupos sociales que han sufrido, de manera sistemática,
destrucción, opresión y discriminación causadas por el capitalismo, el
colonialismo y todas las naturalizaciones de la desigualdad en las que se han
desdoblado; el valor de cambio, la propiedad individual de la tierra, el sacrificio
de la madre tierra, el racismo, al sexismo, el individualismo, lo material por
494
ALHAMBRA- Manuel Antonio Garcia-Muñoz, Acuerdos Marco Globales Multilaterales: Una Nueva
expresión Colectiva del Derecho Transnacional del Trabajo, Revista de Derecho Social , nº 70, 2015 p. 201
284
encima de lo espiritual y todos los demás monocultivos de la mente y de la
sociedad –económicos, políticos y culturales– que intentan bloquear la
imaginación emancipadora y sacrificar las alternativas. En este sentido, son un
conjunto de epistemologías, no una sola, que parte de esta premisa, y de un
Sur que no es geográfico, sino metafórico: el Sur antiimperial. Es la metáfora
del sufrimiento sistemático producido por el capitalismo y el colonialismo, así
como por otras formas que se han apoyado en ellos como, por ejemplo, el
patriarcado. Es también el Sur que existe en el Norte, lo que antes llamábamos
el tercer mundo interior o cuarto mundo: los grupos oprimidos, marginados, de
Europa y Norteamérica. También existe un Norte global en el Sur; son las elites
locales que se benefician del capitalismo global. Por eso hablamos de un Sur
antiimperial”495.
Sem este conhecimento e inclusao destes grupos sociais, nao sera
possivel a concretizaçao da equidade de condiçoes de vida nas sociedades e
seguirá existindo as exploraçoes, concorrências desleais. Ha que se considerar
nao so as sociedades metropolitanas, mas tambem nos grupos coloniais que
nao possuem formas de organizaçao, estao distante das cidades, dos centros
de negociaçao económica, tentam preservar sua propia cultura e sao
constantemente explorados. Cito como exemplo a questao da exploraçao da
madeira na Amazônia496 que desencadeia grandes conflitos sociais e envolve
grandes multinacionais, agricultores que estao ha anos na regiao , “grileiros”
(enviados pelos grandes proprietários para se apropriar ilegalmente das terras),
“jagunços” (“homens armados, contratados por grileiros, empresários ou
empreiteiros para patrulhar suas terras e expulsar posseiros ou indígenas”), os
empreiteiros que exploram as terra e sao responsáveis pelas intermediaçoes
de mao de obra e os trabalhadores, chamados de peoes e que trabalham
muitas vezes em regime de escravidao497. Em África a questao da exploraçao
495
SANTOS, Boaventura de Souza,Introducción: Las Epistemologias del Sur, disponível em
http://www.boaventuradesousasantos.pt/media/INTRODUCCION_BSS.pdf, acesso em outubro de 2015.
496
Disponível em http://www.coladaweb.com/geografia/as-lutas-pela-terra-na-amazonia, acesso em
outubro de 2015.
497
Disponível em http://www.coladaweb.com/geografia/as-lutas-pela-terra-na-amazonia, acesso em
outubro de 2015.
285
mineral (incluido ouro e diamante) em Libéria e Serra Leoa e cujo tráfico serviu
para financiar grandes organizaçoes criminosas, além de terem servido as
regioes de palco para exploraçoes de mao de obra escrava, estupros e
assassinatos.
Este abismo existente em várias partes do mundo, em lugares em
que o próprio Estado esta ausente por razoes políticas e sociais internas e que
a exploraçao se torna fácil debe constituir a principal preocupaçao das
entidades internacionais e dos pactos governamentais, pois ai reside
uma
importante parte do desencadeamento das crises causadas pelo capital
globalizado, universo por onde podem circular sem qualquer tipo de resietência
ou regulamentaçao.
Necessário assim que as empresas efetivamente assumam a
responsabilidade social pelo negocios que realizam, independentemente do
pactos económicos. Este conceito começou a circular na década de 50 nas
empresas americanas “se trata de determinar el papel de la empresa en la
sociedad, ante lo cual se aprecian dos tendencias, la que considera que hay un
contrato implícito en el sentido que la empresa puede obtener beneficios en
tanto beneficie a la sociedad. La segunda tendencia sería la traslación de las
ideas de la mano invisible, esto es, si la empresa como organización orientada
a la ganancia sigue su búsqueda de beneficios sin interferencias eso redundará
en el bien social. Según esta postura, la RSE sería un atributo intrínseco del
funcionamiento del mercado”498.
