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REFLEXIONES SOBRE EL CAPITAL GLOBALIZADO EN LAS RELACIONES DE TRABAJO – ESPECIAL REFERENCIA A LA UNIÓN EUROPEA Y EL MERCOSUR Presentada por THEREZA CHRISTINA NAHAS Dirigida por JOAQUÍN APARÍCIO TOVAR Departamento de Derecho del Trabajo y Trabajo Social Albacete, novembro de 2015 El mundo necesita mentes y corazones abiertos, y estos no pueden derivarse de rígidos sistemas ya sean viejos o nuevos (Bertrand Russell). Aos meus Professores Joaquin Aparício Tovar y Antonio Baylos (UCLM) 1 INDICE ABREVIATURAS............................................................................................ 04 INTRODUCCIÓN ............................................................................................ 06 CAPITULO I: La globalización y los mercados comunes: la Unión Europea y el Mercosur 1. Nociones Generales .....................................................................................17 2. La Unión Europea ........................................................................................ 36 2.1. La Formación de las Comunidades Europeas........................................... 36 2.2. El Acta Única Europea .............................................................................. 44 2.3. El Tratado de Maastricht ........................................................................... 46 2.4. El Tratado de Ámsterdam ......................................................................... 49 2.5. El Tratado de Niza .................................................................................... 54 2.6. El Tratado de Lisboa ................................................................................. 58 3. Del MERCOSUR .......................................................................................... 75 4. La Globalizaciónylas Relaciones de Trabajo ............................................. 93 CAPITULO II: MOVIMIENTOS INTERNACIONALES DE TRABAJADORES Y LAS LIBERTADES DE CIRCULACIÓN DE TRABAJADORES Y DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS 1. El trabajador migrante ………………………………………………………… 111 2. El trabajador fronterizo………………………………………………………… 124 3. El trabajador desplazado …………………………………………………….. 127 4. Derecho de la Unión Europea: (posible) contradicción entre la libre 2 prestación de servicios y los derechos de los trabajadores …………………. 134 4.1. Libertad de circulación de trabajadores frente a libertad de prestación de servicios ………………………………………………………………………….... 134 4.2. Libertad, principio y derecho: de trabajo y de empresa en la UE ……… 147 4.3. El Convenio de Roma y Roma I y las Directivas 96/71/CE y 2014/67/UE………………………………………………………………………. 160 5. Principio de territorialidad: criterios de interpretación (ley adjetiva y sustantiva)………………………………………………………………………….. 184 6. El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) y la Organización Mundial del Comercio (OMC) …………………………………… 198 CAPÍTULO III: Reflexoes sobre o Capital Globalizado nas Relaçoes de Trabalho – especial referência a posição do Estado 1. Consideraçoes Iniciais .............................................................................. 210 2. Alguns Apontamentos sobre as Crises Sociais e Econômicas e as Relaçoes de Trabalho no Século XXI ........................................................................... 220 3. Acordos Internacionais - TTP e TTIP........................................................ 242 4. Crise nas Relaçoes de Trabalho e a posiçao do Estado .......................... 254 5. Desconstruçao e Alternativas ................................................................... 274 CONCLUSIONES.......................................................................................... 295 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................. 302 3 ABREVIATURAS Art. – Artículo AGCS – Acuerdo General del Comercio y Servicios AMC – Acuerdo Marco Global ATTAC - Asociación para la Tributación de las Transacciones Financieras y la Acción Ciudadana- Movimiento Internacional de la Ciudadanía para el Control Democrático de los Mercados Financieros, sus Instituciones y la Justicia Fiscal Global BIRCS - Alianza cumpuesta por los cinco mayores países del mundo, en desarrollo: Brasil, Rusia, India, China e África del Sur CE- Comunidad Europea CED – Comunidad Europea de Defensa CEDH – Corte Europea de Derechos Humanos CEE - Comunidad Económica Europea CEEA – Comunidad Europea de Energia Atómica CECA – Comunidad Económica de Carbón y Acero CIG – Conferéncia Intergubernamental CJAI – Cooperación en los Dominios de la Justicia y de los Asuntos Internos CONAMAJ - Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia EE.UU – Estados Unidos de América EFTA/AECL - Associación de Libre Comercio EURATOM - Comunidad Europea de Energia Atómica ISDS - Investor-state dispute settlement Nº - número NAFTA - Acuordo de Libre Comercio de la América del Norte OCDE – Organización de Cooperación y Desarrollo Económico. ODM - Objetivos de Desarrollo del Milenio 4 OIT – Organización Internacional del Trabajo OMC- Organización Mundial del Comercio OMS – Organización Mundial de Salud ONG – Organización no Gubernamental ONU – Organizaçao de las Naciones Unidas P.- folio PMA - Paises Menos Adelantados PP. – folios PESC - Política Externa y de Seguridad Comum PIDESC - Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas Proc.- proceso RSE – Responsabilidad Social de la Empresa SDG - Socialdemocracia Global STF – Supremo Tribunal Federal TEDH – Tribunal Europeo de Derechos Humanos TJCE – Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas TUE - Tratado de la Unión Europea TFUE - Tratado de Funcionamento de la Unión Europea TJUE – Tribunal de Justicia de la Unión Europea TLCAN ou NAFTA - Tratado del Libre Comercio de la América del Norte TTIP - Transatlantic Trade and Investmente Partnership ou Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión TPP - Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica ou Trans-PacificPartnership TRT – Tribunal Regional del Trabajo TST – Tribunal Superior del Trabajo UE – Unión Europea URSS – Unión de la República Socialista Soviética 5 INTRODUCCIÓN Los acontecimientos sociales y económicos producidos desde finales del siglo XX y que abrieron el presente siglo nos dan la exacta dimensión de cómo el mundo está conectado y la velocidad a la que se difunde la información. Los vínculos entre las sociedades son cada vez más estrechos; el número de empresas que funcionan en el mercado internacional aumenta en la misma medida que las relaciones internacionales entre los países y afectan a todas las empresas, de todos los tamaños y no solo a las grandes compañías. El movimiento internacional de capitales se acentúa, bien por las interconexiones entre Estados, bien por decisiones políticas y económicas implementadas por otros países en contextos de negociaciones ajenas a un determinado territorio. Las decisiones que adopta un gobierno nacional pueden estimular cambios económicos en otros países que no tienen ninguna relación con él, afectando de forma definitiva a otra comunidad1. En esta línea, Celestino del Arenal señala que «la nueva sociedad internacional de alcance planetario, dominado por Occidente en prácticamente todos los ámbitos (...) será consecuencia directa de lo que denominamos el proceso de mundialización, como proceso diferenciado aunque relacionado con la globalización»2. Estos engranajes entre sistemas, culturas, sociedades y economías, acaban facilitando el movimiento de personas y, en consecuencia, de trabajadores que buscan trabajo. El trabajador tiene la tendencia de establecerse donde encuentra condiciones de vida (digna). El orden económico global afecta no solo a la forma y modo de producción, sino también a los contratos de trabajo. 1 HELD, David, La Democracia y el orden global – Del Estado moderno al gobierno cosmopolita, Paiados Editor, Barcelona (España), 2002, p. 38. 2 ARENAL, Celestino del, Americanocentrismo y relaciones internacionales: La seguridad nacional como referente, en Teorías de las Relaciones Internacionales, Editora Tecnos, Madrid (España), Coordinado por Celestino Arenal y Jose Antonio Sanahuja, 2015 p. 27. 6 La complejidad del fenómeno de la globalización, estudiado desde aspecto de los mercados y del flujo de capital, incide directamente en las relaciones de trabajo. Aunque no sean globales, sufren con fuerza el impacto de los cambios empresariales. Si bien, el trabajo sigue ejecutándose en el lugar en el que vive el trabajador y, por tanto, las relaciones que se establecen son locales. Sin embargo, estará subordinado a los efectos de la economía y del mercado, tanto en lo que se refiere a la estructura de los empleos como a la propia necesidad de polivalencia funcional y de las condiciones laborales3. Las transformaciones que sufre la producción y en las transacciones nacionales e internacionales afectan de modo contundente las relaciones de trabajo y tienen un fuerte impacto en las relaciones sociales. Tras la crisis económica de 2008, que afectó profundamente a los países desarrollados y en vías de desarrollo, se produjo un aumento a gran escala de las desigualdades sociales y del desempleo. Organismos internacionales como la ONU y la OIT intentan dar respuesta a las crisis y buscan una solución que reduzca las desigualdades sociales y promuevan la inserción de las personas en las sociedades. No obstante, la OMC sigue desarrollando acciones para cumplir su objetivo y funciones, es decir, establece «normas mundiales del comercio entre las naciones. Su principal función consiste en que el comercio se desarrolle de la manera más fluida, previsible y libre que sea posible, en condiciones de igualdad para todos sus Miembros. Trata de poner las necesidades e intereses de los países en desarrollo en el lugar central de su programa de trabajo»4 . Por otro lado, la OIT lanza un programa que busca un globalización equitativa, a fin de promover un reparto equilibrado de las responsabilidades, de forma que los Estados y empresas cumplan con los estándares mínimos que establece la organización y poder garantizar unas condiciones de vida digna a los trabajadores, lo que contrasta con los dogmas 3 RUESGAS, Santos M., Globalización y relaciones laborales,disponible en: http://www.uhu.es/publicaciones/ojs/index.php/trabajo/article/view/162, consultado en octubre de 2015. 4 La OMC y Los Objetivos de Desarrollo del Milenio, disponible en: https://www.wto.org/indexsp.htm, consultado en octubre de 2015. 7 de la OMC, de que todo debe dirigirse a lograr el éxito del mercado. El éxito del «mercado total» guía todo hacia su funcionamiento, «no sólo las nociones de persona y de responsabilidad (…) el propio derecho (…) está considerado en él como un producto que compite a escala del mundo, donde tiene lugar la selección natural de los ordenamientos jurídicos más complacientes»5. Las relaciones entre los países y las reglas económicas de mercado, llevan a la ineludible condición de que el regionalismo y las acciones nacionalizadas de los Estados están cada vez más limitadas o, simplemente, ya no existen. Santos M. Ruesgas afirma que «la era de los gobiernos nacionales haya desaparecido, que no es posible la intervención y la regulación sobre los mercados por parte de las autoridades nacionales. Significa, eso sí, que la eficacia de las políticas económicas cada vez está más mediatizada por el ámbito donde se desarrollan, de modo tal que los espacios nacionales cada vez son menos adecuados, para la gestión eficiente de las mismas. Es en este horizonte, en el que se abre un camino prometedor para la potenciación de procesos de integración regional que busquen las sinergias internas de espacios económicos y monetarios de mayor alcance en un mundo cada vez más interconectado, económicamente hablando»6. Durante los últimos años, se ha acentuado el dogma del mercado libre y la sumisión de todo al mercado global y la consecuencia de ello, en sentido contrario, ha sido el menoscabo de los derechos y relaciones, el aumento de la desigualdad social y el deterioro de las condiciones y las relaciones laborales individuales y colectivas. Sin embargo, para entender la complejidad del tema, hay que remontarse a los orígenes de la globalización, para acabar con el estereotipo de que se trata de un fenómeno nuevo. Siempre ha habido relaciones económicas entre países. «La economía de mercado es mucho más antigua que el capitalismo.Lo propio de éste es hacer del mercado un principio general 5 SUPIOT, Alan, Perspectiva jurídica de la crisis económica de 2008…. 6 RUESGAS, Santos M., Globalización y relaciones laborales, disponible en: http://www.uhu.es/publicaciones/ojs/index.php/trabajo/article/view/162, consultado en octubre de 2015. 8 de ordenamiento de la vida económica»7. Por tanto, la globalización no es algo nuevo, sino la intensificación de sus aspectos económicos, principalmente, por el avance de la tecnología y la integración internacional entre los países, que permite el desplazamiento de los agentes de producción, la mano de obra y, en particular, del capital. La tensión entre el capital y el trabajo, en este escenario de apertura del mercado, la competencia y el deterioro de los estándares de protección han generado una constante crisis en el ámbito interno e internacional, que exige un proceso de integración entre instituciones económicas y sociales para equilibrar la relación y hacer que le mundo sea menos económico. Los intercambios económicos y financieros se justifican en la necesidad de que se respete el principio de libertad de capitales, mercado y servicios. Sirven al discurso engañoso de que los Estados deben tener normas flexibles, menos rígidas aplicables a las relaciones laborales si se quiere que la OMC las valore positivamente y los países las consideren atractivas para el desarrollo social. De esta forma, se admite que las empresas puedan establecerse en Estados cuya legislación es menos exigente y crear, de esa forma, una verdadera competencia internacional entre legislaciones nacionales, lo que acabó ratificando el Tribunal de Justicia Europeo en varias sentencias recientes, como, por ejemplo, los casos Viking8 y Laval9. Alain Supiot observa que esta práctica de las empresas de servirse de la legislación que considere más conveniente, muy utilizada en el derecho marítimo, recibió el firme apoyo del «Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), que proclama el derecho de una empresa a eludir las normas del Estado en que ejerce todas sus actividades inscribiéndose en otro 7 SUPIOT, Alain, Perspectiva jurídica de la crisis económica de 2008, Revista de Trabajo, Nueva Época, año 7, n.º 9, 2011, disponible en: http://www.trabajo.gob.ar/left/estadisticas/descargas/revistaDeTrabajo/2011n09_revistaDeTrabajo.pd f, consultado en octubre de 2015. 8 TJCE, 11/12/2007, International Transport Workers’ Federation,Finnish Seamen’s Union contra Viking Line ABP,OÜ Viking Line Eesti, caso C-438/05. 9 TJCE, 18/12/2007, Laval un Partneri Ltd contra Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1, Byggettan y Svenska Elektrikerförbundet, caso C-341/05. 9 Estado cuyas normas son menos exigentes.En uno de los fallos de esta índole emitido más recientemente, el Tribunal afirma que los objetivos de protección del poder adquisitivo de los trabajadores y de paz social no constituyen un motivo de orden público que justifique el menoscabo de la libre prestación de servicios.Sería difícil expresar mejor el trastrocamiento actual del espíritu de Filadelfia, que impone, por el contrario, como recordó la OIT en 2008, "examinar y considerar todas las políticas económicas y financieras internacionales, teniendo en cuenta el objetivo fundamental de la justicia social"»10. En este escenario mundial expresamos nuestra preocupación con las manifestaciones y la modulación que se ha dado a la libertad económica en las relaciones laborales. El Capítulo I trata de la globalización y los mercados comunes. En él elegimos la Unión Europea y el Mercosur, contrapuestos en toda su estructura, pero con una finalidad semejante de contenido económico. Se estudia la evolución de estos bloques, sus sendas estructuras y el tratamiento que dan a los derechos fundamentales de los trabajadores. La UE es el único organismo internacional que tiene una estructura común para todos los Estados miembros, con un sistema de reparto de competencias legislativas y un derecho común. Para interpretar las normas y los eventuales conflictos que surjan del derecho común (de la Unión) y del derecho de los Estados miembros, se crearon tres tribunales con jurisdicción en todo el territorio de la UE y, por ende, en los Estados miembros. De forma resumida, son los siguientes: (a) el Tribunal de Justicia, con competencia para conocer y juzgar la interpretación y la aplicación del la legislación, anular los actos legislativos europeos; conocer los recursos por omisión del Parlamento, el Consejo o la Comisión (obligación de hacer) y aplicar las sanciones que se impongan a las instituciones de la UE; (b) el Tribunal General, con competencia en primera instancia para conocer sobre las materias relacionadas en los artículos 263 a 265, 268, 270 y 272 del TFUE; (c) el Tribunal de la Función Pública, con competencias para conocer y juzgar los litigios entre la UE y los funcionarios de 10 SUPIOT, Alain, Perspectiva jurídica de la crisis económica de 2008… 10 la institución. El estudio del Mercosur se justifica por el hecho de que se trata de un importante bloque económico que reúne países en desarrollo, pero que tiene un gran peso económico y una organización que toma como modelo el europeo. Recientemente se publicó la revisión de la Carta de Derechos Sociolaborales. Esta no tiene una estructura supranacional organizada y autónoma, de forma que los acuerdos entre los países se limitan a cuestiones de carácter regional. Sin embargo, es oportuno señalar que la UE y el Mercosur han entablado relaciones entre sí, como el Acuerdo Marco de Cooperación Interregional (en vigor desde 1999), cuyo objetivo es fortalecer las relaciones «entre las Partes, y la preparación de las condiciones para la creación de una Asociación Interregional» 11 . Así, el objeto del acuerdo abarca «los ámbitos comercial, económico y de cooperación para la integración, así como otros campos de interés mutuo, con la finalidad de intensificar las relaciones entre las Partes y sus respectivas instituciones»12. En el año 2000, se intentó llegar a un acuerdo que abarcase los «três pilares: diálogo político, cooperação e comércio. As negociações foram suspensas em 2004 devido a divergências fundamentais relativas ao comércio. No entanto, as relações políticas progrediram, nomeadamente com a assinatura de um acordo para alargar as relações a três novas áreas: ciência e tecnologia, infraestruturas e energias renováveis (…). A UE é o primeiro parceiro comercial do Mercosul, representando cerca de 19,8% do comércio total do Mercosul com o resto do mundo e um valor de 109 895 milhões de euros em 2013. A UE prestou assistência ao Mercosul através do seu Programa Regional para 2007-2013 adotado em agosto de 2007 no quadro da estratégia regional para o Mercosul. O programa regional disponibilizou 50 11 Acuerdo Marco Interregional de Cooperación entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y el Mercado Común del Sur y sus Estados partes, por otra, disponible en: http://eurlex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:21996A0319(02)&from=EN, consultado en octubre de 2015. 12 Acuerdo Marco Interregional de Cooperación entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y el Mercado Común del Sur y sus Estados partes, por otra, disponible en: http://eurlex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:21996A0319(02)&from=EN, consultado en octubre de 2015. 11 milhões de euros para apoio a projetos em três áreas prioritárias: 1. Reforço institucional do Mercosul; 2. Apoio ao Mercosul nos seus preparativos para a aplicação do Acordo de Associação; 3. Fomento da participação da sociedade civil no processo de integração no Mercosul»13. A pesar de la formación de los bloques económicos, lo que se ve es que las relaciones sociales y laborales siguen siendo inestables y que los derechos continúan siendo minorados y, cada día, están más debilitados. La UE cuenta con una serie de directivas en todas las áreas que deben servir de parámetro para la uniformización de las legislaciones nacionales y, aun así, se produce una restricción de derechos frente a las libertades económicas. A su vez, el Mercosur permite que la competencia entre las legislaciones nacionales sea aún más fuerte, lo que facilita que se vulneren los derechos sociales y laborales. La falta de una organización estructurada que se sume a las políticas económicas y fiscales más o menos afines acaba siendo un importante medio para una transnacionalización más agresiva. El último tema que se analiza en este capítulo es el contraste de la globalización y las relaciones de trabajo. Se estudian algunos de los efectos que el capital movilizado produce en las relaciones laborales y los efectos del proyecto económico neoliberal intensificado por el Consenso de Washington. La pretensión hegemónica, que la tecnología facilita, la descentralización de servicios que propone la desregulación de los mercados, producen cambios profundos en las relaciones de trabajo y en los movimientos de trabajadores. Estos movimientos internacionales de trabajadores se tratan en el Capítulo II, donde se quieren contrastar la libertad de circulación de trabajadores con la prestación de servicios. En este capítulo se trata de los trabajadores migrantes, fronterizos y desplazados temporalmente, categoría esta que la UE regula sin, empero, haber encontrado un punto de equilibrio pacífico entre la libertad de capitales y de trabajo. Estos movimientos existen en todos los países, derivan de la libertad empresarial, sin embargo, es en el ámbito de la Unión en el que se regulan, consideran y debaten las cuestiones 13 Disponible en: http://eeas.europa.eu/mercosur/index_pt.htm, consultado en octubre de 2015. 12 de ella derivadas. Se analizan las sentencias del Tribunal de Justicia y el camino recorrido por su jurisprudencia desde la época de las comunidades, cuando no se consideraban los derechos fundamentales y sociales como derecho de la Unión, hasta los recientes y polémicos fallos de Laval 14 , Viking 15 y 16 Ammattiliitto , dictados bajo la vigencia de las disposiciones de la Carta de Derechos Fundamentales, que se incorporó al Tratado de Lisboa, con fuerza vinculante, justamente cuando el TJUE publicaba aquellos los dos primeros. El principio de territorialidad merece una consideración especial, en razón de las varias controversias entabladas en diferentes tribunales sobre la ley aplicable al contrato de trabajo en diversas situaciones, como, por ejemplo, el caso de trabajadores contratados en su país de origen para trabajar en un país distinto o el caso de la prestación transnacional de servicios. Por último, el capítulo termina haciendo algunas consideraciones sobre el AGCS, Acuerdo Marco Global, de la OMC que regula el comercio y los servicios y establece compromisos que deben cumplir los mercados de los países desarrollados y en vías de desarrollo. Este acuerdo permitiría, mediante la liberalización del capital y la apertura de mercados, según las orientaciones de la OMC, un progreso económico. El Informe de 2014 señala que «la crisis de 2008-2009 puso claramente de manifiesto la dependencia recíproca de las economías desarrolladas y en desarrollo»17. Observa que durante los últimos quince años, la OMC ha contribuido de forma significativa al «desarrollo económico, sin precedentes (…) El comercio ha permitido a muchos países en desarrollo aprovechar las oportunidades creadas por los nuevos mercados emergentes, integrarse en el 14 TJCE, 18/12/2007, Laval un Partneri Ltd. contra Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1, Byggettan y Svenska Elektrikerförbundet, caso C-341/05. 15 TJCE, 11/12/2007, International Transport Workers’ Federation,Finnish Seamen’s Union contra Viking Line ABP,OÜ Viking Line Eesti, caso C-438/05. 16 TJUE, 12/02/2015, Sähköalojen ammattiliitto y Elektrobudowa Spółka Akcyjna, caso C-396-13. 17 Informe sobre El Comercio Mundial 2014,disponible en: https://www.wto.org/indexsp.htm, consultado en octubre de 2015. 13 mercado mundial a través de las cadenas de valor mundiales con menos costos, y recoger los beneficios del aumento de los precios mundiales de los productos básicos». Este discurso parece engañoso, pues no se considera el aumento de la desigualdad social ni la precarización de la mano de obra, incluso en los países desarrollados. La observación final de que millones de personas salieron de la pobreza gracias al desarrollo del comercio18, no resulta muy acorde a los índices que publica la CEPAL ni la ONU. Además, los informes y las metas de la OMC en ningún momento tienen en cuenta cuestiones de naturaleza social, laboral o relativas a la justicia, sino tan solo la flexibilización de los mercados. Alain Supiot recuerda que «el último informe sobre las reformas económicas de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE, 2010), que insiste en el objetivo del crecimiento, ilustra de manera brillante este enclaustramiento en certidumbres dogmáticas, inasequibles a todos y cada uno de los desmentidos que hace la realidad. Este estudio, publicado un año y medio después de que estallara la crisis, arma en su editorial —donde se propugna "pasar a la velocidad superior"— que la implosión de los mercados financieros "no debe poner en cuestión de ninguna manera los principios defendidos desde hace largos años" por este organismo (…), sino todo lo contrario, pues recomienda intensificar las políticas destinadas "a la flexibilización de los mercados de trabajo, a realizar ganancias de eficiencia en los gastos, principalmente en los terrenos de la educación y de la sanidad, y a evitar una sobrecarga sensible de los impuestos" (OCDE, 2010, pág. 4). Desde lo alto de su cátedra, la OCDE concede un certificado de satisfacción a Sudáfrica, Brasil, China, India e Indonesia por haber logrado "mejorar notablemente su capital humano", si bien les imparte algunas lecciones al instarles a que, con variantes según los países, "pongan en práctica una reglamentación de los mercados de productos más favorable a la concurrencia, robustezcan los derechos de propiedad y de ejecución de los 18 Informe sobre El Comercio Mundial 2014, disponible en: https://www.wto.org/indexsp.htm, consultado en octubre de 2015. 14 contratos, amplíen los mercados financieros"»19. Este escenario permite que se cuestione el papel que los Estados vienen asumiendo en el mundo. El Doing Business de 2016 presenta estudios mundiales sobre la situación de los mercados de trabajo considerando esencial que se mapeen las condiciones laborales de los distintos países para ayudar a corregir las imperfecciones del mercado, ayudar en la cohesión social y fomentar la mejor eficiencia económica. «Evidence from global studies shows that labor market regulations can have an impact on a number of economic outcomes—including aggregate job flows, trends in productivity and the speed of adjustment to shocks. The challenge in developing labor policies is to avoid the extremes of over- and under- regulation by balancing labor flexibility with worker protection.The negative effects of overregulation are well documented in the economic literature.For example, strict employment protection laws may discourage hiring and reduce economic growth by creating disincentives for the movement of workers from lower-to higher-productivity jobs. Under-regulation can also have adverse effects. Firm productivity can decline if workers are not allowed to take sick leave or are constantly asked to work long hours with no weekly rest days. And under-regulation can undermine social cohesion in economies with no minimum wage regulation, unemployment protection or medical insurance»20. Este documento contiene una tabla que permite comparar la 19 SUPIOT, Alain, Perspectiva Jurídica de la Crisis Económica de 2008….. 20 Doing Business 2016, Labor Market Regulation Data, disponible en: http://www.doingbusiness.org/~/media/GIAWB/Doing%20Business/Documents/AnnualReports/English/DB16-Full-Report.pdf, consultado en octubre de 2015. Traducción libre: Evidencias de estudios globales muestran que las normas del mercado de trabajo pueden tener un impacto sobre una serie de resultados, entre ellos la agregación de flujos de trabajo, la tendencia a la productividad y la rapidez de los ajustes ante impactos. El desafío en el desarrollo de políticas de trabajo es evitar los extremos de exceso y defecto de regulación mediante el equilibrio de la flexibilidad laboral y la protección de los trabajadores. Los efectos negativos del exceso de regulación están bien documentados en los estudios académicos económicos. Por ejemplo, la legislación de protección del empleo puede desestimular la contratación y reducir el crecimiento económico mediante la creación de desincentivos al movimiento de los trabajadores desde los de baja a alta productividad. El defecto de regulación también puede producir efectos adversos. La productividad de la empresa puede disminuir si los trabajadores no pueden acogerse a una baja médica o con frecuencia se les exige trabajar largos periodos, sin días de descanso semanal. El defecto de regulación puede minar la cohesión social en las economías que carecen de normas sobre salario mínimo, protección para las situaciones de desempleo o seguro médico. 15 situación laboral de cada país, lo que propicia una verdadera competición legislativa entre los distintos Estados. Este escenario permite reflexionar sobre el impacto que el capital globalizado tiene sobre las relaciones laborales y la posición de los Estados, tema que se aborda en el Capítulo III. En él realizamos unas consideraciones sobre las relaciones de trabajo en el siglo XXI y la posición del Estado y las organizaciones internacionales. Además, señalamos la importancia de que haya normas laborales de carácter global, que atiendan al hecho de que las relaciones de trabajo no son globales, lo que las hace más susceptibles de sufrir la agresividad de las políticas económicas que dictan las organizaciones económicas, es decir, las multinacionales para quien (y por quien) se establecen las directrices. Se consideran algunas construcciones y deconstrucciones, precisamente para permitir (re)tomar la dimensión social de la cuestión, alejando el interés meramente económico y financiero. La fractura de los Estados en razón de los pactos y alianzas internacionales, no puede permitir que se pierda de vista que el trabajador, el ser humano, siempre será local, situación que no valora el neoliberalismo y que supone una separación absoluta entre las políticas económicas/financieras sociales/laborales y que es imprescindible plantear. 16 y las políticas CAPÍTULO I. La globalización y los mercados comunes: la Unión Europea y el Mercosur 1. Nociones generales Jean Marc, francés, trabaja en Luxemburgo como vigilante jurado en una empresa privada. Vive en Francia y viaja todos los días, cruzando la frontera, para llegar a su lugar de trabajo. Pablo, paraguayo, vive en Ciudad del Este (Paraguay), pero trabaja en Foz do Iguaçu (Brasil). Todos los días cruza el «Puente Internacional de la Amistad». La muñeca Barbie que se puede comprar en tiendas de juguetes de cualquier parte del mundo, con la referencia «made in China», se fabrica en distintos lugares del mundo. Afirma Francis Snyder, «this suggests, correctly, that in production of Barbie, China provides the factory space, labour and electrictiry, as well as corron cloch for the dress. It conceals, however, the facts that: Japan supplies the nylon hair, Saudia Arabia provides oil, Taiwan refines oil into ethylene for plastic pellers for the body, and japan, the Unitade States, and Europe supply almost all the machinery and tools, most of the molds (the most expensive item), come from the United States, Japan, or Hong Kong; the United States supplies cardboard packaging, paint pigments and molds; and Hong Kong, supplies the bankink and insurnce and carries our the delivery of the raw materials to factories in Guandong Province in South Chine, together with the collection of the finished products and shipping»21 . 21 Regional and Global Regulation of Internactional Trade, Oxford – Portland Oregon, 2002, PP. 04-05. Traducción libre: esto sugiere, correctamente, que en la produción de la muñeca Barbie, China proporciona e espacio para la fábrica, el trabajo y la eletricidad, así como el tejido de algodón para el vestido. Sin embargo, esto oculta el hecho de que Japón abastece el nylon para el pelo, Arabia Saudita, el petróleo, Tailandia refina el petróleo en etileno para el plástico de la piel del corpo y Japón, Estados Unidos y Europa suministran casi toda la maquinaria y las herramientas, la mayor parte de los moldes (el producto más caro), vienen de Estados Unidos, Japón o Hong Kong; Estados Unidos suministra el cartón para el envase, los pigmentos de tinta y moldes; y Hong Kong proporciona la banca y los seguros y realiza el transporte para entregar las materias primas en las fábricas de la provincia de Guandong, al sur de China, junto con la colección de los produtos terminados y la exportación. 17 Podemos preguntarnos qué tienen todas estas referencias en común, cuya respuesta es que todas se refieren a los procesos culturales y sociales de cambio que el mundo está experimentando hasta el punto de poderse hablar de una cultura general a la que Gilles Lipovetsky denominó cultura mundo22. Así, cada vez es más común ver a trabajadores que pueden buscar mejores condiciones laborales en un país vecino sin tener que cambiar de residencia ni de vida; además, de aquellos otros que pueden buscar más oportunidades al ponto de mudarse, efectivamente, a otro país por un puesto de trabajo. Asimismo, indica que los productos y servicios se producen en distintos lugares, dentro fuera del mismo país, así como, para abarcar la cultura al punto que es posible ver películas y escuchar música europeas o americanas al mismo tiempo en cualquier parte del mundo. El hecho es que, para el mundo capitalista y la nueva generación global, ya no hay fronteras para las personas, los productos o los servicios. Vivimos en una época en la que se habla mucho de globalización23, a la que otros denominan internacionalización o multinacionalización 24 , en definitiva, el fenómeno que trata de la integración económica internacional 25 producida entre países con diferentes culturas, economía y sociedades. No cabe confundir estos términos, pues varían según el tratamiento que se da al tema o del aspecto estudiado. 22 «La globalización también es una cultura. Estamos así em um momento em que se consolida y em que crece desmesuradamente uma cultura de "tercer tipo", uma espécie de hipercultura transnacional que Jean Serroy y yo hemos propuesto denominar cultura mundo» (LIPOVETSKY, Gilles, El Occidente globalizado – un debate sobre la cultura planetaria, Editorial Anagrama, Barcelona, 2011, p. 13, traducción de Antonio-Prometeo Moya. 23 ALBACH, Horst & ECHEVARRÍA, Santiago García. Globalización. Ediciones Díaz de Santos S/A, Madrid (España), 1999; AVILÉS, Antonio Ojeda. Derecho Transnacional del Trabajo. Tirant lo Blanch, Valencia (España), 2013; BONET, Antonio Jesus Aquiló. Globalización Neoliberal, Ciudadanía y Democracia.Reflexiones Críticas desde la Teoría Política de Boaventura de Sousa Santos,Nomadas, Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurídicas, nº 20, 2008/4, disponible en http://pendientedemigracion.ucm.es/info/nomadas/20/antoniaguilo.pdf, consultado en septiembre de 2015. 24 REIS, Jose, A globalizaçao como metáfora da perplexidade? Os proceso geo-economicos e o «simples» funcionamento dos sistemas complexos, in A Globalizaçao e as Ciencias Sociais, Cortez Editora, Sao Paulo 3ª edición, p. 105/138, org. Boaventura de Souza Santos, 2005. 25 CONTRERAS HERNÁNDEZ, Óscar, Desplazamiento de trabajadores asalariados en el marco de la libre prestación de servicios en la Unión Europea, IUS Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C, Mexico, Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=293231720003, consultado en septiembre de 2015. 18 La globalización, término preferido de los autores y comercialmente más utilizado, en realidad, presenta varios aspectos. Así, el propósito de este estudio es convergir sobre el hecho de cómo afecta a las relaciones de trabajo y en qué medida los Estados deben levantar fronteras que puedan garantizar unos derechos sociales mínimos, es decir, que puedan garantizar la dignidad del trabajador y de sus nacionales, con un núcleo duro de derechos que no deben verse afectados ni subordinados al movimiento barreras del capital. Lo que se pretende es entender como la globalización tuve início y cuál es la extensión, también como interfirió en el mercado de trabajo. No se ignora cuales son los factores locales, como la cultura y la religión también afectan las relaciones del trabajo, como sucede con los trabajadores judíos o miembros de la Iglesia Adventista del Séptimo Día que respetan el shabat o descanso semanal, que en el judaísmo simboliza el séptimo día en el Génesis, tras los seis días de Creación, que se extiende desde la puesta del sol del viernes hasta la puesta del sol del sábado26. El momento actual de la economía mundial, con crisis capaces de provocar un desequilibrio económico en un país del hemisferio sur cuando la bolsa asiática sufre caídas27, lleva a los cuestionamentos y a la busca de un nuevo modelo, pues el aclamado liberalismo económico permitió la crisis de las economías europeas y americanas, aumentó las desigualdades sociales, permitiendo que surgiera empresas multinacionales, «isto é, empresas que criam capacidades de produção em países diferentes daqueles em que tiveram origem, usando para isso a criação de subsidiárias directas, fazendo 26 «MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO. LIMINAR CONFIRMADA. Segurança que se concede, confirmando-se a liminar que determinou a realização de prova prática do certame à candidata membra da Igreja Adventista do Sétimo Dia após o pôr-do-sol, ou seja, a partir das 18:00 horas, em razão da aplicação do critério de ponderação em face da existência de direitos fundamentais aparentemente colidentes, quais sejam, o do direito à liberdade religiosa e o da igualdade de condições a ser observada quando da realização de qualquer concurso público. Na hipótese descrita nos presentes autos não se afigurou a quebra do princípio isonômico, na medida em que a candidata, conquanto tenha realizado a prova às 18:00, o fez em condições menos favoráveis que os demais candidatos, submetendo-se a uma longa espera em regime de confinamento». (TRT-5 - MS: 14007420095050000 BA 000140074.2009.5.05.0000, Ponente: ESEQUIAS DE OLIVEIRA, ÓRGÃO ESPECIAL, Fecha de publicación: DJ 22/09/2009). 27 La crisis financiera que sufrieron las bolsas asiáticas en agosto de 2015 provocaron una caída en los demás mercados financieros de Ásia/Pacífico e, incluso, en São Paulo, disponible en: http://brasil.elpais.com/brasil/2015/07/08/economia/1436343299_421987.html, consultado en septiembre de 2015. 19 aquisições ou estabelecendo relações de cooperação de vários tipos (....) constituindo lugares de produção supranacionais»28. Sin embargo, para entender estos fenómenos, hay que remontarse al capital liberal del siglo XIX, donde la base energética exclusiva de la producción era el carbón. Esta nueva forma de producción de energía produjo un aumento de la producción y, en consecuencia, la creación de normas más especificas destinadas a las relaciones de consumo y la protección de la empresa. Pero aquí la producción tecnológica no estaba aún tan avanzada como posteriormente cuando comenzó la producción de petróleo y gas, que sirvieron para descubrir las llamadas nuevas tecnologías y produjeron un aumento y crecimiento de la línea de montaje, con el fin de atender la producción en masa, cuyas características se determinaron principalmente en Estados Unidos. El proceso de producción contiene elementos políticos además de los relativos a las relaciones laborales que se desarrollaron en él y acabaron representando su consecuencia. La ciencia y la tecnología son ingredientes del desarrollo del capitalismo tal como lo conocemos hoy en día, necesarios e imprescindibles para las distintas modificaciones ocurridas en las formas de producción y el modelo empresarial. Fue con la llamada Revolución Industrial 29 y las grandes navegaciones fruto de los grandes negocios entre distintas partes continentales, que la economía pasó a transformar el mundo en términos sociales, ecológicos, urbanísticos y laborales, y se pusieron las bases de lo que hoy en día conocemos del mundo contemporáneo. Es decir, la Revolución Industrial, abrió las puertas a lo que a la realidad actual, tanto en lo que concierne al desarrollo del derecho del trabajo en su vertiente colectiva, individual y social, como al 28 REIS, Jose, A globalização como metáfora da perplexidade? Os proceso geo-econômicos e o «simples» funcionamento dos sistemas complexos…, p. 109. 29 BBCWhy the Industrial Revolution Happened Here, disponible en https://www.youtube.com/watch?v=UM2Aw4kmA0s, consultado en septiembre de 2015; “As Consequência de Revoluçcao Industrial – O Mundo Material –EP1”, disponible en https://www.youtube.com/watch?v=dYLNQyeDMwg, consultado en septiembre de 2015; Y “Documentário Revoluçao Francesa – History Channel”, disponible en https://www.youtube.com/watch?v=xV5g84ROXbE, consultado en septiembre de 2015. 20 desarrollo de la economía y las relaciones empresariales, fenómenos que se reflejaron en la vida del ser humano individualmente considerado o como miembro de una colectividad. Este fenómeno influyó en la forma de vida del Estado y el individuo, así como en la creación de los grupos, e interfirió en la política y desarrollo económico mundial. En los Estados antiguos «los habitantes de una aldea inglesa sabían poco de la vida más allá de ella; la aldea era el principio y prácticamente el final de su mundo. Los aldeanos podían visitar el mercado urbano más cercano pero rara vez se habrían aventurado a ir más lejos. Probablemente reconocerían el nombre del rey, aunque rara vez le habrían visto (...) Los Estados modernos emergieron en Europa occidental y sus territorios coloniales en los siglos XVIII y XIX si bien sus orígenes se remontan a las postrimerías del siglo XVI (...) se desarrollaron como Estados-nación – cuerpos políticos separados tanto del gobernante como del gobernado, con suprema jurisdicción sobre un área territorial demarcada, respaldados por derecho al monopolio del poder coercitivo, y con la legitimidad, que les otorga la lealtad o el consentimiento de sus ciudadanos»30. La construcción de la máquina de vapor31, fenómeno que marcó el inicio de la gran revolución industrial y que repercutió de forma decisiva en las relaciones de trabajo, permitió el surgimiento de la gran industria que no solo afectó a los pequeños productores comerciantes, sino que creó un proceso diferenciado de producción y consumo, permitió la explotación de la mano de trabajadora, principalmente, la de mujeres y niños, de modo que permitió la acumulación beneficios que sirvieron para financiar la industrialización32 . 30 HELD, David y McGREW, Anthony. Globalización/ Antiglobalización – sobre la reconstrucción del orden mundial, Paiados Editor, Barcelona (España), actubre de 2011, traducción de Andrés de Francisco, p. 22. 