A cláusula de responsabilidade social se mostra como um
importante instrumento “para conducir as empresas a terem o compromisso
social na exploraçao de seus negocios e atividades, vinculando as atividades
empresariais es otra que la de obtención de beneficios y, secundariamente,
intentar no dañar otros intereses que pueden surgir en el camino de la
satisfacción de aquellos intereses primarios, como pueden ser laborales,
498
TOVAR, Joaquín Aparício & LA VEGA, Berta Valdés, Sobre el Concepto de Responsabilidad Social de las
Empresas. Un análisis Europeo Comparado, Cuadernos de Relaciones Laborales, nº1, 2009, 27, pp. 5455.
286
ambientales o de los consumidores”499. Ocorrendo fraude no uso indebido da
pessoa jurídica, a responsabilidade pelas eventuais violaçoes que houverem
devem ser atrubuidas aos seus administradores. Assim, uma vez inseridas as
cláusulas nos Tratados e Acordos multilaterais, haveria a vinculaçao das
empresas e seus admistradores pelas gestao dos negocios em qualquer Pais
que se deslocasse (ou nao) para exercer suas atividades. Sabendo-se que
nao ha um conceito uniforme nos diversos Países sobre RSE
500
as
negociaçoes previas deveriam inserir nos respectivos documentos qual o
significado e quais os contronos
que o pacto multilateral devera aplicar,
cumprindo-se com a transparencia e segurança jurídica que devem nortear as
relaçoes internacionais.
Registre-se que a açao de importantes programas de qualidade e
estudos dos impactos que as empresas terao nas economías locais e com
estabelecimento de códigos de conduta, como por exemplo, os programas
organizados pela Ethical Trading Initiative – ETI501 e ISO 45001 – Occupational
Health and Safety 502 e que vem sendo aproveitado pelas empresas para
alavancar a sua imagen e marca no mercado indicando que assumem e
adotam decisoes socialmente responsáveis.
Os pactos económicos multilaterais ou bilaterais firmados entre
499
TOVAR, Joaquín Aparício & LA VEGA, Berta Valdés, Sobre el Concepto de Responsabilidad Social….p.
56
500
TOVAR, Joaquín Aparício & LA VEGA, Berta Valdés, Sobre el Concepto de Responsabilidad Social….p.
63
501
Ethical trade means that retailers, brands and their suppliers take responsibility for improving the
working conditions of the people who make the products they sell. Most of these workers are employed
by supplier companies around the world, many of them based in poor countries where laws designed to
protect workers' rights are inadequate or not enforced. Companies with a commitment to ethical trade
adopt a code of labour practice that they expect all their suppliers to work towards. Such codes address
issues like wages, hours of work, health and safety and the right to join free trade unions (disponível em
http://www.ethicaltrade.org/about-eti, acesso em outubro de 2015).
502
The burden of occupational injuries and diseases is significant, both for employers and the wider
economy, resulting in losses from early retirements, staff absence and rising insurance premiums. To
combat the problem, ISO is developing a new standard, ISO 45001 Occupational health and safety
management systems - Requirements, that will help organizations reduce this burden by providing a
framework to improve employee safety, reduce workplace risks and create better, safer working
conditions, all over the world. The standard is currently being developed by a committee of
occupational health and safety experts, and will follow other generic management system approaches
such as ISO 14001 and ISO 9001. It will take into account other International Standards in this area such
as OHSAS 18001, the International Labour Organization's ILO-OSH Guidelines, various national standards
and the ILO's international labour standards and conventions (dispponível em
http://www.iso.org/iso/home.html , acesso em outubro de 2015)
287
Paises
com
legislaçoes
sociais
e trabalhista
heretogênas, condiçoes
econômicas, sociais e políticas diferenciadas, devem guardar stantartes
minimos de proteçao a relaçao de tabalho respeitando-se um núcleo duro que
nao poderia ser tocado pelos intereses privados das companhias ou do próprio
Estado. Aquí, o modelo europeu da existência de diretivas e recomendaçoes a
serem adotadas pelas legislaçoes internas deveria ser plagiado. Há um
patamar minimo de direitos trabalhistas que devem ser respeitados e que
devem guardar certa uniformidade. Isso auxilia que se impeça o dumping social
e económico, auxiliando a manutençao das empresas locais e o respeito as
cláusulas contratuais de proteçao minimas.
Por fim, parece-nos, irrefutável a necessidade de resgatar a força
sindical e seu poder de representaçao e tutela dos trabalhadores. A
deslocalizaçao da empresas e as transformaçoes na organizaçao empresarial,
permite que as relaçoes contratuais entre as empresas e trabalhadores sejam
tomadas de forma unilateral.
Isto é, “la empresa transnacional deviene
organizadora total de la producción de reglas en todos los ámbitos que le
afectan, también y de manera decisiva las que se refieren a la situación laboral
de la empresa, más allá de las diferentes normas laborales nacionales que
sirven de referencia fragmentada de las condiciones de trabajo y empleo de
sus trabajadores en los diferentes lugares en los que ésta se implante. La
empresa tendería así a la regulación autónoma de las relaciones laborales en
el espacio libre delimitado por el perímetro de la organización empresarial y
productiva tal como resulta diseñado por ella misma, de manera que ese centro
de imputación normativo vendría a coincidir con la subjetividad de la empresa y
los elementos de cooperación interempresarial que defina”503 .
Houve um fracionamento nos sistemas operativos empresariais,
causado por varios fatores, entre eles, descentralizaçao das empresas,
jornadas a tempo parcial, contratos temporarios, subcontratos, terceirizaçoes
entre outras variantes das condiçoes de trabalho, incidindo estes fatores no
desencadeamento da crise no sistema sindical. As entidades sindicais tem
desafíos a serem cumpridos que vao desde a adaptação de uma nova
503
BAYLOS, Antonio, Un Instrumento de Regularización…..p. 112
288
dinâmica e inclusão dos trabalhadores flexíveis; abrangência dos trabalhadores
precários, em tempo parcial, mulheres, aposentados, subcontratados, pessoas
com deficiência e semi dependentes; até a atuação a nível global lhes permita
se organizar a nivel supranacional, quiça com os mesmo poderes das
empresas transnacionais de poderem assumir negociaçoes e decisoes no
mesmo nivel e com o mesmo beneficio deles, ou seja, se instalar em paises
onde a legislaçao lhe parecer mais conveniente para utiliza-la como padrao de
negociaçao 504 . Esta necessidade de se
reestruturar as entidades sindicais
conssiste nos resultants do “fruto de la transformación y profunda renovación
del sindicalismo internacional y europeo, que entiende imprescindible
estructurarse organizativamente y desarrollar los mecanismos clásicos de
acción en paralelo a los fenómenos de globalización, contrariando la conocida
máxima que afirma que el capital se organiza globalmente pero el trabajo sólo
lo hace localmente”505
Ganham terreno para a supranacionalizaçao sindical os chamados
Acordos Marcos Globais –AMGs que se “caracterizam por ser instrumentos
abiertos a la participación de los representantes de los trabajadores: en efecto,
los AMGs son acuerdos entre la dirección de las empresas transnacionales y
los representantes de los trabajadores, normalmente en la forma de
Federaciones Sindicales Globales, pero también frecuentemente involucrando
a sindicatos nacionales y Comités de Empresas Europeos y/o Globales”506.
Após o acidente de Bangladesh em 2013 507 se obteve um
importante AMG através da subscriçao de 160 multinacionais do setor textil,
constituindo-se um Comité para tanto composto por tres entidades sindicais
(Federaçoes Mundiais e Sindicatos de Bangladesh) e tres empresariais
(INDITEX e outros) e um corpo de inspetores. Neste acordo há a previsao
expressa de criaçao de Comité de Segurança e Saúde com a presença de pelo
menos 50% dos membros eleitos pelos trabalhadores. Nao se pode olvidar,
504
LASSANDARI, Andrea, El Sindicato, la Globalización y el Interés Colectivo
505
BAYLOS, Antonio, Un Instrumento de Regularización…..p. 114
506
ALHAMBRA- Manuel Antonio Garcia-Muñoz,Acuerdos Marco Globales Multilaterales....., p. 207
507
V. Capitulo 2
289
que o acidente ocorrido em Bagladesh voltou os olhos do mundo para a
precarizaçao das condiçoes de trabalho da regiao, a qual é responsável por
empregar aproximadamente dois milhoes de trabalhadores que abastecem as
multinacionais de roupas. O acordo foi firmado com as multicionais que
mantém a produçao na regiao. Nao obstante, em razao da inexistencia de uma
normatizaçao de naturea global, o AMG nao poderá atingir as empresas
terceiras, isto e, as subcontratadas tampouco tem força jurídica vinculativa,
quer isso dizer que o cumprimento das normas pactuadas dependerá da boa fé
das empresas subscritoras e da responsabilidade social que assumem. Sendo
assim, carecem de força executiva em eventual descumprimento. Todavia,
refletirá de forma definitiva nas açoes (ou omissoes) de cada uma delas, quer
pela aceitaçao incondicionada dos destinatários das regras, que rem razao da
presença das ONGs que serviram de testemunhas do acordo marco, quer pelo
apoio da Comissao Europeia e da OIT508.
O objetivo dos AMG é justamente de obter da empresa
transnacional regras homogéneas aplicáveis às relaçoes de trabalho, com
respeito aos estandartes minimos
fixados pela OIT , “una fórmula de
equiparación de condiciones básicas en las que se ha de prestar el trabajo en
cualquiera de los territorios en los que ésta se localice y en el perímetro
empresarial que se acuerde, incluyendo no sólo a la empresa o grupo de
empresas transnacional, sino también a los contratistas y proveedores de la
misma (…)”509.