31 Su creador, James Watt, nació en Escocia el 19 de enero de 1736 y falleció, en Inglaterra, el 26 de agosto de 1819. Era matemático e ingeniero, construía instrumentos científicos, y destacó por las mejoras que introdujo en el motor a vapor, lo que supuso un paso fundamental hacia la llamada Revolución Industrial 32 Pese al desarrollo alcanzado y la conquista de varios derechos, todavía existen problemas mundiales relativos a la explotación de mano de obra infantil y la discriminación por razón de sexo. Señala la OIT en su página web: «En la actualidad, cerca de 215 millones de niños trabajan en el mundo, muchos a tiempo completo. Ellos no van a la escuela y no tienen tiempo para jugar. Muchos no reciben alimentación ni cuidados apropiados. Se les niega la oportunidad de ser niños. Más de la mitad de estos 21 En 184033, el exceso de capitales británicos permitió la instalación de líneas férreas en distintas regiones del mundo y la expansión de los negocios relacionados con la metalurgia. La máquina de vapor supuso la producción de nuevas máquinas que dio lugar a inicio del fenómeno de sustitución34 del potencial humano por el mecánico. Este proceso de cambio permite que la mano de obra no cualificada necesite cualificarse. La industria necesita producir a gran escala para atender al consumo y las relaciones comerciales que exigían, cada vez más, un mayor número de productos y servicios, y esta necesidad facilitaba la producción de forma más eficiente a través de la máquina. El ser humano no era capaz de producir a gran escala con la misma eficiencia de tiempo que la máquina. Era el inicio de una nueva era, que Charlie Chaplin retrata de forma impecable en Tiempos modernos y niños están expuestos a las peores formas de trabajo infantil como trabajo en ambientes peligrosos, esclavitud, y otras formas de trabajo forzoso, actividades ilícitas incluyendo el tráfico de drogas y prostitución, así como su participación involuntaria en los conflictos armados. El Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil (IPEC), guiado por los principios consagrados en el Convenio núm 138 sobre la edad mínima y el Convenio núm 182 sobre las peores formas de trabajo infantil de la OIT, trabaja para alcanzar la abolición efectiva del trabajo infantil»(http://www.ilo.org/global/topics/child-labour/lang--es/index.htm, consultada el 13.01.2013). Sobre la igualdad por género, manifesta la OIT: «Desde su fundación en 1919 la OIT ha estado comprometida con la promoción de los derechos laborales de todas las mujeres y hombres y con la igualdad entre los sexos. La visión de la OIT sobre la igualdad de género, que coincide con los cuatro objetivos estratégicos de la Organización, considera que se trata de un derecho humano fundamental, esencial para alcanzar el objetivo mundial de Trabajo Decente para todos. Esta visión está basada en el mandato de la OIT en materia de igualdad de género tal como ha sido expresado en numerosas Resoluciones de la Conferencia Internacional del Trabajo, la principal instancia para la adopción de políticas de la OIT, así como en diversos Convenios internacionales del trabajo. La Política sobre igualdad de género e incorporación de las consideraciones de género, que es ejecutada como parte del Plan de acción de la OIT sobre igualdad de género 2010-15, promueve dos líneas de acción: analizar y tratar en forma sistemática las necesidades específicas de hombres y mujeres en todas las iniciativas que se lleven a cabo, y realizar intervenciones dirigidas a grupos específicos con el fin de lograr la participación tanto de mujeres como de hombres, y para conseguir que se beneficien por igual de los esfuerzos por alcanzar el desarrollo» (disponible en: http://www.ilo.org/global/topics/equality-and-discrimination/genderequality/lang--es/index.htm, consultado en septiembre de 2015). 33 IGLESIAS, Francisco, Revoluçao Industrial, Sao Paulo Brasileira Editor, Sao Paulo (Brasil) 1983. 34 Con ello queremos decir que comenzó la especialización de la mano de obra, pues era necesario tener un conocimiento técnico para manejar las máquinas, de la simple migración del campo a la ciudad con conocimientos empíricos resultó un proceso de selacción que, en consecuencia, conllevó la segregación de quienes no sabían manejar la máquina. El contingente humano que buscaba trabajo era mucho más numeroso y estaba menos cualificado (o incluso sin cualificar) que el que necesitaba la empresa, poniéndose de manifiesto una de los puntos vulnerables de la mano de obra frente al capital empresarial. 22 que, con la invención de la máquina revolucionaria y el sistema de producción mecánico, marca definitivamente la vida de los operarios35. Sin embargo, las nuevas tecnologías derivadas de la invención de la máquina de vapor fueron solo una primera etapa de que sería el escenario posterior, período en el que la economía se desarrolló más gracias al descubrimiento de la energía eléctrica. En el siglo XVIII, la evolución de las máquinas hicieron surgir la energía eléctrica. Este descubrimiento permitió la unificación de los mercados nacionales y continentales, inaugurando una nueva etapa del capitalismo, que era la producción y distribución en masa de productos. El consumismo movía la máquina de producción y las empresas estaban ávidas por producir lo que el consumidor estaba ávido por poseer: todo a gran escala, con precios más accesibles y un ritmo de producción mucho más veloz que la manufactura hasta entonces existente. Comenzaba un nuevo mundo, cuyas influencias llegaron al arte, la cultura, los mercados y, como no podía dejar de ser, a la existencia misma del Estado36. Taylor 37 investigó la adaptación del trabajo a las necesidades del capital y buscó dar respuestas a problemas específicos, entre ellos el relativo al control del trabajo por cuenta ajena, es decir, el trabajo enajenado. Así, estableció los siguientes principios, que resumimos: (1) para cada tipo de industria o para cada proceso, sería necesario estudiar y determinar la técnica más conveniente; (2) sería necesario analizar, metódicamente el trabajo del operario, estudiando y cronometrando sus movimientos; (3) transmitir de forma sistemática, instrucciones técnicas al operario; (4) seleccionar, con criterios 35 Película: Modern Times, 1936, dirección de Charlie Chaplin, género comedia. 36 La Organización Científica del Trabajo, el Taylorismo y el Fordismo: Historia de Ford Cadena de Montaje (de Mariano Gómez); Tiempos Modernos 02 Cadena de Montaje (de Crcobano); Loncin Motorcycle Factory China (de Bikeadvice); Shadow Puppets (de Chuck Gamble); Modern Times – Charlie Chaplin Eating Machine (de Senthilraj 1983), The Toyota Production System (de Guilhermo Raziel Santos Araón), disponible en: https://www.youtube.com/playlist?list=PL88ICAJGE5Ck4ICGI6UTe7L1EhxZmTHIu, consultado en septiembre de 2015 37 Frederick Winslow Taylor(20.03.1856-21.03.1915) fue un ingenieron mecánico americano, inventor de la industria eficiente. Fue un gran estudioso y científico, líder intelectual del movimiento que marcó la era progresista. 23 científicos a los operarios; (5) separar las funciones de preparación y ejecución, definiéndolas con atribuciones precisas; (6) especificar los agentes en las funciones de preparación y ejecución; (7) predeterminar tareas individuales al personal y concederles premios cuando las realizaran; (8) unificar el tipo de herramientas y utensilios; (9) controlar la ejecución del trabajo; (10) clasificar las herramientas, los procesos y los productos. Concluye Taylor con su tesis que no se paga a los trabajadores para pensar, sino para trabajar38. El sistema de organización industrial creado por Taylor, tiene como principal característica la de posibilitar la organización en división de tareas dentro de una empresa. El objetivo de este sistema sería conseguir alcanzar el mayor rendimiento posible en el menor tiempo y con la menor actividad. Este modelo fue denominado administración científica, que criticaba la falta de estandarización de los métodos de trabajo. En 1903 publica el libro Administración de talleres, en el que expone, por primera vez, sus teorías y propone la racionalización del trabajo mediante el estudio de los tiempos y movimientos. Ford39 fundó el sistema racional de producción en masa. Esta teoría aparentemente serviría para aumentar la producción y mejorarla. La tesis cuyo fundamento y objetivo era la creación de la cadena de montaje consistía en: (1) para la producción en masa, se racionalizan al máximo las operaciones realizadas por los operarios, evitándose las pérdidas de tiempo; (2) las tareas, según la tradición taylorista, se reparten; (3) si se regula el trabajo de cada uno, la conexión entre los diferentes trabajos aún no lo está, surgiendo así la necesidad de la cadena de montaje, de modo que la implantación de una cinta transportadora permite a los operarios situados a ambos lados, realizar las 38 GORENDER, Jacob, Globalizaçao, Teconologia e Relaçoes de Trabalho, http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0103-40141997000100017&script=sci_arttext, outubro de 2015 39 disponível acesso em em Henry Ford (30.07.1863-07.04,1957) fue un industrial amerciano que creó la Ford Motor Company y desarrolló la linea de la producción. El sistema que creó, conocido como fordismo, propone la creación de la cadena de montaje y revoluciona de forma definitiva la industria automovilística en el siglo XX. En 1883, Ford fue a estudiar a Detroit Edison Lighting Company, alquiló un garaje en el que se dedicó a estudiar el motor de combustión, mientras los demás continuaban debatiendo sobre el motor de vapor o eléctrico. Gracias a los experimentos realizados en este garaje, logró un éxito tan grande que en 1903 fundó la Ford Motor Company. En 1913 era capaz de montar un coche en 93 minutos. 24 operaciones que les corresponden. Además, se pueden conectar a los trabajadores individuales sucesivos. La inteligencia de la cadena de montaje es la de fijar una cadencia regular del trabajo de modo que la dirección de la empresa pueda controlarlo de forma efectiva; (4) estandarizar piezas evita el desperdicio a la hora de adaptar los componentes al automóvil; (5) para tener los componentes justos, Ford compra a las empresas que fabrican las piezas, dándose la integración vertical, esto es, el control directo de un proceso de producción, de arriba a abajo40. A partir de ahí, se surge la empresa gigante que fabrica a gran escala y que tiene el control absoluto de toda la línea de producción41. Sin embargo, en la década de 1970, surge un nuevo modelo en la industria japonesa que abarata la producción, además de aumentar la cantidad de productos que se colocan en el mercado a menor precio. Esta fase, que se conoce como toyotismoo posfordismo, trató de vincular la idea de just in time, es decir, era necesario producir la cantidad necesaria en el tiempo justo. Aquí, la masa de trabajadores debe ser polivalente, en contra de la idea fordista, para la que el trabajador no era casi cualificado, es decir, su función y conocimiento se limitaban a aquello que debía hacer. Se busca un mayor control de la calidad que produzca una satisfacción absoluta del cliente, el trabajador es libre para hacer aquello que el capital necesita que haga. De ello, resulta la segmentación completa del mercado de trabajo y comienza la descentralización de la actividad del trabajador. La edad y la antigüedad de los trabajadores pasan a tener una gran relevancia en la determinación del salario y la obtención del puesto en las empresas. Se vuelve la mirada a la importancia de la formación y la supervisión continuas de la mano de obra. Comienza la fase de integración entre los sindicatos y las empresas. Taiichi Ohno, creador del sistema, introduce en el mercado la flexibilización de la producción42. 40 GORENDER, Jacob, Globalizaçao, Teconologia e Relaçoes de Trabalho…….. 41 Adam Smith ya apoyó la división de tareas como un factor para aprovechar el tiempo de trabajo y mejorar la calidad del trabajo prestado, como describe muy bien en el Libro 1, Capítulo 1 La riqueza de las naciones, Alianza editorial, Madrid (España), 2014, segunda reimpresión. 42 Veánse las principales ideas disponibles en: http://www.youtube.com/watch?v=oy3vWVD751w (consultado en septiembre de 2015). 25 En resumen, se pueden separar en dos fases distintas: en Estados Unidos se asistió a lo que se puede llamar trabajo fraccionado en el que se produce una alta repetitividad; en Japón, con Taylor, la desespecialización de la mano de obra de trabajadores cualificados, es decir, los trabajadores pasaron a ser polivalentes y se produjo la llamada flexibilización de la organización del trabajo. Estos cambios en la forma de producción y vida de la sociedad desencadenaron el proceso tecnológico, que contribuyó al inicio de la crisis empresarial y la desorganización normativa. La empresa tradicional pasó a descentralizar su producción en función de la segmentación del trabajo cuya mayor desventaja es facilitar los contratos de trabajo precarios, derivados de la inestabilidad de las relaciones de trabajo y precarización de la mano de obra43. Los movimientos sociales, la posguerra y la liberalización de la economía hicieron que los Estados formasen bloques económicos. Con ello, se influyó de forma definitiva, su propia actuación tanto en el ámbito económico y social interno, como en sus relaciones con las demás naciones. Se perseguía liberalizar el comercio, lo que supone la aceptación del núcleo de esta libertad, así como la libertad de circulación de trabajadores, de modo que la mano de obra puede desplazarse donde más convenga al trabajador. Y la libertad empresarial da lugar a la producción donde sea más conveniente en términos de un mayor beneficio. Instalase la secular necesidad de armonizar la libertad de prestación de servicios y fijación empresarial con la libertad de trabajo y la necesidad de garantizar los derechos sociales fundamentales (mínimos) que se conquistaron en los años de luchas por la mejora de las condiciones laborales. Este nuevo mercado, está marcado por fechas emblemáticas, entre ellas, el fin de la guerra, en 1945, y el colapso soviético, en 1991, que convergen hacia una visión económica sencilla, como la del capitalismo liberal que, al contrario de las expectativas iniciales, dio lugar al deterioro de la 43 CONCEIÇAO, César Stallbaum, Da Revoluçao Industrial à Revoluçao da Informaçao: Uma Análise Evolucionária da Industrializaçao da América Latina, tesis sometida al Programa de Posgrado en Economía de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Federal do Rio Grande do Sul (Brasil), para la obtención del título de doctor en Economía, dirigida por el Prof. Dr. Luiz Augusto Estrella Faria, disponible en: http://hdl.handle.net/10183/70004, consultado en septiembre de 2015. 26 economía global y provocó varias crisis distintas no solo en las estructuras empresariales, sino también en la estructura del Estado. El trabajador conquistó la libertad de poder hacer lo que quisiera, pero vinculado al postulado de que siempre lo que el capital se lo permita y según las necesidades del capital. A pesar del avance en el reconocimiento de los llamados derechos de primera y segunda generación, que se convierten en la bandera para que los Estados pudieran tener fuerza administrativa y la credibilidad del pueblo, es verdad que la flexibilidad de derechos y la absoluta falta de intervención del Estado en puntos estratégicos de la administración, suscitaron cuestiones importantes sobre la estructura actual del modelo neoliberal que van desde la posibilidad de romper definitivamente con él hasta una relectura del capitalismo keysiniano44. Manfred B. Strenger llama esta nueva versión del capitalismo global «imperial globalism» 45 y señala que tras los hechos ocurridos el 11 de septiembre de 2001, que acabaron con la caída de las Torres Gemelas, en Nueva York, el sueño de tener una política económica universal se desmoronó y surgió la noción ideológica de diversidad e incompatibilidades culturales. En el prólogo de su obra, señala Manfred B. Steger 46 , «in short, the neoliberal program of economic desregulation, privatization, free trade, unfettered capital movements, low taxation and fiscal austerity has been merged with neoconservative attempts to shape the entire globe in the American image. But 44 Keynes propone volver sobre el debate de la teoría de la ocupación que, según considera, descansa sobre dos postulados, a saber, el salario es igual al producto marginal del trabajo; y la utilidad del salario, cuando se utiliza determinado volumen de trabajo, es igual a la desutilidad marginal de ese mismo volumen de ocupación. Como la producción empresarial fluctúa y depende de las demandas y las ofertas, es necesario que los empleados sean estables. Propone que el Estado intervenga en la economía. Cabe al Estado ser el agente regulador de la economía y no permitir mecanismos automáticos para que puedan recuperarse de las recesiones (KEYNES, J.M., Teoría general de la ocupación, el interés y el dinero, Fondo de Cultura Económica, México, 2003, pp. 349 358). 45 STRENGER, Manfred B, Globalisms: The Great ideological struggle of the twenty-first century, EUA: Library of Congress Catologing-in- Publicantion Data, 3tr. Ed., 2009, p. IX. 46 STRENGER, Manfred B , Globalisms: The Great ideological struggle…., p. IX. 27 this aggresive projection of American power should not be mistaken for a revival of old-style nationalism»47. Además, diferentes culturas y economías con desigualdades sociales alarmantes posibilitaron en los Estados, principalmente en los más pobres y corruptos, la explotación y precarización no solo del trabajo, sino del propio ser humano. La verdad es que la utopía falseada de que un mercado autorregulador, basado en el concepto de globalización, traería más progreso, resultó ser un mito («El mito de la globalización»)48, pues, al contrario de lo que los neoliberales pregonaron, lo que se manifiesta es la imposición de un mercado hegemónico, controlado por grandes élites multinacionales que pretenden consolidar sus capitales. «En esencia, el discurso de la globalización contribuye a justificar y legitimar el proyecto global neoliberal, esto es, la creación de un mercado libre global y la consolidación del capitalismo angloamericano en las principales regiones económicas del mundo»49. Para el neoliberalismo era necesario hacer que se creyera en la idea de que el mercado sería un medio y un fin en sí mismo, capaz de producir desarrollo social y que, para que fuera posible, no se podían poner fronteras a la migración rápida y eficiente del capital. Esta idea, en realidad comienza, como ya se ha señalado, con la gran transformación que experimentó la sociedad y la naturaleza, que se produjo como consecuencia de la Revolución Industrial en 1830 cuando se comprueba que la naturaleza se transforma en fuerza productiva, poniéndose la ciencia al servicio del capitalismo50. Como señala Joaquín Estefanía «los excesos del capitalismo financiero global que provocan la exclusión y la desconfianza, el desgajamiento 47 Tradución libre: «en suma, el programa neoliberal de desregulación económica, privatización, libre comercio, circulación de capital sin restricciones, baja imposición y austeridad fiscal fue fundida con intentos neoconservadores para amoldar a todo el mundo en la imagen americana. Pero esta proyección agresiva del poder americano no debe confundirse con un renacimiento del nacionalismo de estilo antiguo». 48 HELD, David y McGREW, Anthony. Globalización/ Antiglibalización (...), p. 15. 49 HELD, David y McGREW, Anthony. Globalización/ Antiglobalización (...), p. 16. 50 SANTOS, Boaventura de Souza, Aula: Porque as Epistemologias do Sul? disponível em https://www.youtube.com/watch?v=ErVGiIUQHjM, em setembro de 2015 28 de los más poderosos y de los desafiliados (una grandiosa sociedad dual por abajo y otra pequeña sociedad dual elitista por arriba), la emergencia con normas de valores más conservadores y del autoritarismo son las avenidas por las que parece circular el planeta en esta primera parte del siglo XXI. La globalización genera inseguridad y temor en una cantidad creciente de ciudadanos que observan como retroceden los derechos adquiridos como ciudadanos o como no llegarán nunca a los estándares de libertad y de bienestar de los que han disfrutado los más agraciados (...) La búsqueda de la justicia social es un obstáculo para la eficacia económica. Hay un debilitamiento de la democracia como instancia de regulación del desarrollo económico y social. Un "estado de excepción económico" (...) La política incomprensible, sorda, manejada por los dictados económicos, incapaz de erradicar el cinismo y la corrupción, convertida en aparato de poder, sin ideología, pierde a borbotones reconocimiento social»51. Así, lo que en realidad se produce en la actualidad es que, por detrás del discurso de la movilidad financiera y la desaparición de las fronteras entre Estados que se asocian para permitir la libre circulación de bienes, servicios y capitales sujeto al discurso de mejorar las condiciones de vida, esta la una de las causas del desempleo masivo y la precarización de la mano obra 52 . La expresión desafiliados, Joaquín Estefanía la toma prestada de 51 ESTEFANIA, Joaquin, La Economia del Miedo.... pp. 48, 54 e 55. 52 «Olvidamos que el salariado, que ocupa hoy en día a la gran mayoría de los activos y con el que se relaciona la mayoría de las protecciones contra los riesgos sociales, fue durante mucho tiempo una de las situaciones más inseguras, y también más indignas y miserables. Si era un asalariado cuando uno no era nada y no tenía nada para intercambiar, salvo la fuerza de su brazo. Se caía en el salariado como degradación del propio estado: las víctimas eran el artesano arruinado, el campesino feudal al que su tierra ya no le daba de comer, el "compañero" que había dejado de ser aprendiz y no podía convertirse en maestro... Estar o caer en el salariado era instalarse en la dependencia, quedar condenado a vivir "al día", encontrarse en las manos de la necesidad. Herencia arcaica que hizo de las primeras formas de salariado manifestaciones apenas suavizadas del modelo del servicio que los siervos le debían al señor feudal. Pero, sin embargo, el fenómeno no es tan lejano. ¿Se recuerda, por ejemplo, que el principal partido de gobierno de la Tercera República, el Partido Radical, todavía en el Congreso de Marsella de 1922 inscribió en su programa "la abolición del salariado, que es una supervivencia de la esclavitud"?No es fácil comprender de qué modo llegó el salariado a remontar estas desventajas fantásticas para convertirse, en la década de 1960, en la matriz básica de la "sociedad salarial" moderna. Pero intentar explicarlo no es sólo una preocupación de historiador. La caracterización sociohistórica del lugar ocupado por el salariado es necesaria para calibrar la amenaza de fractura que acosa a las sociedades contemporáneas y llevar al primer plano los temas de la precariedad, la vulnerabilidad, la exclusión, la segregación, el relegamiento, la desafiliación...», como señala CASTEL, Robert, Las Metamorfosis de la Cuestión Social – Una crónica del Salariado, disponible en 29 Robert Castel que la utiliza en sus estudios sobre cuestiones sociales para referirse a la categoría de trabajadores calificados como «indigente válido» que son los trabajadores que, aunque son capaces de trabajar pese a que no lo hacen, no porque necesariamente no quieran, sino porque no tienen las condiciones que el mercado considera necesarias para hacerlo. Utiliza esta expresión para diferenciar este tipo de perfil del que denomina handicapología,que se refiere a los «ancianos indigentes, niños sin padres, lisiados de todo tipo, ciegos, paralíticos, escrofulosos, idiotas: el conjunto es tan heteróclito como un cuadro de Jerónimo Bosch, pero todos estos individuos tienen en común el no poder subvenir a sus necesidades básicas porque no están en condiciones de trabajar. Por tal razón se los desliga de la obligación del trabajo. Se puede plantear el interrogante (y se plantea a cada instante) de por dónde pasa exactamente la línea divisoria entre capacidad e incapacidad para trabajar. Este anciano decrépito, ¿no podría sin embargo arreglárselas para sobrevivir por sus propios medios? Siempre se sospechará que los desdichados quieren vivir a costillas de los ricos»53. Aquellos otros serían encuadrados en lo que era «la situación del vagabundo (…). Este rótulo casi siempre condena la errancia de un trabajador precario en busca de una ocupación que no encuentra. Este tipo de personaje revela una grieta irreparable en la forma dominante de organización del trabajo. Es la incapacidad de esta organización para hacer lugar a la movilidad lo que alimenta y dramatiza la cuestión del vagabundeo. Esta no es entonces más que la forma paroxística del conflicto que recorre grandes sectores de la organización social. En efecto, es la cuestión del salariado lo que de este modo se plantea, es decir, la necesidad creciente de recurrir a la salarización, y al mismo tiempo la imposibilidad de regular una condición salarial, por la persistencia de tutelas tradicionales que encorsetan el trabajo en las redes https://catedracoi2.files.wordpress.com/2013/05/castel-robert-la-metamorfosis-de-la-cuestic3b3nsocial.pdf, consultado en septiembre de 2015. 53 CASTEL, Robert, Las Metamorfosis de la Cuestión Social ….. pp. 24-25 30 rígidas de obligaciones sociales, y no económicas» 54. La cuestión de los pactos económicos con grandes sacrificios sociales responsables del aumento de esta segregación y desigualdad social puede verse, por ejemplo, en la cuestionable operación llamada gatekeeper, por la que se construyó un muro de separación en la frontera entre Estados Unidos y México, a fin de contener la entrada de inmigrantes ilegales, y por la que se deportaron al 40% de los mexicanos, a los que se «mandó de vuelta» a la ciudad de Tijuana y comenzaron a vivir en barrios chabolistas improvisados en el lecho seco del río del mismo nombre. Esta operación coincide con el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN o NAFTA, por sus siglas en inglés) en 1994. Pese a que el objetivo del TLCAN se centra en las relaciones comerciales y exportaciones entre Estados Unidos, México y Canadá, con fundamento, como resulta obvio, en la libertad de circulación de capitales, en la parte 5 trata de la inversión, servicios y asuntos relacionados, abarcando justamente la circulación de trabajadores que por razones obvias es una consecuencia natural de la libre circulación de capitales, teoría que acogen los Estados modernos. Este Tratado dispone que los objetivos perseguidos serían la eliminación de obstáculos al comercio y la facilitación de la circulación de bienes y servicios en las fronteras de los territorios de los Estados partes, es decir, México, Canadá y Estados Unidos; (a) promoción de condiciones de competencia en la zona de libre Comércio; (b) aumentar las oportunidades de inversión en los respectivos territorios; (c) crear procedimientos eficaces que puedan servir a la solución de controversias que se establezcan por común acuerdo entre los Estados partes; y (d) establecer las líneas generales para ampliar e incrementar los beneficios del Tratado (art. 102). Más adelante (art. 1601) recoge los principios generales que los suma a los objetivos, mediante una referencia expresa al respectivo artículo, de modo que imprime las reglas que faciliten la entrada temporal de personas, que en el tratado no califica de trabajadores, sino de personas de negocios, que 54 CASTEL, Robert, Las metamorfosis de la cuestión social...,pp. 24-25. 31 podrán ser autorizados para ejercer un negocio o realizar una inversión, de acuerdo con los rigurosos requisitos señalados en el propio tratado. Las autorizaciones de migración establecidas en el Tratado dejan patente que Estados Unidos y Canadá no pretenden que los mexicanos crucen la frontera para buscar trabajo en su territorio, pues queda claro que los flujos de inversión y capital no están sujetos a las mismas restricciones que la circulación de personas. Así, el documento migratorio que podrá autorizar el empleo de una persona de negocios podrá ser rechazado si la entrada temporal pudiera afectar a: (a) la solución de un conflicto laboral abierto en el lugar en el que esta persona va a ser empleada; o (b) al empleo de cualquier persona que intervenga en este conflicto. Parece evidente que el principio de libertad de circulación de trabajadores se limita completamente a los intereses políticos y económicos de cada país, factor que acaba por contradecir el fundamento principal de la globalización que es la integración internacional. No cabe hablar de integración internacional plena, cuando, abiertamente se reconoce que es necesario limitar la circulación de personas en función de los intereses de quienes en cuyas manos se concentra el capital. Esto implica decir que hay una evidente limitación a la circulación de las personas de un lugar a otro para trabajar, acompañadas (o no) de sus familiares, así como al establecimiento en un determinado territorio. Cabe señalar que en los Estados del liberalismo y el posliberalismo creyeron que descentralizando actividades, incluso las básicas, podrían lograr un mejor desarrollo social, político y económico, lo que no es verdad, pues las concesiones privadas en sectores estratégicos de una sociedad (por ejemplo, salud y educación) han creado Estados vulnerables. Ya el gran economista Adam Smith, en La riqueza de las naciones, en 1776, afirmaba que «el primer deber del soberano, el de proteger a la sociedad de la invasión de otras sociedades independientes (...) el primer deber del soberano (...) el de defender a la sociedad de la violencia y la injusticia de otras sociedades independientes, 32 se vuelve más y más oneroso a medida que progresa la civilización de la sociedad»55. Adam Smith creía que la mejor forma de proteger el Estado sería la existencia de un buen ejército, entrenado y con armas que realmente pudieran le hicieran capaz de proteger a la sociedad. Sin embargo, las invasiones y amenazas que tambalean las estructuras estatales en la actualidad, escapan de la protección de los de las armas de los siglos pasados, pues el capital no encuentra fronteras ni puede detenerse con un escudo o una espada. Requiere una protección inteligente que, dentro de las distintas integraciones económicas, pueda permitir la conservación de derechos que garanticen la dignidad humana y del trabajador. Es decir, las libertades que el capital global conquistó a costa del descuido del propio Estado, deben servir para eliminar las desigualdades sociales y la garantía de una vida digna, rescate que deberá buscar el Estado. Así, Adam Smith defendía que «el primer deber del soberano, entonces, el de defender a la sociedad de la violencia y la injusticia de otra sociedades independientes»56. Como puede verse, incluso para el economista escocés, el Estado no podía eludir sus funciones sociales o subordinarse al orden económico a costa de la tutela del Estado y la sociedad. El soberano debía preservar la protección de sus fronteras (como forma de mantener su soberanía y sus decisiones), deber de establecer una precisa administración de justicia. Y, en tercer lugar, pero no menos importante, debía mantener ciertas obras e instituciones públicas que nunca podrían ser de interés privado, admitiendo (necesariamente) intervenciones del Estado en la vida económica57. Lo que se desprende de las transformaciones económicas y sociales es que, principalmente tras la Segunda Guerra Mundial, distintos países llegaron a pactos económicos para lograr la movilidad de sus mercancías, servicios, bienes e inversiones, fenómeno que produjo el consecuente movimiento de trabajadores y el surgimiento de las cuestiones sociales 55 SMITH, Adam, La Riqueza de Las Naciones...pp. 665 y 672. 56 SMITH, Adam, La Riqueza de Las Naciones.... pp. 672. 57 SMITH, Adam, La Riqueza... síntesis de las ideas de los Libros IV y V, pp. 537-804. 33 conexas. Como señala Joaquín Aparicio Tovar, «la segunda postguerra mundial planteaba la necesidad de elaborar un orden más estable que el que dejó la primera, pero no podía ya ser construido sobre la preeminencia de los Estados europeos que en 1945 tenían muchas de sus principales ciudades y vías de comunicación destruidas, la producción agrícola e industrial en muchos países en niveles inferiores a los de 1929 y una población que en el duro invierno de 1946-57 padecía con extremada crudeza de los rigores del frío y el hambre (...). Se confirmo y consolidó la preeminencia de los Estados Unidos como gran potencia económica mundial cuya industria y economía se había reforzado con la guerra, mientras que por otra parte el prestigio de las victorias del Ejército Rojo sobre la Alemania nazi daba a la Unión Soviética un nuevo y rutilante papel en la escena mundial»58. La formación de la Unión Europea, primer bloque económico formado en medio de un escenario histórico muy particular, acabó sirviendo de inspiración para la formación de otros bloques económicos, como el Mercosur. Los países europeos tenían cuestiones sociales que resolver, en particular las relacionadas con la inclusión de una gran parte de la población. «Pero esos problemas que se venían arrastrando desde tantos años, tenían que ser afrontados en un panorama mundial en el que los estados europeos ya no tenían un papel hegemónico» 59 . El MERCOSUR comenzó a formarse a principios de los años ochenta, cuando los países de Latinoamérica intensificaron el diálogo para establecer una unión aduanera. Pese a que el gran anhelo de esta formación es definir el perfil del mercado común como sucedió en la Unión Europea, aún está muy lejos de alcanzar la organización a la que se ha llegado en esta última. El hecho es que, la circulación de capital, junto con la formación de bloques económicos con mayor o menor flexibilidad con relación a la migración de personas, genera movimientos de trabajadores y los consecuentes efectos que esto produce en las economías regionales y los derechos de los 58 TOVAR, Joaquín Aparicio, Introducción al Derecho Social de la Unión Europea, Editorial Bomarzo, Albacete (Espanha), 2005, p. 22. 59 TOVAR, Joaquín Aparicio, Introducción al Derecho Social… p. 23. 34 trabajadores, bien por su propio movimiento, bien por la prestación de servicios. Nos centraremos en el estudio de las dos formaciones económicas, que son la Unión Europea y el Mercosur, pues, en el ámbito de la Unión existe una importante referencia de sentencias relativas a cuestiones transnacionales, que han interferido en la jurisprudencia de distintos países democráticos. A ello, puede sumarse que la Unión Europea cuenta con una estructura e instituciones sólidas y, en virtud de su sistema jurídico, decide cuestiones que, aunque de hecho existen en la formación de bloques económicos como el Mercosur, los países que lo integran ni siquiera se las plantean. Cabe destacar que, a excepción de los ajustes normativos implementados en el ámbito de la UE, los demás países, incluso los que se enlazan en el Mercosur, tienen una legislación absolutamente territorial, mientras que el capital y el mercado financiero recorren ámbitos mundiales y, en los términos de los distintos tratados económicos firmados, son incentivados y justificados, por las asociaciones económicas sin considerar los impactos que ello genera en los lugares en los que vive la populación, es decir, en las respectivas regiones internas e ignoradas por el proyecto económico que propone el (neo)liberalismo. Los países que intentan tener un mercado común mínimamente organizado, no pueden ignorar la historia de la formación de la Unión, por lo que deben tener en mente los efectos que la flexibilidad del capital podrá tener en los derechos de los trabajadores60. 60 Claudio Filkeinstein afirma que tenemos que tener en mente nuestro paradigma que es la Unión Europea, cuyo paradigma fueron otros procesos de integración regional, entre ellos, el BENELUX . Afirma que «atualmente, na União Europeia, o que existe é uma compartilhação das soberanías dos Estados-membros. Isto implicou, no momento considerado oportuno, na cessão de parcelas de sobrania dos Estados aos órgaos comunitários» (MERCOSUL – Liçoes do Período de Transitoriedade, Publicaçao do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, São Paulo (Brasil), 1998, p. 16. 35 2. La Unión Europea 2.1 La formación de las comunidades europeas El final de la Segunda Guerra Mundial y la destrucción que causó en Occidente y Oriente, dio inicio a otro proceso que revolucionaría las relaciones sociales, culturales, económicas y del mercado de trabajo. Se trata de la integración económica de países en Europa con una formación y estructura jurídicas que hasta hoy no tiene parangón en ninguna otra formación de bloque jurídico/económico/social y de la que se va a derivar la mayor movilidad de trabajadores hasta entonces conocida61. La idea de formación de un bloque europeo 62 se produjo tras la Primera Guerra Mundial (1914-1918) a través de una publicación de Coudenhove-Karlegi (1923). La obra se tituló Paneuropa y en ella se reconoce la decadencia de Europa y se propone la creación de los Estados Unidos de Europa. En 1923, se asiste a la creación de la Unión Paneuropea que actúa en Europa y Estados Unidos; en 1947 se crea la Unión Parlamentaria Europea y tiene lugar el primer proyecto de una Constitución para Europa. El 5 de septiembre de 1929, Aristide Briand presenta un proyecto ante la Asamblea de la Sociedad de Naciones sobre la federalización de los Estados europeos y deja 61 Hobsbawm señala que tras la finalización de la segunda guerra, la principal prioridad de Europa y Japón era su recuperación «por la proximidad a objetivos fijados con el pasado y no el futuro». Se refiere al llamado período de la «edad de oro» y analiza que, en realidad se refirió básicamente a los países desarrollados en lso que la producción industrial se expandía por todo el mundo y, a lo largo de las décadas de 1950 y 1960, estos países «representaban alrededor de tres cuartas partes de la producción mundial y más del 80 por 100 de las exportaciones de productos elaborados (…) La economía mundial crecía, pues, a un ritmo explosivo. Al llegar los años setenta, era evidente que nunca había existido algo semejante» (HOBSBAWN, Eric, Historia del siglo XX, Editora Crítica, Barcelona (España), 2011, pp.260-264). 62 MARTINS, Ana Maria Guerra, Curso de Direito Constitucional da Uniao Europeia. Almedina Editora, Coimbra (Portugal), octubre de 2004. 36 claro que esto no afectaría a sus soberanías. En 1930, Alexis Léger, propone la creación de una Conferencia Nacional para la garantía y la seguridad de la sociedad y la economía. Sin embargo, pese a todos estos movimientos, las ideas solo empiezan a concretizarse en 1945 con el final de la Segunda Guerra Mundial. Algunos de los factores que contribuyeran a ellos son: 1. el colapso de la economía y las estructuras europeas; 2. la amenaza rusa; 3. la identificación de problemas comunes, de naturaleza política, económica, social y de defesa; 4. la conciencia de que Europa necesitaba ser reconstruida. El 5 de junio de 1947, los Estados Unidos a través de su Secretario de Estado, el General George Marshall63, propone ayuda económica a Europa, receloso por los riesgos políticos que podría sufrir con los efectos de la posguerra. Con la aceptación de la propuesta de Marshall, se aprueba el Programa para la Reconstrucción Económica para Europa al 2 de abril de 1948, que rechazan Rusia y sus aliados, pero lo aceptan los demás países europeos. La gestión y utilización de los recursos la llevarían a cabo los respectivos países sin intervención americana. El 16 de abril de 1948 se firma el convenio que crea la Organización Europea de Cooperación Económica (OECE) 64 , fruto de la reunión celebrada en París el 16 de julio de 1947 por dieciséis países que acuerdan la propuesta americana y cuyo objetivo era reactivar la economía, reducir las desigualdades y las restricciones relativas al comercio intraeuropeo. 63 Josep Fontana, refiere que el plan Marshall tuvo «efectos positivos para la economía estadunidense, a la que evitó una previsible crisis de posguerra; cuál fuese su importancia real en el inicio del rápido proceso de crecimiento económico europeo de los años cincuenta es algo que ha sido largamente debatido. La recuperación de la economía europea había comenzado con anterioridad; la ayuda total recibida ascendía tan solo al 2,5 por ciento del producto combinado de los paíese beneficiados, y la evidencia muestra que el crecimiento de los distintos países no guardó proporción con el volumen de recursos recibidos: los estudios sobre el crecimiento económico europeo entre 1950 y 1973 muestran que la mayor parte de los países de la Europa occidental crecieron a tasas del 5 al 6 por ciento anual, mientras que Gran Bretaña, que fue el mayor receptor de fondos del Plan Marshall, lo hizo por abajo del 3 por ciento» (Por el Bien del Imperio – Una Historia del Mundo desde 1945, Pasado&Presente Editora, Barcelona (España), 2013, p. 71) 64 Disponible en http://www.oecd.org/about/history/, consultado en septiembre de 2015. 37 De este modo y en este contexto, surge «uma Uniao Europeia de pagamentos que resultaría na conversão das moedas, facilitando o desenvolvimento e os intercambios comerciais entre os Países Membros»65. En 1961, se funda de forma oficial la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), que extinguió la OECE y cuyo ámbito es más amplio, lo que permitió que formaran parte de ella Estados Unidos y Canadá66. Su misión, hasta la actualidad, es de promover políticas que mejoren el bienestar económico y social de las personas alrededor del mundo67. Además de pautarse en el plan económico, la formación europea también se extendió a los ámbitos de defensa y político68. En 1947, Francia y Reino Unido se unen pues recelan de una posible amenaza alemana y se comprometen, con la firma del Tratado de Dunkerque, a prestarse asistencia mutua con el objetivo de garantizar la paz interna. El 17 de marzo de 1948, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Francia e Inglaterra se unen en contra de la amenaza rusa y firman, en Bruselas, el Tratado de Unión Occidental, en el que se comprometen a prestarse defensa mutua en caso de agresión armada. Esta fue la raíz de la OTAN, tratado que se firma en Washington y que pasó a integrar la defensa militar europea, americana y canadiense. El 23 de octubre de 1954, Alemania participa en la revisión del Tratado de Bruselas y a integrar el sistema de defensa. Además de estos países de origen, se unen Italia y, más tarde, España, Portugal y Grecia. En el plano político, los gobiernos belga y francés proponen en el Congreso celebrado en la Haya en 1948 la creación de un Consejo en la Unión Europea y de un Parlamento Europeo. Además, se formuló, en ese momento, la contrapropuesta del gobierno inglés de crear una cooperación gubernamental siguiendo un modelo clásico. Corolario de estos debates, el 5 de mayo de 1949 65 MARTINS, Ana Maria Guerra, Curso de Direito Constitucional..., p. 48. 66 Disponible en http://www.oecd.org/centrodemexico/laocde/, consultado en septiembre de 2015. 67 ¿Que és la OCDE? Disponible en http://www.oecd.org/centrodemexico/laocde/, consultado en septiembre de 2015. 68 QUADROS, Fausto de, Direito de Uniao Europeia, Almedina Editora, Coimbra (Portugal), 3.ª ed., 2013. 38 surge el Consejo de Europa 69 , cuyo objetivo fundamental es promover la protección de los derechos humanos, que supone la antesala de la formación de la Unión Europea. Se debe a Robert Schuman, ministro francés, el proyecto de acercamiento entre Francia y Alemania que facilitaría un proceso de paz duradero entre los países, además de permitir la conjunción de la producción de carbón y acero, bajo la gestión de una autoridad con poderes supranacionales denominada Alta Autoridad y que permitió que otros países pudieran participar en el proceso de integración. La intención era que la integración se llevara a cabo de forma gradual y evolutiva, la cual representaría un primer paso para una Europa federalizada, con base en la solidaridad y la búsqueda del progreso económico y social de los países europeos. El plan de Schuman estaba inspirado en el plan Marshall y la Organización Europea de Cooperación Económica, se basaba en el método denominado integración funcionalista, con el que se pretendía, mediante pequeños pasos, llegar a un fin cuyos efectos fueran irreversibles y con el objetivo de alcanzar, de forma efectiva, una integración70. El Reino Unido no tenía interés en la integración, por lo que se manifestó en contra de ella. Se adhirieron al plan Italia, Alemania y los países del BENELUX 71 . El 3 de julio de 1950, estos países firmaron un acuerdo y publicaron un comunicado en el que explicaban la existencia de intentos de crear una Alta Autoridad para adoptar decisiones vinculantes sobre la producción del carbón y el acero. El objetivo de esta acción era, principalmente, buscar la paz en Europa, por lo que todo país que quisiera formar parte de esta unión, estaría sometido a las mismas reglas. De esta forma, el 18 de abril de 1951 nasció la Comunidad Europea del Carbón y el Acero (CECA), mediante un tratado firmado en Paría, que entró en vigor en los países firmantes el 25 de julio de 1952 y cuya vigencia era de cincuenta años. Jean Monnet fue el primer 69 El Consejo de Europa tuvo la gran ventaja de sacar del proceso de integración el factor político, con lo que se establece libre de esta connotación. 