Portanto como se ve, a presença de organismo internacionais,
ratificando as açoes sindicais e organismos sociais de tutela aos direitos dos
trabalhadores e sociais (ONG´s, por exemplo) passa a fazer parte da açao
coordenada para melhoria e aperfeiçoamento de uma açao transnacional. Os
atores destes acordos, como se ve, sao entidades supranacionais que tem por
desafio de contatar as diferentes associaçoes sindicais em diversos locais e
508
V.
http://www.doc4net.es/doc/2848493193011
e
http://www.industria.ccoo.es/comunes/recursos/99927/pub123183_BANGLADESH_-_RANA_PLAZA__Un_ano_despues_de_la_tragedia.pdf. No mesmo sentido entende ALHAMBRA- Manuel Antonio
Garcia-Muñoz, opus cit.
509
BAYLOS, Antonio, Un Instrumento de Regularización…..p. 116
290
pontos
estratégicos
onde
se
encontram
os
procesos
de
produçao
transnacional. Nao obstante ainda nao tenham alcançado um grau de
vinculaçao jurídica, os AMG em geral sao considerados pelas empresas
transnacionais como parte de sua responsabilidade social e assim sao
concebidos como um instrumento político abarcando “cuatro dimensiones: la
espacial, la de los actores, la de los contenidos y la de los procesos. En primer
lugar, estos acuerdos presentan una dimensión espacial, dentro de la cual son
aplicables como medio de regulación del trabajo (…) lo que respecta a la
dimensión de los actores, los AMG siempre son suscriptos por un
representante de los empresarios y por una FSM, de manera tal que no sólo
adquieren un carácter global, sino que además aumentan su grado de
reconocimiento y legitimidad”510. No que concerne ao conteúdo, em geral como
ja referido, sao baseados na Carta de Direitos Fundamentais da OIT. “Algunos
AMG han añadido a estas prescripciones obligaciones que afectan a la forma
de relacionarse con los poderes públicos y las autoridades de los Estados en
cuyo territorio se instala la empresa transnacional y que se traduce en la
enunciación de una línea de conducta pública definida de manera negativa: no
mantener complicidad con la violación de derechos humanos y no fomentar
prácticas de corrupción. Compromisos u obligaciones de conducta que se
extienden a los empleados de la empresa en todos sus niveles y que en
algunos casos se hace coincidir con manifesta- ciones de concurrencia desleal
o de trato preferente a empresas contratistas, aunque resulta evidente su
impacto en la actuación pública de la empresa transnacional, de la que se
predica una posición activa en la defensa de los derechos fundamentales y en
el interés en el funcionamiento íntegro de la administración y del poder público
de los estados y territorios en los que se localiza. La relación de estos
compromisos con el mantenimiento de un marco de derechos fundamentales
universales en el trabajo es también clara” 511 . Por fim,
os procesos de
monitoramente e implantaçao do AMG sao de grande importancia que estejam
510
M. Fichter, J. Sydow, M. Helfen, L. Arruda, Ö. Agtas, I. Gartenberg, J. Mccallum, K. Sayim, D. Stevis,
Globalización de las Relaciones Laborales ¿en buen camino con los acuerdo marco?, disponível em
http://nuso.org/media/documents/Globalización_de_las_relaciones_laborales._En_buen_camino_con_l
os_acuerdo_marco__Noviembre_2012.pdf, acesso em outubro de 2015.
511
BAYLOS, Antonio, Un Instrumento de Regularización…..p. 117
291
definidos, uma vez que sem isso, a atividade sindical torna-se muito limitada e
de difícil realizaçao512.
No ámbito do Mercosul nao se conhece qualquer acordo
transnacional. A criaçao da Coordenadoria de Centrales Sindicales del Cono
Sur (CCSCS) em 19877 a qual coordena as centrais sindicais dos Paises do
Cono Sul (Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, Paraguay e Uruguay), permitiu
algum avanço em materia de liberdade sindical. Embora nao tenha
concretizado nenhum acordo coletivo de natureza transnacional a nivel
regional, tem participado de agendas governamentais e tem como um dos
principais desafíos lograr uma açao sindical daquela natureza. Importa dizer
que a participaçao da CCSCS tem sido fundamental para algunas açoes que
possam permitir a inserçao das agendas da questao social e do trabalho.
Todavia a revisao da Carta Sociolaboral aprobada em julho de 2015 teve uma
tímida alteraçao e segue sem caráter vinculativo e regulando mais questoes em
ámbito local do que numa esfera transnacional.
Como lembra Maria Silvia Portella de Castro “la adopción de una
acción sindical “transnacionalizada”
en el ámbito regional es uno de los
principales desafíos para el sindicalismo de la región, teniendo en cuenta el
aumento de la competencia empresarial intra-Mercosur y los acuerdos con al
Unión Europea y el proyecto de integración hemisférica, que introducirán en el
disputado escenario el mercado de trabajo un sindicalismo más poderoso , en
de los países desarrollados”513. Todavia, a estratégia que deberá ser adotada
nao é disputa de espaços entre sindicatos, isto é, de entidades que tenham
interesses comuns, mas ao contrario de se poder imprimir uma açao conjunta
para que, dentro de uma dimensao distinta daquela tradicional, ou seja, de
açoes internas, seja possivel, em nivel supranacional poder-se exigir o
cumprimento dos estandartes minimos nas contrataçoes.
O sistema sindical dos países do Mercosul é extremamento frágil e,
à exceçao do Uruguay, nao se pode dizer que os demais países adotem o
512
M. Fichter, J. Sydow, M. Helfen, L. arruda, Ö. agtas, I. Gartenberg, J. Mccallum, K. sayim, D. Stevis,
Globalización de las Relaciones Laborales…………
513
Castro, María Silvia Portella de, Mercosur, Mercado de Trabajo….p. 10
292
principio da liberdade sindical, sofrendo ainda uma forte interferencia do Estado
na sua organizaçao e atuaçao. Naos e diga que o bloco trata com indiferença
direitos sociais e trabalhista. Tanto que em razao da pressao criada
principalmente pela CCSCS é que na sua estrutura conta com o Subgrupo de
Trabalho, subordinado ao GMC que tem como ferramenta a CSL,que e um
orgao tripatrito com atribuiçoes, entre outras, de fiscalizar a acompanhar os
Estados partes , analizando periódicamente seus informes quanto ao
cumprimento das disposiçoes da Carta Sociolaboral , bem como receber as
reclamaçoes quanto ao decumprimento e sugerir medidas. Todavida, é um
organismo cujas decisoes/sugestoes nao guardam força vinculante, mas quiça
seria um organismo de participaçao na consecuçao de eventual AMG.
Ha, todavía, ainda muitas dificuldades para que se concretize a
autonomía e liberdade sindical e se pode afirmar que diante dos obstáculos de
orden económica, social, política e cultural é que o proceso de substituiçao do
sindicalismo antigo pelo moderno se torna mais difícil514. Dai nao ser estranha
a afirmaçao que para a difusao do AMG no Brasil que e considerado a 8º
economía do mundo515 ha dificuldades em razao do desconhecimento pelos
protagonistas locais quanto ao tema. Conforme estudos realizados, conclui-se
que o “Brasil sufre la presencia de determinados obstáculos institucionales que
conspiran contra una aplicación integral. Debido a las disposiciones legales, las
organizaciones sindicales están fragmentadas. Se debe hacer un esfuerzo
especial, incluso dentro de la misma empresa, para desarrollar directivas
efectivas más allá de los límites de operación. A veces, una constelación de
actores particularmente favorable permite la plena implementación de un AMG
en un lugar, mientras que en las restantes filiales y en los proveedores su
aplicación resulta insuficiente. Este problema tiene especial importancia en
ámbitos como el de la construcción o el sector privado de servicios, ya que allí
suele haber actividades realizadas en diferentes lugares de trabajo. Por lo
514
MASCARO NASCIMENTO, Amauri, Transformaçoes da Organizaçao Sindical na América do Sul,
Revista USP, v. 88, 1993, disponível em http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67222/69832,
acesso em outubro de 2015
515
Em 2011 o Brasil ocupava a 6ª posiçao , em 2012 caiu para a 7ª e 2015 ocupa a 8ªposiçao. Disponivel
em
http://g1.globo.com/economia/noticia/2015/05/brasil-deve-cair-para-8-posicao-em-ranking-demaiores-pibs-mostra-fmi.html, acesso em outubro de 2015.
293
tanto, para poder aplicar el AMG a escala local, los sindicatos deben establecer
contactos confiables previos entre los establecimientos de una empresa.
Además, hay que tener en cuenta que estos acuerdos son un paso importante,
pero no suficiente, para imponer normas laborales fundamentales; luego deben
ser complementados a través de un marco jurídico más amplio”516
É certo que poderá haver com relaçao aso AMG, questoes
polémicas atreladas a representatividade e legitimidade dos pactos nos
ámbitos internos, quer pelas legislaçoes distintas, quer pelo maior ou menor
grau de liberdade sindical no ámbito de cada Pais. Todavia, esta importante
ferramente pode ser aperfeiçoada e inserida nos sistemas de negociaçoes
económicas, justamente para que se possa tutelar os grupos mais sofridos e
excluidos do contexto social, posibilitando que o trabalhador seja incluídos na
localidade em que vive, no Estado a que pertence, recobrando sua cidadania,
sem sucumbir diante das grandes potencias.