70 DUARTE, María Luisa, opus cit., pp. 40-41 y Martín, ARACELI Mangas y NOGUERAS, Diego J. Liñan, Instituiciones y Derecho de la Unión Europea, pp. 37-38. 71 Organización económica europea formada por Bélgica, Países Bajos y Luxemburgo. 39 presiente de la Alta Autoridad y se fijó Luxemburgo como sede provisional de la CECA. No tardó en reconocerse el éxito de esta acción, finalmente, contó con la adhesión del Reino Unido el 21 de diciembre de 1954. Pese a ello, no parecía suficiente para el proceso de integración. Faltaba resolver las cuestiones relativas a la integración política y de defensa. La Guerra de Corea, la presión de los EE. UU. y el recelo a la expansión de los regímenes comunistas, en particular de Rusia (antigua URSS), estimularon la creación, el 28 de mayo de 1952, de la Comunidad Europea de Defensa que, una vez ratificada por los Parlamentos de los países miembros del bloque, fue rechazada por la Asamblea Nacional Francesa (30/08/1954)72. Esta acción de Francia se reflejó de forma intensa en el proyecto de creación de la Comunidad Política Europea73. Ante estas divergencias, que se veían aumentadas por factores políticos, los países del BENELUX e Italia, convocaron una reunión en Messina (1/06/1955) para presentar la propuesta de creación de un mercado común europeo al ministro belga Paul-Henri Spaak. El 21 de abril de 1956, se presentaron las conclusiones de estos estudios que aprobaron seis Estados, el 6 de mayo del mismo año, y que se encuentran en la base de la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA)74, ambas ratificadas por los seis países que habían participado en la 72 Martín, ARACELI Mangas y NOGUERAS Diego J. Liñan (Instituiciones y Derecho de la Unión Europea. 3.ª ed., Tecnos Ediciones, Madrid (España), 2002, p. 41) afirman que «la diferencia de la CECA, la CED no concitó el mismo entusiasmo, pues no es igual de fácil integrar sacos de carbón que integrar soldados y mandos, como reconoció uno de los signatarios de la CECA y de la CED (el belga Van Zeeland). Es evidente que un ejército forma parte del núcleo de la soberanía de un Estado y que un ejército está al servicio de una política de la integridad territorial y de la independencia de un pueblo, en definitiva es un complemento de la política exterior definida por un Parlamento y un Gobierno democrático. Como observa el pensador francés Raymon Aron, ¿a que Estado o poder y a qué política iba a ponerse a su servicio el ejército europeu?». 73 El desistímulo que provocó el rechazo francés a la ratificación del tratado que establecía la CED, hizo quedar en un «cajón» el proyecto de creación de la Comunidad Política Europea (CEP), cuya función sería la «salvaguarda dos Direitios do Homem, com a grantia da segurança dos Estados Membros contra qualquer agressão, coordenação da sua política externa e estabelecer progressivamente um Mercado Comum. Ela absorveria, deste modo, a CECA e a CED» (QUADROS, Fausto de, Direito da União Européia...,p. 39). 74 La CEEA también se conoce como EURATOM. 40 creación de la CECA75. El objetivo de la CEE era la promoción de un mercado común, con reglas que pudieran aplicarse a todas las actividades económicas, y de la CEEA dar continuación a aquello que se había ideado con la creación de la CECA, pero en el ámbito del sector de la energía atómica. En la misma fecha en la que se firmaron los tratados, se creó, mediante convenio, las instituciones comunes a las referidas tres comunidades, es decir, la Asamblea y el Tribunal de Justicia. Como señala Joaquín Aparicio Tovar el proceso de integración «tiene una fecha fundamental, el 25 de marzo de 1957, en la que los mismos seis países signatarios del Tratado CECA firmaron en Roma los Tratados Constitutivos de la Comunidad Económica Europea (CEE) y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica o EURATOM. La más importante de las tres Comunidades es la CEE (desde el Tratado de Maastricht de 1992, se denomina Comunidad Europea)”76. El 1 de enero de 1958, entraron en vigor los dos tratados firmados en Roma, permitiendo un proyecto común de las Comunidades Europeas. A partir de ahí, tres organizaciones distintas serán responsables del proceso de integración europea, la CECA, la CEE y la EURATOM. La CECA tiene unos objetivos definidos. Es una entidad supranacional, cuyo tratado regula al detalle y de forma rigurosa «as matérias que se ocupa, reservando para as instituições comunitárias uma função eminentemente executiva»77. El Tratado que establece la CEE, llamado tratado marco 78 , 75 En un primer momento, la UE estaba integrada por: Alemania (con 36 delegados), Francia (con 36 delegados), Italia (con 36 delegados), Bélgica (con 14 delegados), Países Bajos (Holanda) (con 14 delegados) y Luxemburgo (con 6 delegados). 76 TOVAR, Joaquín Aparicio, Introducción al Derecho Social… p. 27. 77 CAMPOS, João Mota de. Direito Comunitário, Fundação Calouste Gulbekian, Lisboa (Portugal), 3.ª ed., 1990, vol. 2, p. 103. 78 El Tratado CECA se consideró un tratado-ley o tratado-regla porque contenía de forma pormenorizada las reglas que regían el funcionamiento del mercado común del carbón y del acero. Tratado marco porque contenía otros elementos esenciales «na noção de mercado comum – livre circulação dos factores de produção e, sobretudo, certas políticas comuns – o tratado limita-se a enunciar os objectivos gerais a atingir e a fixar as competências e poderes de que, para os realizar, são dotadas as instituições comunitárias» (disponible en http://octalberto.no.sapo.pt/fontes_de_direito_comunitario.htm, consultado en septiembre de 2015). 41 establece con precisión, las reglas relativas al mercado aduanero, base del mercado común, y otros elementos como, por ejemplo, la libre circulación de trabajadores, mediante principios y orientaciones. El Tratado que establece la EURATOM se limita a regular cuestiones relativas a la energía atómica y es el tratado más perfecto desde un punto de vista jurídico, con soluciones más eficientes las establecidas en el Tratado CECA. Esto, realmente se dio por la experiencia que se tenía y el perfeccionamiento en la forma de tratar varias cuestiones. De 1958 a 1968 se estableció un período de transición. El tratado preveía la eliminación de los derechos aduaneros entre esos seis países; se asentó un estándar común entre todos ellos en las relaciones con terceros países; se fijó una política para la agricultura, la pesca, el comercio y un medio para armonizar la legislación interna; y se fijaron reglas a la libre circulación de personas, servicios y capitales. El éxito de todas las directivas permitieron la prosperidad de los Estados miembros al punto que se anticipó el fin del periodo de transición aduanera al 1 de julio de 1968, aunque se mantuvo la fecha inicial acordada (1 de enero de 1950) para las demás políticas79. Reino Unido, receloso de haberse quedado al margen de las comunidades, decide crear una zona de simple comercio con Austria, Dinamarca, Noruega, Suiza y Portugal, países que, en aquel momento, no aspiraban a entrar en el bloque europeo. Nació así, el 4 de enero de 1960, la Asociación de Libre Comercio (EFTA/AECL), coincidiendo con el momento en el que la Organización Europea de Cooperación Económica da por concluido el Plan Marshall y su sucesora, la OCDE, ambiciona ampliar el desarrollo de todos los mercados, no solo en Europa. En 1963, Reino Unido solicitó la adhesión a las comunidades, que 79 Terminada la Segunda Guerra Mundial, el desarrollo y la recuperación de los Estados era una cuestión primodial para Europa y Japón. Los historiadores denominan el período posterior la edad de oro, cuya referencia se refiere básicamente a los países desarrollados. «(…) en los primeros años posteriores a 1945 midieron su éxito simplemente por la proximidad a objetivos fijados con el pasado, y no con el futuro (…). La economía mundial crecía, pues, a un ritmo explosivo. Al llegar los años sesenta, era evidene que nunca había existido algo semejante. La producción mundial de manufacturas se cuadruplicó entre principios de los cincuenta y principios de los setenta, y, algo todavía más impresionante, el comercio mundial de productos elaborados se multiplicó por diez» (HOBSBAWM, Eric, Historia del siglo XX, Editora Critica, Barcelona (España), 2011, pp. 260-264). 42 se le negó a pesar de los objetivos perseguidos y los resultados positivos que la vida en las comunidades presentaba. Aquí comenzó un período de crisis, fruto de divergencias políticas, cuyo protagonista principal fue Francia. El General De Gaulle, que en aquel momento presidía Francia, presentó una declaración denominada Europa de las patrias (5/9/1960), en la que resaltaba el poder de los Estados de exigir obediencia al plan Fouchet y hacía a sus socios una propuesta de cooperación intergubernamental, que fue rechazada. De este modo, en 1965, se intensifica la crisis cuando Walter Hallstein, que presidía la Comisión, presenta una propuesta de recursos para la Comunidad, cuya retirada exige Francia, sin que ello sea aceptado. Comienza aquí una estrategia conocida por el nombre de silla vacía, pues Francia dejó de asistir a las reuniones, lo que acabó paralizando la vida de las Comunidades. Seis años después, en enero de 1966, termina la crisis con un acuerdo, firmado en Luxemburgo, que da a los Estados el poder de vetar decisiones que puedan interferir o entrar en conflicto con sus intereses relevantes. De esta manera, en 1967, Reino Unido, junto con Irlanda, Dinamarca y Noruega, solicitan de nuevo su adhesión, que se estudia y finalmente, se acepta en abril de 1969, tras la salida de De Gaulle80. La Europa de los seis se transforma en la Europa de los nueve81, y en 1981, en la de los diez con la adhesión de Grecia, tras una espera de cinco años, durante los que se negoció su solicitud. El 12 de junio de 1985 se adhieren Portugal y España, con lo que se amplía la distancia entre países ricos y pobres. Surgen expresiones como «integración a dos velocidades», «Europa de geometría variable», «Europa a la carta», etc. Todas, para expresar la concepción según la cual los Estados más ricos debían asumir la función de «locomotora» de la integración y gozar de las regalías inherentes a ello, que incluso podían avanzar en la integración más deprisa que los demás países82. 80 CAMPOS, João Mota de. Direito Comunitário... p.110 y siguientes. 81 El 22 de enero de 1972 se adhieren a la CE, el Reino de Dinamarca, Irlanda, el Reino de Noruega y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte. El Tratado entró en vigor para ellos el 1 de enero de1973. Antes, sin embargo, Noruega, en referendum popular, decidió no ratificar la adhesión, con lo que quedó excluída de la CE. 82 QUADROS, Fausto de, Direito de União Europeia..., p. 43. 43 2.2. El Acta Única Europea Esta necesidad de integración y esta ampliación a países con diferencias económicas y sociales provocó una gran revisión económica de los Tratados de París y Roma, de que surgió el Acta Única Europeo 83 , cuya principal innovación fue crear y facilitar un mercado interior comunitario, que existiría a partir de 1993, y la posibilidad de crearse un Tribunal de Primera Instancia. Además, había que revisar las normas hasta entonces existentes, dada la parálisis institucional, el déficit democrático y la necesidad de repartir de forma más equitativa el presupuesto destinado a la política agrícola. Hay que ver las importantes ampliaciones por las que pasó la integración europea antes de que se aprobara el Acta Única Europea. Primero, la integración de Reino Unido, Dinamarca e Irlanda, como ya hemos señalado, después, Grecia, Portugal y España. «Si la primera ampliación se hizo hacia el norte, la segunda y tercera se hicieron hacia del sur y sólo fueran posibles por la previa desaparición de la dictadura de los coroneles en Grecia (...) y de la dictadura franquista en España y los restos de la salazarista en Portugal»84. El Acta Única Europea amplía los poderes del Parlamento, aunque en menor medida de lo esperado, aclara las funciones de la Comisión y prevé la creación del Tribunal de Primera Instancia y del Tribunal de Justicia, a los que atribuye sus respectivas competencias. Previó un «modelo de desenvolvimento comunitário baesado na coesão econômica e social, tendo como instrumento fundamental a coordenaçãoo dos fundos estruturais (DEOGA, FEDER e FSE) e de outros mecanismos financeios adequados. A cooperação e o domínio da política econômica e monetária surgia como uma etapa preparatória do salto qualitativo em direção a uma união econômica e monetária. Por fim, o AUE 83 Nación con diez países, pero lo ratificaron doce, por el periodo de tiempo que transcurrió entre su elaboración y su aprobación, es decir, el 2 y 3 de diciembre de 1985, la primera, y el 1 de julio de 1987, su entrada en vigor. 84 TOVAR, Joaquín Aparicio, Introducción al Derecho Social… p. 28. 44 consagrou uma forma de cooperação intergovernamental em matéria de política externa (…). Tratava-se realmente, de garantir uma base convencional para a chamada cooperação política europea (…) abriu a porta das Comunidades Europeas a uma dinâmica definitivamente marcada pela dimensão política da construção europea»85. El Acta Única Europea entró en vigor el 1 de julio de 1987 y se mantuvo en vigor hasta que se agotó su objeto en 1993. La modificación más relevante para nuestro tema de estudio se refiere al hecho de que los Estados miembros, por primera vez, atribuyeron a la comunidad, en el preámbulo del documento, un carácter más humanitario y menos económico. Así, afirman que están decididos a promover conjuntamente la Democracia con base en losderechos fundamentales reconocidos en las Constituciones y legislaciones de los Estados-miembros, en la Convención de Protección de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales y en la Carta Social Europea, nominadamente la libertad, la igualdad y la justicia social 86 . Se abrieron las puertas para que los Estados miembros brindasen esfuerzos para armonizar los sistemas jurídicos destinados a la protección social entre ellos, los destinados a la protección de los trabajadores. La idea de mercado único se incluye en el artículo 13 que añade el artículo 8º-A al Tratado de la CEE (Tratado de Roma) previendo que a Comunidad adoptará las medidas destinadas a establecer progresivamente el mercado interno durante un período que termina el 31 de diciembre de 1992, en los términos de lo dispuesto en el presente artículo y en los artículos 8º-B, 8º-C y 28º, en el nº 2 del artículo 57º, en el artículo 59º, nº 1 del artículo 70º, y los artículos 84º, 99º, 100º-A y 100º-B, y sin prejuicio de las demás disposiciones del presente Tratado. El mercado interno se consideraría un espacio sin fronteras, en el que se aseguraría la libre circulación de personas, capitales, mercancías y servicios. El Acta Única Europea establece los poderes del Parlamento Europeo, prevé la posibilidad de crear un Tribunal de Primera Instancia, lo que representó un paso importantísimo para la democratización del sistema judicial comunitario, al hacer que el Tribunal de Justicia pasase a ser un tribunal de 85 DUARTE, Maria Luisa, opus cit. p. 53. 86 LOPES, M. Conceição et ilii. O Acto Único Europeu, Almedina Editora, Coimbra (Portugal), 1987, p. 27. 45 última instancia, contribuyendo así a una jurisdicción más efectiva y un mejor acceso a la justicia. 2.3. El Tratado de Maastricht Una vez agotado el objeto del Acta Única Europea es la vez del Tratado de Maastricht,fruto de la conjunción de las dos conferencias intergubernamentales en las que se propuso la creación de una unión económica, por un lado, y una unión política, por otro. También es fruto de la necesidad de mostrar que dichas uniones eran imprescindibles, que se apoyaban entre sí. El Tratado de Maastricht representó la más profunda revisión de los tratados anteriores. En él se establece la Unión Europea, lo que no implica la extinción de las comunidades. Por el contrario, la unión se inspiró en ellas. Tras la entrada en vigor del Acta Única Europea, el espíritu que guió a Europa fue el de establecer, de forma definitiva, una unión monetaria 87 y económica88. Por otro lado, pesaba la necesidad de armonizarse cuestiones de ámbito político, como la posibilidad de que los Estado miembros intervinieran en las relaciones internacionales, reformar instituciones y proteger derechos fundamentales. En este contexto se convoca la Conferencia Intergubernamental para decidir acerca de la unión económica y monetaria, de la que resulta un proyecto de tratado que reunió a los representantes de los Estado miembros en Maastricht y que, tras intensas negociaciones, se firmó el 7 de febrero de 1992 y entró en vigor el 1 de enero de 1993, denominado Tratado de la Unión 87 Esta unión monetaria se caracteriza por la «fixação definitiva da paridade entre moedas, convertibilidade obrigatória e irrevogável, liberalização total dos movimentos de capitais e integração completa dos mercados bancários e financeiros, criação da moeda única» (DUARTE, Maria Luisa, Direito da União Europeia..., 54-55). 88 La unión económica, a su vez, se caracterizaba por las «garantias de funcionamento de um grande mercado único como elemento fundamental da dinâmica econômica comunitária, política da concorrência destinada a reforçar os mecanismos do mercado, políticas comuns de natureza estrutural, coordenação das políticas macroeconômicas» (DUARTE, Maria Luisa, Direito da União Europeia..., p. 55). 46 Europea o Tratado de Maastricht. Este tratado preveía su propia revisión, que se llevó a cabo en 1996 en una nueva conferencia. Se buscaba una comunitarización de las materias intergubernamentales, «ampliação do procedimento de co-decisão, a extensão das competências da União, o reconhecimento de um princpio de hierarquia de normas comunitárias e, atendendo-se a perspectiva de novas adesões, a adaptação da estrutura orgânico-decisiva da União Europea e das 89 Comunidades Europeas» . Se consagró el nombre oficial de Unión Europea y, entre otras importantes previsiones de índole política, económica e institucional, se refiere de forma expresa a derechos fundamentales e incluye en principio de subisidiariedad, de naturaleza política e importancia capital para la salvaguarda de los derechos fundamentales (art. 137). La CEE perdió el adjetivo de económica para denominarse «Comunidad Europea» y sobre ella recaerá la responsabilidad política de la integración europea90. El 2 de mayo de 1992, la Comunidad Europea se asocia a la Asociación Europea de Libre Comercio, con lo que nace el Espacio Económico Europeo. La Unión Europea y la Comunidad Europea coexistieron hasta que se aprobó el Tratado de Lisboa, momento en el que dejaron de existir las comunidades europeas y se formó la Unión Europea, a la que se le reconocieron otras atribuciones. No olvidemos que el Tratado CEE fue el marco de construcción de una Europa integrada, al prever en el artículo 1 del AUE (1987) que sería objetivo de las CEE, la cooperación política europea (política exterior comunitaria con estructura intergubernamental y no sujeta a las instituciones comunitarias y su sistema jurídico y político), contribuir conjuntamente al progreso y la concreción de la Unión Europea. El Tratado de Maastricht reconoció nuevas competencias a la Comunidad Europea e atribuyó 89 DUARTE, Maria Luisa, Direito da União Europeia....p. 58 90 Según Joaquin Aparício Tovar, «al Tratado e añadieron una serie de Protocolos sobre diversos aspectos de la plítica comunitaria, en concreto el Protocolo 14 añadía el importante Acuerdo sobre Política Social, sólo aceptado por once Estados Miembros (no el Reino Unido), posteriormente incorporado al Tratado de Ámsterdan y siendo aceptado por todos los Estados. Con el Tratado de Maastricht nace la Unión Europea, que reconoce la ciudadanía de la Unión» (Introducción al Derecho Social… pp. 29-30). 47 a la Unión objetivos políticos, económicos y sociales. En el artículo A determina que la Unión tiene su fundamento en las Comunidades Europeas completadas con las políticas y formas de cooperación establecidas por el presente Tratado. Tendrá por misión organizar de modo coherente y solidario las relaciones entre los estados miembros y entre sus pueblos. Era necesario atribuir a la UE una función que no ejercía la CE, pues el proceso de integración comunitaria sobrepasaba los límites de un simple mercado común. Las distintas ampliaciones por las que pasó la UE, la diversidad cultural, económica y política, ya no cabían en el ámbito del Tratado original, cuya adecuación era difícil según se desprende de los debates políticos entablados durante la conferencia. Por tanto, lo adecuado era crear la UE, cuya existencia no dependía de la existencia de la CE, para resolver diversas cuestiones institucionales. Fueron tantas las dificultades para armonizar los intereses de todos los Estados miembro que hasta el Tratado de Lisboa no se le atribuyó personalidad jurídica. Según Maria Luisa Duarte, la «União Europeia (…) tem uma dupla face: enquanto fundada nas Comunidades Europeias atua através delas, persseguindo objetivos e exercendo poderes que os Tratados lhe atribuem; e no quadro das "políticas e formas de cooperação" a União atua por via da ação concertada dos Estados membros»91. Además, cumple destacar que los tratados, base de su fundamento (CECA, CEEA y CEE), se hundían en los pilares Comunidad Europea, Política Exterior y de Seguridad Común (PESC) y Cooperación Policial y Judicial en Materia Penal, que se refieren a la estructura de competencia de la UE. En el primero, los actos se realizaban siguiendo los procedimientos legislativos de la UE y en los dos últimos, los actos se basaban en la cooperación intergubernamental, de modo que los Estados mantenían su soberanía92. El Tratado de Maastricht no modificó la reserva de poderes a favor de los Estados, «mas políticamente há uma variação notável , porque, pela primeira vez, os ámbitos sensíveis se integraram dentro da União, com o que se pode supor uma atecedência a comunitarização, proceso que se previu 91 DUARTE, Maria Luisa, Direito da União Europeia..., 73. 92 GARRIDO, Diego López, El Tratado de Maastricht, Autor Editor, Madrid (España), 1992 p. 28. 48 expressamente como orientação desejável futura»93. 2.4. El Tratado de Ámsterdam La revisión del Tratado de Maastricht comenzó el 26 de marzo de 1996 y terminó el 2 de octubre de 1997 con la firma del Tratado de Ámsterdam. Las reformas previstas para Ámsterdam fueron, en todos los sentidos, inferiores a las expectativas que se habían creado. El Tratado de Maastricht asume la protección al empleo y la protección social como principio y objetivo que debe perseguir la Comunidad (art. G.B.2.). Más adelante, establece94 cuáles serían las acciones y condiciones que la comunidad debería adoptar para realizar materializar esta intención. El Tratado de Ámsterdam es más profundo en relación con la tutela de los derechos fundamentales, al incluir un título sobre empleo y tutela de derechos fundamentales, en el que se reconocen sanciones al Estado acusado de violar estos derechos y se señala, en virtud de la referida violación, podría suspenderse su derecho de voto en el 93 GARRIDO, Diego López, El Tratado de Maastricht..., p. 27. 94 Artículo 3º:1. Para alcanzar los objetivos enunciados en el artículo 2º, la acción de la Comunidad implica, en los términos de lo dispuesto y según el calendario previsto en el presente Tratado: a) La prohibición entre los Estados-Miembros, de los derechos aduaneros y de las restricciones cuantitativas a la entrada y la salida de mercancías, bien como de cualquier otras medidas de efecto equivalente; b) Una política comercial común; c) Un mercado interno caracterizado por la abolición, entre los EstadosMiembros, de los obstáculos a la libre circulación de mercancías, de personas, de servicios y de capitales; d) Medidas relativas a la entrada y circulación de personas de acuerdo con lo dispuesto en el título IV; e) Una política común en el domínio de la agricultura y de las pescas; f) Una política común en el domínio de los transportes; g) Un regimen que garantice que la competencia no sea falseada en el mercado interno; h) La aproximación de las legislaciones de los Estados-Miembros en la medida de lo necesario para el funcionamiento del mercado común; i) La promoción de una coordinación entre las políticas de empleo de los Estados-Miembros, con el objetivo de reforzar su eficacia, mediante la elaboración de una estratégia coordinada en materia de empleo; j) Una política social que incluye un Fondo Social Europeo; k) El refuerzo de la cohesión económica y social; l) Una política en el domínio del ambiente; m) El refuerzo de la capacidad concurrencial de la industria de la Comunidad; n) La promoción de la investigación y del desarrollo tecnológico; o) El incentivo a la creación y al desarrollo de redes transeuropeas; p) Una contribución para la realización de un elevado nivel de protección de la salud; q) Una contribución para una enseñanza y una formación de calidad, bien como para el desarrollo a las culturas de los Estados-Miembros; r) Una política en el domínio de la cooperación para el desarrollo; s) La asociación de los países y territorios ultramarinos teniedo por objetivo incrementar los intercambios comerciales y proseguir en común el esfuerzo de desarrollo económico y social; t) Una contribución para el refuerzo de la defensa de los consumidores; u) Medidas en los domínios de la energia, de la protección civil y del turismo. 49 Consejo. Ana Maria Guerra Martins 95 señala que el Tratado de Ámsterdam permitió una mayor flexibilidad y diferenciar la posición de los Estados que querían avanzar en el proceso de integración, sin que ello vinculara a la de aquellos que no lo deseaban. El Tratado de Ámsterdam, como ya hemos señalado, estableció los tres pilares que constituirían la compleja arquitectura de la Unión Europea, a saber: i) el pilar comunitario, que corresponde a las tres comunidades: la Comunidad Europea, la Comunidad Europea de Energía Atómica (EURATOM) y la antigua Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) (primer pilar); ii) el pilar referido a la política exterior y de seguridad común (PESC), que se prevé en el título V del Tratado de la UE (segundo pilar); iii) y el pilar que se refiere la cooperación en el ámbito de la justicia y asuntos de interior, previsto en el Título VI del Tratado de la Unión Europea (tercer pilar). En lo que se refiere al pilar comunitario, como ya hemos afirmado, la competencia de la UE se remitía a los procesos legislativos, aunque incluyó la cláusula opt-out que permitía que determinados países no participaran en determinadas políticas comunitarias, a las que se podrían unir con posterioridad mediante un proceso denominado opt-in (cláusulas facultativas). Esto sucedió, por ejemplo, con Reino Unido y Dinamarca con relación a la adopción del euro96. Con relación a la política social, se firmó un acuerdo protocolizado entre los Estados miembros, excepto Reino Unido e Irlanda del Norte que manifestaron su voluntad de no participar en las decisiones adoptadas en virtud de este protocolo; y Dinamarca que adoptó la cláusula opt-out en materia de defensa, al decidir no participar en las decisiones relacionadas con la defensa adoptadas por la UE. El referido acuerdo preveía la mejora de las condiciones de vida del trabajador y el compromiso de los Estados y la Comunidad de promover el empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para 95 MARTINS, Ana Maria Guerra. Curso de Direito Constitucional..., pp. 80-81. 96 MARTINS, Ana Maria Guerra. Curso de Direito Constitucional...,p. 80. 50 conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones. Para el efecto, la Comunidad y los Estados miembros, desarrollarán acciones que tengan en cuenta la diversidad de las prácticas nacionales, en especial en el ámbito de las relaciones contractuales, y la necesidad de mantener la capacidad competitiva de la economía comunitaria. Esto debe alcanzarse mediante políticas y acciones y el diseño de un programa que permitirá lograr esas metas. Por último, en lo que concernía a los pilares gubernamentales introdujo la posibilidad de que algunos Estados no avanzaran «no processo de cooperação mais estreita»97. Hay que reconocer que, pese a las reformas institucionales llevadas a cabo en el Tratado de Ámsterdam no sean todas de gran importancia, se dio un paso meritorio en la tutela de los derechos fundamentales, al preverse que sería competencia del Tribunal de Justicia Europeo la imposición de las sanciones a los Estados miembros que, en su caso, violaran de forma grave y reiterada los derechos humanos (art. 46, al. d. ex art L TUE)98 . Además, el Tratado trató en diversos puntos la protección de los derechos fundamentales y, en el preámbulo refuerza el compromiso de apego a los derechos sociales fundamentales, tal como se definen en la Carta Social Europea, firmada en Turín, el 18 de octubre de 1961, y en la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, de 1989. Cabe destacar el refuerzo expreso de que la Unión se asienta en los principios de libertad, democracia, respeto a los derechos del hombre y las libertades fundamentales, bien como en el Estado de derecho, principios que son comunes a los Estados miembros (8, a)1) y que persigue el progreso económico y social y un elevado nivel de empleo y la realización de un desarrollo equilibrado y sustentable, nomidamente mediante la creación de un espacio sin fronteras internas, el refuerzo de la cohesión económica y social y el establecimiento de una unión económica y monetariacon la adopción de una 97 MARTINS, Ana Maria Guerra, opus cit., p. 81. 98 El TJCE ya venía conociendo cuestiones relativas a la violación de derechos fundamentales con el argumento de que estaban respaldadas y protegidas por los principios generales de derecho. 51 única moneda que ya se encuentra en circulación en la actualidad (euro). El progreso que se puede atribuir a este Tratado es la inclusión en el pilar comunitario de un espacio relativo a la libertad de seguridad y justicia, garantizando como objetivo el mantenimiento y desarrollo de la Unión en cuanto espacio de libertad, de seguridad y de justicia, en el que sea asegurada la libre circulación de personas, en conjugación con medidas adecuadas en materia de controles en la frontera externa, asilo e inmigración, bien como de prevención y combate a la criminalidad (art. 1.5). Estos objetivos se desarrollan a lo largo del Tratado en distintas disposiciones que sirven de la garantía del cumplimiento de las modificaciones materiales. De esta forma, el Tratado de Ámsterdam transfirió al primer pilar la materia relativa a la libre circulación de personas que formaba parte del tercer pilar. «Así, en el primer pilar, sólo la Comisión puede presentar propuestas al Consejo y al Parlamento, y la mayoría calificada es suficiente para la adopción de los diplomas al nivel del Consejo. En el ámbito del segundo y tercer pilares, este derecho de iniciativa es compartido entre la Comisión y los EstadosMiembros, y la unanimidad es generalmente necesaria al nivel del Consejo»99. Esto repercutió en el acuerdo Schegen100, pues los acuerdos que 99 Disponible en http://europa.eu/scadplus/glossary/eu_pillars_pt.htm, consultado en septiembre de 2015 100 El Acuerdo de Schengen firmado entre Alemania, Bélgica, Francia, Luxemburgo y los Países Bajos, el 14 de junio de 1985, busca suprimir gradualmente los controles en las fronteras comunes e instaurar un régimen de libre circulación para todos los nacionales de los Estados signatarios, de los otros Estados de la Comunidad o de terceros países. La convención de Schengen completa el acuerdo y define las condiciones de aplicación y las garantías de realización de esta libre circulación. Fue firmada el 19 de junio de 1990 por los referidos cinco Estados miembros, pero solo entró en vigor en 1995. El Acuerdo y el Convenio de Schengen, las reglas adoptadas con base en estos dos textos y los acuerdos conexos constituyen el «acervo de Schengen». En 1999, el acervo de Schengen fue integrado en el marco institucional y jurídico de la Unión Europea por fuerza de un protocolo anexo al Tratado de Ámesterdam. A lo largo del tiempo, los Acuerdos de Schengen fueron ampliados al conjunto de los quince antiguos Estados miembros: Italia firmó los acuerdos en 1990, España y Portugal, en 1991, Grecia en 1992, Austria, en 1995, y Finlandia, Suecia y Dinamarca (con un estatuto especial), en 1996. Irlanda y Reino Unido solo participan parcialmente en el acervo de Schengen, manteniendo, denominadamente, los controles en sus fronteras. Los diez nuevos Estados miembros se adhirieron al acervo de Schengen. Con todo, la supresión de los controles fronterizos de estos países debe efectuarse a través de decisión del Consejo de la Unión Europea. Dos terceros Estados, Islandia y Noruega, también forman parte del espacio de Schengen desde 1996. No obstante, su participación en el proceso de decisión es limitada. Hoy, los que forman parte del acuerdo son los nacionales de la Unión Europea (Alemania, Austria, Bélgica, Chipre, Dinamarca, Eslovenia, Eslovaquia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Holanda, Hungría, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Polonia, Portugal, Reino Unido, República 52 eran conexos se referían a que estas materias deberían tratarse en el ámbito intergubernamental, con lo que en el Tratado de Ámsterdam, la materia pasó a comunitarizarse. La solución fue la aplicación de los principios de flexibilidad y progresividad. De este modo, excepto el Reino Unido y Dinamarca, los demás Estados miembros quedan autorizados a instaurar entre sí una cooperación reforzada en los dominios abarcados por estos acuerdos y disposiciones conexas, enumeradas en el Anexo del presente Protocolo y a seguir designados «acervo de Schengen». Esa cooperación se realizará en el cuadro institucional y jurídico de la Unión Europea y con observancia de las disposiciones pertinentes del Tratado de la Unión Europea y del Tratado que instituye la Comunidad Europea (art. 1 del Protocolo que integra el Acuerdo Schengen del Tratado de Ámsterdam). Esto representa que el marco institucional previsto en dicho acuerdo sería sustituido por el marco institucional de la Unión y todos los Estados que pasaron a formar parte de la Unión Europea a partir del Tratado de Ámsterdam, tendrían que aceptar las normas del referido acuerdo, de modo que se permite la libre circulación de los nacionales de los Estados signatarios del acuerdo y de los demás Estados de la Comunidad y terceros países, lo que significa que incluye los permisos de trabajo y residencia que están subordinados a las reglas del Tratado especificas para esta materia101. A pesar de no haber avanzado en la reforma institucional que se pretendía llevar a cabo, el Protocolo anexo al Tratado prevé una próxima reunión de la Conferencia, cuyo objetivo sería coordinar una reforma institucional de fondo antes de que se produjera la siguiente ampliación. Como señala Joaquín Aparicio Tovar, aunque el Tratado supuso un refuerzo de los derechos sociales «con la incorporación del antiguo Protocolo de Política Social del que se había autoexcluido el Reino Unido (...) las reformas fueron insuficientes para preparar la Unión a la adhesión de los nuevos socios que estaban llamando a su puerta. Éstas se acometieron sin excesivo éxito con Checa, Suecia), del Espacio Económico Europeo (Estados de la Unión Europea, Islandia, Liechtenstein, Noruega) y Suiza. 101 Disponible en http://ec.europa.eu/youreurope/nav/pt/citizens/travelling/schengen-area/index.html, consultado en septiembre de 2015. 53 el Tratado de Niza (...) y en el que se pueden detectar retrocesos en la asunción de competencias por la Unión en materia social. Fue decepcionante que la Carta de los Derechos Fundamentales, cuya redacción se había decidido en el Consejo de Colonia de 1999, no fuese aceptada como texto jurídico vinculante, sino como una declaración de carácter político»102. El 26 de febrero de 2001 se firmó el Tratado de Niza que entra en vigor el 1 de febrero de 2002. La propuesta de Niza no era la de romper con el proceso anterior, sino la de dar continuidad a aquello que se estaba debatiendo en Maastricht. 2.5. El Tratado de Niza El Tratado de Niza amplió las competencias del Consejo, incluyó entre las competencias del Tribunal de Justicia las materias relacionados con la propiedad intelectual y modificó y amplió las reglas de competencia de la Comisión103 y el Parlamento104. Sin embargo, las modificaciones de mayor calado son las del sistema judicial europeo, pues se modificó y repartió la competencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia, permitiéndose, incluso, la creación de salas para conocer algunos tipos de procesos. 102 TOVAR, Joaquín Aparicio, Introducción al Derecho Social… p. 30 103 «La Comisión Europea representa los intereses de la Unión en su conjunto. Propone nueva legislación al Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea, y garantiza la correcta aplicación del Derecho de la UE por parte de los países miembros. La Comisión tiene el derecho de iniciativa para proponer la adopción de legislación al Parlamento Europeo y el Consejo de la UE (los ministros nacionales). En la mayoría de los casos, la Comisión hace propuestas para cumplir las obligaciones que le imponen los tratados de la UE o porque otra institución de la UE, un país o los propios interesados le han pedido que actúe. Desde abril de 2012, los ciudadanos de la UE también pueden solicitar a la Comisión que proponga legislación» (http://ec.europa.eu/index_es.htm) 104 El Parlamento Europeo es un importante foro de debate político y de decisión de la UE. Los diputados del Parlamento Europeo son elegidos directamente por los votantes de todos los Estados miembros para que representen los intereses de los ciudadanos en el proceso legislativo de la UE y garanticen el funcionamiento democrático de otras instituciones de la Unión (http://www.europarl.europa.eu/aboutparliament/es). 54 Los cambios introducidos en el Tratado de Niza no superaran las expectativas que se tenían, de forma que se previó su revisión en un corto espacio de tiempo, que se realizaría en 2004. Este fracaso se atribuyó al «carácter restricto da agenda, que teve como consequencia uma diminuto margem de negociação dos Estados, a dificuldade de obtenção de consenso nas matérias intimamente relacionadas com o exercício de poder dentro da União»105. De este modo, las reformas introducidas en Niza se calificaron como técnicas y limitadas, aunque no sorprendió la intención de lograr una Constitución para Europa, lo que marcó el espíritu de los debates y las negociaciones en 2004 y que sirvieron para elaborar un proyecto de Constitución Europea. Al Tratado de Niza se anexa la Declaración sobre el Futuro de la Unión, en la que se apela a entablar un debate profundo y razonable sobre el tema, considerando su ampliación. Se propuso celebrar la siguiente reunión en Laeken/Bruselas en 2001, en la que se aprobó la declaración sobre la continuación del proceso de integración. Se pretendían abordar los siguientes temas106: • Establecimiento y mantenimiento de una delimitación más precisa de las competencias entre la Unión Europea y los Estados miembros, que respetase el principio de subsidiariedad. • Estatuto de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea proclamada en Niza, con arreglo a las conclusiones del Consejo de Europa de Colonia. • Simplificación de los tratados, a fin de hacerlos más claros y comprensibles, sin alterar su significado. • Papel de los parlamentos arquitectura europea. 105 MARTINS Ana Maria Guerra. Curso de Direito..., p.113. 106 MARTINS Ana Maria Guerra. Curso de Direito..., pp. 114-115. 55 nacionales en la En la reunión de Laeken se estableció que el método para presentar los resultados sería mediante la convocatoria de una convención, cuyos trabajos terminaron en julio de 2003 con la presentación de un proyecto de tratado que establecía una Constitución para Europa. La propuesta de Constitución permitió traspasar las fronteras de cada Estado, para formar un derecho común, lo que implica decir que estas normas también serían aplicables fuera de los Estados miembros, se alteraban las competencias de la Unión y se garantizaba a los ciudadanos el estatus de ciudadanos comunitarios. Esta situación causó una cierta aprehensión, pues se pretendía dar a la UE y la CE el sentido de Estado federal, pero cada Estado miembro tiene su soberanía y ello podría implicar una pérdida de soberanía que, en verdad, los Estados no iban a aceptar107. La Unión, tal cual se diseñó, se fundaba en las tres comunidades, no tenía personalidad jurídica propia, y las negociaciones, de ahí en adelante no pudieron avanzar hasta el debate del Tratado de Lisboa en el que el Proyecto Spinell108 que reclamaba que se le atribuyera personalidad 107 «El contexto general del "miedo a la Constitución" debe situarse en las condiciones objetivas en las que el proceso de integración europea se ha desenvuelto hasta ahora. En contra de lo que habitualmente se viene afirmando cuando se dice que el proceso de integración europea es y ha sido una manifestación de la debilidad del Estado nacional, creo que debemos situarnos en la hipótesis exactamente contraria: el proceso de integración ha sido hasta ahora una manifestación evidente de la fortaleza del Estado nacional. El proceso de integración no ha supuesto una merma de la soberanía del Estado sino que ha hecho posible un reforzamiento de la soberanía del Estado. En lugar de partir de la idea de que el Estado nacional goza de mala salud y de que sus días están contados, deberíamos partir de la idea de que si el proceso de integración sigue discurriendo por los cauces por los que lo ha hecho hasta ahora, el Estado nacional seguirá siendo durante muchos años el referente de la política europea y habrá conseguido burlar muchos de los obstáculos que la globalización, en el plano mundial y las tensiones territoriales, en el plano interno, han puesto en su camino» (CALLEJÓN, Francisco Balaguer, Los tribunales constitucionales en el processo de integración europea. Revista de Derecho Constitucional Europeo n. 7, enero/junio 2007. Disponible en: http://www.ugr.es/~redce/, consultado en septiembre de 2015). Y para Janaína Rigo Santin, «de nada adianta falar de uma constituição europeia quando não se constrói conjuntamente um sistema democrático, um espaço em que haja um debate público sobre problemas comuns, em que sejam mediados os conflitos. A constituição não é fruto apenas de uma vontade política, nem pode, em Estados Democráticos de Direito, ser imposta. São necessárias condições políticas, culturais, jurídicas e sociais para que se permita falar de um direito constitucional comum. Talvez ainda não seja a hora de haver uma constituição europeia, eis que tais condições ainda não existem, bem como inexiste um espaço público de discussão e interrrelação pessoal entre os cidadãos europeus e seus representantes» (Constitucionalismo Europeu e Direitos Humanos: Avanços e Retrocessos, Revista Juridica Luso Brasileira, nº 01, 2015, p. 1147, disponible en http://cidp.pt/revistas/rjlb/rjlb-2015-01, consultado en septiembre de 2015). 108 Altiero Spinelli fue uno de los fundadores de la Unión Europea y el idealizador de la propuesta de una Europa federalizada. La propuesta, aprobada por el Parlamento Europeo en 1984, constituyó una importante inspiración para los Tratados de la UE durante la década de 1980 y 1990. 56 jurídica internacional, se concretara realmente. La propuesta de una Constitución Europea se consideró una prolongación de las reformas institucionales iniciadas con el Tratado de Niza, con sus raíces en el propio proyecto de Tratado de la Unión Europea, cuyo debate comenzó el 14 de febrero de 1984 con la aprobación del Parlamento Europeo del informe de Spinelli. Aquí fue donde comenzó el debate sobre la constitucionalización de Europa, que pretendía sustituir todos los tratados que regulaban sus cincuenta años de existencia. La Convención de Laeken comenzó el 28 de febrero de 2002 y sus trabajos terminaron el 18 de julio de 2003, sirviendo de base para las negociaciones de la CIG de 2003/200, en la que se aprobó el Tratado que establecía una Constitución para Europa. El 18 de junio de 2004 se llegó a un acuerdo político sobre el que sería el primer Tratado que establecería una Constitución para Europa y que se firmó el 29 de octubre de 2004, en Roma. Sin embargo, dadas las dificultades que ya se habían manifestado durante la elaboración del Tratado, el proceso de ratificación de los veinticinco Estados miembros, en aquel momento, no tuvo mejor suerte, con lo que los jefes de Estado y de Gobierno plantearon en el Consejo, los días 16 y 17 de junio de 2005, un período de reflexión sobre el futuro de Europa, en el que se debatiera con los ciudadanos comunitarios la cuestión. Así, en el Consejo de Europa (celebrado los días 21 y 22 de junio de 2007), los dirigentes europeos se comprometieron a convocar una nueva CIG con la misión de adoptar «Tratado de Reforma» para la Unión Europea y no una Constitución, dado el rechazo de los estados miembros a este instrumento. Aunque la idea de Constitución no fue ratificada por los Estados miembros, es indudable la importancia que el debate tuvo en todo el proceso y la forma de organización y disposición de las distintas materias. El objetivo del Tratado que intentó establecer una Constitución para la Unión Europea era simplificar y conferir «uma maior certeza e coerência jurídica ao sistema europeu enquanto um todo. Em particular, a atribuição da qualidade de sujeito público internacional traduz um indiscutível reforço da vertente "uma maior certeza e coerência jurídica ao sistema europeu enquanto um todo". Em particular, a atribuição da qualidade de sujeito público 57 internacional traduz um indiscutível reforço da vertente "unidade" (...) o qual é feito numa dupla perspectiva. No plano interno, acarreta uma maior transparência do projeto europeu em relação aos cidadãos da União, tornando mais clara a afirmação desta como entidade autônoma face às comunidades políticas nacionais, as quais embora constituam também a sua base de legitimação, não devem, no entanto, com ela ser confundidas. A nível externo, traz indubitavelmente vantagens na promoção da visibilidade e afirmação da União cuja representação externa passa a fazer-se a uma só vez» 109 . La propuesta de Tratado que establece una Constitución para Europa (Tratado Constitucional) no prosperó por el rechazo de los Estados miembros, con lo que se aprobó el documento que rige hasta la actualidad denominado Tratado de Lisboa, el 13 de diciembre de 2007, en la cumbre celebrada en Portugal. 2.6. El Tratado de Lisboa Este Tratado nace tras la crisis que provocaron el rechazo en referéndum del Tratado Constitucional. Se quería poner fin a los muchos debates de distinta naturaleza que, a lo largo de los años, se habían planteado, en particular, los relativos a las cuestiones institucionales. Hay que decir que el Tratado de Lisboa es un tratado de revisión, que decidieron en solitario los representantes de los Estados, sin participación de los parlamentos ni la sociedad civil. Por lo tanto, para su aprobación no se siguió el modelo constitucional. Puede entenderse como un «instrumento jurídico no identificado», pues tenía la forma de tratado y el alma de constitución. Tanto el Tratado de Lisboa, como ahora su revisión «seguem a forma dos tratados internacionais, aprovado apenas com a ratificação dos 109 GODINHO, Sonia, Federalismo e Constituição Europeia – será a Constituição da União Europeia uma Constituição Federal? Informe de máster elaborado en el ámbito del seminario de Direito Institucional da União Europeia, Dra. Ana Maria Guerra Martins, facultad de Derecho de la Universidad de Lisboa, 2003-2004, pp. 45-46. 58 representantes dos países signatários. E por ser um tratado de reforma, a partir de sua entrada em vigor desapareceu como documento jurídico. Continuam aplicados o Tratado da União Europeia e o Tratado que institui a Comunidade Europeia (doravante chamado Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia), com as modificações do Tratado de Lisboa, bem como a Carta dos Direitos Fundamentais, que passou a ter força jurídica a partir do Tratado de Lisboa»110. Se reforzó el papel del Parlamento Europeo, que tendrá posibilidad de participar en la sociedad; incluye reglas más funcionales sobre la capacidad de intervención dos Estados en ámbitos considerados prioritarios, a través de las disposiciones sobre votación, métodos de trabajo más modernos y simplificados. En el ámbito social, ratifica las disposiciones conquistadas a lo largo de los años, recogidas en otros instrumentos, que establecieron y perfilaron lo que hoy es la Unión, sin necesidad de sustituirlos. Exalta los valores democráticos de la Unión y ratifica la Carta de Derechos Fundamentales, que introduce en su contexto. En otras palabras, el Tratado de Lisboa consagra derechos ya existentes y crea otros nuevos junto a mecanismos más eficientes de tutela. No sustituye a los anteriores, dada su naturaleza, pero los modifica hacer que la UE sea más democrática, mejorar las instituciones y reforzar las políticas interna y externa, que era una necesidad imperiosa por las ampliaciones llevadas a cabo. El Tratado de Lisboa sustituyó la expresión mercado común por mercado interior. La Unión es competente para definir y ejecutar sus políticas y acciones de observar las exigencias relacionadas a promoción de un nivel elevado de educación, formación y protección de la salud humana (art. 5º-A). Se formula expresamente la preocupación constante con el gran esfuerzo de la Unión para tutelar de forma efectiva los derechos sociales, bien por el aumento de la inmigración de trabajadores legales e ilegales111, bien por la necesidad de 110 SANTIN, Janaína Rigo, Constitucionalismo Europeu..., pp. 1136 y 1137. 111 Esta cuestión no la resuelve el Tratado y los Estados miembros, principalmente Italia, Greciaa y España, siguen teniendo serios problemas con la inmigración. La ONU estima que de enero a septembre de 2015, unos 465.000 inmigrantes perdieron la vida al intentar cruzar el Mediterraneo, lo que representa el doble de lo estimado en 2014. El 15 de septiembre de 2015, la ONU informa que «Conforme a la crisis migratoria sigue azotando Europa, la Agencia de la ONU para los Refugiados 59 mantenerse la cohesión del mercado interior y dar una respuesta a los compromisos asumidos por los Estados miembros de mejorar las condiciones y la calidad de vida. Se puede decir que se manifiesta una preocupación por garantizar derechos sociales e individuales, tanto que la Parte II del TFUE incluye la denominación «no discriminación y ciudadanía de la Unión», que demuestra el interés de vincularse a las Cartas relativas a derechos fundamentales. Esto también se desprende de otras partes del Tratado con relación a la protección de otros derechos fundamentales, como la libertad religiosa, la protección de la intimidad y la información personal y la libertad, así como de principios que establece, como, por ejemplo, la libertad de prestación de servicios y de movilidad de trabajadores. El Tratado confirió a la Unión un marco jurídico y los instrumentos necesarios para realizar los derechos y la vida de los ciudadanos europeos. En la actualidad, el referido marco institucional está integrado por el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo, la Comisión Europea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Banco Central Europeo y el Tribunal de Cuentas. Se suprime la expresión Comunidad Económica Europea y se mantiene la denominación Unión Europea 112 . La Unión tendrá personalidad jurídica y el estatus de sujeto de derecho internacional. En el ámbito social, destacó el compromiso que asume la Unión Europea obrará a favor «del desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social, y en un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente»113. El Tratado de Lisboa se fundamenta en el Tratado de la Unión Europea (TUE) y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), (ACNUR) expresó hoy su profunda decepción por el fracaso de los líderes de la Unión Europea para llegar a un acuerdo el lunes para compartir el reasentamiento de decenas de miles de refugiados que llegan a sus costas» (disponible en http://www.un.org/spanish/News/story.asp?NewsID=33280#.VfxPynjOXyk, consultado en septiembre de 2015). 112 Art. 13.1 del TUE. 113 Art. 3.3 del TUE. 60 que sirven de fundamento a la UE, que sustituye y sucede a la Comunidad Europea114. Una de las modificaciones más importantes es que con la nueva regulación la UE adquiere una estructura única, de forma que desaparece la compleja estructura de pilares. La PESC pasa a estar regulada por el TUE, al otorgarse competencia a Unión en materia de política exterior y de seguridad común abarcará todos los ámbitos de la política exterior y todas las cuestiones relativas a la seguridad de la Unión, incluida la definición progresiva de una política común de defensa que podrá conducir a una defensa común que se (...) regirá por reglas y procedimientos específicos. La definirán y aplicarán el Consejo Europeo y el Consejo, que deberán pronunciarse por unanimidad salvo cuando los Tratados dispongan otra cosa. Queda excluida la adopción de actos legislativos. La política exterior y de seguridad común será ejecutada por el Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad y por los Estados miembros, de conformidad con los Tratados. (...) la Unión dirigirá, definirá y ejecutará una política exterior y de seguridad común basada en el desarrollo de la solidaridad política mutua de los Estados miembros, en la identificación de los asuntos que presenten un interés general y en la consecución de una convergencia cada vez mayor de la actuación de los Estados miembros115 . El antes denominado tercer pilar (Cooperación policial y judicial en materia penal) se incluye en el Título V del TFUE bajo el título de «Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia». Se establece un sistema de competencias compartidas y se refuerza que la Unión constituye un espacio de libertad, seguridad y justicia dentro del respeto de los derechos fundamentales y de los distintos sistemas y tradiciones jurídicos de los Estados miembros, donde el Consejo Europeo definirá las orientaciones estratégicas de la programación legislativa y operativa en el espacio de libertad, seguridad y justicia. Además, garantiza que los Estados miembros tendrán la posibilidad de organizar entre ellos y bajo su responsabilidad formas de cooperación y coordinación en la medida en que lo estimen apropiado, entre los servicios competentes de sus 114 Art. 1 del TUE. 115 Art. 24 del TUE. 61 administraciones responsables de velar por la seguridad nacional116. Con la sustitución y sucesión de las Comunidades por la Unión, el primer pilar también dejó de existir. Además, el TFUE distinguió tres formas de competencias: a) competencias exclusivas, prevista en el artículo 3, a saber, la Unión sería la única con competencia legislativa sobre la unión aduanera, el establecimiento de las normas sobre competencia necesarias para el funcionamiento del mercado interior, la política monetaria de los Estados miembros cuya moneda es el euro, la conservación de los recursos biológicos marinos dentro de la política pesquera común, la política comercial común; además de para celebración de un acuerdo internacional cuando dicha celebración esté prevista en un acto legislativo de la Unión, cuando sea necesaria para permitirle ejercer su competencia interna o en la medida en que pueda afectar a normas comunes o alterar el alcance de las mismas. En este caso, el papel de los Estados miembros se limitará a su aplicación, salvo las excepciones que pueda establecer la Unión; b) competencias compartidas, que se regulan en el artículo 4 del TFUE, respecto a materias en las que los Estados miembros y la Unión tienen competencia para aprobar actos vinculantes. No obstante, los Estados solo podrán ejercer su competencia si la Unión no ejerce la suya. Aquí se aplica el principio de subsidiariedad, de modo que la Unión solo debe intervenir cuando su acción sea más eficaz que la emprendida por los respectivos Estados miembros. Se incluyen en el ámbito de esta competencia el mercado interior, la política social, en los aspectos definidos en el presente Tratado, la cohesión económica, social y territorial, la agricultura y la pesca, excepto la conservación de los recursos biológicos marinos, el medio ambiente, la protección de los consumidores, los transportes, las redes transeuropeas, la energía, el espacio de libertad, seguridad y justicia y los asuntos comunes de seguridad en materia de salud pública, en los aspectos definidos en el presente Tratado; c) competencias de apoyo, que se establecen en el artículo 6 del TFUE y se refieren a la acción de la Unión para complementar, apoyar o coordinar la acción de los Estados miembros; la Unión no tiene poder legislativo ni podrá interferir en la acción de los Estados. Se 116 Art. 67, 68 y 73 del TFUE. 62 incluyen en el ámbito de esta competencia la protección y mejora de la salud humana, la industria, la cultura, el turismo, la educación, la formación profesional, la juventud y el deporte, la protección civil y la cooperación administrativa. Como señala Joaquín Aparicio «el orden jurídico interno en principio es completo, es decir, no tiene fijado límite alguno a las materias sobre las que puede actuar, pero (…) se despoja de algunas de sus competencias soberanas a favor de las Instituciones de la Unión, que generan un ordenamiento por el contrario limitado por las competencias atribuidas. Resulta así que hay una incardinación de ambos ordenamientos que tienen que operar sin 117 fricciones» . En el ámbito del TUE ya se ve claramente que «son los Estados miembros los que atribuyen competencias a la denominada Unión con la finalidad de que pueda alcanzar sus objetivos comunes» 118 . Desde las Comunidades esta cuestión no es pacífica y con las nuevas reglas del Tratado de Lisboa, no parece que vaya a dejar de haber problemas, al menos en lo que respecta a la aplicación de los derechos sociales, cuya competencia es compartida y que se sujeta al principio de subsidiariedad, cuya razón de ser se encuentra precisamente en aquellas las situaciones en las que la Unión no tiene la competencia exclusiva en determinadas materias, es decir, cuando la Unión solo actúa, como ya hemos señalado, en los casos y en la medida en que los Estados miembros no puedan alcanzar los objetivos. En este punto, es necesario realizar un paréntesis para referirnos a la Carta de Derechos Fundamentales incorporada al Tratado de Lisboa con fuerza jurídicamente vinculante. Fijamonos que «desde el nacimiento de las Comunidades hasta el Acta Única (1987) es un periodo caracterizado por un predominio de lo económico sobre lo social (…) en el ámbito supraestatal de las Comunidades, los Tratados eran parcos en asuntos relativos a la política 117 TOVAR, Joaquín Aparicio, Introducción al Derecho Social…,p. 55. 118 DEL POZO, Carlos Francisco Molina y DIZ, Jamile Bergamaschine Mata, La distribución de competencias en el niuevo diseño de la Unión Europea: del Acta Única Europea al Tratado de Lisboa,Revista FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS (Medellín, Colombia) , vol. 43, nº 118, enero-junio de 2013, pp.15-59. 63 social y mudos en relación a los derechos fundamentales»119. La primera intención de la formación del bloque europeo era justamente mejorar la economía europea, pues tras la Segunda Guerra Mundial, a excepción de Estados Unidos, los «países beligerantes (...) eran mundos en ruinas habitados por lo que a los norteamericanos les parecían poblaciones hambrientas, desesperadas y tal vez radicalizadas, predispuestas a prestar oído a los cantos de sirena de la revolución social y de políticas económicas incompatibles con el sistema internacional de libertad de empresa, libre mercado y libertad de movimiento de capitales que había de salvar a los Estados Unidos y al mundo. Además, el sistema internacional de antes de la guerra se habría hundido dejando a los Estados Unidos frente a una URSS comunista enormemente fortalecida que ocupaba amplias extensiones de Europa y extensiones aún más amplias del mundo no europeo, cuyo futuro político parecía incierto»120. En este contexto histórico, el plan Marshall surge como proyecto un proyecto para la recuperación de Europa que se concilia con sus intereses de libertad de mercado: «Una Europa reconstruida eficazmente y parte de la alianza antisoviética que era el lógico complemento del plan Marshall —la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN) de 1949— tenía que basarse, siendo realistas, en la fortaleza económica alemana ratificada como el rearme de Alemania. Lo mejor que los franceses podían hacer era vincular los asuntos de Alemania Occidental y de Francia tan estrechamente que resultara imposible un conflicto entre estos dos antiguos adversarios. Así pues, los franceses propusieron su propia versión de una unión europea (...) La Comunidad Europea se creó como alternativa a los planes de integración europea de los Estados Unidos (...) no obstante , aunque los Estados Unidos fuesen incapaces de imponer a los europeos sus planes económicos-políticos en todos sus detalles, eran bastante fuertes como para controlar su posición internacional»121. 119 TOVAR, Joaquín Aparicio, Introducción al Derecho Social…. pp. 83-84. 120 HOBSBAWM, Eric, Historia del Siglo XX…,p. 234. 121 HOBSBAWM, Eric, Historia del Siglo XX…, p. 244. 64 Como se desprende, en paralelo a la necesidad de reconstrucción económica de los países beligerantes, coincide en el periodo de el momento en que la sociedad se depara con la insuficiencia del «sistema estatal como garante único dos direitos das pessoas, constatação ainda hoje reforçada, como resulta de forma paradigmática da atual construção do direito de ingerência humanitária e mesmo, mais latente, das condicionantes do próprio processo de globalização»122. Es decir, los Estados, regional e individualmente considerados, no tenían condiciones para garantizar los derechos fundamentales y sociales, por lo que surge, en este momento histórico, la preocupación por la tutela de estos derechos. El silencio del Tratado de Roma, no significa que los distintos Estados europeos —y no solo de los que integran el bloque comunitario—, son conscientes de la necesidad de tutelar estos derechos. Hay que considerar que los Estados europeos, en sus ámbitos internos, incluido el Reino Unido que solo entró en el bloque en 1973, desarrollaban políticas, no solo económicas, sino, principalmente, de ámbito social. Como observa Eric Hobsbawm, «(…) son años en los que se producen grandes avances en materia económica y social ("los años dorados") . Son los años de los grandes pactos sociales que trajeron un grado (aunque no excesivo) hasta entonces desconocido de redistribución de la renta, de la extensión de los Sistemas de Seguridad Social, de la estabilidad en el empleo, de las escalas móviles de salarios, de enorme fuerza sindical»123. En el ámbito internacional, la tutela de estos derechos cabía a instancias de orden internacional como la ONU y la OIT. En el espacio europeo, correspondió al Consejo de Europa velar por esos derechos, con lo que el 1949, introdujo en su estatuto la garantía de que se reconocieran a cualquier persona bajo su jurisdicción los derechos del hombre y las libertades fundamentales. El 4 de noviembre de 1950 se aprueba el Convenio Europeo de los Derechos Humanos, con la clara intención de impedir los totalitarismos estatales y el abuso de los derechos y las libertades. «A Convenção consagrava, por um lado, uma série de direitos e liberdades civis e políticos e estabelecia, por outro lado, um sistema que visava garantir o respeito das 122 HENRIQUES-GORJÃO, Miguel, Carta de Direitos Fundamentais da União Européia, p. 17. 123 TOVAR, Joaquín Aparicio, Introducción al Derecho Social…. p. 84. 65 obrigações assumidas pelos Estados Contratantes. Três instituições partilhavam a responsabilidade deste controlo: a Comissão Européia dos Direitos do Homem (criada em 1954), o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (instituído em 1959) e o Comitê de Ministros do Conselho da Europa, composto pelos ministros dos Negócios Estrangeiros dos Estados Membros ou pelos seus representantes»124. Todos los Estados miembros de la UE se adhieren a las normas internacionales y son miembros de organismo internacionales, interpretan su derecho interno de acuerdo con las normas, tratados y convenios ratificados en el ámbito internacional. En paralelo a estas preocupaciones internacionales, los Estados europeos introdujeron en sus respectivas Constituciones normas de tutela igual o mayor que la reconocida en el Convenio, como, por ejemplo, la Constitución española (arts. 10 y siguientes), la portuguesa (Parte I, arts. 12 a 57) y la italiana (art. 1 a 12)125. Hasta el Tratado de Maastricht no se produce ninguna concreción de las la intención del Parlamento Europeo de ampliar de forma jurídica vinculante la tutela de derechos fundamentales, aunque había declarado el apego a los principios de libertad, democracia, respeto a los derechos del hombre y las libertades fundamentales y del Estado de derecho (3.er Considerando), al introducir una norma especial para vincular a la UE a los derechos fundamentales como se hallan consagrados en el Convenio Europeo de los Derechos Humanos, como principios generales de derecho y sin perjuicio de las tradiciones constitucionales de cada Estado miembro. Esta inclusión tuvo una doble función. Por un lado, la de dar valor al Convenio de 1950 y, por otro, la de elevar los derechos fundamentales a la categoría de principios generales de derecho. De este modo, se camina hacia la regulación en normas positivas comunitarias de los derechos fundamentales. Pese a todas las críticas vertidas al siguiente tratado, es decir, el Tratado de Ámsterdam, lo cierto es que este supuso un importante avance en la tutela de los derechos fundamentales. En él se señala que la Unión se 124 http://www.dhnet.org.br/direitos/blocos/uniaoeuropeia/31.htm. 125 Em todos estos textos, he citado los artículos que tratan en concreto de derechos y libertades. No obstante, debe señalarse que, en el cuerpo de cada uno de ellos, se recogen otros derechos fundamentales que se protegen y vinculan con la tutela general. 66 fundamenta en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y las libertades libertades fundamentales, así como en el Estado de derecho, principios que son comunes a los Estados miembros126, además de confirmar el apego de la Unión Europea a los derechos sociales fundamentales, tal como se definen en la Carta Social Europea, ratificada en Turín, el 18 de octubre de 1961, y en la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, de 1989127. El Tratado de Ámsterdam fue un poco más lejos que la simple declaración de derechos, intenciones y principios, pues reconoce la competencia del TJCE para conocer de aquellos procesos en los que se juzgara una violación de derechos fundamentales y establecer sanciones a los Estados que de forma grave y reiterada transgredieran dichas reglas establecidas, ahora, con fuerza vinculante. No obstante, las innovaciones se limitaron a los puntos ya mencionados y, a pesar de este carácter vinculante que reconocen los Tratados de Maastricht y Ámsterdam a los derechos fundamentales, no dotó a estas normas de fuerza jurídica, de modo que representaban solo un compromiso de ámbito comunitario. Sin embargo, el Tribunal de Justicia Europeo ya venía pronunciándose al respecto, y fue decisiva su posición que el tratado siguiente, es decir, el Tratado de Lisboa, recogiera la Carta Social, con lo que se confirma la agitación que se produjo a partir del Tratado de Ámsterdam «por la necesidad de reformas institucionales que adecúen la Unión a las necesidades de los tiempos»128. En una primera fase, el Tribunal se negaba a conocer cualquier causa que afectara a derechos fundamentales, por más relevante que fuera, al entender que dichos alegatos no eran parámetros de apreciación de validez de actos comunitarios. El Tribunal entendía que no podía, dada la autonomía del ordenamiento comunitario, trasplantar el derecho de la Comunidad a las normas constitucionales nacionales, aunque fuera en lo relativo a los derechos 126 Art. 1.8.a). 127 Art. 1.1. 128 TOVAR, Joaquin Aparício, Introducción al Derecho..., p. 85. 67 fundamentales. Esta fase se denominó agnosticismo valorativo (1959-1969)129. Este criterio se refleja en el caso Stork en que «Stork, uma empresa de distribuição de carvão alemã, intentava um recurso em anulação contra uma decisão da Alta Autoridade (Comissão da União Europeia) que considerou que as decisões de seis consórcios de produção de Carvão não impediam, restringiam ou distorciam a competição normal de mercado» 130 . El Tribunal decidió que la validez de las disposiciones comunitarias no puede ser cuestionada por disposiciones constitucionales, «considerando que (4: a) […] a Alta Autoridade só deve aplicar o direito da Comunidade, não sendo competente para aplicar o direito interno dos Estados-membros; da mesma forma, […] o Tribunal só tem que garantir o respeito do direito na interpretação e aplicação do Tratado e dos regulamentos de execução; regra geral, não deve pronunciar-se sobre as normas de direito interno; em consequência, não pode examinar a acusação segundo a qual, ao adoptar a sua decisão, a Alta Autoridade violou princípios do direito constitucional alemão (designadamente os artigos 2.° e 12.° da lei fundamental)131. Con ello, el Tribunal entendía que no podía apreciar la compatibilidad de los principios constitucionales nacionales con las disposiciones comunitarias, relegando enfrentar la cuestión «da problemática dos direitos fundamentais»132. No sorprende la postura del Tribunal en esta primera fase, pues no existía ningún sistema «de proteçao de direitos fundamentais a nivel comunitário (…) não permitindo ao indivíduo a invocação da sua Constituição para se opor à aplicação de um acto comunitário, nem garantindo uma tutela dos direitos fundamentais, originavamse situações de autêntica lacuna de jurisdição e, assim, de recuo num proceso históricamente irreversível, pelo menos a nível dos Estados-Membros de protecção dos direitos fundamentais»133. 129 Maria Luísa DUARTE, A União Europeia e os Direitos Fundamentais – Métodos de Protecção, in: Estudos de Direito da União e das Comunidades Europeias, Coimbra, Editora, Coimbra (Portugal), p. 256. 130 TJCE, 4/02/1959, Caso «Stork», Caso 1/58, Disponible https://eucaselaw.wordpress.com/2013/06/21/stork-1959/, consultado en septiembre de 2015 131 TJCE, 4/02/1959, Caso «Stork»...... 132 TJCE, 4/02/1959, Caso «Stork».... 133 en MARTINS, Patrícia Fragoso, O Principio do Primado do Direito Comunitário – sobre as Normas Constitucionais dos Estados-Membros - Dos Tratados ao Projecto de Constituiáo Europeia, Premio 68 A partir de 1969 se inaugura una segunda fase en el criterio del TJCE, marcada por el caso Stauder 134 . A partir de este momento, el TJCE entra en una fase de reconocimiento de los derechos fundamentales como principios generales del derecho comunitario. Cuestionado por el Tribunal Administrativo de Stuttgart sobre la compatibilidad de una decisión de la Comisión con «os princípios gerais do direito comunitário em vigor». En el caso, la «Cidade de Ulm, na Alemanha, processa Erich Stauder pelo facto de ele não divulgar, aos seus vendedores, o nome dos beneficiários da sua venda de manteiga a preço reduzido, uma imposição que decorre da Decisão 69/71/CEE da Comissão das Comunidades Europeias. Erich Stauder recusa-se a fazê-lo porque tal seria contrário aos direitos fundamentais tais como eles até parecem estar compreendidos nos princípios gerais do direito comunitário»135. En el considerando nº 7, el Tribunal interpretó que «a disposição controvertida não revela qualquer elemento susceptível de colocar em causa os direitos fundamentais individuais compreendidos nos princípios gerais do direito comunitário, cuja observância é assegurada pelo Tribunal»136. Por primera vez el Tribunal reconoce que «os direitos fundamentais dos indivíduos são, pela primeira vez, integrados nos princípios gerais do direito comunitário»137. Tras el caso Stauder, en el caso Internationale Handelsgesellschaft 138 , el TJCE afirma que los derechos fundamentales, Jaques Delors (mejor estudio académico sobre temas comunitarios), 2005, p. 83, disponible en https://books.google.es/books?id=GmE7PW533m4C&pg=PA83&lpg=PA83&dq=fase+del+TJCE+agnostici smo+valorativo&source=bl&ots=0aRgGo1Gf_&sig=fcIDzdDWQUvibZy961NQBA5Za18&hl=en&sa=X&ved =0CCEQ6AEwAGoVChMI0Km67fSHyAIVQ1YUCh1PQpT#v=onepage&q=fase%20del%20TJCE%20agnosticismo%20valorativo&f=false, p. 83, consultado en septiembre de 2015. 134 TJCE, 12/11/1969, Caso «Stauder», caso nº 29/69, Disponible https://eucaselaw.wordpress.com/2013/06/15/stauder-1969/, consultado en septiembre de 2015. en 135 TJCE, 12/11/1969, Caso «Stauder»... 136 TJCE, 12/11/1969, Caso «Stauder»... 137 TJCE, 12/11/1969, Caso «Stauder»... 138 TJCE, 17/12/1970, Caso Internationale Handelsgesellschaft mbH/Einfuhr-und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel , Caso nº 11/70, Disponible en https://eucaselaw.wordpress.com/2013/06/15/internationale-handelsgesellschaft-1970/, consultado en septiembre de 2015. 69 comprendidos en los principios generales de derecho comunitario, están inspirados en las tradiciones constitucionales. «O facto desses princípios terem como fonte de inspiração normas nacionais não obsta a que eles sejam interpretados e aplicados de forma autónoma pela Comunidade, diferentemente até daquilo que são na ordem jurídica nacional. Estas eventuais diferenças seriam justificadas pelas características especificas da Comunidade» 139 . La cuestión giraba en torno al hecho de que la empresa alemana Internationale Handelsgesellschaft se negaba a cumplir las reglas impuestas «pelo regime de certificados de importação/exportação e de caução previsto em dois regulamentos comunitários. Esta recusa era justificada pelo facto desses regulamentos serem excessivamente exigentes, algo que seria contrário ao principio da liberdade de acção e de disposição, da liberdade económica e da proporcionalidade que resultam da Lei Fundamental alemã (Constituição alemã)»140. Con esta decisión, el TJCE afirma la influencia de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros en la tutela de los derechos fundamentales. La tercera fase por la que pasa el Tribunal, caracterizada por el caso Nold141, se conoce como fase de «internacionalización»142. En este caso, el TJCE amplia la fuente de derechos fundamentales susceptibles de protección comunitaria. Se trata de un litigio planteado a raíz de una decisión de la Comisión Europea que autoriza «novas regras de venda à sociedade de minério de carvão Ruhrkohle AG. Estas regras passam condicionar toda venda de carvão a clausulas de contratação de dois anos por um valor mínimo de 6000 toneladas por ano. A sociedade Nold, pequena empresa que opera essencialmente para particulares, acha-se lesada por esta decisão uma vez que os seus volumes de venda encontravam-se bem abaixo das quantidades exigidas»143. Litiga contra la Comisión ante el TJCE con la pretensión de que 139 TJCE, 17/12/1970, Caso Internationale Handelsgesellschaft..... 140 TJCE, 17/12/1970, Caso Internationale Handelsgesellschaft.... 141 TJCE, 14/05/1974, Caso «Nold», caso nº 4/73. Disponible https://eucaselaw.wordpress.com/2013/06/15/nold-1974/, consultado en septiembre de 2015. 142 Maria Luísa DUARTE, A União Europeia e os Direitos Fundamentais......, p. 261 143 TJCE, 14/05/1974, Caso «Nold» ….. 70 en se anule dicha decisión, con fundamento en la violación de derechos fundamentales. En los considerandos 13 y 14, el Tribunal reitera que los derechos fundamentales «são parte integrante dos princípios gerais do direito, cuja observância lhe incumbe garantir. O Tribunal, ao garantir a protecção destes direitos, deve inspirar-se nas tradições constitucionais comuns aos Estadosmembros e não pode, assim, admitir medidas incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos e garantidos pelas constituições destes Estados. Os instrumentos internacionais relativos à protecção dos direitos do homem, em que os Estados-membros colaboraram ou a que aderiram, podem igualmente dar indicações que é conveniente tomar em consideração no âmbito do direito comunitário (…)direitos assim garantidos, longe de constituírem prerrogativas absolutas, devem ser considerados à luz da função social dos bens e das actividades protegidas. Por esta razão, a garantia concedida a este tipo de direitos só é geralmente atribuída sob reserva de limitações estabelecidas em função do interesse público. Na ordem jurídica comunitária, é igualmente legítimo reservar em relação a estes direitos a aplicação de determinados limites justificados pelos objectivos de interesse geral prosseguidos pela Comunidade, desde que não afectem a substância destes mesmos direitos». Con ello, el Tribunal afirma tres cosas:«Em primeiro lugar, os direitos fundamentais compreendidos nesses princípios não deverão admitir medidas nacionais de implementação de normas comunitárias incompatíveis com as constituições dos Estados-Membros; em segundo lugar, que os direitos fundamentais compreendidos nesses princípios são inspirados, já não só nas tradições constitucionais aos Estados-Membros, mas também nos instrumentos internacionais relativos à protecção dos direitos do homem em que os EstadosMembros colaboraram ou a que aderiram; em terceiro lugar, que os direitos fundamentais compreendidos nesses princípios não são absolutos mas sofrem uma reserva de interesse geral tal como Comunidade»144. 144 TJCE, 14/05/1974, Caso «Nold»….. 71 ele é prosseguido pela En el juicio del caso Rutili145, con el que el TJCE despejó el camino para la aplicación del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, que se convirtió en la fuente principal de la construcción jurisprudencial de los principios generales de derecho relativos a derechos fundamentales garantizados por el ordenamiento jurídico comunitario. Trataba sobre la cuestión de un ciudadano italiano, Roland Rutilli, que obtuvo un permiso de residencia para él y su familia en Francia. Enseguida, el Ministerio del Interior emitió una orden de expulsión con el argumento de que había sido acusado de ejercer actividades de carácter político y sindical en 1967 y 1968. En él, afirma el Tribunal que: «Quanto ao essencial, e nos termos de reserva inscrita no artigo 48.°, n.° 3, os Estados-membros continuam a ser livres de determinar, em conformidade com as suas necessidades nacionais, as exigências de ordem pública. No entanto, no contexto comunitário, e designadamente enquanto justificação de uma excepção aos princípios fundamentais de igualdade de tratamento e de liberdade de circulação dos trabalhadores, este conceito deve ser entendido estritamente, de modo a que o seu alcance não possa ser determinado unilateralmente por cada um dos Estados-membros sem controlo das instituições da Comunidade. Assim sendo, só podem ser introduzidas restrições dos direitos dos nacionais dos Estadosmembros de entrar no território de um outro Estado-membro e de aí residir e se deslocar, quando a sua presença ou o seu comportamento constitua uma ameaça efectiva e suficientemente grave para a ordem pública. A este respeito, o artigo 3º da Directiva 64/221 impõe aos Estados-membros a obrigação de proceder a essa apreciação analisando a situação individual de qual quer pessoa protegida pelo direito comunitário e não com base em apreciações de carácter global. Além disso, o artigo 2.° da mesma directiva dispõe que as razões de ordem pública não poderão ser desviadas da sua função própria, não podendo ser «invocadas com fins económicos. O artigo 8.° do Regulamento n.° 1612/68, que garantiu a igualdade de tratamento em matéria de filiação em organizações sindicais e do exercício dos direitos sindi cais, demonstra que a reserva relativa à ordem pública também não poderá ser 145 TJCE, «Rutilli», de 28/10/1975, caso nº 36/75, disponible https://eucaselaw.wordpress.com/2013/06/15/rutili-1975/, consultado en septiembre de 2015. 72 en invocada por razões que tenham a ver com o exercício daqueles direitos. No seu conjunto, as limitações introduzidas aos poderes dos Estados-membros em matéria de polícia de estrangeiros apresentam-se como a manifestação específica de um princípio mais geral consagrado pelos artigos 8.°, 9.°, 10.° e 11.° da Convenção para Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de Novembro de 1950, ratificada por todos os Estados-membros, e do artigo 2.° do protocolo n.° 4 da mesma convenção, assinado em Estrasburgo, a 16 de Setembro de 1963, que dispõem, em termos idênticos, que as ofensas aos direitos garantidos pelos referidos artigos, em virtude das necessidades de ordem e segurança públicas, não poderão ultrapassar o âmbito do que é necessário para protecção da quelas necessidades "numa sociedade democrática"»146. Esta fue la primera vez que el TJCE citaba el Convenio. Hubo otras sentencias con fallos similares. Se habían abierto las puertas a una legislación que pudiera asegurar derechos fundamentales en el ámbito de la Unión Europea y no solo en los límites de los Estados a través de su legislación nacional, aunque constitucional. De esta forma, en 1999, el Consejo Europeo consideró oportuno aprobar la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, elaborada en una convención integrada por un representante de cada país, se formó formalmente en Niza, en diciembre del año 2000. Con la aprobación del Tratado de Lisboa, la Carta de Derechos Fundamentales asume un carácter vinculante, cuyo valor jurídico es el mismo que el que tienen los Tratados, los cuales integra. Se divide en siete capítulos: Capítulo I, Dignidad; Capítulo II, Libertad; Capítulo III, Igualdad; Capítulo IV, Solidaridad; Capítulo V, Ciudadanía; Capítulo VI, Justicia; y, por último, Capítulo VII, Disposiciones generales. La protección de los derechos fundamentales goza de garantía interna, es decir, en el ámbito de los Estados miembros, en los términos de la 146 TJCE, de 28/10/1975, Caso «Rutilli»… 73 legislación nacional, así como, a nivel transnacional, es decir, de la Unión, de conformidad con la Carta. Esto significa significa que cuando una cuestión que se funda en el derecho de la Unión, se somete a un juzgado o tribunal nacional, el fallo deberá respetar el contenido de la Carta, que ahora tiene carácter jurídico vinculante. Así retrata la UE la aplicación de la Carta de d Derechos Fundamentales147: Consideramos que el hecho de reconocerle valor jurídico vinculante fue un paso importante que dio el legislador para posibilitar la adopción de un estándar mínimo en todos los países y en el ámbito de la Unión para la tutela 147 Disponible en: http://europedirect.aigmadeira.com/cms/wp-content/uploads/2013/04/Relatorio http://europedirect.aigmadeira.com/cms/wp content/uploads/2013/04/RelatorioAplicação-da-Carta-dos-Direitos--Fundamentais-na-UE.pdf, consultado en septiembre embre de 2015. 74 de los derechos fundamentales, es decir, deja espacio para que el Tribual de Justicia, que tiene competencia para conocer las pretensiones relativas a materias de esta naturaleza, pueda afirmar un criterio transnacional, esto es, por encima de los límites regionales de los Estados miembros y aplicable a todos ellos. Del mismo modo, hay espacio jurídico para proporcionar una tutela uniforme, no sujeta a reglamentos individualizados en los ámbitos internos. Sería posible homogeneizar la protección de forma a posibilitar un equilibrio más eficiente entre el capital transnacional y los derechos fundamentales, tanto en su vertiente individual como colectiva. 3. El MERCOSUR La creación del Mercosur se vio motivada por la necesidad de formar un mercado común entre los países de América del Sur, que pretendía la eliminación de las barreras aduaneras. Tuvo lugar como un proceso de integración regional por medio del Tratado de Asunción, firmado en 1991 entre Brasil, Argentina, Uruguay y Paraguay. En 1994, se firma el Protocolo de Ouro Preto que da base institucional al Mercosur. En julio de 2012, se aprobó la entrada en el bloque de Venezuela, que tenía estatuto de país asociado desde 2006, en medio de una situación absolutamente controvertida y de una crisis política con Paraguay, cuya participación en el bloque se había «suspendido» con carácter temporal. Señala Oscar Hernández Bernalette que «a entrada da Venezuela no Mercado Comum do Sul (Mercosul) ocorre pela porta de trás, graças à crise política no Paraguai, que provocou a destituição do presidente Fernando Lugo e a suspensão deste país do bloco. A Venezuela ingressa no Mercosul com um quadro interno caracterizado pela grande debilidade política e comercial, bem como pela economia frágil e muito pouco competitiva – à exceção do setor 75 energético (…). Um dos problemas centrais dessa nova associação é que o governo venezuelano nunca considerou o Mercosul um verdadeiro espaço comercial para sua inserção econômica na região, mas sim uma aglomeração de caráter político que serviria de escudo ante "as permanentes ameaças do império" (referindo-se aos Estados Unidos), o que, segundo o presidente Chávez, obrigava a Venezuela a se colocar sob a guarda protetora de seu irmão maior na região – o Brasil»148. En julio de 2015, se aprueba la adhesión de Bolivia, que era país asociado desde 2012. Se puede decir que el MERCOSUR se caracteriza por el regionalismo abierto, es decir, su objetivo no es solo el incrementar las relaciones comerciales dentro de la zona, sino también estimular el intercambio con otros socios comerciales. Tienen el estatuto de estados asociados al MERCOSUR, Chile (desde 1996), Perú (desde 2003), Colombia y Ecuador (desde 2004). Guiana y Suriname se convirtieron en Estados asociados en 2013. Con ello, todos los países de América del Sur forman parte del MERCOSUR, bien como Estado parte, bien como Estado asociado. Aunque no se haya alcanzado un grado más avanzado de «armonización de las políticas macroeconómicas ya existe un grado considerable de integración productiva. Y evidentemente los acuerdos finales tendrán consecuencias sociales no previstas por los gobiernos. La primera de ellas puede ser la reducción de empleos y salarios debidos al impacto comercial —en el caso brasileño ello probablemente afectará las regiones fronterizas—. La segunda, quizá más grave para algunos sectores productivos brasileños, será el cambio geográfico de empresas (…) Y por último, la subcontratación de empresas y de mano de obra de un país a otro; el mejor ejemplo ha sido la construcción civil, donde empresas brasileñas han conseguido contratos con los otros países del Mercosur por presentar el menor costo de mano de obra del sector»149. En términos territoriales, el Mercosur se retrata de la forma siguiente: 148 O Tortuoso Ingresso da Venezuela ao Mercosul, disponible en http://www.ictsd.org/bridgesnews/pontes/news/o-tortuoso-ingresso-da-venezuela-ao-mercosul, consultado en septiembre de 2015. 149 CASTRO, Maria Silvia Portella de, Mercosur, Mercado de trabajo y desafios para una acción sindical regional. Nueva Sociedad Nº 143, Mayo-Junio 1996, pp. 158-173, disponible en http://nuso.org/media/articles/downloads/2507_1.pdf, consultado en septiembre de 2015. 76 En lo que atañe al mercado de trabajo, las estadísticas relativas hasta 2013, a fin de identificar la situación de los trabajadores150, son las siguientes: 150 Disponible en: http://www.observatorio.net, http://www.observatorio.net consultado en septiembre ptiembre de 2015. Hasta este momento, no hay estadísticas relativas a 2014/2015, tampoco ninguna que incluya los índices de Venezuela, que se adhirió al bloque en julio de 2012. 