Os efeitos provocados pelas últimas crises económicas ocorridas no
modelo neoliberal tiveram como efeitos os despedimentos em massa e,
consequente aumento do desemprego e desiguldade social; o ataque a
negociaçao coletiva e a consolidaçao dos recortes dos direitos sociais e dos
empregos públicos, o que acaba por esvaziar a importante funçao estatal de
garantir o Estado social. Qualquer reforma ou medida que seja adotada para
equilibrar os direiros sociais e do trabalho com a liberdade de capital e,
portanto,
lograr
a
globalizaçao
equitativa,
deve
considerar
que
a
descentralizaçao e desorganizaçao serve tao somente para pulverizar direitos,
reduzir a força soberana e democrática do Estado e acentuar ainda mais
aquele efeitos que certamente nao sao desejados por nenhum Estado que
intencione garantir uma vida digna a populaçao que ali vive.
O capital
necessita dos recursos naturais e da mao de obra. Ainda que se reconheça a
importancia do desenvolvimento tecnológico, o ser humano nao pode ser
descartado e dele depende o sucesso do processo produtivo.
516
M. Fichter, J. Sydow, M. Helfen, L. arruda, Ö. agtas, I. Gartenberg, J. Mccallum, K. sayim, D. Stevis,
Globalización de las Relaciones Laborales…………
294
CONCLUSIÓN
La intención de esta investigación partió del análisis del fenómeno
de movimiento del capital y su interferencia con la relación de trabajo y la
sociedad. De las tensiones entre el capital y el trabajo, cada vez más intensas
por la libertad de circulación de las personas y del capital y las liberalizaciones
que imponen las reglas y sugerencias del neoliberalismo
La crisis económica que afectaba al hemisferio norte se extiende al
hemisferio sur, aunque este no había participado en ninguna negociación con
los países en crisis; los ajustes económicos negociados a puerta cerrada en
pleno siglo XXI, cuando el discurso por la democracia y la participación efectiva
de la sociedad está al orden del día y las desigualdades se manifiestan en
distintas regiones del globo, muchas veces vecinas o incluso en países que
durante años tuvieron un Estado social que poco a poco se disipa. Todos ellos
son fenómenos relacionados con la llamada globalización.
El mundo está conectado y los Estados ya no pueden seguir
adoptando decisiones regionalizadas. Sin embargo, al contrario de las reglas
económicas, que se piensan en términos globales, las personas siguen
viviendo en territorios limitados, que es en ellos donde las personas viven y
trabajan. Si una empresa multinacional decide producir en un determinado
lugar, el hecho de establecerse en él creará varias redes de producción dentro
y fuera de ese territorio, con distintos tipos contractuales e impactos. Esto no
quiere decir tengan que ser negativos, sino tan solo que se trata de impactos
en la propia región en la que se establece y fuera de ella y que sus acciones
pueden tener repercusiones de norte a sur del planeta.
La intención ha sido la de reflexionar sobre los distintos aspectos en
los que el capital globalizado influye en las relaciones laborales a partir de los
fundamentos económicos que lo impulsan. El mercado interno no tiene
importancia para la globalización económica, pero sufrirá sus efectos, al igual
que la comunidad local. Además, servirá para medir la intensidad con la que se
295
podrán lograr mejores condiciones para la implantación (o no) de las empresas
transnacionales.
Por tanto, en el ámbito regional es en el que la acción (u omisión)
de la globalización tendrá sus mayores repercusiones. Como señala David
Held, «la globalización denota la expansión y la profundización de las
relaciones sociales y las instituciones a través del espacio y el tempo, de forma
tal que, por un lado, las actividades cotidianas resultan cada vez más influidas
por los hechos y acontecimientos que tienen lugar del otro lado del globo e, por
otro, las prácticas y decisiones de los grupos y comunidades locales pueden
tener importantes repercusiones globales. En consecuencia, la globalización
puede ser considerada “acción a distancia”»517 .
No se puede ignorar que las organizaciones internacionales, así
como las actividades transnacionales que se llevan a cabo, desde los
movimientos sociales hasta los grupos de presión a las acciones de los
Estados, a escala interna o internacional, modificaron profundamente la forma
de ser del Estado y los procesos de «interconexión regional y global, y la
proliferación de los acuerdos internacionales y las formas de cooperación
intergubernamental»518. Este hecho no es nuevo y se puede identificar desde el
nacimiento de la ONU y la OIT.
En este contexto las acciones transnacionales son respaldadas por
modelos y propuestas de las organizaciones internacionales del comercio, que
se fundamentan en garantizar el mayor beneficio a las empresas y, entre los
recursos utilizados, manipulan a los Estados para beneficiarse de reglas que,
en realidad, servirán para asegurar la movilidad del capital y no,
necesariamente, el progreso social. El Estado se reduce y subordina a las
reglas de las inversiones internacionales y los países en desarrollo pasan a
ser, según el discurso de la OMC, «uno de los principales centros de atención
de la Organización» 519 con la finalidad de «lograr que esos países puedan
517
HELD, David, La democracia y el orden global….p.42.
518
HELD, David, La democracia y el orden global….p. 118.
519
La
OMC
y
los
Desafíos
del
Desarrollo
del
https://www.wto.org/spanish/thewto_s/coher_s/mdg_s/mdg_s.htm
296
Milenio,
disponible
em
beneficiarse de su participación en el comercio internacional y del sistema
multilateral de comercio. En el Acuerdo por el que se establece la OMC se
reconoce la necesidad de realizar esfuerzos positivos para que los países en
desarrollo, y especialmente los menos adelantados, obtengan una parte del
incremento del comercio internacional. Esto se reiteró en la Declaración
Ministerial de Doha, de 2001, en la que se decidió emprender las
negociaciones
comerciales
multilaterales
actualmente
en
curso.
Esas
negociaciones, conocidas como el Programa de Doha para el Desarrollo
(PDD), son fundamentales para la contribución de la OMC al logro de los
ODM»520.
A pesar de la preocupación de la OMC por los países menos
desarrollados, ninguno de los programas económicos considera acciones
efectivas que puedan servir para reducir las desigualdades sociales y
garantizar los derechos mínimos de protección al trabajador así declarados por
la OIT. Esto es, falta una acción globalizada proporcional a los programas
dirigidos al capital y a los derechos sociales y del trabajo.
Las relaciones de trabajo tradicionales han sufrido varios cambios; la
descentralización de la mano de obra, la masificación y la precarización de las
relaciones de trabajo crecen a un ritmo cada vez más intenso, no solo en el
ámbito regional, sino principalmente internacional. No es fácil distinguir el
origen de estos cambios, pero lo cierto es que la mayoría se relaciona con los
movimientos de capitales y las acciones que les imprimió el neoliberalismo que,
cada día pulveriza las acciones colectivas, de protección de los derechos y
tutela de las condiciones mínimas de trabajo. La necesidad de cambiar el
modelo de Estado en beneficio del capital y la desregulación propuesta
servirán, sin lugar a dudas, para modificar todas las relaciones de trabajo y
sociales. El resultado es que las desigualdades sociales amentaron, el
trabajador ha quedado en una situación de mayor vulnerabilidad y las
asociaciones
sindicales
que
representan
a
los
trabajadores
en
sus
reivindicaciones, son alejadas de forma astuta por la velocidad a la que se
520
La
OMC
y
dos
Desafíos
del
Desarrollo
del
https://www.wto.org/spanish/thewto_s/coher_s/mdg_s/mdg_s.htm
297
Milenio,
disponible
em
mueve el capital.
La verdad es que, en primer lugar, la globalización se dirige a la
competitividad y el aumento del beneficio, por ello, todos los documentos de la
OMC empiezan con la propuesta de hacer que los Estados sean más
competitivos, es decir, introducir los Estados menos desarrollados en un mundo
globalizado es hacer que sean más competitivos. Por ello, las tablas que
publica la Doing Business521 con las medidas de los riesgos que las empresas
pueden encontrar en cada Estado, incluyen un estudio detallado de las
condiciones de los contratos de trabajo, la mayor o menor inserción del Estado
en las regulaciones y el mayor o menor acceso a la justicia en los respectivos
países. Es decir, en qué territorio del planeta las empresas tendrán más
facilidad para establecerse y obtener mayores beneficios, aumentando su
capital y su fuerza competitiva.
De esta manera, a la globalización le interesa la: «1. no
intervención del Estado en las relaciones individuales, para que cada
trabajador negocie el precio de su trabajo libremente con el empleador, sin
sujeción a topes mínimos; y 2. intervención del Estado en las relaciones
colectivas a efectos de limitar, restringir y si fuera políticamente posible,
eliminar la acción sindical, la negociación colectiva y la huelga, fenómenos
éstos que, en la doctrina neoliberal no son vistos como derechos
fundamentales ni como instrumentos de equidad, sino como prácticas
monopólicas de los vendedores de fuerza de trabajo, que obstaculizan el libre
juego de la oferta y la demanda de trabajo»522.
Es evidente que los países donde el índice de corrupción
gubernamental es mayor y menor la libertad sindical son los que más interesan
a las acciones económicas, pues la posibilidad que tienen las multinacionales
de obtener beneficio y lograr éxito será mucho mayor. A ello se suma, por
ejemplo, que los territorios de los países del Mercosur, donde en muchos de
ellos los índices de corrupción de los gobiernos son elevados, tienen una gran
521
Disponible en: http://www.doingbusiness.org, consultado en octubre de 2015.
522
URIARTE, Óscar Ermida, Globalización y Relaciones Laborales……
298
riqueza natural y mano de obra no especializada abundante que hacen que la
inversión sea más ventajosa, pues invertir en lugares con una formación
educativa, política y cultural casi inexistente es más ventajoso.
Los índices de la CEPAL reflejan el número de países de América
Latina que salieron del estado de miseria y pasaron al de pobreza, lo que
implica que las personas tienen acceso al saneamiento básico, la energía
eléctrica y a más de una comida al día. En estos lugares, cualquier discurso
sobre la posibilidad de tener un puesto de trabajo, en verdad no exigirá ningún
tipo de negociación, pues estas personas ignoran cuáles son los niveles
mínimos.