77 Como puede verse, el bloque no solo presenta una dimensión territorial que va a interesar al capital globalizado, como tiene características de gran peso en la economía, principalmente en razón de la la mano de obra disponible. Es la quinta mayor economía del mundo y su extensión territorial posee la mayor biodiversidad del planeta. En enero de 2015, la UE tenía una 78 población de unos 509 millones de personas 151 , con una superficie total de 4.324.782 km2; mientras que el Mercosur tenía una población de 296 millones repartidas en los casi 15 millones de kilómetros cuadrados 152 . Por último, posee la mayor reserva de agua dulce del planeta 153 , así como recursos energéticos renovables y no renovables. Esto significa que la región despierta el interés de las potencias económicas que cuentan con la ventaja de negociar pactos económicos con países en los que las desigualdades sociales son enormes y los índices de pobreza alarmantes, lo que facilita que se violen los derechos fundamentales, en particular la precarización de la mano de obra trabajadora. Según el informe de la CEPAL «el peso de los flujos de comercio intrarregional (medido por exportaciones) en América Latina y el Caribe en los últimos 25 años ha fluctuado entre el 12% y el 20% del comercio total, alcanzando el 18% al final de la década (……). Tradicionalmente, los Estados Unidos ha sido el principal socio comercial de la región, llegando a representar cerca del 60% de las exportaciones totales a fines de los años noventa. Esta proporción ha seguido una tendencia declinante y la participación de los Estados Unidos en 2009 se redujo a un 40%. De igual forma, la participación de la Unión Europea se redujo de más del 20% hacia fines de los años ochenta al 13% en 2009. En cambio, la participación de China, que a inicios de los años noventa era de menos del 1% subió sostenidamente en la década de 2000 hasta ubicarse en cerca del 7%. ese a los episodios de turbulencias financieras internacionales y regionales que afectaron a la región entre 1990 y 2009, los flujos de exportación hacia los mercados regionales crecieron en ese período más que los destinados a los mercados extrarregionales en su conjunto Pese a los episodios de turbulencias financieras internacionales y regionales que 151 Datos estadísticos disponibles en: https://pt.wikipedia.org/wiki/Estat%C3%ADsticas_da_União_Europeia, consultado en septiembre de 2015. 152 Datos estadícticos disponibles en: http://www.mercosur.int/innovaportal/v/3862/4/innova.front/en-pocas-palabras, consultado en septiembre de 2015. Estos datos no están actualizados de modo fiel en todos los países. Se presume que en el gráfico de la web del Mercosur, los indicadores se refieren a 2015. 153 Reserva subterránea localizada entre Brasil, Argentina, Uruguay y Paraguay. Información disponible en: http://www.suapesquisa.com/geografia/aquifero_guarani.htm, consultado en septiembre de 2015. 79 afectaron a la región entre 1990 y 2009, los flujos de exportación hacia los mercados regionales crecieron en ese período más que los destinados a los mercados extrarregionales en su conjunto (…). Este patrón se observa de manera más o menos generalizada en las exportaciones de la región hacia todos los grupos, así como también hacia Chile y México. Esta tendencia de largo plazo se interrumpe en 2009, año en que el comercio intrarregional vuelve a mostrar un comportamiento procíclico, desplomándose tras la crisis internacional. Es así como las exportaciones intrarregionales se redujeron casi un 28%, cinco puntos porcentuales más que las exportaciones hacia el resto del mundo. De esta manera, se perdió la oportunidad de que el mercado intrarregional amortiguara los choques de la demanda extrarregional causadas por la crisis»154. Lo que concluye el informe es que el comercio intrarregional existe a gran escala en los países integrados: «Un 24% del comercio intrarregional en América Latina y el Caribe se realiza entre países del MERCOSUR y un 10% entre los países andinos. Del total del comercio intrarregional el 64% es comercio intrasudamericano y el 8% es comercio intracentroamericano y caribeño. Denominaremos a este tipo de actividad «comercio intrasubregional» Por tanto, el interés de los países en integrarse se centra, como es obvio, en el factor económico y los movimientos financieros que se generan en las operaciones comerciales entabladas. La UE también mantiene relaciones comerciales con Mercosur. En 1995 firmaron el Acuerdo- Marco Interregional de Coorperación que entró en vigor en 1999. En él las partes se comprometen a intensificar sus relaciones con el fin de fomentar el incremento y la diversificación de sus intercambios comerciales, preparar la ulterior liberalización progresiva y recíproca de los mismos y promover la creación de condiciones que favorezcan el establecimiento de la Asociación Interregional, teniendo en cuenta la 154 ROSALES, Osvaldo (compilador), Globalización, Integración y Comercio Inclusivo en América Latina, textos seleccionados 2010-2014, CEPALNaciones Unidas, disponible en: http://www.cepal.org/es/publicaciones/38952-globalizacion-integracion-y-comercio-inclusivo-enamerica-latina-textos, consultado en septiembre de 2015. 80 sensibilidad respecto de ciertos productos, de conformidad con la OMC155. Las bases del acuerdo son el diálogo político, la cooperación y el comercio. Las negociaiones fueron suspendidas en 2004 por divergencias acerca del pilar del comercio y se volvió a hacer un nuevo acuerdo en 2008 para incluir tres áreas nuevas que son la ciencia, la tecnología, la infraestructura y energía renovable. Tras más de seis años de suspensión en las negociaciones, en mayo de 2010 se hicieron nuevos compromisos para alargar el ámbito del acuerdo y poder incluir , también , los servicios, la propiedad intelectual, la facilidad de los arenceles y comercio y el desembarazo de los obstáculos para las concurrencias públicas y el comercio156. Ser miembro del Mercosur, por ende, implica permitir, «i) a livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos entre os países; ii) o estabelecimento de uma tarifa externa comum e a adoção de uma política comercial comum em relação a terceiros Estados; iii) a coordenação de políticas macroeconômicas e setoriais entre as Partes; e iv) o compromisso das Partes de harmonizar suas legislações, nas áreas pertinentes, para lograr o fortalecimento do processo de integração» 157 . De esta manera, lo que se deprende es que la estructura integradora del bloque tan solo tuvo en cuenta aspectos económicos de formación y únicamente se preocupó de la circulación de trabajadores en 1993, como veremos más adelante. El Tratado de Outo Preto (1994) estableció la estructura actual del Mercosur. Además, reconoció al bloque personalidad jurídica internacional, lo que le permite negociar con terceros países, grupos de países u organismos internacionales, vinculando con ello a todos los Estados miembros. Este tratado también amplió la estructura inicial, mediante la creación de las Comisiones de Comercio del Mercosur y Parlamentaria Conjunta, el Foro Consultivo Económico-Social y la Secretaría Administrativa del Mercosur, sin alterar la estructura y atribuciones del Consejo y del Grupo. De este modo, el MERCOSUR tienen la estructura siguiente: 155 Art. 4º del Acuerdo- Marco Interregional de Coorperación , disponível en http://eurlex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:21996A0319(02), aceso en octubre de 2015. 156 Información disponible en http://eeas.europa.eu/mercosur/index_pt.htm, en octubre de 2015. 157 BERLNALETTE, Oscar Hernández, O Tortuoso Ingresso.... 81 Consejo del Mercado Común Grupo Mercado Común Comisión del Comercio del MERCOSUR Parlamento del MERCOSUR Foro Consultivo Económico-Social Secretaría del MERCOSUR Centro MERCOSUR de Promoción del Estado de Derecho Compete a la Comisión de Comercio velar por la aplicación de los instrumentos de política comercial común establecidos para el funcionamiento de la unión aduanera. El 18 de febrero de 2002, se firma el Protocolo de Olivos que crea el Tribunal Ad-Hoc y el Tribunal Permanente de Revisión. El primero es competente para conocer y resolver las controversias entre los Estados partes sobre la interpretación, aplicación o incumplimiento del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto, de los protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción, de las Decisiones del Consejo del Mercado Común, de las Resoluciones del Grupo Mercado Común y de las Directivas de la Comisión de Comercio del MERCOSUR, serán sometidas a los procedimientos establecidos en el presente Protocolo. El segundo es competente para resolver las controversias que surjan entre los Estados Partes sobre la interpretación, aplicación o incumplimiento del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto, de los protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción, de las Decisiones del Consejo del Mercado Común, de las Resoluciones del Grupo Mercado Común y de las Directivas de la Comisión de Comercio del MERCOSUR158 . Este tribunal fue creado con la intención de dar a las partes seguridad jurídica en los conflictos que, en su caso, surjan durante las 158 Artículo 1.1 del Protocolo de Olivos. 82 negociaciones o en la interpretación de las normas comunes. De esta forma, el Protocolo prevé que las partes podrán elegir árbitros para solicitar opiniones consultivas o resolver cuestiones por medio de negociaciones directas. En caso de que las partes no logren resolver las cuestiones directamente, deberán someterse al procedimiento arbitral. Para ello, se constituirá un tribunal ad-hoc integrado por tres árbitros nombrados por cada uno de los Estados implicados, elegidos entre la lista de árbitros existente en la Secretaría Administrativa del Mercosur. El árbitro presidente lo elegirán las partes de común acuerdo. Todos ellos tendrán su respectivo suplente, elegido siguiendo los mismos criterios. Las partes podrán recurrir la resolución del tribunal arbitral ante el Tribunal Permanente de Revisión. Este Tribunal también tiene naturaleza arbitral, es decir, no tiene jurisdicción y, aunque los Estados miembros respeten sus laudos, estos no tienen peso jurídico o carácter vinculante como sucede con las sentencias de los tribunales nacionales o, haciendo un paralelismo, el Tribunal de Justicia Europeo, lo que impide que se cree una jurisprudencia transnacional, aunque limitada a los Estados del bloque. Sin embargo, la existencia de este tribunal constituye una esperanza para que el derecho del Mercosur sea efectivo como sucede con el Tribunal de Justicia Europeo. Si bien, su competencia es mucho más reducida y está limitada por la normativa del bloque y por la falta de interés político de reconocerle mayor autonomía. En 2007, fue instado a actuar como instancia consultiva 159 en un caso en «Norte S.A. Imp. Exp. c/ Laboratorios Northia Sociedad Anónima Comercial, Industrial, Financiera, Inmobiliaria y Agropecuaria s/ Indemnización de Daños y Perjuicios y Lucro Cesante». En esta situación, se especificaron los criterios fundamentales del derecho del Mercosur, como su primacía frente al derecho nacional de los Estados partes. El mundo académico cuestionó acaloradamente el caso y debatió sobre la sobre la viabilidad de esta actuación del Tribunal, pero, al mismo tiempo, se acabó reconociendo que las futuras 159 Opinion consultiva n.º 01/2007. 83 opiniones consultivas podrían mejorar su estilo y forma para dar una mayor solidez al Tribunal y el reconocimiento de sus funciones y resoluciones. Esta solicitud fue pionera, fue conocida, en primera instancia, por el Juzgado Civil y Comercial del Primer Turno de Asunción (Paraguay), que se refirió a la interpretación de las normas del Mercosur y a las normas internas de Argentina y Paraguay sobre competencia de los jueces y tribunales locales para conocer un litigio dentro del marco de un proceso judicial sobre daños y perjuicios con la consecuente rescisión de un contrato comercial firmado entre una empresa argentina y ora paraguaya. Sin embargo, a pesar de este pronunciamiento, aún es muy tímida la interferencia del tribunal en el derecho del Mercosur. Se puede decir que, de hecho, no hay. Además, es muy pronto para hablar de existencia de derecho en el Mercosur y de reglas que se dirijan al derecho nacional e internacional en los países que forman el bloque, lo que, en efecto, impide que se pueda reconocer el Mercosur como bloque económico con intereses comunes. Los países mantienen sus individualidades y no tienen un pensamiento uniforme en el sentido de buscar una integración que pueda atender a los intereses de mejora de la calidad de vida de los pueblos que lo integran mediante la construcción de una base unitaria sólida. El 10 de diciembre de 2003 se aprueba la Resolución GMC nº 26-01, que crea el Tribunal Administrativo del Mercosur, distinto de los otros dos y con competencia para resolver tan solo las cuestiones y conflictos que puedan surgir y afecten a funcionarios da Secretaría Administrativa del Mercosur o a los trabajadores contratados por ella para prestar servicios. Asimismo, e amplió la competencia para conocer y resolver conflictos en materiaadministrativolaboral exclusivamente, que se susciten entre otros órganos de la estructura institucional del MERCOSUR y el personal contratado por ellos160. Este tribunal resuelve los conflictos en una única instancia, está integrado por cuatro miembros titulares y sus respectivos suplentes, nombrados libremente por los Estados miembros. Cuando sea posible, el 160 Artículo 1. 84 nombramiento recaerá sobre un jurista con conocimiento en materia administrativo-laboral y contra sus resoluciones no cabe recurso. Las normas que rigen el Mercosur son el Tratado de Asunción, sus protocolos, instrumentos adicionales, acuerdos celebrados, decisiones del Consejo, resoluciones del Grupo y directrices de la Comisión de Comercio, sin perjuicio de otras fuentes accesorias que, en su caso, se constituyan. Como puede verse, la formación del Mercosur tan solo buscaba la integración económica que pudiera beneficiar a los países, en su objetivo de lograr una economía más sólida, sin preocuparse por cuestiones sociales o, de hecho, por aumentar la riqueza y mejorar la calidad de vida de las personas que viven en los distintos países. De esta forma, el Tratado de Asunción garantiza la libertad de circulación de bienes, servicios y factores de producción. En definitiva, lo que se pretendía era la formación de un mercado común, que diera más fuerza a los países y aumentara la competencia económica de América del Sur, a fin para que fuera más viable y competitiva y poder negociar en el mercado externo de forma individual o a través de otros bloques económicos. Se buscó eliminar las barreras aduaneras y el precio más barato de productos y servicios, lo que de hecho no se logró. Hay que señalar que los países miembros mantienen sus respectivas soberaneas e independencia jurídica, política y social, y que no existe un ordenamiento común o normas comunes que orienten lo que podría ser parte de un contexto creado por la pretendida unidad económica. No hay un derecho o jurisprudencia del Mercosur y todas las normas y reglamentos que puedan adoptarse siempre estarán sujetos a la recepción interna por los Estados, paso sin el que no pueden integrar el ordenamiento jurídico respectivo. Pese a ello, no podemos dejar de citar, que pese a la falta de soluciones concretas, la regulación de la libertad y la movilidad de trabajadores, así como la previsión de un umbral de derechos que se puedan garantizar en el ámbito del bloque, el 10 de diciembre de 1998, se promulgó una Declaración Sociolaboral del Mercosur que se dividía en I - derechos individuales: a) no discriminación e igualdad efectiva en el trato a todos los trabajadores b) la protección al trabajador emigrante y fronterizo en las mismas 85 condiciones que a los nacionales; c) eliminación del trabajo forzoso; d) prohibición del trabajo infantil; e) garantía del derecho de los empleadores y tomadores de mano de obra de organizar económica y técnicamente sus empresas; II – derechos colectivos: a) libertad de asociación; b) libertad sindical; c) derecho de huelga; d) negociación colectiva. En la tercera parte, destinada a los que se denominó otros derechos, incluye normas de protección del medio ambiente laboral, salud y seguridad en el trabajo, inspección del trabajo, seguridad social, formación profesional y protección de los desempleados. Además, trata de la aplicación y seguimiento de la Carta y el diálogo social. La revisión de la Carta el 17 de julio de 2015 introduce pocas modificaciones. Se división en cinco capítulos: el primero trata de principios, contiene tres artículos, a saber, uno que define el término «trabajador»; otro destinado al trabajo decente y el último a las empresas sostenibles. El segundo capítulo trata de los derechos individuales como ya hacía la Carta anterior, de forma un poco más pormenorizada respecto a las intenciones y objetivos para realizarse los derechos que refiere. La gran novedad de este capítulo se encuentra en el artículo 10 que se refiere a los derechos de los empleadores: los empleadores, de conformidad con la legislación nacional vigente en cada Estado Parte, tienen el derecho de crear, organizar y dirigir económica y técnicamente la empresa. El capítulo tercero trata de los derechos colectivos, como ya hacía la Carta anterior. El capítulo cuarto, se destinada a otros derechos, relativos a compromisos destinados a los Estados partes con medidas que buscan que el empleo sea una cuestión central de las políticas públicas; el fomento al empleo en los mercados internos y regionales; protección a los desempleados y formación profesional a los trabajadores empleados o desempleados. Además, se refiere a la salud y seguridad en el trabajo, la seguridad social, la inspección laboral y la preservación de un medio ambiente saludable. Para terminar, el último capítulo trata de la aplicación y seguimiento de la Carta. Hay que subrayar que la carta sociolaboral fue iniciativa de la 86 Coordinadora de las Centrales Sindicales del Cono Sur (CCSCS) 161 . El proyecto comenzó en 1993 y, como señala Jorge R. Bruni, su motivación fue162: «la ampliación de las actuales dimensiones de sus mercados nacionales a través de la integración, constituye condición fundamental para acelerar sus procesos de desarrollo económico con justicia social (Tratado de Asunción Considerandos). Que el conjunto de convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo que garantizan los derechos esenciales de los trabajadores, constituyen fuente inspiradora de la presente carta. Que asimismo, ésta recoge e incorpora los principios básicos de las Declaraciones, Pactos y Protocolos que integran el patrimonio jurídico de la humanidad. Que constituye base irrenunciable del proyecto integracionista, la común adhesión de los Estados Partes a los principios de la democracia política, el Estado de Derecho y el respeto irrestricto de los derechos civiles y políticos del hombre. Que reconoce la estrecha relación que existe entre la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y políticos, por cuanto las diferentes categorías de derechos, constituyen un modo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por lo cual exige una tutela y promoción permanente con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jamás pueda utilizarse la violación de unos en aras de la realización de otros (Protocolo San Salvador). Que la integración involucra aspectos y efectos ineludibles que demandan la necesidad de afrontar la cuestión de la dimensión social de la integración. Que esta 161 La CCSCS fue creada en 1987 por iniciativa de la ORIT/CIOSL (Organización Regional Interamericana de Trabajadores, Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres) «para hacer frente a la acción de la FSM en la región contra el FMI y la deuda externa. Agrupando las centrales sindicales de Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, Paraguay y Uruguay, la CCSCS tuvo en sus comienzos una actuación básicamente retórica, ya que apenas cumplió un programa de formación propuesto por la ORIT. A finales de 1990, con el avance del proceso de integración, ese proceso fue aprobado como una de las prioridades de la CCSCS, lo que le permitió realizar un pronunciamiento político sobre el Tratado de Asunción después de su ratificación, en la reunión de los ministros de Trabajo en Foz de Iguazú en diciembre de 1991 –ocasión en que el sindicalismo presentó sus primeras demandas a los cuatro gobiernos» (CASTRO, Maria Silvia Portella de, Mercosur, mercado de trabajo y desafíiós paa una acción sindical regional, Revista Nueva Sociedad, nº 143, mayo-junio 1996, pp. 158-173, disponible en: http://nuso.org/media/articles/downloads/2507_1.pdf, consultado en septiembre de 2015). 162 BRUNI, Jorge R, Los órganos sociolaborales del MERCOSUR – Historia y estado actual de la cuestion – La construccion de la dimensión social del MERCOSUR – Un largo proceso a recorrer, Disponible en:http://white.lim.ilo.org/spanish/260ameri/oitreg/activid/proyectos/actrav/proyectos/anexos/london oit.html, consultado en septiembre de 2015. 87 dimensión social de la integración alude a la necesidad y conveniencia de prever, analizar y procurar resolver los diversos problemas de esta índole que plantea la integración, incluyendo la prevención de posibilidades de "dumping social". Que los derechos fundamentales son esencialmente progresivos, por lo que las enumeraciones formuladas en las declaraciones o actos de reconocimiento no deben considerarse limitativas o excluyentes de otros. Los Estados Partes reconocen a todos los trabajadores y todas las personas de la región del Mercado Común del Sur, los derechos que se enuncian a continuación, sin perjuicio de otros que la práctica nacional e internacional de los países miembros hubieren instaurado o vinieren a instaurar, y de los que son inherentes a la persona humana o se derivan del principio de justicia social». Como se infiere de las razones del nacimiento de la Carta, lo que los sindicatos pretendían era justamente llamar la atención de los Estados que integran el bloque sobre la dimensión social del pacto económico que estaría ignorando los efectos de la transnacionalidad sobre los derechos de los trabajadores. Así, mediante la Resolución 15/99, de 9 de marzo de 1999, se decidió crear la Comisión Sociolaboral del Mercosur, como órgano tripartito, para que auxiliase al Grupo del Mercado Común en el seguimiento y fomento de la Carta. Esta comisión estaría integrada «por un miembro titular y un alterno de cada uno de los tres sectores involucrados por cada Estado Parte del MERCOSUR»163. Así nació la Declaración Sociolaboral de Derechos Sociales, con su órgano de control y seguimiento, la Comisión Sociolaboral, que forma parte de la dimensión social del Mercosur. A pesar de esta revisión, la declaración sociolaboral es más una carta de intenciones que una regla impositiva, pues no cuenta con un régimen de control eficiente ni prevé sanciones en caso de incumplimiento. En otras palabras, no hay un derecho, una política, una acción u objetivo comunes. La lectura de la Carta revisada ya demuestra que hay un largo camino por delante. La revisión podría haber sido más contundente y orientarse al escenario 163 Artículo 3 de la Resolución 15/99. 88 transnacional, dotando de fuerza a los sindicatos transnacionales. Sin embargo, sigue siendo una disposición que piensa en el regionalismo, que considera individualmente a los países que integran el bloque y no tiene en cuenta cuestiones de carácter transnacional ni el espacio que, cada día más, ocupa el capital. A ello se suma, que no nos parece adecuado que una Carta Social, publicada en el contexto de un bloque económico, cuyas normas de funcionamiento están básica y fundamentalmente pensadas para la circulación del capital, contenga una disposición destinada a la protección empresarial, ya tutelada en todos los demás protocolos y tratados. Parece que la regla que prevé la libertad empresarial absoluta de crear, organizar y dirigir económica y técnicamente de conformidad con la legislación nacional vigente en cada Estado parte, acaba contradiciendo los objetivos de la propuesta y promulgación de una carta sociolaboral, como ya se ha expuesto. Si cada país puede mantener y crear políticas individualizadas y atender a sus propios intereses privados y de las empresas que en él se establecen, acabaron aprobando una medida que viabiliza y facilita el dumping social y económico. Además, cabe señalar que todos los países del bloque ratificaron los Convenios Fundamentales de la OIT, excepto Brasil que no ratificó el nº 87, relativo a la libertad sindical y la protección del derecho a la sindicalización. Pese a que todos los países los ratifican, solo Uruguay concreta la libertad sindical. Afirma Amauri Mascaro Nascimento que Uruguay desarrolló la experiencia de no legislar sobre organización sindical, negociación colectiva y huelga, de modo que la Convención n. 87 de la Organización Internacional del Trabajo, es la norma básica que fija las directrices observadas. Así, el modelo uruguayo es el de la desregulación del derecho laboral, entendida como la falta de normas jurídicas establecidas por la legislación interna. En un informe publicado en la Serie Relaciones de Trabajo nº 66, la Organización Internacional del Trabajo subraya que Uruguay es el único país de América Latina, y uno de los pocos del mundo, en el que se desarrollan las relaciones laborales sin que haya prácticamente un marco normativo, salvo algunas disposiciones de menor importancia. Las principales normas que rigen las relaciones colectivas del trabajo en Uruguay con dos Convenios de la OIT (87 y 98) y un artículo de la Constitución Nacional que consagra los derechos de 89 sindicalización y huelga, aunque no se pronuncia sobre el derecho a la negociación colectiva164. Ante este panorama, consideramos que parece haber un importante indicador que dificulta las acciones sindicales a nivel transnacional, pues cuanto más regionalizadas son las normas mayor es la densidad legislativa y los controles (aunque de naturaleza administrativa o de documentación) sobre los sindicatos, de forma que es evidente la limitación de la acción efectiva de los sindicatos para negociar normas que se extiendan a los países que integran el bloque (económico). A ello se añade que, con ya se ha señalado, no existe un órgano supranacional de solución de conflictos y, por más respetable que sea el arbitraje como método de solución de conflictos, este debe existir como medio alternativo y no como vía principal y legítima para decir lo que es derecho. Esto solo ratifica el hecho de que la intención de los Estados partes fue solo la de establecer reglas que pudieran crear una unión aduanera, fijando un marco arancelario en el que los aranceles convergieran a fin de permitir el libre comercio. Si bien, hay aspectos que no previstos en la integración económica que afecta profundamente la vida del trabajador, máxime aquel que vive en la frontera. Maria Silvia Portella de Castro, se hace eco de algunas situaciones: «La primera de ellas puede ser la reducción de empleos y salarios debido al impacto comercial —en el caso brasileño ello probablemente afectará las regiones fronterizas—. La segunda, quizá más grave para algunos sectores productivos brasileños, será el cambio geográfico de empresas. La diferencia entre alícuotas diferenciadas en el caso de insumos y partes, hará muchas veces más atractivo la radicación en países de tarifas externas más reducidas, sin perder el acceso al mercado de origen. Esto podría ocurrir en la industria de autopartes, de informática y también en la farmacéutica y la textil. Y como se pudo constatar en la disputa del sector automotriz, cada vez más los regímenes 164 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Transformações da Organização Sindical na América do Sul, Revista de la USP, v. 88, 1993, disponible en: http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67222, consultado en septiembre de 2015. 90 de producción y regulación laboral subordinarán sus definiciones a crear un ambiente más atractivo para la inversión extranjera. Un tercer efecto deriva de la globalización productiva, operada principalmente por los oligopolios y grupos multinacionales, que podrán decidir más fácilmente la localización de sus unidades productivas, la elección de las materias primas y la disponibilidad de la mano de obra. Y por último, la subcontratación de empresas y de mano de obra de un país a otro; el mejor ejemplo ha sido la construcción civil, donde empresas brasileñas han conseguido contratos en los otros países del Mercosur por presentar el menor costo de mano de obra del sector. Esa práctica, además de alterar artificialmente el perfil del empleo provocará la baja de los patrones salariales en la región»165. En las ciudades fronterizas de Brasil, se produce una importante migración de trabajadores que viven en un país y trabajan en otro, de forma que cada día atraviesan la frontera, donde hay libertad de tránsito. En la ciudad de Foz do Iguaçu, por ejemplo, que está localizada al sur de Brasil y hace frontera con Argentina y Paraguay, se produce uno de los mayores movimientos de trabajadores fronterizos, gracias al patrimonio natural común que son las Cataratas de Iguazú. En esta zona, se encuentra la central de Itaipú, cuyo tratado de implementación firmaron Brasil y Paraguay, en 1973, para construir la central que distribuía energía suficiente a los dos países y soportaba el crecimiento económico de Brasil en aquel momento. La Itaipú Binacional es la mayor generadora de energía limpia y renovable del planeta, un marco de referencia para el sector eléctrico de los dos países. Esta central, que se nutre de las aguas del río Paraná, duplica la capacidad de Brasil de generar energía, que en la actualidad es de 90.000 megavatios anuales, suficiente para proveer a la ciudad de Londres durante tres años166. Concentra un volumen de agua equivalente a 400 veces el tamaño de Central Park, en Nueva York. La Carta Sociolaboral sería un buen comienzo para combatir la deficiencia y la precarización del mercado laboral en los Estados partes. No obstante, lo que se verifica en el Tratado de Asunción y, tal vez en la reforma de la Carta Sociolaboral, es que la integración de Estados del Mercosur está 165 CASTRO, María Silvia Portella, Mercosur, Mercado de trabajo… 166 Sobre Itaipu, véanse los vídeos en: http://www.youtube.com/watch?v=ZPIF1Ib10jg. 91 priorizando el desarrollo económico. Pese a las referencias y enaltecimiento de los derechos sociales, los acuerdos se han realizado al margen de los derechos sociales y los trabajadores, que, cada vez más, son despreciados e intimidados por el capital globalizado. Como afirma, Oscar Ermida Uriarte, al analizar la cuestión, es verdad que «os processos de integração surgem com objetivos puramente econômicos, até porque esse é o paradigma de organismo internacional que o reveste, mas cedo ou tarde, na medida em que se consolidem, vão produzindo efeitos sociais que requerem atenção»167. La formación de bloques económicos debe considerar el impacto que los movimientos internacionales entre empresas, las fusiones, adquisiciones y otras formas de transformación corporativa, producirán en los lugares afectados por los acuerdos. La búsqueda de lugares donde los medios de producción sean más y estén menos controlados, puede ser un riesgo para la economía de los países, no solo de aquellos que están implicados en el proceso de producción, sino de todos los que sufren los reflejos de la falta de producción. Es decir, facilitar la producción en la India, por ejemplo, podrá suponer un riesgo económico para Estados Unidos que dejará de crear puestos de trabajo, con lo que sus nacionales tendrán más dificultades colocarse, lo que realmente representará un coste para el Estado que deberá desembolsar ayudas asistenciales, sin que haya ingresos en sus arcas para realizar los principios de universalidad de la cobertura y la atención, pues, como la responsabilidad de la financiación de la seguridad social recae sobre todos (principio de solidaridad), no habrá ingresos provenientes de los tomadores de mano de obra y los trabajadores, si estos son escasos en el territorio nacional. El desequilibrio causará daños que se mantendrán durante períodos indeterminados en el pasivo estatal. 167 Mercosur y Derecho Laboral, Fundación de Cultura Universitaria Editor, Uruguay: 1996, p. 7. 92 4. La globalización y las relaciones de trabajo En una primera aproximación hemos analizado la motivación de los Estados para integrarse económicamente y el interés financiero y político en que dicha integración se produjera. Los procesos de integración económica llevaron en cuenta técnicas y fórmulas financieras de incremento de la renta estatal y el aumento de la competitividad del mercado global, sin detenerse en las inclusiones sociales y el reconocimiento de derechos de trabajadores, principalmente los que no se encuadran en la mano de obra especializada. La circulación del capital y los ajustes económicos de integración, acaban afectando la organización del orden mundial. Ulrich Beck se refiere a «modernización reflexiva» para referirse «al paso de la primera modernidad, encerrada en los límites del Estado-nación, a una segunda modernidad (abierta y arriesgada) de la inseguridad generalizada; es decir, en la línea de una modernización "capitalista" que se ha liberado de las ataduras del Estado nacional y asistencial. La primera modernidad, cuya historia de las ideas se remonta a tiempos pretéritos, pero cuyas estructuras institucionales sólo se cristalizaron tras gran transformación que tuvo lugar en Europa después de la Segunda Guerra Mundial, debe entenderse como la expresión, que se plasma en la imagen de la sociedad industrial, se delimitan "estamentalmente" los principios fundamentales de la modernidad en la medida que se presuponen en la forma de unas premisas básicas incuestionadas (....) En la segunda modernidad, el proceso de modernización es reflexivo en tanto en cuanto que cada vez se enfrenta más a las consecuencias deseadas y no deseadas de sus éxitos. Esto significa supresión de barreras, pues el supuesto marco social "natural" de la primera modernidad se ha venido abajo en el marco de la galopante modernización (...)»168. Explica Ulrich Beck que la distinción entre la primera y la segunda modernidad no se encuentra en las cuestiones relativas a la globalización, trabajo precario, revolución sexual o crisis ambientales, sino en la «ruptura 168 BECK, Ulrich. Un Nuevo Mundo Feliz – La precariedad del trabajo en la era de la globalización, Paidós Ediciones, Barcelona (España), 2009, pp. 27-29. 93 histórica se funda en que las ideas maestras (y con ellas también las respuestas básicas institucionalizadas de la primera modernidad que remiten las unas a las otras) pierden su autonomía y poder de convicción: en la dimensión de la globalización, la idea de territorialidad; en la dimensión de la sociedad del trabajo, la idea del pleno empleo; en la dimensión de la sociedad del trabajo, la idea de la cacareada comunidad y la jerarquía; en la dimensión de las relaciones entre sexos, la idea de división del trabajo "natural" entre hombres y mujeres; y en la dimensión de la crisis ecológica, la idea de la explotación de la naturaleza como base del crecimiento ilimitado. Con ella va unida una consecuencia decisiva: se desmoronan la ideas maestras, los fundamentos y, finalmente, también las pretensiones de monopolio de la modernidad por parte de los países occidentales europeos, cuna de la primera modernidad»169. Geilles Lipovetsky no analiza el fenómeno de la cultura mundo, es decir, el aspecto cultural de la globalización, de una forma tan pesimista. Lo refiere como uno de los fenómenos más antiguos «inventado por la civilización occidental religiosa y filosófica»170, a pesar de que, a lo que hoy se asiste es absolutamente distinto: «El mercado, el consumismo, la tecnociencia, la individuación, las industrias culturales y de la comunicación constituyen sus principios organizadores de fondo. La combinación de estos cinco dispositivos tan fundamentales como heterogéneos construye el modelo ideal típico de la cultura-mundo. Son lógicas estructurales que contribuye a difundir por todo el planeta una cultura común, objetivos y modos de consumo similares, normas y contenidos universales, esquemas de pensamiento y de conducta que no tienen fronteras» 171 . Sin embargo, reconoce lo que denomina crisis de la globalización y defiende la necesidad de que se tengan mercados estables, se recobre la confianza, se reformen las instituciones financieras internacionales y, que todo ello se haga a escala mundial, pues entiende que es imperativo «regular la globalización, pero esto no quiere decir gobernar el curso de mundo dominando de cabo a rabo la economía globalizad: únicamente impedir su 169 BECK, Ulrich. Un nuevo mundo feliz..., pp. 30-31 170 LIPOVETSKY, Gilles y JUVIN, Hervé, El Occidente Globalizado..., p. 17. 171 LIPOVETSKY, Gilles y JUVIN, Hervé, El Occidente Globalizado..., p. 17. 94 autodestrucción suicida levantando diques capaces de contener sus locuras, su hipertrofia financiera, sus burbujas especulativas»172. Si bien, hay que preguntarse, ¿qué sería la globalización? ¿Se puede hablar de un derecho laboral globalizado? Parece una paradoja decir que un proceso que busca unir a los pueblos y países mediante la eliminación de las fronteras y que serviría para mejorar la calidad de vida de las poblaciones es, en vez de ello, el proceso que causa la explotación humana y las desigualdades sociales. Boaventura Santos recuerda que «os processos de globalização mostra-nos que estamos perante um fenómeno multifacetado com dimensões económicas, sociais, politicas culturais, religiosas e jurídicas interligadas de modo complexo. Por esta razão, as explicações monocausais e as interpretações monolíticas deste fenómeno parecem pouco adequadas» 173 . Cabe señalar que la globalización es un proceso social e histórico, la velocidad con la que se ramificó por el mundo se vio incrementada por la llamada revolución tecnológica, es decir, por el desarrollo de la informática. Por tanto, debe entenderse desde diversas perspectivas, de forma que no se puede afirmar con absoluta convicción si es un fenómeno positivo o negativo, no se puede sostener que sus dimensiones sus dimensiones se puedan confinar a un determinado Estado. De hecho, hay que entender que hay varias globalizaciones, todas con aspectos positivos y negativos, y que, como señala Boaventura Santos, se está lejos de tenerse una globalización consensuada, pues es vasto e intenso el «campo de conflitos entre grupos sociais, Estados e interesses hegemônicos, por um lado, e grupos sociais, Estados e interesses subalternos, por outro; e, mesmo no interior do campo hegemónico há divisões mais ou menos significativas. No entanto, por sobre todas as divisões internas, o campo hegemónico actua na base do consenso entre os seus mais influentes membros. E esse consenso que não so confere a globalização as suas caracterisricas dominantes como também legitima estas últimas como as únicas possíveis ou as únicas adequadas. Daí que, da mesma forma que aconteceu com os conceitos que a precederam, tais como modernização e 172 LIPOVETSKY, Gilles y JUVIN, Hervé, El Occidente Globalizado..., p. 28. 173 SANTOS, Biaventura Souza. A Globalização e as Ciências Sociais…, p. 26. 95 desenvolvimento, o conceito de globalização tenha uma compenente descritiva e uma componente prescritiva»174. Bien es verdad, como afirma Joaquín Aparicio Tovar que «sin duda la globalización actual caracterizada "por un proyecto económico neoliberal" presenta rasgos novedosos como es "la intensidad, velocidad e impacto en las relaciones , flujos y redes globales" que afecta "a los principios de organización del orden mundial vigente, concretamente el concepto de estado soberano y comunidad política" (...) de lo que es expresión la separación entre los que toman decisiones económicas y los afectados por estas decisiones y la incapacidad de estos últimos para someter a aquellos al control de los órganos político-democráticos, lo que genera un vacío de legitimidad (...) que se vuelve contra el propio Estado»175. Podemos señalar como el marco del carácter más perverso de la globalización económica, el Consenso de Washington (1989), que fijó la fase del neoliberalismo. En él, instituciones financieras, entre ellas FMI, el Banco Mundial y el Departamento del Tesoro de Estados Unidos decidieron establecer medidas que entendían esenciales para promover la economía de los países en desarrollo que pasaban por dificultades. De esta manera, se cimentaron las metas que debían cumplirse y que consistirían en recomendaciones mínimas que debían seguirse para obtener el crecimiento y el desarrollo económico durante la década de 1990. Esto se cumplió hasta 1997, año en el que se produjo la crisis asiática y el modelo americano pasó a ser cuestionado. Las reglas que se determinaron fueron las siguientes: Regulación fiscal Reducción de los gastos públicos Reforma tributaria Intereses de mercado Cambio de mercado Apertura comercial Inversión extranjera directa, con eliminación de restricciones 174 SANTOS, Boaventura Souza. A Globalização e as Ciências Sociais….. p. 27. 175 TOVAR, Joaquín Aparício, Introducción al Derecho Social..., p. 33. 96 Privatización de las estatales Desregulación (relajación de la legislación económica y laboral) Derecho de propiedad intelectual Se debe a Ronald Reagan una política económica americana «preocupada por elevar el bienestar de las capas populares gracias a un sistema de impuestos progresivos, a la provisión de servicios y ayudas sociales, y al apoyo a la acción de los sindicatos. Esta política, iniciada con el New Deal de Roosevelt, que no se atrevieron a tocar ni siquiera los presidentes republicanos posteriores, como Eisenhower o Nixon, había sido fundamental para asegurar la prosperidad norteamericana»176. Los programas económicos emprendidos por Reagan, así como las inversiones militares descontroladas que realizaron los EE. UU. para costear armamentos que sirvieran para hacer frente a la amenaza soviética cuyo régimen estaba en pleno colapso contribuyeron a que el país «de ser el mayor acreedor del mundo (…) pasaba a convertirse en el mayor deudor del mundo»177. En medio de tanta turbulencia y gastos realizados por el gobierno americano, sin preocuparse lo más mínimo de invertir en el ámbito social, se aumentaron los programas de desregulación de la economía. Señala Josep Fontana, citando a James K. Galbraith cuando define las líneas esenciales de esta política monetaria restrictiva dirigida a acabar rápidamente con la inflación americana, desarrollando las acciones que fueran necesarias a cualquier precio: «Y, con ello, un asalto general al gobierno, las regulaciones y los sindicatos, cuyo propósito era dejar que las fuerzas del mercado —y los capitalistas privados— gobernasen (…) La propia contraposición de los términos "desregular" y "gobernar" invita a no caer en la trampa de pensar que la desregulación implicaba liberar la economía; de lo que se trataba era de pasar su control de las manos del estado a las de los empresarios privados. Esta combinación de desregulación de la economía, retroceso de los servicios 176 FONTANA, Josep, Por el Bien del Imperio…., p. 614 177 CAHN, Anne Hessing, cit. em FONTANA, Josep, Por el Bien del Imperio…., p. 617 97 sociales y grandes recortes de los impuestos a los más ricos formaba la esencia de la llamada supply-side economics o "economía de las ofertas". Los otros elementos esenciales del programa "reaganómico" eran la liberalización de las actividades financieras y una política de apoyo a las empresas, ayudándolas en su pugna contra los sindicatos, con una lógica semejante a la que había servido para justificar el recorte de los impuestos: así se enriquecerían y crearían puestos de trabajo»178. En este contexto surgen las propuestas del Consenso de Washington, al que se sumaron sin restricciones los países más pobres y menos desarrollados e en los que se acabó teniendo un resultado absolutamente perverso, como la acentuación de las desigualdades sociales, pese al discurso engañoso de inclusión social y mejora de la calidad de vida. El trabajador quedó en una situación de mayor vulnerabilidad frente a las relaciones económicas, más desprotegido y susceptible de verse afectado por los astutos efectos de la hegemonía capitalista que intenta dominar las sociedades y los Estados con menor capacidad de diálogo para atraer programas que produzcan un desarrollo sostenible. La consecuencia que se saca del Consenso es que las propuestas realizadas tuvieron un resultado capaz de superar la liberalización del mercado propuesta y la apertura a los flujos de capital, en mayor medida de lo que se pretendió en un inicio. En la misma proporción, este modelo es el que sirvió para provocar las desigualdades sociales a las que ya nos hemos referido, aumento de la pobreza y la miseria y debilitamiento de los Estados nacionales que, en definitiva, a pesar del discurso de los gobiernos en sentido contrario, renunciaron a su poder decisorio favorable a la sociedad a cambio de las propuestas neoliberales. Boaventura Santos al analizar el contrato social como «meta-relato sobre el sistema que se asienta la moderna obligación política»179 del Estado recuerda que todo contrato establece reglas de inclusión y, por el criterio de lógica de exclusión, cuya única razón relevante para su fundamento es la 178 FONTANA, Josep, Por el bien del imperio…, pp. 616-618. 179 SANTOS, Boaventura de Souza, Reinvintar la democracia – Reinventar el Estado, Sequitur Ediciones, Madrid (España), 2011, p. 7. 98 naturaleza y las relaciones humanas, el primer criterio que señala es el de que se dirige a los individuos y sus asociaciones. El segundo criterio se apoyaría en lo que denomina «ciudadanía territorialmente fundada»180, para demostrar que se dirige únicamente a los ciudadanos, que son los únicos que podrían ser partes del contrato social. Y, por último, el tercer criterio, señala el «comercio público de los intereses. Solo los intereses que pueden expresarse en la sociedad civil son objeto del contrato. La vida privada, los intereses personales propios de la intimidad y del espacio doméstico, quedan, por lo tanto, excluidos del contrato»181. La economía globalizada, los flujos de capitales y las negociaciones transnacionales permitieron hablar, como nunca se había hecho, de «contratualización de las relaciones sociales, de las relaciones del trabajo o de las relaciones políticas entre el Estado y las organizaciones sociales (...) Así, el llamado Consenso de Washington se configura como un contrato social entre los países capitalistas centrales que, sin embargo, se erige, para todas las otras sociedades nacionales, en un conjunto de condiciones ineludibles, que deben aceptarse acríticamente, salvo que se prefiera la implacable exclusión. Estas condiciones ineludibles de carácter global sustentan los contratos individuales de derecho civil (...) Este consenso se refiere a la organización de la economía global (con su sistema de producción, sus mercados de productos y servicios y sus mercados financieros) y promueve la liberalización de los mercados, la desregulación , la privatización, el minimalismo estatal , el control de la inflación, la primacía de las exportaciones, el recorte de gasto social, la reducción del déficit público y la concentración del poder mercantil en las grandes empresas multinacionales y del poder financiero en los grandes bancos transnacionales»182. 180 SANTOS, Boaventura de Souza, Reinvintar la democracia…., p. 08. 181 SANTOS, Boaventura de Souza, Reinvintar la Democracia…., p. 08 182 El autor se refiere al Consenso de Washignton como el primer consenso sobre la clasificación de lo que llama consenso liberal para las transformaciones que sufrieron el pre y poscontratualismo. Los oros tres consensos básicos serían: el consenso del «Estado débil (…) el Estado deja de ser el espejo de la sociedad civil para convertirse en su opuesto (…) se asienta, sin embargo, sobre el siguiente dilema: sólo el Estado puede producir su propia debilidad por lo que es necesario tener un Esatdo fuerte capaz de producir eficientemente, y de asegurar con coherencia, esa su debilidad. El debilitamiento del Estado produce, por lo tanto, unos efectos perversos que custionan la viabilidad de las funciones del Estado débil: el Estado débil no puede controlar su debilidad (…). El tercer consenso es el Democrático Liberal, 99 Hay que reconocer que las propuestas del liberalismo económico, sirvieron para debilitar el Estado y convertirlo en rehén de los grupos multinacionales. Por ello, se destaca el lado perverso del proceso, pues permite desigualdades y concentración de poder y dinero en manos de pocos en perjuicio de muchos otros, en particular, de las zonas más pobres o más vulnerables y propensas a la explotación de la mano de obra, como China y Bangladesh y, por qué no, países miembros del Mercosur, donde el grado de corrupción de la élite que gobierna es mayor que los países más desarrollados y, por ende, están más expuestos a la explotación que permita mover el capital global. Como ya hemos señalado, todos los tipos de globalización existentes tienen un punto en común, a saber, su velocidad de desarrollo está orientada y perfeccionada por la tecnología, instrumento este que hace capaz un mayor entrelazamiento entre los pueblos y la eliminación de las fronteras. Este fenómeno resulta de la llamada tercera revolución social, es decir, la RevoluciónTecnológica, cuyo marco de nacimiento coincide con el estallido de las dos guerras mundiales. El proceso de comunicación e información cada día es más rápido y permite que el capital circule con mayor rapidez. En tiempo real se puede asistir a acontecimientos de norte a sur del planeta. El 11 de septiembre de 2001, todo el mundo pudo presenciar en tiempo real el ataque terrorista a las Torres Gemelas en los EE. UU., y el acontecimiento se convirtió en el punto de referencia mundial de los cambios en la vida, los hábitos, la privacidad y la cultura de todas las naciones. La gran potencia mundial americana era susceptible y se atacada y era frágil a los ojos del mundo. es decir la promoción internacional de unas concepciones minimalistas de la democracia erigidas en condición que los Estados deben superar para acceder a los recursos financeiros internacionales (...) pero descuida la soberanía del poder estatal, sobre todo en la periferia y semiperiferia del sistema mundial, y percibe las funciones reguladoras del Estado más como incapacidades que como capacidades (…) por último, el Consenso Liberal, en consonancia con el modelo de desarrollo promovido por los tres aneriores consensos el de la primacía del derecho y de los tribunales. Ese modelo confiere absoluta prioridad a la propiedad privada, a las relaciones mercantiles y a un sector privado cuya funcionalidad depende de transacciones seguras y previsibles protegdias contra los riesgos de incumplimientos unilaterales. Todo esto exige un nuevo marco jurídico y la atribuición a los tribunales de una nueva función mucho más relevante, como garantes del comercio jurídico y instancias para a resolución de litigios: el marco político de la contractualización social debe ir cediendo su sitio al marco jurídico y judicial de la contractualizacion individual» (SANTOS, Boaventura de Souza, Reinvintar la democracia…., pp. 20-24). 100 En 1998, Peter Schwartz y Peter Leyden183 publicaron The Long Boom en el que prevén que en los próximos 25 años el mundo atravesaría un periodo de crecimiento y el siglo se conocería como la «civilización de las civilizaciones», término que representa una cultura global de la humanidad. Creían que las personas tendrían que asimilar un nuevo modelo de vida, pese a que el avance tecnológico y la apertura comercial son considerados los grandes villanos del desarrollo. Tenían razón. La tecnología fue el arma principal de los procesos globales. Gracias a ella se puede visitar una exposición en el museo del Prado, en Madrid, abrir una empresa en la India y vender productos hechos en Tailandia, desde una oficina en cualquier lugar que tan solo cuente con acceso a Internet. La carrera tecnológica es inevitable y su velocidad, meteórica. En la década de los sesenta, una novedad industrial duraba más de tres años; en los setenta, dos años; en los ochenta, un ano; y, en la actualidad, una novedad dura más de seis meses. En el campo de la electrónica, duran tan solo seis semanas. Pasado ese tiempo, la captan varios productores y entra en la competencia de mercado dejando de ser novedad. En el sector de servicios, las novedades duran unos días o incluso horas. Un banco, por ejemplo, «lança um produto novo pela manhã e quase que concomitantemente os outros bancos concorrentes aparecem com o mesmo produto melhorado»184. Cabe cuestionarnos cómo la tecnología afecta a la relación de trabajo y con qué intensidad. Como es sabido los «empleos» para robots crecen a una velocidad mayor que los de los seres humanos. Los procesos de trabajo tradicionales no se ajustan al nuevo modelo, la revolución tecnológica provocó cambios profundos en las relaciones empresariales y en la forma de trabajo. El valor de cada trabajador pasó medirse por la cualificación de su mano de obra y la producción; cuestiones como tiempo de trabajo, grado de subordinación, lugar y entorno de trabajo han cambiado mucho. Quienes no tienen capacidad 183 PIVA, Horacio et ilii. O novo Paradigma do Emprego e o Futuro das Relações Trabalhistas – pesquisas, Fundação Konrad, Adenauer-Stifung, Sao Paulo (Brasil) 1998. Responsable: Winfried Jung, pp. 25-27. 184 PIVA, Horacio et ilii. O novo Paradigma..., fls. 57. 101 de aprender y no asumen los nuevos métodos de relaciones de mejora y rutinas de conocimientos más sofisticadas, son desechados por el mercado de trabajo. Las empresas se reestructuran según el capital invertido o los acuerdos negociales que hacen con otras empresas es estrategia de mercado. El tamaño de las empresas se mide por la cantidad de tecnología empleada y el resultado que se obtenga en el mercado estará centrado en su desempeño. La organización empresarial inteligente ya no atribuye los méritos al director de un sector o a un encargado, sino a todo el equipo. Las cuatro mayores empresas del mundo están relacionadas con el sector económico: «1º) ICBC (Banco Industrial e Comercial da China Ltd.): instituição financeira oferece serviços bancários pessoais e corporativos, além de consultoria financeira e serviços para agências de carga. Em 2012, adquiriu 80% das ações do Standard Bank Argentina, Standard Investments S.A. Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversion, e Inversora Diagonal Sociedad Anonima, respectivamente; 2º) China Construction Bank: banco comercial, opera com negócios de corporate banking, incluindo empréstimos corporativos. Atua nos mercados interno e externo. 3º) JPMorgan Chase: empresa global de serviços financeiros e instituição bancária nos Estados Unidos. Ocipa a terceira posição mesmo com a perda de US$ 6 bilhões. 3º) General Electric (GE): empresa de serviços financeiros e tecnologia. Tem produtos na gama de motores de aeronaves, geração de energia, processamento de água e eletrodomésticos. Atende a clientes em mais de 100 países. Em 2012, adquiriu a SeqWright, Inc e a participação de 19% na Morpho Detection Inc. Em fevereiro de 2013, anunciou a venda da participação remanescente de 49% da joint venture com a Comcast, que incluiu a NBCUniversal»185. La empresa Google, considerada una de las mejores del mundo, incluso en lo relativo a las condiciones de trabajo, divide el entorno de trabajo y aplica disposiciones contractuales que escapan a los modelos convencionales, 185 Disponible en: http://revista.penseempregos.com.br/noticia/2013/05/top-10-conheca-as-maioresempresas-do-mundo-4146834.html, consultado en septiembre de 2015. 102 de forma que permite que las reuniones de los «colaboradores» se celebren en cafeterías y en espacios creativos creados para permitir la integración del equipo, a fin de lograr un producto mejor186. Sin embargo, el nuevo modelo empresarial que cuenta con un alto grado de tecnología y está pensado para liderar el ranking de las mejores y mayores empresas del mundo, no es una realidad en la mayoría de los segmentos comerciales y empresariales, la mayor parte de ellos en países en desarrollo o, simplemente, donde el capital va a buscar mano de obra barata, no cualificada o semicualificada y donde la miseria de la población es tan grande que las masas de trabajadores son contratadas y sometidas a condiciones de trabajo invisibles para el mundo. Hacemos una referencia al accidente de Bangladesh, donde el sector textil ocupa a más de tres millones de personas y supone un negocio de 15.000 millones de euros. Grandes empresas de este segmento fueron atraídas a instalarse allí porque es una de las regiones más miserables del mundo. En un principio, estas empresas se ocupaban de la producción china que, en los últimos tiempos ya no resulta tan atractiva, por el aumento de los costes de producción. Ejemplo típico de la globalización hegemónica que realmente se benefició de la ocupación de los trabajadores como resultado de las inversiones en la región, pero que profundiza en la desigualdad y provoca la vulnerabilidad de la mano de obra y la explotación humana, sin que el Estado sea capaz de contener la situación. El 24 de abril de 2013, se produjo un desastre que causó 1.127 muertes en un taller textil. Como informó el diario El País «el edificio se derrumbó como si fuera de papel cuando encendieron unos potentes generadores tras un corte de luz. Las vibraciones de los generadores sumadas a las de las miles de máquinas de coser, pudieron con la frágil estructura del edificio —construido sobre terreno inestable y con tres pisos levantados sin permiso—, en el que la víspera habían aparecido unas grietas que preocuparon a los trabajadores. Muchos se quejaron a sus jefes pero, al día siguiente, el de la tragedia, fueron obligados a regresar a sus puestos»187. El taller producía 186 Disponible en: http://www.google.com/about/company/, consultado en septiembre de 2015. 187 El País, sábado, 11 de mayo de 2013 – Sección Internacional. 103 para las grandes marcas como Inditex (propietaria de Zara y otras marcas) y El Corte Inglés, la sueca H&M (primera compradora de ropa en el país asiático), TecoyC&A. Podemos afirmar, como observa Jorge Eduardo Levi Mattoso188 que el siglo XX fue el «siglo de la productividad». La calidad y la productividad estaban tan interconectadas que no se puede conocer una sin la otra, precisamente aquello que Taylor propuso y que cambió de forma radical los métodos de gestión, al separar planificación y ejecución. Por detrás de aquella teoría estaba la idea de que operarios y supervisores no estaban preparados para llevar a cabo la planificación y, por ello, la responsabilidad de estas tareas se asignó a gerentes e ingenieros, mientras que la supervisión y la ejecución del trabajo se asignó a los supervisores y operarios. Por ello, la productividad aumentó de forma sorprendente, produciendo un buen resultado económico, que, por otro lado, fue negativo por el desequilibrio de esa fórmula, que no estaba prevista o se esperaba, pues la calidad de la producción quedó relegada a un segundo plano. Hervé Juvin al referirse al aspecto cultural de la globalización, pondera que la mezcla cultural no siempre favorece el desarrollo social y, por ello, la globalización, también aquí, parece perjudicar a algunas naciones. Dice el autor que «el mestizaje brasileño se basa en una relativización permanente de cada cultura, de cada creencia, de su apropiación por otras, por todas las demás, lo cual reduce considerablemente el exclusivismo o la intransigencia de cada una... Y Brasil, tierra violenta donde las haya, con un índice de homicidios que está entre los más elevados del mundo, y también con una extinción de la diversidad humana tan preocupante como la de las especies amazónicas sacrificadas por detrás de la construcción de un gigante de la agroalimentación y de la industria de los biocarburantes, es más bien un ejemplo negativo; ¡lo que hay que evitar para no llegar ahí! La metáfora del biocarburante es aclaradora; 188 Transformações econômicas recentes e mudanças no mundo do trabalho –– Economia e Trabalho – textos básicos – 1998, Universidade Estadual de Campinas – Instituto de Economia, Campinas (Brasil), p. 62. 104 se destruye lo que hay, plantas, árboles, en esta tierra para satisfacer el frenesí del movimiento manipulando la energía que contienen»189. Es verdad que las aperturas de mercado sumadas a la formación de bloques económicos entre países, generó una competencia desenfrenada y, en ocasiones, injusta para las empresas nacionales. Hoy una empresa española puede tener oficinas y trabajadores en Georgia, en Asia Occidental, donde el salario mínimo interprofesional es de 9,00 euros mensuales; o en Bangladesh donde es de 50,00 euros al mes o en Botsuana, en Sudáfrica, donde es de 76,00190. Estas aperturas permitieron una competencia desregulada e hicieron a los Estados perder su capacidad para dirigir sus políticas macroeconómicas hacía el pleno empleo y las políticas nacionales. Como se puede ver, los pactos económicos firmados entre los distintos países no logran globalizar el mundo. En realidad, lo que se puede asistir es a la transnacionalización empresarial, las internacionalizaciones contractuales. Como afirma Gilles Lipovetsky, una de las características de nuestra época es la «poderosa e irresistible tendencia a la unificación del mundo. Esta formidable dinámica coincide con la conjunción de fenómenos económicos (liberalización de mercados en un capitalismo planetario), innovaciones tecnológicas (nuevas tecnologías de la información y la comunicación) y cambios radicales de la situación geopolítica (hundimiento del imperio soviético). Aunque esta unificación del mundo no es un fenómeno en absoluto reciente (estamos en una "segunda globalización") ni una realidad completa, no es menos cierto que representa un cambio general y profundo tanto en la organización como en la percepción de nuestro mundo»191. Sin embargo, este fenómeno que comercialmente se llama globalización no se puede aplicar a las relaciones de trabajo. Excepto por las facilidades de los trabajadores fronterizos que viven en las fronteras, los demás 189 El Occidente globalizado..., p. 191. 190 Dados atualizados e disponíveis em http://www.datosmacro.com/smi, consultado en septiembre de 2015. 191 LIPOVETSKY, Gilles & Juvin, Hervé. El Occidente globalizado ....., p. 13 105 no se mueven más allá de las fronteras de los lugares en los que viven. Los problemas que derivan de la movilidad de los trabajadores están íntimamente ligados a la movilidad del capital. Si una determinada empresa se establece en una región, el flujo de trabajadores allí dependerá del número de puestos de trabajo que ofrece. Las personas emigran de un lugar a otro buscando mejores condiciones de vida y trabajo. Estas emigraciones, de ámbito nacional o internacional, se sustentan en el derecho que cada uno tiene de emigrar según la legislación nacionales de cada país y la tutela que les reconoce la Declaración Universal de Derechos Humanos 192 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos193. No hay una políticade trabajo globalizada ni reglas uniformes entre los distintos países que regulen de forma homogénea las relaciones de trabajo. Los únicos espacios en los que se puede decir que se ha regulado en tratados la movilidad de personas, es en el ámbito de la UE y el Mercosur y, aun así, hay divergencias y formalidades que deben cumplirse con relación a dichos movimientos de personas. Lo que se negocia en los pactos económicos es la circulación del capital y la mercancía. Lo que se ve en el escenario internacional es una red de acuerdos internacionales entre países que negocian, por sí o en el seno de bloques económicos, con el propósito de mantener sus políticas económicas o simplemente garantizar el flujo de capital, lo que en la mayor parte de los países implicados, produce unos efectos en las relaciones laborales que se traducen en una reducción de los niveles y condiciones de trabajo, gracias a la desregulación, la flexibilización, la reducción de costes y la descentralización de estas relaciones. Incluso países más industrializados y culturalmente desarrollados, como Francia, Italia, España y Portugal, todos integrados en el bloque europeo, sufrieron las consecuencias en sus mercados de trabajo de las crisis financieras fruto de la especulación del capital y la desregulación de la economía 192 Art. 13: 1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país. 193 Art. 22: 1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales. 2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio. 106 internacional. Así, por ejemplo, se produjo una disminución de los puestos de trabajo y de derechos sociales, encogió el Estado social, aumentaron las subcontrataciones de trabajadores temporales, con la consecuente precarización de las condiciones de trabajo. Además, sufren los efectos de la mano de obra inmigrante que llega a Europa buscando mejores condiciones de vida. La situación de Brasil u otros países, industrializados o no, desarrollados o no, no es muy distinta. La precariedad de la mano de obra y la desigualdad social son fenómenos que acompañan al movimiento que recorre el capital globalizado. Asimismo, existe otro aspecto negativo como es el oportuno debilitamiento del sistema sindical, tanto en países que cumplen los principios de libertad sindical como en los que no lo respetan o lo hacen con limitaciones, como, por ejemplo, sucede en Brasil y Argentina. Al neoliberalismo no le interesa que existan movimientos colectivos de trabajadores fuertes y eficientes, pues ello puede ser un obstáculo a la libertad de su curso natural. No se puede concluir otra cosa que, al tiempo que la innovación tecnológica y la eliminación de barreras supuso un avance para las distintas naciones en términos sociales y culturales, desde el punto de vista de las empresas y el empleo, se mostró una verdadera arma contra la tutela social y las relaciones laborales. La descentralización de la economía, hizo que se redujera el mercado interno en todas sus vertientes, afectando principalmente a las economías locales, es decir, a los espacios donde las personas viven y mantienen sus ocupaciones. El capital se mueve sin fronteras. El ser humano, por lo general, se establece en una localidad donde desarrollará su historia. Aquí es donde está la incompatibilidad entre el trato que se da a la circulación de capital y de las personas. No encaja con la realidad de las naciones y culturas el hecho de tener reglas uniformes que se apliquen de forma uniforme en todos los países, de ello la gran dificultad de intentar conciliar los movimientos económicos y los sociales. Hay dos líneas de pensamiento que se desarrollan para intentar detener los efectos perjudiciales de la globalización. La primera se asienta en el llamado «posneoliberalismo», fundado en el descrédito no solo del Consenso de Washington, sino también de las fórmulas posneoliberales. Como afirma 107 Walden Bellon194 apunta al nacimiento de la «socialdemocracia global (SDC)», que se señala como alternativa a la globalización neoliberal que buscan las élites que necesitan promover sus intereses en un mundo cuyo equilibrio de poder se está desplazando hacia el sur y perciben que puede ser más interesante que tengan condiciones de optar por una mezcla de la socialdemocracia europea y el liberalismo New Deal. El profesor de la Universidad de las Filipinas (Manila) entiende que no se puede dejar cegar por la lucha contra el neoliberalismo al punto de no sensibilizarse sobre el nuevo modelo que se propone. Sostiene el profesor de políticas sociales de la Universidad de las Filipinas que: «A globalização é essencialmente benéfica para o mundo; os neoliberais simplesmente arruinaram a gestão da mesma e a tarefa de vendê-la à opinião pública (…). É preciso evitar o unilateralismo e empreender reformas fundamentais das instituições e dos acordos multilaterais, um processo que poderia levar à liquidação ou à neutralização de vários deles, como o Acordo Comercial para os Direitos de Propriedade Intelectual (TRIP, em sua sigla em inglês) estabelecido no marco da Organização Mundial de Comércio (OMC) (…). A integração social global, ou a redução da desigualdade dentro das nações e entre elas, deve andar de mãos dadas com a integração do mercado globalpobreza e a degradação ambiental são tão graves que é preciso implementar um programa massivo, uma espécie de "Plano Marshall" do Norte para as nações do Sul no marco dos "Objetivos do Desenvolvimento do Milênio" (…) O desafio é superar os limites impostos à imaginação política da esquerda pela combinação da agressividade do desafio neoliberal dos anos 80 com o colapso dos regimes de socialismo burocrático no início dos anos 90. A esquerda deveria ser capaz, de novo, de atrever-se a buscar modelos de organização social que apontem sem reservas para a igualdade e o controle democrático e participativo tanto da 194 WALDEN Bellon Novo Consenso Capitalista está em Gestaçao, disponível em http://www.cartamaior.com.br/templates/materiaMostrar.cfm?materia_id=15484, acesso em outubro de 2015. 108 economia nacional quanto da economia global, condições necessárias para a emancipação individual e coletiva»195. Una segunda corriente de pensamiento es la que defiende Boaventura de Sousa Santos, denominada contrahegemónica, entiende la globalización como un «vasto conjunto de redes, iniciativas, organizaciones y movimientos que luchan contra los resultados económicos, sociales y políticos de la globalización hegemónica. La globalización contrahegemónica desafía las concepciones del desarrollo mundial que están detrás de la hegemónica y, a su vez, propone concepciones alternativas (...) presta una atención primordial a las luchas contra la exclusión social (...) que es siempre el producto de relaciones de poder desiguales (...) está animada por un logos redistributivo, en su sentido más general, que implica la redistribución de los recursos simbólicos, culturales, políticos, sociales y materiales» 196 . Identifica dos procesos distintos de globalización contrahegemónica: «la acción colectiva global a través de las redes transnacionales constituidas mediante vínculos locales, nacionales y globales; y las luchas nacionales o locales cuyo éxito impulsa su reproducción en otras localidades o redes que están experimentado luchas similares». A pesar de la fuerza de los movimientos de capitales y el poder de las grandes organizaciones, lo que se observa es que, en paralelo, surgen movimientos, principalmente de naturaleza social que con sus acciones pretenden rescatar los que se perdió con la adhesión a la propuesta del Consenso de Washington, que para solucionar la crisis de gobernabilidad propuso «el gobierno del mercado» 197 , con las recomendaciones delo que representó el pilar del neoliberalismo, es decir, la privatización, la expansión y la liberalización, y que dejó al Estado a merced de las reglas del mercado y 195 WALDEN Bellon Novo Consenso Capitalista está em Gestaçao.... 196 SANTOS, Boaventura de Souza et ilii, El Derecho y la gloabalización desde abajo – Hacia una legalidad cosmopolita, Anthropos Editora, Mexico, impreso en Barcelona (España), 2007, Boaventura de Souza Santos y César A. Rodriguez Garavito coordinadores, pp. 31-32. 197 SANTOS, Boaventura de Souza et ilii, El Derecho y la gloabalización desde abajo…. p. 35. 109 excluido del sector social, que pasó a estar ocupado por organizaciones sociales198. En este contexto de los reflejos que los flujos de capitales tienen en las relaciones de trabajo debemos considerar un aspecto que sufre el gran impacto de los movimientos económicos, que se refiere a la movilidad del trabajador, para ya acentuar que la movilidad de personas se funda en la búsqueda de mejores condiciones de vida, lo que va en contra de aquello que motiva los movimientos económicos. La movilidad del trabajador, regulada por las normas sobre migración, es la gran olvidada en todos los pactos económicos, que tampoco se ocupan de los efectos que los ajustes producirán en las localidades. De este modo, nos interesa estudiar los movimientos internacionales de trabajadores y el tratamiento que les dispensa el Estado en ámbito legislativo o judicial. 198 SANTOS, Boaventura de Souza et ilii, El Derecho y la gloabalización desde abajo…. pp. 35-36. 110 CAPITULO II: MOVIMIENTOS INTERNACIONALES DE TRABAJADORES Y LAS LIBERTADES DE CIRCULACIÓN DE TRABAJADORES Y DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS 1. El trabajador migrante En general, los empleados contratados forman parte de la población local y, considerando sus deberes familiares, domésticos, su modo de vida y los costes de desplazamiento, les resulta imposible acompañar a las empresas a aquellos lugares donde estas pueden desplazarse, lo que sucede con frecuencia en virtud de la movilidad del capital. Como señala Zygmunt Bauman, la movilidad de las empresas no está limitada, por lo que se pueden desplazar a aquellos lugares que sus accionistas consideran que les conviene desde un punto de vista económico. «Os empregados, os fornecedores e os porta-vozes da comunidade não têm voz nas decisões que os investidores podem tomar (...) os verdadeiros tomadores de decisões, as “pessoas que investem”, têm o direito de descartar, de declarar irrelevante e inválido qualquer postulado que os demais possam fazer sobre a maneira como elas dirigem a companhia»199. No hay una teoría general sobre migración ni reglas establecidas de modo global que regulen los movimientos de trabajadores. Los conceptos y reglas sobre migración varían según los países, aunque algunos organismos internacionales, como la OIT y la ONU determinan parámetros que garantizan el derecho fundamental de emigrar, en estudios e informes que buscan la mejora de las condiciones del migrante y el respeto de los derechos mínimos que se les debe reconocer en la región de acogida. 199 BAUMAN, Zygmunt, GLOBALIZAÇÃO – As consequências Humanas, Zahar, Rio de Janeiro (Brasil) 1999, p. 13 – traducción de Marcus Penchel. 111 Arnaud Montebourg al criticar el fenómeno de la globalización y señalar sus inconsistencias e inconveniencias afirma que «el balance de la última década de globalización es un desastre para os que no tienen más recursos que su trabajo: deslocalizaciones en serie, destrucción de empleos y de herramientas de trabajo, disminución de los salarios y las rentas del trabajo por la presión a la baja. Es como si se tratase de una enorme subasta, pero de una subasta a la baja, del empleo y de su precio, con la referencia suprema del trabajador chino, que cobra cuarenta veces menos que el obrero francés o alemán (...) El chantaje de la deslocalización y el desempleo se ha convertido en una forma normal de gestionar las grandes empresas»200. La movilidad del capital y la flexibilidad con la que se produce generan unos efectos en las regiones en las que las empresas se establecen. El capital y las inversiones se caracterizan por la facilidad de movimiento, pues no están sujetos a un lugar y, siempre, buscan establecerse donde pueden crecer más y lograr mayores rendimientos, ser mayores y más fuertes. «Os empregados são recrutados na população local e – sobrecarregados como devem ser por deveres de família, propriedade doméstica e coisas do tipo – não poderiam facilmente seguir a companhia quando ela se muda para outro lugar. Os fornecedores tem que enfrentar os suprimentos e os custos do transporte local lhes dá uma vantagem que desaparece assim que a companhia se muda. Quando à própria “localidade”, ficará obviamente onde está, dificilmente pode mudar de lugar, seja qual for o novo endereço da companhia. Entre todos os candidatos nomeados que têm voz na direção de uma companhia, apenas “as pessoas que investem” – os acionistas – não estão de forma alguma presas no espaço (...) a companhia é livre para mudar, mas a consequência da mudança estão fadadas a permanecer. Quem for livre para fugir da localidade é livre para escapar das consequências. Esses são os espólios mais importantes da vitoriosa guerra espacial» 201. 200 !VOTAD – la desglobalización! Los ciudadanos somos más poderosos que la globalización, 1.ª ed., PAIDÓS editora, Madrid (España), 2011, p. 26, traducción de Núria Petit Fontseré. 201 BAUMAN, Zygmunt, GLOBALIZAÇÃO..., pp. 15-16. 112 En este contexto, podemos identificar que las migraciones no son un acontecimiento reciente, como tampoco lo son las razones que las motivan. Eric Hobsbawm recuerda que en los principales modelos fascistas, como fueron el italiano y el alemán, no se apoyaron «a los guardianes históricos del orden conservador, la Iglesia y la monarquía. Antes, al contrario, intentaron suplantarlos por un principio de liderazgo totalmente nuevo encarnado en el hombre hecho a sí mismo y legitimado por el apoyo de las masas, y por ideologías —y en ocasiones cultos— de carácter laico (esa combinación de valores conservadores, de técnicas de la democracia de masas y de una ideología innovadora de violencia irracional, centrada fundamentalmente en el nacionalismo. Ese tipo de movimientos no tradicionales de la derecha radical habían surgido en varios países europeos a finales del siglo XIX como reacción contra el liberalismo (...) y contra los movimientos socialistas obreros en ascenso y, más en general, contra la corriente de extranjeros que se desplazaban de uno a otro lado del planeta en el mayor movimiento migratorio que la historia había registrado hasta ese momento (...). Los años finales del siglo XIX anticiparan lo que ocurriría en las postrimerías del siglo XX e iniciaron la xenofobia masiva, de la que el racismo (...) pasó a ser expresión habitual»202. Las migraciones pueden tener carácter voluntario, por intención personal, o forzoso, como sucedió, por ejemplo, con los polacos en la eugenesia nazi de Hitler que de cada cien, quince «abandonaron su país para siempre, además del medio millón anual de emigrantes estacionales, para integrarse en la clase obrera de los países receptores»203 . En general, el trabajador tiende a fijarse en empresas que estén radicadas en el lugar en el que vive, con la intención de no desplazarse a otras localidades distintas de aquella en la que ha echado raíces. En este siglo las causas que justifican el fenómeno migratorio no son muy distintas de las que lo justificaron durante los dos siglos anteriores. «La pobreza en el sentido más 202 HOBSBAWM, Eric, História del Siglo XX…., pp. 125-126 203 HOBSBAWM, Eric, História del Siglo XX…., p. 125 113 amplio de la palabra. Los bajos salarios y la inflación. El desempleo y la falta de bienestar social. La recesión e inestabilidad económica. Las guerras y la violencia. La contaminación ambiental y los desastres naturales. La corrupción, la delincuencia y los malos gobiernos, son solo algunos de los problemas que producen una alteración en la sociedad y la vida diaria de los habitantes de un país. El desencadenamiento e incremento de esa problemática hace que el entorno que un día era o aparentaba ser seguro, próspero, alegre, estable y con diversas posibilidades y oportunidades de progreso vaya convirtiéndose en un ambiente hostil y desagradable. Es en medio de ese laberinto que muchos gobernantes no ven por omisión o por falta de visión, cuando empieza a germinarse un fenómeno social conocido como de la migración internacional»204. La crisis financiera de 2008, que como es bien sabido se debió a los efectos de la desregulación del capital y por la especulación financiera de los mercados, provocó una gran onda de migraciones. En Brasil, se estima que el 35% de los brasileños que estaban viviendo en el exterior retornaron y de los que habían buscado trabajo en Japón y vivían allí, el 45%. Como recuerda Duval Fernandes, «se o impacto desse retorno na região de origem (antigo destino) não é muito importante (...) na nova região de destino, o retorno tem contribuído para transferir às localidades a crise observada nos países centrais»205. En el informe de la Oficina Subregional de la OIT en Costa Rica sobre el trabajador migrante se destaca el gran interés que tiene el país sobre el movimiento migratorio por el elevado número de migrantes que el país recibe: «para el año 2000 la población inmigrante del país representaba un 7,8% del total de los habitantes, cantidad que duplicaba el porcentaje del 3,7% de inmigrantes alcanzado en el anterior censo del año 1984. Para el año 2011, 204 LÓPEZ RECINOS, Vladimir, Causas y Consecuencias de la migración de los hondureños con destino a Estados Unidos. Estudio en dos albergues del Noreste Mexicano, disponible en: http://actacientifica.servicioit.cl/biblioteca/gt/GT30/GT30_LopezRecinos.pdf, consultado en septiembre de 2015 205 FERNANDES, Duval, Revista do Ministério Público do Trabalho – especial sobre Migrações e Trabalho, Brasília (Brasil), 2015, p. 23, organización de Erlan Jose Peixoto do Prado y Renata Coelho. 114 la población inmigrante pasó a ser el 9% del total de la población, lo que corresponde a la cifra de 385 899 personas extranjeras (…)»206. La OIT define la migración como el «movimiento de población hacia el territorio de otro Estado o dentro del mismo que abarca todo movimiento de personas sea cual fuere su tamaño, su composición o sus causas; incluye migración de refugiados, personas desplazadas, personas desarraigadas, migrantes económicos»207. La Organización Internacional para las Migraciones (OIM), distingue entre otros conceptos de interés sobre los procesos migratorios, las siguientes situaciones: «a) Migración - término genérico que se utiliza para describir un movimiento de personas en el que se observa la coacción, incluyendo la amenaza a la vida y su subsistencia, bien sea por causas naturales o humanas (por ejemplo, movimientos de refugiados y de desplazados internos, así como personas desplazadas por desastres naturales o ambientales, desastres nucleares o químicos, hambruna o proyectos de desarrollo); b) Migración irregular - Movimiento de personas del Estado de origen a otro con un fin laboral. La migración laboral está por lo general regulada en la legislación sobre migraciones de los Estados. Algunos países asumen un papel activo al regular la migración laboral externa y buscar oportunidades de trabajo para sus nacionales en el exterior; c) Migración laboral - Movimiento de personas del Estado de origen a otro con un fin laboral. La migración laboral está por lo general regulada en la legislación sobre migraciones de los Estados. Algunos países asumen un papel activo al regular la migración laboral externa y buscar oportunidades de trabajo para sus nacionales en el exterior»208. Estos movimientos de personas pueden ocurrer de forma regular o irregular. Como señala el informe de la OIT, «no hay una definición 206 La persona trabajadora migrante en la jurisprudencia constitucional, Informe de la OIT –CONAMAJ – Poder Judicial de Costa Rica, disponible en: http://www.conamaj.go.cr/index.php/93-jurisprudencia, consultado en septiembre de 2015. 207 Niños, niñas y adolescentes migrantes – América Central y México. Disponible en: http://www.ilo.org/ipec/Informationresources/WCMS_IPEC_PUB_25755/lang--es/index.htm, consultado en septiembre de 2015. 208 Disponible en: http://www.iom.int/es/los-terminos-clave-de-migracion, consultado en octubre de 2015. 115 universalmente aceptada y suficientemente clara de migración irregular. Desde el punto de vista de los países de destino significa que es ilegal el ingreso, la estadía o el trabajo, es decir, que el migrante no tiene la autorización necesaria ni los documentos requeridos por las autoridades de inmigración para ingresar, residir o trabajar en un determinado país. Desde el punto de vista de los países de envío la irregularidad se observa en los casos en que la persona atraviesa una frontera internacional sin documentos de viaje o pasaporte válido o no cumple con los requisitos administrativos exigidos para salir del país. Hay sin embargo una tendencia a restringir cada vez más el uso del término de migración ilegal a los casos de tráfico de migrantes y trata de personas»209. En este momento, nos interesa acercarnos al trabajador migrante, a fin de diferenciarlo del trabajador desplazado y del transfronterizo, todos en situación de movilidad, puesto que se desplazan de su lugar de origen para trabajar en otro lugar, pero con entre los que hay distinciones relevantes. Además, nos centraremos en las situaciones regulares, que se producen como consecuencia de la movilidad del capital. Maria Ioannis Baganha210 señala que los movimientos migratorios se desarrollan con el ejercicio de la soberanía del Estado que puede controlar (o no) quien puede entrar y permanecer en su territorio. Se trata de un proceso social específico que deriva de su carácter político. Como ya hemos señalado, uno de los factores por los que los trabajadores emigran deriva de la movilidad económica, que puede (o no) cercenar los movimientos estatales de regulación de estos movimientos. Son factores de los flujos migratorios, por tanto, aquellos «políticos (migraciones generalmente involuntarias derivadas de conflictos políticos, migraciones de opción de salida de un sistema político, etc.), sociales (migraciones con finalidad de cambio de posición social o estatus, como estrategia familia, etc.) o 209 Niños, niñas y adolescentes migrantes – América Central y México.Disponible http://www.ilo.org/ipec/Informationresources/WCMS_IPEC_PUB_25755/lang--es/index.htm, consultado en septiembre de 2015. 210 en BAGANHA, Maria Ioannis A Cada Sul o seu Norte: Dinâmicas Migratrórias em Portugal, in A Globalizaçao e as Ciências Sociais, Lisboa (Portugal): Cortez Editora, 3ª ed., pp. 133-155, org. Boaventura de Sousa Santos. 116 económicos (entre estas, las decisiones individuales fundamentadas esencialmente en la búsqueda de un mayor bienestar o las necesidades laborales en los países de destino)»211. En el ámbito del derecho del trabajo, los factores que motivan las migraciones de trabajadores son, principalmente, los que se relacionan a cuestiones salariales por las diferencias existentes entre los países desarrollados y no desarrollados o en desarrollo, así como el aumento de puestos de trabajo para trabajadores sin cualificación y con una remuneración más baja y los diferentes niveles de renta entre países o las estrategias familiares de los trabajadores212. Las migraciones constituyen importantes flujos en los países de acogida y de origen, incluso en lo que se refiere a la circulación de capital213. En el Dictamen sobre Migración y Desarrollo, del Comité Económico y Social Europeo se señala el grado de influencia que el proceso de globalización tiene en la libertad de circulación de bienes, servicios y capitales, y se reconoce que es en el ámbito de circulación de personas, donde la globalización está más limitada. Además, reconoce que el movimiento de personas es un importante vínculo entre el desarrollo y la globalización y que la emigración controlada puede servir para reducir las desigualdades, ayudando al desarrollo de los países menos desarrollados económicamente. Son dos las consideraciones para afirmar este vínculo entre globalización y desarrollo: «La primera es que, según las tendencias demográficas, el actual déficit de mano de obra en los países de la UE aumentará en un futuro próximo, sobre todo en los sectores de gran intensidad de mano de obra. La segunda es que, a juicio del Banco Mundial, el potencial de una migración correctamente gestionada podría representar en un futuro próximo una ayuda financiera significativa a través de las remesas enviadas 211 GONZÁLES, Suzana Álvarez, Algunas notas sobre las teorías explicativas de los flujos migratorios y la multidimensionalidad del hecho migratorio, Albacete (España): Editorial Bomarzo, 2008, pp. 11-12. 212 GONZÁLES, Suzana Álvarez, Algunas notas sobre...,p. 12. 213 Según el informe Migración equitativa: un programa para la OIT (2014) en la actualidad hay 232 millones de migrantes que representan una parte importante de la fuerza de trabajo mundial. 117 por los emigrantes a sus países de origen menos desarrollados. Los flujos de remesas, tanto dentro de los países de la OCDE como entre países de la OCDE y países en desarrollo e incluso entre los propios países en desarrollo, están en continuo crecimiento. Por tanto, la migración internacional puede constituir un factor importante para alcanzar los objetivos de desarrollo del milenio. Las remesas, al igual que los conceptos de codesarrollo y migración circular, entrañan un potencial de desarrollo considerable que, por otro lado, viene alimentado por las necesidades del mercado de trabajo de Europa Occidental»214. El movimiento migratorio se refleja en el orden económico y social de los países de origen y de acogida, enfatizando los estudios sobre las cuestiones de remesas financieras que los migrantes hacen, las dispersiones, la fuga de cerebros y la emigración circular. Sin embargo, consideramos que deben intensificarse los debates sobre estas cuestiones, pues los distintos países del mundo vienen sufriendo los movimientos de población, muchos de ellos provisionales y otros definitivos, de modo que han sido muchos los estudios realizados por varias instituciones, entre ellas la Organización de las Naciones Unidas, la Unión Europea y la Organización Internacional del Trabajo que, incluso señalan la dificultad que tienen los Estados para diseñar y aplicar políticas migratorias, al haber controversia en puntos que el Estado las empresas consideran importantes. El sector empresarial pretende que se faciliten las políticas migratorias para poder aumentar su competitividad y los gobiernos se preocupan de no crear una competencia entre puestos de trabajo que provoque una reducción de la empleabilidad de sus ciudadanos 215 . En todos los estudios realizados indiscutiblemente se señala la situación económica de los trabajadores migrantes y los efectos que sus actividades tienen en las regiones a las que emigraron y de aquellas de las que salieron. La OIT, desde su creación, se preocupa por la situación de las migraciones. Dada la globalización económica y los flujos de capitales, con las 214 Dictámen sobre el tema Migración y Desarrollo, publicado por el Comité Económico y Social Europeo (2008/C 120/18, 16.02.2007). 