Por ello, nos pareció oportuno incluir algunos índices sobre la
desigualdad social, tras analizar situaciones relacionadas con la movilidad del
capital y el trabajo, sus efectos e impactos. Incluir un capítulo que incluyera
algunas reflexiones sobre deconstrucciones y alternativas. El trabajo es una
forma de inclusión del ser humano en la sociedad y sin un trabajo decente las
sociedades no alcanzarán un grado mínimo de seguridad ni educación, en
definitiva, de vida digna.
Deconstruir el orden mundial propuesto por el neoliberalismo,
excluyendo la fuerza de la OMC, el Banco Mundial y el FMI sería un importante
paso hacia una acción concertada en organismos como la OIT cuyas
propuestas y acciones buscar garantizar los mínimos contractuales y
negociales en los pactos económicos.
Reconocer que ningún país con el nuevo perfil mundial puede
realizar una acción individual y libre de interferencias representa un gran paso
para implementar acciones colectivas y cuestionar cuál debe ser el papel del
Estado nuevo.
Fortalecer la acción de los sindicatos transnacionales, las ONG y el
propio poder de fiscalización de los Estados en el ámbito de sus territorios, así
como desarrollar acciones en programas de responsabilidad social de las
empresas, hace que mundo sea menos económico y más social. Dejar de
pensar en el capital por el capital y en los mercados por los mercados. Saber
299
que la fuerza de trabajo no es una mercancía pese a la expresión acuñada por
el neoliberalismo de mercado de trabajo, las relaciones de las empresas con
los trabajadores debe permitir oportunidades a todos los pueblos y, en efecto,
servir para reducir el índice de pobreza y corrupción entre los países, que deje
de ser un discurso suelto en los informes económicos del Banco Mundial y la
OMC.
Retomar el Estado social con sus funciones orientadas al pueblo
que le otorga el poder soberano y reconocer, por encima de todo, que las
relaciones de trabajo siguen siendo regionales, aunque el capital que las
mueve sea global.
Otra no puede ser la conclusión, sino la de reconocer la necesidad
de que se implementen acciones globales para controlar las relaciones de
naturaleza regional. Reconocer la importancia de los acuerdos multilaterales y
promover acciones que puedan resolver las dificultades de aplicarlos en
regiones como Brasil, por ejemplo, donde el principio de libertad sindical
representa más un texto constitucional que una realidad efectiva de derechos
colectivos. O, incluso, incentivar una acción más contundente de la CCSCS,
para lograr una representación de verdad supranacional de los trabajadores del
Mercosur.
Se necesita una acción social y humanista que tenga la misma
fuerza que el capital para poder llegar a un equilibrio razonable entre lo
económico y lo social. Esto solo es posible siendo conscientes de que el
Estado ha de retomar su papel democrático y establecerse un marco más
humanitario y menos económico de la globalización. El discurso de Filadelfia
debe estar más vivo y no puede caer en el olvido el programa que la OIT
denomina globalización equitativa, no se puede admitir la separación entre los
pactos económicos y el preámbulo de aquella Carta523:
1. Considerando que la paz universal y permanente sólo
puede basarse en la justicia social;
2. Considerando que existen condiciones de trabajo que
523
Declaración de Filadelfia, disponible en www.ilo.org, consultado en octubre de 2015.
300
entrañan tal grado de injusticia, miseria y privaciones para
gran número de seres humanos, que el descontento
causado constituye una amenaza para la paz y armonía
universales; y considerando que es urgente mejorar dichas
condiciones;
3. Considerando que si cualquier nación no adoptare un
régimen de trabajo realmente humano, esta omisión
constituiría un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones
que deseen mejorar la suerte de los trabajadores en sus
propios países.
El orden económico no estará basado en la justicia social ni se
logrará la valorización del trabajo mientras los pactos económicos no
consideren y, de hecho, realicen sus principios fundamentales, a saber:
(a) el trabajo no es una mercancía;
(b) la libertad de expresión y de asociación es esencial para el
progreso constante;
(c) la pobreza, en cualquier lugar, constituye un peligro para la
prosperidad de todos;
(d) la lucha contra la necesidad debe proseguirse con
incesante energía dentro de cada nación y mediante un
esfuerzo internacional continuo y concertado, en el cual los
representantes de los trabajadores y de los empleadores,
colaborando en un pie de igualdad con los representantes de
los gobiernos, participen en discusiones libres y en decisiones
de carácter democrático, a fin de promover el bienestar común.
La deconstrucción del sistema neoliberal y la construcción de un
nuevo modelo que impida la violación de los derechos mínimos y permita un
equilibrio entre las libertades de capital y de trabajo deben pautarse en los
estándares mínimos y constituir una acción globalizada para este fin: lograr la
justicia social.
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