215 BAGANHA, Maria Ioannis, A Cada Sul o seu Norte…., pp. 133-155 118 consecuentes crisis financieras que afectaron a los mercados de trabajo tanto en los países desarrollados como en los periféricos, viene considerando varias cuestiones en lo que se refiere a la política y la gobernanza de los Estados. Como ya hemos señalado, la libertad de capital, bienes y servicios no es la única razón de ser de la libertad de circulación de personas. Si bien, es verdad que esa libertad empresarial abrigada en los distintos pactos económicos, entre ellos la UE y el Mercosur, sumada a los avances de la tecnología que facilitan que se intensifique la movilidad del capital, provoca un mayor número de migraciones de personas. Una de las consecuencias de las migraciones regulares e irregulares es la explotación de la mano de obra y el aumento de las desigualdades sociales. La OIT apunta que todos los convenios y recomendaciones deben aplicarse a los trabajadores, con independencia de su condición de migrantes o no. Sin embargo, sin ignorar las especificidades de estos trabajadores y las implicaciones económicas, políticas y sociales que tienen, se consideró que se debía elaborar el Convenio Colectivo 97, de 1949, (revisada) y sus disposiciones complementarias, publicadas en el Convenio 143, de 1975, además del Convenio sobre las agencias de empleo privadas, que forma parte del Convenio 181, de 1997. A efectos de los referidos convenios, el trabajador migrante es aquel que emigra de un país a otro para ocupar un empleo que no habrá de ejercer por su propia cuenta, e incluye a cualquier persona normalmente admitida como trabajador migrante (art. 11 del Convenio 97, de 1949 – revisado), a quienes se les aseguran los siguientes derechos: a) remuneración, duración del trabajo, vacaciones remuneradas, limitaciones del trabajo a domicilio, edad mínima para trabajar, formación profesional y trabajo de las mujeres y los adolescentes; b) afiliación a las organizaciones sindicales y disfrute de las ventajas que ofrecen los convenios colectivos; c) vivienda; d) seguridad social, a reserva: de acuerdos apropiados para la conservación de los derechos adquiridos y de los derechos en curso de adquisición y de disposiciones especiales establecidas por la legislación nacional del país de inmigración sobre las prestaciones o fracciones de prestación pagaderas exclusivamente con los fondos públicos, y sobre las asignaciones pagadas a las personas que no reúnen las condiciones de cotización exigidas para la atribución de una 119 pensión normal; e) impuestos, derechos y contribuciones del trabajo; f) las acciones judiciales relativas a las cuestiones mencionadas en el Convenio. Además, el convenio prevé que el trabajador migrante deberá tener el derecho de transferir parte de las ganancias y economías, habida cuenta de las limitaciones fijadas en la legislación nacional relativa a la exportación e importación de divisas (art. 9 del Convenio 97 de 1949 – revisado). Así, la OIT intentó crear un núcleo duro de derechos mínimos que se deben garantizar a los trabajadores migrantes, con independencia del ordenamiento jurídico interno de cada país. Si bien, la situación no parece que sea de tan fácil comprensión. Se pueden identificar varios problemas en función de las movilizaciones de trabajadores, aunque se trate de aquellos que entran en los países de acogida de forma regular. Estas cuestiones van desde las diferencias de derechos laborales aplicables a trabajadores migrantes y locales hasta la desigualdad de género resultante del aumento de los índices de migración fruto de la movilidad femenina por motivos profesionales, que incrementan los números de la migración en el mund 216 . Eduardo dos Santos recuerda que los «migrantes enfrentam cotidianamente os problemas mais diversos, que vão de dificuldades de inserção no mercado de trabalho nos países de residência até limitações impostas à remessa de recursos financeiros a suas famílias em seus países de origem (...). A crise econômico-financeira internacional adicionou elementos perversos a essa realidade que já muito dura. Sentimentos crescentes de intolerância, discriminação e preconceito tornaram os contingentes de imigrantes grupos especialmente vulneráveis em algumas sociedades»217. Asimismo, la OIT viene promoviendo estudios y foros para debatir la cuestión de los migrantes internacionales. En 2006 se creó el Grupo Mundial 216 GALDENO, Beatriz Rodríguez Sanz de. El Derecho del Trabajo ante la feminización de la pobreza, Editorial Bomarzo, Albacete (España), 2013, p. 29. 217 SANTOS, Eduardo dos, Revista do Ministerio Público do Trabalho – especial sobre Migrações e Trabalho, Brasília (Brasil), 2015, p. 70, organizadores Erlan Jose Peixoto do Prado y Renata Coelho 120 sobre Migración Internacional218 y la Asamblea General de las Naciones Unidas emprendió el primer diálogo de alto nivel sobre la Migración internacional y el desarrollo, de manera que se forma así el primer Foro Mundial sobre Migración y Desarrollo219. Esta integrado por gobiernos de varios países, fue capaz de generar una declaración para establecer las políticas prioritarias, entre las que destacó la importancia de las migraciones para el desarrollo y el crecimiento económico para los países en desarrollo y desarrollados220. Del denominado mundo globalizado resulta la interdependencia entre los países. Es necesario dialogar sobre la necesaria colaboración interestatal y reconocerse que los países más desarrollados tienen una gran responsabilidad a fin de garantizar que los trabajadores no se sientan obligados a emigrar. Migración y desarrollo deben entenderse como materias de la misma importancia y, por tanto, deben tratarse en común con otras materias y cooperación entre Estados. Es sabido que existen cuestiones de carácter transnacional derivadas del proceso de globalización económica que necesita soluciones de la misma naturaleza. A excepción de la UE, los problemas jurídicos-laborales derivados de 218 Sonmiembros del Fondo Mundial sobre Migración Internacional (http://www.iom.int/cms/es/sites/iom/home/partnerships-1/global-migration-group.html): 1. Organización Internacional del Trabajo (OIT); 2. Organización Internacional para las Migraciones (OIM); 3. Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD); 4. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD); 5. Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de las Naciones Unidas (DAES); 6. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO); 7. Fondo de Población de las Naciones Unidas (FNUAP); 8.Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH); 9. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR); 10. Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF); 11. Entidad de las Naciones Unidas para la Igualdad de Género y el Empoderamiento de las Mujeres (ONU Mujeres); 12. Instituto de las Naciones Unidas para Formación Profesional e Investigaciones (UNITAR); 13. Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD); 14. Comisiones Regionales de las Naciones Unidas (CEPA, CEPE, CEPAL, CESPAP, CESPAO); 15. Banco Mundial; 16. Organización Mundial de la Salud (OMS) Grupos de Trabajo. 219 Disponible en: http://www.gfmd.org/docs/belgium-2007, consultado en octubre de 2015. 220 Según datos y cifras publicas por la OIT el 24.03.2014, la migración internacional: 1. a nivel mundial, se estima que hay 232 millones de migrantes internacionales, lo cual representa 31,1 por ciento de la población mundial; 2. 48 por ciento de los migrantes internacionales son mujeres quienes, cada vez con mayor frecuencia, migran por motivos laborales; 3. la mayor parte de la migración internacional de hoy día está relacionada con la búsqueda de trabajo. Más de 90 por ciento de todos los migrantes internacionales está constituido por los trabajadores y sus familias; 4. en 2013, los asiáticos constituyeron el grupo más numeroso de personas que residían fuera de su lugar de nacimiento; 5. en la actualidad, el corredor migratorio internacional más transitado se encuentra entre Estados Unidos y México; 6. se estima que uno de cada ocho migrantes tiene entre 15 y 24 años. 121 las migraciones no los enfrentan algunos Estados, en particular aquellos que se integran en bloques económicos. Las acciones realizadas se limitan, con frecuencia, a las cuestiones económicas derivadas de estas migraciones, aunque la intención del migrante sea la de establecerse de forma definitiva en el país de acogida. Falta una política efectiva de inclusión de los trabajadores migrantes tanto por parte de los países de acogida como por los países de origen. Lo que se deduce de los tratados firmados entre los Estados que promueven acuerdos económicos es que, en realidad, cada vez se diseñan más políticas orientadas a la limitación de los derechos de los trabajadores se desplazan a los países signatarios de los pactos. De esta forma, se produce un contrasentido concreto entre las acciones adoptadas y el resultado obtenido y se genera un discurso político engañoso, que, incluso en el plano formal, no respeta la garantía de derechos mínimos a los trabajadores. Por último, queremos hacer referencia a una cuestión, sin ahondar en ella, que tiene que ver con la mano de obra informal fruto de las migraciones irregulares, tema que está al orden del día en distintos países de América Latina y Europa, como consecuencia, principalmente, de la cercanía entre las fronteras. Es el caso de trabajadores que cruzan de forma irregular y sin autorización las fronteras de los países en busca de trabajo o simplemente para huir de conflictos internos de los países de origen. Estos se convierten en las principales víctimas de la explotación y vulnerabilidad laboral y social. Están expuestos a la precariedad de los contratos de trabajo que firman y de condiciones de vida. Según datos de la OIT, cada año de 2,5 a 4 millones de emigrantes cruzan las fronteras internacionales sin autorización. Esta cifra es meramente aproximativa, pues no hay cómo tener un control efectivo o disponer de un dato estadístico fiel de la realidad de estos trabajadores que salen para buscar mejores condiciones de vida y trabajo. La UE viene enfrentando la mayor ola de migración desde 1945. En el boletín de la ONU de principios de octubre de 2015 se estima que este año 530.000 migrantes cruzaron el Mediterráneo, lo que equivale a casi cinco veces más que el número de emigrantes que entraron en el territorio en 2014 cuando 122 se alcanzó la cifra fra de 168.000221. En Brasil, hubo una gran ola de emigración tras el terremoto que sacudió Haití en 2010. Más de 58.000 haitianos entraron en Brasil de forma clandestina por el norte del país (estado de Acre)222 y, hasta el momento, no se ha resuelto la cuestión ión de la inserción de la mayoría de ellos. A continuación se incluye el mapa de las migraciones, elaborado por la Organización Internacional para las Migraciones, que refleja las entradas de migrantes pelo Mediterráneo y las consecuencias fatales de las referidas travesías, problema que enfrenta la UE y que desafía las políticas que puedan establecer una línea común de respuesta a la situación actual. 221 Disponible en: http://www.un.org/spanish/News/region.asp?regioncode=EU, http://www.un.org/spanish/News/region.asp?regioncode=E , consultado en octubre de 2015. 222 Disponible en: http://imigrantes.webflow.i, http://imigrantes.webflow.i consultado en octubre de 2015. 123 2. El trabajador fronterizo Lo que caracteriza a los trabajadores fronterizos es que residen en un país y trabajan en otro distinto. El migrante típico es aquel trabajador que se muda de su país de origen, con o sin su familia. Por el contrario, el fronterizo deja su país de origen para trabajar, al que regresa, subordinándose a una doble vinculación nacional. El convenio 97/1949 de la OIT excluye a este tipo de trabajador del sistema destinado para los migrantes, pues, en el sentido que les da la norma no pueden ser considerados como migrantes. Es oportuno señalar que estos trabajadores no modifican sus condiciones de vida y permanecen en el Estado en que residen. Tan solo salen para trabajar en el país que hace frontera con el de su residencia. El hecho de que geográficamente el país de residencia y de trabajo sean distintos no hace que reciban el estatus de migrantes, pues no hay intención de cambiar de residencia. Tampoco por las mismas razones, dejan de estar tutelados. Las reglas que se aplican a la relación de trabajo son todas las del país en el que el servicio se presta, pues es allí donde se produce la contratación y se concreta el trabajo. En el ámbito de la UE gozan de la tutela destinada a todos los trabajadores que se desplazan dentro de los territorios de los Estados miembros. Se prohíbe cualquier forma de discriminación y se les debe dar el mismo trato que a los nacionales del lugar donde se ejecuta el trabajo. El artículo 7 del Reglamento (CEE) 1612/68 amplía la protección jurídica al trabajador de nacionalidad distinta a la del país en el que se prestan los servicios, a quien se garantiza un trato igual que el que se da a los trabajadores nacionales en cuanto se refiere a las condiciones de empleo y de trabajo, especialmente en materia de retribución, de despido y de reintegración profesional o de nuevo empleo, si hubiera quedado en situación de desempleo. Asimismo, se le garantiza el acceso a la afiliación sindical y que se beneficie de las negociaciones colectivas, así como del derecho de elegibilidad a los 124 órganos de representación de los trabajadores en la empresa (art. 8. Además, se le asegura al trabajador de Estados limítrofes algunos derecho de no se les reconocen a otros emigrantes, como, por ejemplo, el acceso a la asistencia sanitaria. El TJUE al analiza el caso interpuesto por la Comisión de las Comunidades Europeas contra la Republica Federal de Alemania223, entendió que era discriminatoria la medida adoptada por Alemania relativa a los beneficios de primas a la jubilación que había establecido como medida de apoyo a las ayudas públicas. En este caso, la República Federal de Alemania, en 2001, había establecido el llamado Altersvorsorgezulage (prima de estímulo a los planes de pensiones), que se destinaría a fomentar los planes de pensiones complementarios, como compensación por la bajada del nivel de las pensiones legales. Estableció como condición para esta prima que los interesados estuvieran sujetos al sistema fiscal de Alemania, con lo que excluía a los trabajadores fronterizos que, en virtud de los convenios para evitar la doble imposición, tributan en el Estado de residencia, por lo que no pagan impuestos en Alemania. El Tribunal entendió que esta medida, que imponía varias restricciones a estos trabajadores no era adecuada. Además, solo existiría la posibilidad de utilizar parte del capital así constituido, en la adquisición de propiedades inmobiliarias cuando se encontrara en la República Federal de Alemania y no en territorio extranjero próximo a la frontera. Por último, la prima debía ser rembolsada si los interesados perdieran el estatuto de sujetos pasivos íntegramente tributados. Entendió el Tribunal que la ley alemana violaba el artículo 39 CE, al establecer una discriminación en contra de los trabajadores fronterizos y los inmigrantes, pues estarían en desventaja comparativa con los alemanes, pues el número de trabajadores no alemanes que pueden dejar el trabajo en Alemania para ir a otro Estado miembro, dejando de esa forma de estar sujetos a tributación en Alemania es muy superior que el de nacionales alemanes. Por tanto, la regla 223 TJUE, 10/09/2009, Comisión de las Comunidades Europeas contra la República Federal de Alemanha C- 269/07. 125 discutida, establecía una desventaja con relación a los fronterizos. A ello se suma, que la obligación de reembolso creada por esta ley, obstaculiza la libre circulación de trabajadores, pues «las disposiciones controvertidas imponen a los beneficiarios la obligación de devolver, cuando cesa la sujeción tributaria al impuesto alemán por obligación personal, la ayuda para ahorro pensión percibida de ese Estado, todo trabajador alemán que quiera hacer uso de su derecho a la libre circulación con arreglo al artículo 39 CE, y, en concreto, del de instalarse en otro Estado miembro, se encuentra, en consecuencia, en una situación menos favorable que un trabajador que mantiene su residencia en territorio nacional y continúa sujeto al impuesto alemán por obligación personal. Esta diferencia de trato puede desalentar a los trabajadores de nacionalidad alemana de ejercer una actividad profesional fuera del territorio nacional»224. Como se desprende, el Tribunal de Justicia interpreta de modo flexible la norma, para conceder al trabajador fronterizo un trato idéntico al que se reconoce al nacional. Se entiende que no puede haber ningún tipo de restricción a la libre circulación de trabajadores, sean migrantes, fronterizos o nacionales. La jurisprudencia brasileña ha conocido de casos de trabajadores fronterizos y establece la aplicación de la legislación nacional siempre que esta sea más beneficiosa para el trabajador aunque él no haya trabajado en Brasil, pero su empleador sea residente en el país225. En el ámbito del Mercosur, la 224 TJUE, 10/09/2009, Comisión de las Comunidades Europeas contra la República Federal de Alemania C- 269/07. 225 «TRABALHADOR FRONTEIRIÇO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO BRASILEIRA. Comprovado nos autos que o autor foi contratado por empresa de grupo empresarial com atuação no Brasil e no Paraguai para prestar serviços em filial naquele país, em região da fronteira, com pagamento de salário em Real, mitigam-se os efeitos do primado da lex loci executionis, não se aplicando à espécie a Súmula 207 do TST, razão pela qual a lide deve ser apreciada pela Justiça do Trabalho brasileira. Recurso a que se dá provimento para declarar a competência da Vara do Trabalho de Mundo Novo-MS» (TRT-24 - RO: 290200705124008 MS 00290-2007-051-24-00-8 (RO), Ponente: NICANOR DE ARAÚ JO LIMA, Fecha de juicio: 23/07/2008, Vara do Trabalho de Mundo Novo - MS, Fecha de publicación: DO/MS Nº 362 de 06/08/2008) «EMENTA. JURISDIÇÃO. TRABALHADOR FRONTEIRIÇO. Litígio envolvendo trabalhador brasileiro que, independentemente do local de contratação, prestou serviços no exterior, para empregador brasileiro, também domiciliado no Brasil, e que apenas desenvolve atividade econômica no estrangeiro, deve ser dirimido pela Justiça Brasileira. A decisão que melhor equaciona o debate se fulcra na aplicação do disposto no art. 12, da LICC, preconizando que a autoridade judiciária brasileira é competente para o julgamento de litígios quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação; 126 Declaración Sociolaboral impone a los Estados el establecimiento de medidas de protección e igualdad de derechos y condiciones laborales a los trabajadores inmigrantes y fronterizos, de forma que los Estados partes deben adoptar medidas que les garanticen la oportunidad de empleo y condiciones de trabajo, así como el derecho de que se les aplique la legislación laboral del país en que estuvieran ejecutando el contrato de trabajo (art. 7). 3. El trabajador desplazado Un fenómeno completamente distinto y que ocasiona diversas controversias es la cuestión de los desplazamientos de trabajadores, cuya movilidad deriva de la libertad de prestación de servicios empresariales. El Título IV del Tratado de Funcionamiento de la UE regula la libre circulación de personas, servicios y capitales. La libre circulación de personas constituye uno de los fundamentos de la UE, «compreende-se assim que, quando da revisão do Tratado da Comunidade Europeia levada a cabo em 1992 através do Tratado de Maastricht, a liberdade de circulação e permanência no território dos Estados Membros haja sido expressamente consignada como atributo da cidadania europeia, independentemente de qualquer finalidade econômica (...) as liberdades comunitárias de circulação dizem respeito a situações jurídicas no art. 88, do CPC, prescrevendo a competência internacional concorrente, para os casos em que o réu, independentemente de sua nacionalidade, esteja domiciliado no Brasil, bem como no art. 31, do Código Civil, relativamente ao ânimo definitivo de a pessoa estabelecer sua residência» (TRT-24 - RO: 1861199977724008 MS 01861-1999-777-24-00-8 (RO), Ponente: JOÃ O DE DEUS GOMES DE SOUZA, Fecha del juicio: 12/04/2000, Fecha de publicación: DO/MS Nº 5256 de 05/05/2000). «COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FORA DO BRASIL. GRUPO DE EMPRESAS. TRABALHADOR MIGRANTE FRONTEIRIÇO. Evidenciada a existência de grupo de empresas, apresentando a ré sede ou filial no Brasil e enquadrando-se o reclamante na definição de trabalhador migrante fronteiriço, a regra insculpida no art. 651, § 2º, da CLT, é perfeitamente aplicável ao caso. Competência da Justiça Brasileira. Retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem para prosseguimento. Recurso do reclamante provido, por unanimidade». (TRT-24 - RO: 288200705124009 MS 00288-2007-051-24-00-9 (RO), Ponente: MARCIO V. THIBAU DE ALMEIDA, Fecha del juicio: 01/07/2008, Vara do Trabalho de Mundo Novo - MS, Fecha de publicación: DO/MS Nº 353 de 24/07/2008) 127 que transcendem as fronteiras de um Estado – hoc sensu, a situações internacionais ou plurilocalizadas»226. La cuestión de la libertad de personas, servicios y capitales repercute en todos los mercados transnacionales. Sin embargo, única y exclusivamente en el mercado formado por las Comunidades Europeas se ha manifestado una preocupación real por tratar y regular la cuestión. De esta forma, la UE es el único bloque económico que ha reconocido jurídicamente que el mercado que se formaba con la Comunidad comprendería un espacio sin fronteras internas en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales se asegura con arreglo a las disposiciones del presente Tratado. El bloque europeo tiene una estructura institucional organizada y normativas que buscar armonizar los ordenamientos jurídicos de cada país a fin de lograr un trato coherente a los ciudadanos de la UE227. Así, el Mercosur a pesar de tratar de la libertad de personas en las fronteras y en el ámbito interno, no dispone nada sobre las implicaciones que conlleva esta circulación ni, como ya hemos señalado, tiene una estructura institucional que facilite que se regule la materia. Por ello, nos centraremos en la Unión Europea. Hay que considerar que las ampliaciones de la UE permitieron la entrada de países cuyas realidades económicas y sociales eran muy distintas. Con ello se pretendía promover el crecimiento económico y «reforçar as forças democráticas em países acabados de sair de uma período de ditadura»228. En 1957, cuando se creó la CE, estaba integrada por Francia, Alemania, Italia, Países Bajos, Bélgica y Luxemburgo. En 1973 se produjo la primera ampliación con Reino Unido, Dinamarca e Irlanda. En 1981, se admite a Grecia y, en 1986, a Portugal y España. En 1995, entran otros tres países, a saber, Austria, Finlandia y Suecia. 2004 está marcado por la mayor ampliación de todas, al entrar a formar parte la República Checa, Estonia Chipre, Eslovaquia, 226 VICENTE, Dário Moura, Liberdades Comunitárias e Direito Internacional Privado, Cadernos de Direito Transnacional, nº 2, vol. 1, outubro 2009, Universidade de Lisboa (Portugal), p. 181. 227 Art. 14.2, Tratado que establece la Comunidad Europea. 228 Disponible en: http://europa.eu/pol/enlarg/index_pt.htm, consultado en octubre de 2015. 128 Eslovenia, Letonia, Lituania, Hungría, Malta y Polonia. En 2007 ingresan Bulgaria y Rumanía y, por último, en 2013, Croacia. Con ello, existe unas acentuadas diferencias culturales y económica entre los Estados miembros y una «(…) movilidad comunitaria de trabajadores provocada por sus empresarios en los distintos sectores de servicios (movilidad intraempresarial o dentro de un grupo de empresas, movilidad inter empresarial a través de empresas de trabajo temporal, y descentralizaciones productivas en contratas y subcontratas, todas ellas de carácter o condición transnacional y presencia de tejidos industriales propiamente transnacionales)»229. La libertad de circulación de personas en el ámbito de la UE se divide en tres tipos de modalidades: «1) libertad de circulación de trabajadores asalariados (art. 39 a 42 TCE); 2) libertad de establecimiento depersonas para el ejercicio de actividades asalariadas y constitución y gestión de empresas (art. 43 a 48 TCE); y 3) libertad de prestación de servicios por empresarios y profesionales liberales (art. 49 a 55 TCE). La Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea (2000) establece, por su parte, dentro del capítulo relativo a los derechos de la ciudadanía, la libertad de todo ciudadano de la Unión de circulación y de residencia en el territorio de los Estados miembros (art. 45, 1...)»230. Otra situación en que se produce la circulación de personas es la libertad de prestación de servicios, que deriva del ejercicio de la actividad empresarial y que provoca la circulación de trabajadores. Se trata de aquellos casos en los que, dada la inexistencia de fronteras, las empresas se mueven en el ámbito comunitario, para ejercer su actividad económica, desplazando mano de obra para la consecución de la prestación de servicios, hecho que genera problemas sobre la ley aplicable a los contratos de trabajo de estos trabajadores. Afirma Maria Emilia Casas Baamonde que «la movilidad intracomunitaria de trabajadores tiene lugar con el fin de hacer posible la ejecución de la prestación de servicios de sus empresarios que, a tal efecto y 229 BAAMOND, Maria Emilia C., Los desplazamientos temporales de taabajadores en la Unión Europea y en el Espacio Económico Europeo, SL Civitas Edicione, Madrid (España), 2001. p. 20. 230 LÓPEZ, Manuel Carlos Palomeque y LA ROSA, Manuel Álvares de. Derecho del Trabajo, Editorial Universitaria, Madrid (España), 15.ª ed., julio de 2007, p. 264. 129 en ejercicio de una libertad comunitaria fundamental, desarrollarán “temporalmente su actividad en el Estado donde se lleve a cabo la prestación, en las mismas condiciones que imponga ese Estado a sus propios nacionales” (...) pero sin necesidad de respetar la libre circulación de aquéllos y lo que en esencia esta libertad supone, cual es “la abolición de toda discriminación por razón de nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo” (...) Exigir esa observancia en los desplazamientos adicionales de los trabajadores equivaldría a limitar la prestación de servicios del empresario, tanto del que presta el servicio como del que lo recibe (...) El derecho de los trabajadores a circular libremente es así un derecho “indirecto” , que depende del ejercicio por su empresario de su derecho de libre prestación de servicios y que no demanda la aplicación del bloque normativo de la libertad de circulación que podrá falsear el libre juego de la concurrencia empresarial»231. Es relevante subrayar que lo que caracteriza los desplazamientos de trabajadores es el hecho de que los trabajadores no tienen la intención de introducirse en el mercado de trabajo del país de acogida. Se desplazan en razón y por motivo de la actividad económica de sus empleadores, de modo que la permanencia en el lugar de la prestación de servicios es temporal. Este rasgo los diferencia profundamente del trabajador emigrante que se desplaza con la intención de incorporarse al mercado de trabajo del lugar al que emigra. Señala Dário Moura Vicente que la cuestión de la movilidad de trabajadores desplazados predominantemente de tiene una gran imigração, pois a importancia sujeição dos «nos países trabalhadores estrangeiros à lei do respectivo país de origem é susceptível de falsear a concorrência no mercado local (...) este problema encontra-se hoje especialmente agravado no âmbito da Comunidade Europeia, em virtude das liberdades de circulação de trabalhadores e de prestação de serviços consagradas no Direito Comunitário»232. 231 BAAMONDE Maria Emilia Casas, GUANTER, Salvador del Rey et illi. Desplazamientos de trabajadores y Prestaciones de Servicios transnacionales, Consejo Económico y Social, Madrid (España), 2002, Colección Estudios, p. 8. 232 VICENTE, Dário Moura. Destacamento Internacional de Trabalhadores..., p. 789. 130 Es oportuno señalar que el desplazamiento de trabajadores deriva de la libertad empresarial de prestar servicios en otro territorio. Aquí el trabajador es empleado en el país de origen y desplazado, por su empleador y en razón del contrato de trabajo, para prestar servicios en otro país, por cuenta del empleador y en virtud del contrato. Una de las consecuencias de la globalización es permitir que las empresas de prestación de servicios puedan internacionalizarse cada vez más y prestar servicios en lugares diferentes, desplazando para ello la mano de obra trabajadora. Cuando el mercado era más regional, los desplazamientos se limitaban más a mano de obra especializada. Con el flujo continuo del capital y los ajustes internacionales entre los países, se permitió que las empresas llegaran a otros territorios y pudieran cruzar fronteras. La libertad empresarial dio ocasión a que las mercancías y los servicios pudieran cruzar fronteras. Sin embargo, los servicios no se trasladan como hacen las mercancías, pues su ejecución depende de que se desplacen las personas que los van a llevar a cabo y que necesariamente no van a acceder al mercado de trabajo del lugar en el que prestan servicios, es decir, el país de acogida. Como bien ha señalado el TJCE, los desplazamientos temporales se realizan con trabajadores que salen de sus países de origen para desempeñar un trabajo en otro país (de acogida) a servicio de la empresa. «En efecto, tales trabajadores vuelven a su país de origen después de haber concluido su misión, sin acceder en ningún momento al mercado de trabajo del Estado miembro de acogida»233. La esencia del desplazamiento de trabajadores es el trabajo temporal y deriva del principio de libre prestación de servicios, lo que sirve para determinar la naturaleza de este derecho y el objeto de su regulación, de modo que, se considera accesorio a la libertad de prestación de servicios234. Por ello, el «TJCE ha declarado que esa circulación libre de trabajadores temporalmente desplazados no se sometía al régimen común de la libertad de circulación de 233 TJCE, 27/3/1990, Rush Portuguesa Ltda, C-113/89. 234 BAAMOND, Maria Emilia C., Los desplazamientos temporales..., p. 22. 131 trabajadores del art. 39 TCE, ni por ello, a la exigencia de igualdad de trato, sino que tenía su base en la libertad de prestación de servicios del art. 49»235. Se intentó regular algunos efectos prácticos de este derecho a través del Reglamento nº CEE/1408/71, de 14 de junio de 1971, que trata sobre el régimen de seguridad social de los trabajadores por cuenta ajena y sus familiares cuando están desplazados dentro de la UE. Este reglamento no pretendió tratar la cuestión de la libertad de circulación de trabajadores en sí, sino armonizar el sistema aplicable a los trabajadores que se desplazan dentro de la Comunidad sin gravarse el sistema con pagos ni conceder beneficios injustificados. El objetivo de la norma era contribuir para la mejora de la calidad de vida y las condiciones de empleo, garantizando en el interior de la Comunidad, por un lado a todos los nacionales de los Estados miembros una igualdad de trato ante las diferentes legislaciones nacionales, y por otro, garantizando que los trabajadores y las personas que de ellos dependa se beneficien de las prestaciones de seguridad social con independencia de cuál sea el lugar en el que fue empleado o reside236. Sin embargo, la cuestión sobre la superposición de la ley aplicable a los contratos de trabajo de los trabajadores desplazados no se había resuelto ni tampoco sería acertado encontrar la solución en el Convenio de Roma que determina que la voluntad de las partes deberá prevalecer en la elaboración del contrato, es decir, las partes deben elegir en el momento de la contratación, que ley quieren que se aplique al contrato. En defecto de acuerdo, se aplica la ley del lugar en el que se ejecuta el contrato, esto es, la del lugar en la que habitualmente realiza «o seu trabalho, mesmo quando temporariamente se encontra noutro pais ou se o trabalhador não realizar habitualmente o seu trabalho num mesmo país, pela lei do pais em que se encontrar o estabelecimento que o contratou, a não ser que do conjunto das circunstâncias resulte que o contrato de trabalho tem laços mais estritos com outro pais (...) É nesse contexto que surge a Directiva 96/71. Registre-se, desde já que a Directiva não se baseia nas clausulas do tratado sobre política social, mas sim 235 BRAVO-FERRER, Miguel Rodrigues-Piñero y. Libertad de prestacón de servicios y acción sindical. España: La Ley – Grupo Wolters Kluwer. Revista de Relaciones Laborales, número 23-24, diciembre de 2008, p. 04. 236 Considerando del Reglamento nº CEE/ 1408/71. 132 nos (à época) artigos 57º, nº 2, e 66º que autorizavam a adopção de directivas por maioria qualificada do Conselho, para facilitar a realização de atividades por trabalhadores autónomos e a prestação de serviços (...) trata-se de uma Directiva econonómica e não de uma genuína Directiva de política social (...) o genuíno fundamento da Directiva foi combater o dumping social e (...) parece obcecada com a construção civil»237. Pero el tema no estaba resuelto con la regulación que le dio la Directiva. Los debates sobre la aplicación de la ley y convenios colectivos aplicables a los contratos de trabajo persistían en los tribunales mientras seguían celebrándose contratos entre empresas de países con realidades económicas distintas. El 15 de mayo de 2014, se intentó promover el desarrollo de la Directiva 96/71/CE con la publicación de la Directiva 2014/67/UE que, en realidad no introdujo modificaciones de fondo en lo que ya preveía la primera. El debate que siempre ha girado en torno a la libertad de prestación de servicios fue justamente el de saber cuál es la legislación aplicable a los contratos de trabajo de los trabajadores desplazados y el TJUE ha tratado de este intrincado tema en varios procesos. Por un lado, interesa la perspectiva de la cuestión social; por otro, la necesidad de garantizarse la igualdad de condiciones entre las empresas. Por tanto, lo que parece que esté en conflicto es el trato de la libertad de prestación de servicios, cuyo aspecto es puramente económico, y la tutela de los derechos de los trabajadores que, dada la transnacionalización del capital y del ejercicio de la empresa circulan con el flujo de la actividad económica, pero no pueden ser privados de las garantías mínimas que les asegura la igualdad y el trato digno. A los trabajadores desplazados temporalmente no se les aplica el mismo régimen que el que se asegura a la libre circulación de trabajadores238, tampoco se les puede privar de garantías mínimas en las contrataciones ni de la igualdad de trato. 237 GOMES, Julio, Direito do Trabalho I, Coimbra editora, Coimbra (Portugal), 2007, p. 64-66. 238 BRAVO-FERRER, Miguel Rodrigues-Piñero y. Libertad de Prestacion..., p. 5. 133 4. Derecho de la Unión Europea: (posible) contradicción entre la libre prestación de servicios y los derechos de los trabajadores 4.1. Libertad de circulación de trabajadores frente a libertad de prestación de servicios Bien es verdad que la movilidad de capitales y personas y las relaciones entre países en el sentido de promover la integración económica, causas, como consecuencia, una mayor movilidad de trabajadores. No es la globalización, por sí sola, como ya señalamos, el motor de estas movilidades, sino que influye en la complejidad con la que estas movilizaciones se vienen formando. La apertura económica, los procesos de integración y la tecnología cada vez más desarrollada estimulan el desea de que, en razón de «la expansión de las actividades empresariales más allá de las fronteras nacionales, generando nuevos sistema de organización productiva que repercuten, de diferentes formas en la ordenación de las relaciones del trabajo. La internacionalización de la economía, y con ella, de las empresas, acaban por crear un único mercado de trabajo: el internacional»239. Desde el tratado de creación de las Comunidades Europeas se aseguran las libertades de prestación de servicios, circulación de personas y capitales, libertades fundamentales para lograr incluso la plena realización del mercado interior y fortalecer el mercado interno e internacional. Este reconocimiento normativo lo reitera el Tribunal de Justicia Europeo que asegura esta libertad fundamental, facilitando con ello el completo desarrollo del bloque europeo. La Unión Europea intenta estructurarse para posibilitar la garantía de las libertades de circulación de trabajadores, servicios y capitales, a fin de garantizar la dignidad humana y el Estado social de derecho. Por lo tanto, se incluyó en el Tratado de Lisboa la Carta de Derechos Fundamentales, que marca el carácter más humanitario que a lo largo de los años se ha intentado 239 MARTÍN, Amparo M. Molina. La movilidad geográfica internacional de trabajadores, Tesis Doctoral, Director: Dr. D. Francisco Javier Prados de Reyes, Universidad de Granada, 2009, disponible en: http://hera.ugr.es/tesisugr/1833930x.pdf, consultado en septiembre de 2015, pp. 29-30. 134 crear en el bloque inicialmente económico y en consideración a las ampliaciones experimentadas con la entrada de países cuyas realidades económicas y sociales son muy distintas de los países originarios. A la par del reconocimiento expreso de garantía en los respectivos tratados de aquellas libertades, la garantía de derechos y libertades fundamentales otorga a la Unión una característica menos económica, que evidencia una preocupación social que debe impregnar un sistema democrático. Es natural concluir que si determinados países deciden integran formalmente sus economías y eliminar las barreras aduaneras esto va a reflejarse en las libertades de circulación de capitales, personas y servicios. La transnacionalización interesa al capital y repercute en el ejercicio de la actividad empresarial, lo que podrá tener resultados negativos o positivos en el interés de los lugares afectados por el flujo económico. Como puede verse, este proceso de globalización, por sí solo, se refleja de modo contundente en la vida social y económica de los países afectados, desafiando cuestiones como el dumping económico y social. La libertad de las personas de movimiento y permanencia libre en cualquiera de los territorios de los Estados miembros, el movimiento de capitales, mercancías y de prestación de servicios constituyen un principio y una garantía que asegura el TFUE. Como es evidente, derivan, en primer lugar, de uno de los objetivos trazados por la Unión a sentar las bases de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos europeos, asegurar, mediante una acción común, el progreso económico y social de sus respectivos Estados, eliminando las barreras que dividen Europa. Una efectiva acción política para garantizar el progreso de los Estados miembros integrados240. Para garantizar estos objetivos, se aseguró la libertad de circulación de personas, servicios y capitales, prohibiéndose las restricciones de cualquier tipo (art. 45 TFUE) salvo las limitaciones y condiciones impuestas por el propio TFUE (art. 45.3 y 4). Se garantizó a los trabajadores la no discriminación, con lo que no se permite establecer diferencias en razón de nacionalidad, empleo, remuneración y condiciones de trabajo en general (art. 45.3 TFUE), de forma que las únicas restricciones posibles serán por razones de orden, seguridad y 240 Preámbulo del TFUE. 135 salud públicas. El derecho de establecimiento comprende la libertad de residir en un territorio miembro distinto de aquel de origen, por lo tanto, engloba el derecho de ejercer actividades asalariadas, empresariales, civiles o filantrópicas, la gestión de empresas y la creación de agencias, sucursales y filiales, personas jurídicas de derecho público o privado. Por tanto, los trabajadores autónomos y las personas jurídicas incluidas en el artículo 54 del TFUE, están protegidas por el principio de libertad de prestación de servicios cuyo fundamento es: (a) ejercer sus actividades en un Estado miembro distinto del suyo de forma continuada y permanente (art. 54 TFUE - libertad de establecimiento); (b) sin dejar su país de origen, pueden ofrecer y prestar servicios de forma temporal en otros Estados miembros (art. 56 – Libertad de prestación de servicios). Estos dos principios se fundan en la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad, lo que obliga a los Estados miembros a adoptar medidas que faciliten dicho acceso y a armonizarse con las normativas de la Unión. No obstante, esta libertad fundamental tendrá algunas limitaciones en lo que se refiere a actividades relacionadas con el ejercicio de la soberanía estatal (art. 51 del TFUE), por tanto, específicamente relacionadas al ejercicio del poder público como, por ejemplo, la producción de material de guerra (art. 346, apartado 1, letra b) del TFUE) y mantenimiento de un régimen específico para extranjeros por razones de orden público, seguridad y salud públicas (art. 52, apartado 1). En el ámbito de la libertad de prestación de servicios se extraen como derechos conexos el desplazamiento de la mano de obra y se da la mayor posibilidad de que se produzca el llamado dumping 241 social y económico. Por ello, esta materia presentó una problemática más profunda que desafió varias sentencias del Tribunal de Justicia Europeo, que demuestran el choque real entre principios que asegura el Tratado. La cuestión, que aún es tormentosa, tiene como telón de fondo la competencia entre empresas, lo que 241 El término inglés dump quiere decir «descargar» o «verter», se utiliza en el escenario del mercado internacional, para referirse a un determinado bien vendido en el mercado internacional a un precio inferior del fejado en el mercado interno, lo que causa daños pues es una práctica desleal. Los objetivos pueden ser variados, como comerciales, monetarios o políticos. El dumping lo pueden realizar los destacamentos de la producción para lograr abaratar la mano de obra. Muchas empresas descentralizan sus centros de producción para, gracias al abaratamiento de la mano de obra, reducir el coste total y reducir el precio final del producto. 136 puede generar fuertes cargas tanto para las empresas nacionales como para el Estado que recibe a las extranjeras. La mayor parte de las veces, implicará una reducción de derechos laborales o la aplicación de derechos distintos de los vigentes en el país de acogido, como sucede con el dumping social. Las empresas buscan la reducción de costes, aunque ello signifique reducir derechos sociales o aplicarlos de forma distinta en cada lugar en el que ejercen su actividad. Estas situaciones causan desigualdad entre trabajadores, reducción de derechos y debilitamiento del movimiento sindical, que tiene consecuencias no solo económicos, sino principalmente sociales, pues bien es verdad que la actividad económica en el mundo globalizado lo que busca es producir más a menor coste y con mayor facilidad de circulación del producto en el mercado interno e internacional. Hay que plantear el debate sobre las acciones que deben desarrollarse para reducir las desigualdades sociales y la desvalorización de derechos laborales, ambas situaciones acentuadas por la globalización económica. Este objetivo es objeto de estudios y declaraciones de la OIT, que busca, mediante la justicia social, una globalización equitativa242. En el informe, considerado por la propia organización como el documento más importante tras la Declaración de Filadelfia 243 , se reconoce que la globalización está caracterizada por la difusión de nuevas tecnologías, los flujos de ideas, el intercambio de bienes y servicios, el incremento de los flujos de capital y financieros, la internacionalización del mundo de los negocios y de sus procesos y del diálogo, así como de la circulación de personas, especialmente de trabajadoras y trabajadores, está modificando profundamente el mundo del trabajo. Unos países disfrutan de los altos índices de crecimiento económico y el aumento de puestos de trabajo, lo que no significa necesariamente que los trabajadores estén desempeñando sus funciones en condiciones dignas ni que 242 La OIT ha publicado varios trabajos y estudios sobre el tema de la globalización, como, por ejemplo, la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa, del 10 de junio de 2008; Por una globalización justa: crear oportunidades para todos, de 2004. 243 SOMAVIA Juan, Director General de la OIT, in Prefacio de la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa, p. 4, de 10.6.2008. 137 se respeten sus derechos mínimos; otros se encuentran con el desafío del aumento de la pobreza, los altos índices de desempleo y la vulnerabilidad económica. Así, debemos incentivar a un debate sobre el intento de armonizar las libertades económicas y de trabajo en razón de la movilidad de trabajadores y capital, principalmente cuando deriva de la libre prestación de servicios, que culminó en la intervención comunitaria mediante la Directiva 96/71/CE. No se puede olvidar que el gran comercio que se formó en el seno de la UE produjo un aumento considerable de la prestación de servicios en diferentes territorios con condiciones de trabajo absolutamente distintas y riesgo de competencia entre las empresas. «No podía, ya a la altura de 1989, ignorarse la importancia de los fenómenos de movilidad comunitaria de trabajadores provocada por sus empresarios en los distintos sectores de servicios (movilidad intraempresarial o dentro de un grupo de empresas, movilidad interempresarial a través de empresas de trabajo temporal, descentralizaciones productivas en contratas y subcontratadas, todas ellas de carácter o condición transnacional y presencia de tejidos industriales, propiamente transnacionales). Ni tampoco era posible ocultar que en la UE persistían —y persisten, pese a la europeización progresiva y creciente de os Derechos nacionales— notables diferencias entre los sistemas jurídicos y sindicales, las legislaciones sociales y las condiciones de trabajo de los países que la integran; e y, dentro de éstos según zona geográfica, sector productivo, empresa e incluso grupo y/o categoría profesional»244 Establece el TUE, en el Título I (Disposiciones comunes), artículo 6, que la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea a la que reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados- Además, dispone que la competencia de la UE no puede ampliarse, con fundamento en la Carta, en contra de lo que está definido en los Tratados. Respecto a la interpretación de la Carta, en ella se dispone que deberá interpretarse en la forma y dentro de los límites en ella establecidos y, pese a la adhesión al Convenio Europeo para 244 BAAMOND, María Emilia Casas, Los desplazamientos temporales de trabajadores en la Unión Europea y en el espacio economico europeo, SL Civitas Edicione, Madrid (España), 2001, pp. 20-21. 138 la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, prohíbe cualquier modificación en la competencia de la UE según lo definido en los Tratados. Por último, determina queforma parte del derecho de la Unión, como principios generales, los derechos fundamentales tal como los garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y tal como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. La Carta de Derechos Fundamentales de la UE asegura, en el artículo 1, la dignidad del ser humano como bien inviolable y prohíbe, en el artículo 5 la esclavitud y los trabajos forzosos. Estas referencias forman parte del Título I siguiendo la postura del legislador de la Unión de reconocer los derechos, las libertades y los principios enunciados. El Título II trata de las Libertades, lo que lleva a concluir que la dignidad del ser humano (art. 1), el derecho a la vida (art. 2), el derecho a la integridad del ser humano (art. 3), la prohibición de la tortura y los malos tratos o penas deshumanas o degradantes (art. 4) y la prohibición de la esclavitud y de los trabajos forzados (art. 5), constituyen el catálogo de derechos fundamentales, es decir, aquellos que son inherentes al ser humano y que deben observar los Estados a fin de garantizar su propia soberanía y democracia. De ellos parten todas las reglas y los demás principios de un país. A continuación, la Carta relaciona las libertades fundamentales de los ciudadanos europeos, entre ellas, la libertad profesional y de trabajar (art. 15) y la libertad de empresa (art 16). En resumen, la Carta de Derechos Fundamentales de la UE asegura en el Título II la libertad profesional, el derecho al trabajo y la libertad de empresa. Los derechos fundamentales pueden entenderse como derechos garantizados constitucionalmente por los Estados, sobre ellos descansa una cláusula de que no se pueden permitir restricciones, pues son derechos que garantizan el Estado social democrático y representa la positivación de los derechos humanos. El Estado liberal adopta la doctrina de la escuela natural de que todos los hombres son titulares de derechos fundamentales, a saber: la vida, la libertad, la seguridad, la felicidad, el derecho de que se respeten sus mandatos y, por último, el derecho de defender sus derechos. 139 El liberalismo es fruto de la limitación de poderes del propio Estado, cuya principal barrera es el Estado de derecho y la necesidad de que haya un Estado mínimo. Es decir, el Estado liberal se opone al Estado absoluto. La libertad debe asegurar la igualdad, impedir la tiranía del Estado y servir de apoyo a la garantía de los derechos fundamentales, sobre los que nunca puede prevalecer. No hay derechos o libertades absolutos en una democracia, pues eso sería incompatible con ella245. Las libertades deben garantizarse por los derechos fundamentales y en respeto a ellos 246 . Cuando se produce un aparente choque entre derechos fundamentales/derechos fundamentales, libertades/libertades fundamentales o derechos fundamentales/libertades fundamentales, el intérprete debe servirse de los principios para eliminar la aparente contradicción. En un sistema democrático de derecho no se puede anular un derecho fundamental frente a otro ni una libertad fundamental frente a otra ni un derecho fundamental frente a una libertad fundamental o viceversa. De esta manera, la libertad se opone al concepto de poder. La libertad puede entenderse como el «derecho de cada uno a no estar sometido más que a las leyes, a no poder ser ni arrestado, ni detenido, ni muerto, ni maltratado de manera alguna a causa de la voluntad arbitraria de uno o varios individuos» (libertad positiva). O, en razón de la «situación en la cual un sujeto tiene la posibilidad de obrar o de no obrar, sin ser obligada a ello o sin que se lo impidan otros sujetos (...) supone que no hay impedimentos para realizar alguna conducta por parte de una determinada persona (ausencia de obstáculos), así como la ausencia de constricciones, es decir, la no existencia de obligaciones de realizar determinada conducta» (libertad negativa). En resumen, la libertad positiva se relaciona con la esfera de la voluntad y es casi sinónimo de autonomía, mientras que la libertad negativa se refiere a las acciones, a la ausencia de obstáculos o constricciones al poder de obrar247. 245 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e direitos fundamentais. 5.ª ed. São Paulo: RCS, 2007. p. 232. 246 CARBONELL, Miguel. Libertad y derechos fundamentales, disponible http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1510/11.pdf, consultado en octubre de 2015. 247 CARBONELL, Miguel. Libertad y Derechos… 140 en: La solución va más allá de la dimensión de validez, de la ni siquiera se podrá cuestionar que supuestamente no estaría cubierto por ella. De este modo, como hemos referido, nos servimos de los principios para ayudar a la interpretación y garantizar la intención de las constituciones y tratados. Sostiene Paulo Bonavides que «os princípios são o oxigênio das Constituições na época do pos-positivismo. É graças aos princípios que os sistemas constitucionais granjeiam a unidade de sentido e auferem a valoração de sua ordem normativa»248. Se ha producido un importante avance en la teoría constitucional de los principios y su grado de vinculación a la interpretación de la norma jurídica (o ausencia suya, o su conflicto con otras normas) gracias a la constitucionalización e internacionalización de los derechos humanos. Es necesario crear mecanismos que puedan inhibir e impedir abusos por parte del Estado. Se necesitaba contener y valorar al ser humano como tal. Por ello las constituciones democráticas se asientan en dos grandes principios. El primer se traduce en el principio de negación del arbitrio, que se expresa a través de los principios (a) de racionalidad; (b) debido proceso legal; y (c) proporcionalidad, que se refieren al uso de la razón, la aplicación de la proporción entre las cosas y sus causas. Así, comprender cómo son las cosas y establecer al respecto el consenso interpretativo es esencial para la seguridad jurídica249. La tutela otorgada a la persona en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 tiene como valores básicos la seguridad, la libertad y la vida 250 . El poder gubernamental es limitado y debe servir a la 248 BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, 18.ª ed., Malheiros Editores, São Paulo (Brasil), 2006, p. 288. 249 BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional. ....... pp. 125-130. 250 «A Declaração Universal dos Direitos do Homem representa a manifestação da única prova através da qual um sistema de valores pode ser considerado humanamente fundado e, portanto, reconhecido: e essa prova é o consenso geral acerca da sua validade (…) Não sei se se tem consciência de até que ponto a Declaração Universal representa um fato novo na história, na medida em que, pela primeira vez, um sistema de princípios fundamentais da conduta humana foi livre e expressamente aceito, através de seus respectivos governos, pela maioria dos homens que vive na Terra. Com essa declaração, um sistema de valores é - pela primeira vez na história - universal, não em princípio, mas de fato, na medida em que o consenso sobre sua validade e sua capacidade para reger os destinos da comunidade futura de todos os homens foi explicitamente declarado. (Os valores de que foram portadoras as religiões e as Igrejas, até mesmo a mais universal das religiões, a cristã, envolveram de fato, isto é, historicamente, 141 preservación y la garantía de estos valores, necesarios para la consecución de la dignidad humana. Las libertades fundamentales son anteriores a la existencia de los gobiernos y son condición para la positividad. Se crea el gobierno y se facilita la existencia del Estado para asegurar los derechos fundamentales. Sérgio Sérvulo da Cunha 251 sostiene que los principios deben clasificarse, dentro del orden constitucional según sean inherentes (a)al sistema constitucional, es decir, aquellos que pueden referirse en la Constitución o implicarse en ella. Desde el punto de vista de la naturaleza los divide en (i) fundadores, que son aquellos que servirán para evitar el choque entre los sistemas y sobre os que se apoya la soberanía popular; (ii) estructuradores, inherentes al núcleo del sistema constitucional, están relacionados con las cláusulas de intangibilidad constitucional expresas; y (iii) estructurales, relativos a factores externos a Constitución, no expresos en ellas, pero que forman parte del sistema constitucional, como sucede con los principios sociales y el pluralismo; (b)principios de interpretación constitucional, que vinculan la interpretación a la voluntad expresada por el legislador constitucional; y (c)principios de proyecciónconstitucional que «vai além da eficácia: inclui-se no processo de efetivação da Constituição e tem início a partir do princípio da constitucionalidade. A chamada “força normativa da Constituição” decorre primeiramente das suas funções (...) Dizer que o sistema da Constituição é o corpo lógico, formado pelos elementos e pela estrutura do texto e operante segundo suas funções, significa que à existência da Constituição não basta a existência do seu texto: não se satisfazem em permanecer dentro dele, a estrutura Constitucional projeta-se para fora de si mesmo, empenhando-se na edificação do governo e da sociedade»252. até hoje, apenas uma parte da humanidade.) Somente depois da Declaração Universal é que podemos ter a certeza histórica de que a humanidade - toda a humanidade - partilha alguns valores comuns; e podemos, finalmente, crer na universalidade dos valores, no único sentido em que tal crença é historicamente legítima, ou seja, no sentido em que universal significa não algo dado objetivamente, mas algo subjetivamente acolhido pelo universo dos homens» (BOBBIO, Norberto, A Era dos Direitos, pp. 12-13). 251 SERVULO, Sergio, Princípios Constitucionais, Ed. Saraiva, São Paulo (Brasil), 2006, pp. 230 y ss. SERVULO, Sergio, Princípios Constitucionais...., pp. 233-234 252 142 No se avanzó en la propuesta inicial de imprimir una Constitución en el ámbito de la UE, sino que se reconoció la naturaleza jurídica de tratado al Tratado de Lisboa que, como ya hemos referido, buscó dar un carácter más social a la UE, empezando por sustituir el término «comunidad» por el de «unión» y atribuyendo carácter jurídico vinculante a la Carta de Derechos Fundamentales y de principios generales de derechos al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. La estructura que garantiza la formación de la UE surge de la voluntad de los Estados que la integran. Es una formación política, social y jurídica, que no podría mantenerse al margen de los movimientos de personas y bienes que circulan por ella. Los objetivos de la Unión no son solo económicos, sino también sociales, y los tratados que la informan deben mantener las mismas líneas de interpretación de ls cartas constitucionales, sin perjuicio de las orientaciones que introducen aquellas reglas, así como respetando la soberanía de cada país que integra el bloque y sus disposiciones constitucionales internas. Asíla Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres253. Además, tiene el objetivo de promover la paz, sus valores y el bienestar de sus pueblos, ofreciendo a sus ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores, en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas en materia de control de las fronteras exteriores, asilo, inmigración, el crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social, y en un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente, así como la 253 Art. 2 del TUE. 143 cohesión económica, social y territorial y la solidaridad entre los Estados miembros254. En este diapasón, es oportuno señalar que la fuerza vinculante de los principios y libertades establecidas en los tratados es la misma que la de las normas constitucionales internas, en razón de la voluntad de los Estados que forman e integran la Unión de ceder, parte de su soberanía, la posibilidad de sujetarse a las normas establecidas en los distintos instrumentos jurídicos que los van a vincular. Esta es la forma cómo deben interpretarse los tratados y, en caso de colisión entre libertades fundamentales/libertades fundamentales, derechos fundamentales/derechos fundamentales o derechos fundamentales/libertades fundamentales, el intérprete deberá atender al régimen de competencias establecido en el tratado y a los límites en él establecidos. No se puede olvidar que la protección de los derechos fundamentales es una de las atribuciones principales de los Estados miembros, según las tradiciones constitucionales comunes, como ya está asentado en los respectivos derechos nacionales255. Por tanto, lo que se podría concluir es que el reconocimiento de los principios, derechos y libertades expresados por la Unión están garantizados y deben interpretarse de acuerdo con la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. En el libro II de la Carta se asegura la libertad profesional y el derecho al trabajo (art. 15) y se garantiza al trabajador, nacional o de terceros países, la igualdad de condiciones frente a los nacionales del lugar donde realiza su trabajo, es decir, del país de acogida. A continuación, se garantiza la 254 Art. 3 del TUE. 255 «(...) as liberdades comunitárias de circulação dizem respeito a situações jurídicas que transcendem as fronteiras de um Estado – hoc sensu, a situações internacionais ou plurilocalizadas. Sucede que o Direito Comunitário não regula todos os aspectos destas situações, entre outras razões porque não suprime a pluralidade e a diversidade dos sistemas jurídicos nacionais, antes tem carácter subsidiário relativamente a estes» (VICENTE, Dário Moura. Liberdades Comunitarias e Direitos Internacional Privado, Portugal, CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL (Octubre 2009), Vol. 1, N.º 2, pp. 180181). 144 libertad de empresa deacuerdo con el derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales (art. 16). Aunque el Convenio no haga referencia expresa a la garantía de la libertad de trabajo y empresa, se orienta a la garantía de la dignidad humana. Además, cuando se publicó el Convenio (4 de noviembre de 1950), la Declaración de Filadelfia (28 de junio de 1919) ya había establecido la Organización Internacional del Trabajo con la función de fomentar programas que permitieran la inserción del trabajador en la sociedad, a fin de que pudieran tener una vida digna con salarios que sirvieran de garantía a sus necesidades vitales, entre los que se incluía el derecho al descanso, la cultura y el ocio, creando medios de igualdad de oportunidades y desarrollo profesional adecuados. Con la creación de la ONU, la OIT se integra en ella, de modo que se le aplican todas las normas de protección de la Convención de Derechos Humanos. Como consecuencia, se entiende que al ser el derecho al trabajo un derecho fundamental, al igual que la libertad de buscar empleo, trabajar y establecerse en un determinado Estado miembro se considera una libertad fundamental, los Estados están obligados a garantizar a sus ciudadanos políticas públicas que les den acceso al trabajo en igualdad de condiciones y que le corresponde al trabajador la libertad de elegir, dentro de sus habilidades, conocimiento y formación, el trabajo que mejor se adecúe a su condición. Tanto los derechos fundamentales, como las libertades fundamentales, forman parte del derecho de la Unión y, si se considera que el artículo 6 del TUE les imprime la naturaleza de principios generales del derecho,deben servir de referencia y fundamento a la interpretación y aplicación del sistema jurídico de la Unión, es decir, a los distintos países que la integran. Sin embargo, hay que tener en consideración que la cuestión de la interpretación de los derechos fundamentales a la luz del Tratado de Lisboa no es un tema pacífico. Es oportuno recordar que el Consejo de Europa fue creado en 1949 con el fin de favorecer el progreso social y económico en Europa. Lo integra, además de otros países, los Estados miembros de la UE. En su seno se estableció el Convenio Europeo para la Protección de los 145 Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y el Tribunal de Justicia entendió que en virtud de las competencias de la Comunidad Europea, esta no podía adherirse al Convenio, aunque los Estados miembros ya lo hubiera ratificado. Así, en el año 2000, se publicó la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, que modifica las competencias en el Tratado de Lisboa e incluye la Carta y el CEDH «el Tribunal de Justicia observa en primer lugar que, como consecuencia de la adhesión, el CEDH, al igual que cualquier otro acuerdo internacional celebrado por la Unión, obligaría a las instituciones de la Unión y a los Estados miembros y, por lo tanto, formaría parte integrante del Derecho de la Unión. En tal supuesto, la Unión, como cualquier otra Parte Contratante, estaría sujeta a un control externo que tendría por objeto el respeto de los derechos y libertades reconocidos en el CEDH. Por lo tanto, la Unión y sus instituciones, incluido el Tribunal de Justicia, estarían sujetas a los mecanismos de control previstos por dicho Convenio, y en particular a las decisiones y sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)»256. Dadas las competencias definidas en el Tratado de Lisboa, en el Dictamen de diciembre de 2014 del TJUE se mancó la necesidad de coordinar el derecho del CEDH y de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. El Dictamen recuerda que «al imponer que se considere que la Unión y los Estados miembros son Partes contratantes, no sólo en sus relaciones con las Partes que no son miembros de la Unión, sino también en sus relaciones recíprocas, el CEDH exigiría que cada Estado miembro verificase el respeto de los derechos fundamentales por parte de los demás Estados miembros, pese a que el Derecho de la Unión impone la confianza mutua entre esos Estados miembros. En esas circunstancias, la adhesión puede poner en peligro el equilibrio en que se basa la Unión y la autonomía del Derecho de la Unión. Ahora bien, en el acuerdo proyectado no se ha previsto nada para prevenir este resultado»257. Por ello, el TJUE se ha pronunciado en contra del proyecto que 256 Dictamen TJUE, diciembre de 2014, disponible http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2014-12/cp140180es.pdf, consultado octubre de 2015. 257 Dictame, TJUE, diciembre de 2014…… 146 en: en establece el procedimiento de su intervención previa, pues la propuesta permitiría que el TEDH se pronunciara sobre cuestiones exclusivas del TJUE, así como abriría la posibilidad de que aquel tribunal se pronunciara sobre la jurisprudencia del TJUE, lo que vulnera las normas del Tratado al autorizar a un órgano ajeno a la UE examinar cuestiones relativas al derecho de la Unión. Sin embargo, el rechazo del proyecto no parece que excluya la consideración que el TJUE debe dar al CEDH a la hora de interpretar las cuestiones relacionadas con los derechos y las libertades fundamentales, puesto que, estas normas forman parte del derecho de la Unión como principios generales del derecho, por lo que no sería razonable que las decisiones se alejaran de ellos. La coordinación entre la aplicación de las Cartas por parte de los tribunales es una materia distinta que no puede interferir en la aplicación, por el TJUE en la adopción del CEDH y en la aplicación del derecho según la interpretación que el TEDH hace sobre la interpretación de las normas del CEDH, por las misma razones adoptadas por el TJUE en cuanto a la cuestión de su competencia y los límites del Tratado que se aplica a la formación de la UE. Hechas estas consideraciones, emprenderemos el análisis de las libertades que se aseguran a los trabajadores, capitales y a los prestadores de servicios y cómo se intentan armonizar en el ámbito social y económico. 4.2. Libertad, principio y derecho: de trabajo y de empresa en la UE Adam Smith en La riqueza de las naciones258 intentó construir una teoría que pudiera armonizar los principios de libertad de capitales y trabajadores. El trabajador para este autor no era impotente ni debía ser 258 SMITH, Adam. La riqueza de las naciones. Alianza Editorial, Madrid (España), 3ª edición 2011; segunda reimpresión, 2014, capítulo 1. 147 excluido del sistema de producción. Por el contrario, toda la obra de Smith se basa en la división del trabajo, distinguiendo entre la prestación de servicios y el trabajo de producción. Pone como ejemplo el trabajo doméstico en el que la prestación de servicios, en general, deja de existir en el momento en que se produce, es decir, las la prestación parece, deja de existir en el mismo instante en que se produce. Esto no sucede con la producción directa: «Este trabajo se fija y se realiza en sí mismo en algún objeto particular o mercancía vendible que perdura durante algún tiempo posterior al trabajo que lo ha producido. Es como si una cierta cantidad de trabajo estuviera contenida y almacenada en lo producido. Dejando a un lado la distinción entre trabajo improductivo y productivo, es evidente que la idea que Adam Smith expone, aquí respecto del productivo es la objetivación del trabajo humano y sus frutos. Una transmutación admirable, hace que algo instantáneo y perecedero, en un determinado tipo de trabajo, se fije y perdure en las cosas, para permanecer en ellas separado de su origen, de la actividad y de la persona que lo produjo la idea se magnífica en Hegel y se precisa en el sentido de referirla no a frutos cualesquiera del trabajo humano, sino a aquellos que el hombre convierte en instrumentos para producción o uso futuro (...) El hombre muere y los frutos de su trabajo que le mantienen han sido por él consumidos; no así los instrumentos en los que el trabajo encuentra su permanencia» 259 son los instrumentos «lo que permanece del trabajador y del objeto trabajado, aquello en lo que los seres contingentes se perpetuán»260. En esto su obra difiere profundamente de Marx para quien el trabajador está sujeto a la máquina y esta no es solo un instrumento de su trabajo. «Los instrumentos e los frutos del trabajo tienen una “configuración independiente y ajena” o alienada (entfremdete Gestalt) opuesta y enemiga del trabajador; o “el trabajador produce riqueza... bajo la forma de capital, un poder ajeno (fremde Macht) que le domina y le explota” porque el propio trabajador, al entrar en el proceso de producción, “ha enajenado su propio trabajo”; bien el trabajador ve “destruido los residuos de belleza de su trabajo, reducido éste a 259 ALONSO OLEA, Manuel, División del trabajo y alienación en «La riqueza de las naciones». Separata de Hacienda Pública Española núm. 54, pp. 89-90. 260 ALONSO OLEA, Manuel, División del trabajo..., p. 90. 148 esfuerzo odioso y aquél extrañado (entfremdet) de las potencias espirituales del proceso de trabajo»261. Tanto Marx como Smith trataron en sus teorías la división del trabajo y su fuerza, analizan el capital y el trabajo desde diferentes perspectivas y, como es obvio, apoyados en los estudios empíricos de las sociedades de la época, que, en realidad, en un análisis económico no se alejan demasiado de lo que sucede en el siglo XXI. Así, en el Manifiesto Comunista, Marx y Engels ya hacían referencia al crecimiento de los mercados mundiales, pues «el descubrimiento de América y la circunnavegación de África ofrecieron a la burguesía en ascenso un nuevo campo de actividad. Los mercados de la India y de China, la colonización de América, el intercambio con las colonias, la multiplicación de los medios de cambio y de las mercancías en general imprimieron al comercio, a la navegación y a la industria un impulso hasta entonces desconocido y aceleraran, con ello, el desarrollo del elemento revolucionario de la sociedad feudal en descomposición»262. De esta forma, la demanda siempre aumenta y con ella los beneficios y, de forma proporcional, la fuerza de trabajo, no necesariamente con intereses comunes. Lo que queremos señalar y dejar para la reflexión es que, aunque dichos estudios se remota a los siglos XVIII-XIX son bastante actuales cuando se analizan las búsquedas realizadas por la OIT el siglo XXI y el debate que se plantea es casi idéntico, con el ingrediente extra de la revolución tecnológica. Resulta de la constante tensión entre el capital y el trabajo. En varios segmentos de la producción y en diversas partes del mundo, se puede ver que el trabajador está en la posición vista por Marx, es explotado y ve destruidos los residuos de belleza de su trabajo. En otras palabras, lo que buscaba era el reconocimiento y la valorización del trabajo, es decir, la mano de obra no podría servir al capital de forma desechable, porque la producción de la riqueza depende de la prestación de servicios y el hecho de que el trabajador esté en una situación física o jurídicamente desfavorable, no puede permitir que quien ostenta un poder 261 ALONSO OLEA, Manuel, División del trabajo... p. 92. 262 MARX, Karl y ENGELS, Friedrich. Obras Escogidas, Editorial Comares, SL, Granada (España), 2012, p. 33-34. 149 mayor, sea económico o político, pueda sentirse autorizado a explotarlo. Esta situación se ve claramente en las distintas denuncias del trabajo esclavo, explotación de la mano de obra infantil, intentos de inhibir la libertad sindical que acaban desencadenando situaciones no deseadas como, por ejemplo, el accidente que se produjo en la empresa de Bangladesh263. Con independencia de que los tratados de formación de la Unión Europea hayan incluido la prestación de servicios y la movilidad de trabajadores en el capítulo de las libertades que deben asegurarse, lo cierto es que el nacimiento de estas libertades está unido al aumento del flujo del capital, es decir, al aumento de la producción por el aumento de la oferta y demanda de los productos y servicios. En 1847, Marx ya observó que el capital estaba formado por «medios de vida, instrumentos de trabajo y materias primas y (...) igualmente de valores de cambio. Todos los productos que lo integran son mercancías», donde se incluía la fuerza de trabajo del trabajador que la vende a los propietarios mediante la producción (a quien Marx denomina burgués) y que constituyen las relaciones de producción, que se denominarán relaciones sociales y que se diferenciaban por su desarrollo histórico264. Como observa Smith, en 1776, cuando trata De los beneficios del capital, cada vez que el capital aumenta hay un aumento de los salarios y una reducción de beneficios. «La demanda del trabajo se amplía con el capital, cualesquiera sean sus beneficios; y después que éstos descienden, el capital no sólo puede seguir expandiéndose sino que lo puede hacer más aceleradamente que antes»265. A pesar del lapso temporal entre los estudios de Marx, Engels y Smith y de los ajustes de formación de los bloques económicos europeo y sudamericano, así como de otros pactos de la misma naturaleza negociados entre los más diversos países del mundo, en la llamada sociedad del neoliberalismo o posneoliberalismo, se advierte que seguimos teniendo unos problemas muy similares. El crecimiento del capital, las relaciones sociales, la inserción del trabajador en el mercado de trabajo está absolutamente ampliado, 263 Véase Capítulo 1. 264 MARX, Karl y ENGELS, Friedrich, Obras escogidas…... p. 78-79. 265 SMITH, Adam La Riquieza de las Naciones... pp. 138-144. 150 el precio de la fuerza de trabajo oscila según el aumento o reducción de la productividad, como se puede ver, por ejemplo, en el mercado chino. En 1978, el gobierno chino puso en marcha un plan de reformas que generó un índice de crecimiento del 8,3% anual266, adoptó una política absolutamente dependiente de las exportaciones, principalmente a Estados Unidos. Es evidente que pues es necesario atraer a los trabajadores a los sectores de fabricación. Así, se produce un aumento en la creación de empleo, gracias a las fábricas. Si bien, es importante considerar que China no tiene una política adecuada de protección de la relación laboral ni los trabajadores tienen unos derechos mínimos garantizados como, por ejemplo, los países del bloque europeo. En los años noventa, cuando América Latina y África sufrían las consecuencias de la crisis de empleabilidad, se producía un aumento de los puestos de trabajado informales y el deterioro de los derechos laborales, China experimentaba un crecimiento masivo de la oferta de trabajo, junto con la necesidad de luchar por unas mejores condiciones de trabajo. En la provincia de Guandong «onde são produzidas aproximadamente um terço das exportações chinesas, estas condições estão longe de ser satisfatórias. Por exemplo, o salário de base nas cadeias de montagem no delta do Rio das Pérolas, a cintura industrial da província, foi praticamente congelado em cerca de 80 dólares por mês durante os últimos dez anos, segundo uma pesquisa recente do Ministério do Trabalho e da Segurança Social. Devido à inflação durante aproximadamente o mesmo período, o salário médio em termos reais diminuiu de quase 30%. O motivo: a ascensão da China como uma potência industrial tem contribuído para um excedente de capacidade de produção global para todos os tipos de mercadorias, desde às sapatilhas de ténis aos leitores de DVD ou às cadeiras de plástico para os campos de desporto. Com a subida dos preços das matérias-primas e com as margens e lucro em declínio, os operários fabris são 266 GHOSE, Ajit K., «Employment in China», Employment Analysis Unit, Employment Strategy Department, Employment Strategy Papers, 2005/14, ILO, 1, disponible en: http://www.ilo.org, consultado en octubre de 2015. 151 os perdedores no final de uma longa cadeia de oferta e procura (...) Os trabalhadores migrantes, que representam uma parte cada vez maior de mãode-obra industrial no país estão cada vez mais a reagir a estas condições, desencadeando acções no emprego (incluindo greves) ou saindo e regressando às suas aldeias de origem. Preocupadas, as empresas foram obrigadas a aumentar os salários, mas de acordo com uma estimativa "mesmo depois de os terem duplicado entre 2002-2005, os salários médios de produção na China eram de apenas 60 cêntimos do dólar por hora, em comparação com 2,46 dólares por hora no México (..) O governo central começou a emitir decretos que impõem aos governos locais aumentar o salário mínimo local em linha com a inflação. Mas, de acordo com Anita Chan, "na realidade, os salários dos trabalhadores migrantes na indústria são frequentemente muito inferiores aos padrões oficiais. Por um lado, o salário mínimo fixado ao mês, não revela as longas horas de trabalho dos imigrantes ilegais para atingir esse mínimo. Segundo um estudo que realizei na indústria do calçado na China, a média é de cerca de 11 horas de trabalho por dia, muitas vezes sem dias de descanso, ou seja, cerca de 80 horas de trabalho semanal»267. Como puede verse, el simple hecho de que aumente la producción y el capital no harán que los principios de libertad de prestación de servicios, de capitales y de movilidad de los trabajadores sean armónicos. Por el contrario, la competitividad, incluida de la mano de obra influirá de forma definitiva en las condiciones laborales, bien en Asia, África, Oceanía, América o Europa. Los trabajadores del este europeo pueden sujetarse a las situaciones de informalidad y a precios salariales que los alemanes o españoles no se sujetarían, con lo que se degradarían las relaciones de trabajo y una mayor explotación de la mano de obra, lo que repercute de modo incisivo en las relaciones sociales y económicas de cada país. Lo que sucede es que una de las grandes ventajas de la creación del bloque europeo es la formación de una estructura política, económica y 267 MOTA, Julio; LOPES, Luis y Antunes, Margarida. O Capitalismo da China: As Classes Sociais, as Migraços er a Repartiçao do Rendimento, disponible en: http://www4.fe.uc.pt/ciclo_int/doc_09_10/07_subindo_o_rio.pdf, concultado el 2 de marzo de 2015. 152 jurídica que permite tener conocimiento formal de situaciones en las dichos principios se confrontan sin que sean relegados a la marginalidad. Es decir, pese a las muchas críticas que se pueden oír sobre la formación de la Unión Europea, debe reconocerse que, gracias a esta organización, se hace posible conocer y decidir sobre la aproximación de las libertades de movimiento de trabajadores, bien fruto de las migraciones, los desplazamientos o en las fronteras; y de capitales y prestación de servicios, planteándose un debate absolutamente saludable para poder llegar a la armonización de las libertades. De este modo, se busca una aproximación entre el capital y el trabajo, una armonización de intereses, sin que se pueda seguir diciendo que «la moderna sociedad burguesa, que ha salido de las ruinas de la sociedad feudal» y que «no ha abolido las contradicciones de clase»268. A pesar de la confrontación entre el capital y el trabajo, el TFUE asegura la libertad de trabajadores, capitales y servicios con el mismo grado de importancia, que deben armonizarse, para lo que impone a los Estados miembros la eliminación de cualquier forma de discriminación o formalidades administrativas que excedan de los límites del Tratado o que puedan dificultar esta movilidad. El objetivo es cumplir el principio de igualdad, eliminar la competencia desleal entre las empresas y mejorar las condiciones de vida de los ciudadanos de la UE269. A ello se suma la posición que asume OIT en la Declaración sobre justicia social para una globalización equitativa, donde apoya firmemente una globalización justa y resolvemos que los objetivos del empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos, en particular las mujeres y los jóvenes, serán una meta fundamental de nuestras políticas nacionales e internacionales y nuestras estrategias nacionales de desarrollo 270 . Aquí se puede inferir que la OIT reconoce la importancia del capital, vertiente más acentuada de la globalización que consiste en los aspectos económicos y financieros y el poder de las grandes multinacionales, uno de los fenómenos 268 MARX, Karl y ENGELS, Friedrich, Obras Escogidas…, p. 33. 269 Art. 45 y siguientes del TFUE. 270 Disponible en: www.ilo.org, consultado en octubre de 2015. 153 más fuertes, responsable de las desigualdades sociales y la explotación de la mano de obra. Hagamos un paréntesis en una sucinta síntesis. Ya nos hemos referido a que el TUE y el TFUE recogen principios, libertades y derechos relacionados con la libre circulación de trabajadores, servicios y 271 establecimiento, capitales y mercancías . Las libertades constituyen uno de los fundamentos de la UE272. En el artículo 6, el TUE reconoce los derechos, principios y libertades enunciados en la Carta de Derechos Fundamentales. En el Título II dedicado a las libertades, la Carta en artículo 15 asegura la libertad de trabajar y profesional; y en el no artículo 16 la libertad de empresa. En el artículo 45 recoge el derecho a la libre circulación y de permanencia, dentro del Título V, que regula la ciudadanía. La inserción de estos derechos en los Tratados, les da fuerza jurídica. Las libertades fueron tuteladas como derechos oponibles al Estado. Como señala Bobbio, «sabemos hoje que também os direitos ditos humanos são o produto não da natureza, mas da civilização humana; enquanto direitos históricos, eles são mutáveis, ou seja, suscetíveis de transformação e de ampliação. Basta examinar os escritos dos primeiros jusnaturalistas para ver quanto se ampliou a lista dos direitos: Hobbes conhecia apenas um deles, o direito à vida. Como todos sabem, o desenvolvimento dos direitos do homem passou por três fases: num primeiro momento, afirmaram-se os direitos de liberdade, isto é, todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivíduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relação ao Estado; num segundo momento, foram propugnados os direitos políticos, os quais concebendo a liberdade não apenas negativamente, como não-impedimento, mas positivamente como autonomia tiveram como consequência a participação cada vez mais ampla, generalizada e freqüente dos membros de uma comunidade no poder político (ou liberdade no Estado); finalmente, foram proclamados os direitos sociais, que expressam o amadurecimento de novas exigências - podemos mesmo dizer, de novos 271 Arts. 45 y siguientes del TFUE. 272 Art. 2 del TUE. 154 valores -, como os do bem-estar e da igualdade não apenas formal, e que poderíamos chamar de liberdade através ou por meio do Estado»273. Es decir, la libertad natural, que se reconoce a todo ser humano, incluida en los respectivos Tratados, encontrará sus límites en el propio derecho274, también tutelado. Como la inclusión de la Carta en los Tratados, le da fuerza jurídica vinculante, esto quiere decir que la libertad de trabajar y de circular libremente, así como la libertad empresarial, dentro de la que se comprende la libertad de prestación de servicios, goza de la tutela de derechos fundamentales, esto es, «de acuerdo con la interpretación liberal clásica, los derechos fundamentales “están destinados, ante todo, a asegurar la esfera de la libertad del individuo frente a intervenciones del poder público; son derechos de defensa del ciudadano frente a Estado" . Los derechos de defensa del ciudadano frente al Estado son derechos a acciones negativas (omisiones) del Estado. Pertenecen al status negativo en sentido amplio. Su contrapartida son los derechos a acciones positivas del Estado, que deben ser incluidas en el status positivo en sentido estricto. Si se presupone un concepto amplio de prestación, todos los derechos a acciones positivas del Estado pueden ser calificados como derechos a prestaciones del Estado en un sentido amplio; dicho brevemente: como derechos a prestaciones en sentido amplio»275. Por último, los principios, cuyo contenido es más amplio y abstracto, constituyen, junto con las reglas establecidas, «uno de los pilares 273 a BOBBIO, Norberto, A Era dos Direitos, Campus/Elsevier, Sao Paulo, 7 tirada, 2004, p. 15, disponible en: http://disciplinas.stoa.usp.br/pluginfile.php/297730/mod_resource/content/0/norberto-bobbio-aera-dos-direitos.pdf, consultado en octubre de 2015. 274 «las cosas son totalmente diferentes en el caso de la competencia. Las caompetencias agregan, como lo formula Jellinek, "a la capacidad de acción del individuo algo [...] que no posee por naturaleza». «El individuo puede mantener la relación sexual que quiera pero, ella se convierte en matrimonio sólo bajo las condiciones establecidas por el derecho objetivo; puede tomar las decisiones que quiera para después de su muerte pero, ellas se elevan a la categoría de testamento sólo sobre la base de disposiciones jurídicas. Aquí tiene sus límites la libertad natural. Pues todas las disposiciones que se refieren a la validez de las acciones y negocios jurídicos estatuyen un poder hacer (können) jurídico expresamente conferido por el ordenamiento jurídico. Este poder se encuentra en abierta oposición con lomeramente permitido» (ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales,Centro de Estudios Constitucionales, Madrid (España), 1993, p. 230). 275 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos…, p. 362. 155 fundamentales del edificio de la teoría de los derechos fundamentales» 276 . Sumados a las garantías de las libertades, sirven para informar todo el sistema jurídico de la UE, hecho que, además, ya está incluido en el respectivo ordenamiento cuando dispuso que también formarían parte del sistema jurídico establecido para la UE y los respectivos Estados miembros, incluso para la interpretación de las normas que la regulan y que les reconoce la competencia para regular determinadas materias. Estas disposiciones serán muy útiles para analizar los posibles conflictos de normas y principios jurídicos en el derecho de la Unión o de este con el de los Estados miembros que, como no hay duda, cedieron una parte de su soberanía al funcionamiento estructurado de la Unión. Normas de derechos fundamentales y principios no se anulan, sino que requieren una interpretación coherente, aplicándose el principio de ponderación y el respeto a las competencias establecidas en los Tratados. Hechas estas consideraciones sobre la disposición de los derechos, principios y libertades, observamos que el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, condensó en un Título común (Título IV) la libertad de circulación de personas, servicios y capitales y mercancías. El Capítulo I trata de los trabajadores, el Capítulo II, del derecho de establecimiento y, por último, el Capítulo III, de los servicios. El Título IV termina con un Capítulo destinado al capital y los pagos, a fin de vetar cualquier restricción con relación a los movimientos de pagos y capitales entre países de la Unión o terceros países. El derecho del trabajador a circular libremente (art. 45 y 48 TFUE), implica la prohibición de la discriminación, esto es, deberá recibir el mismo trato que un nacional con relación al empleo, retribución y demás condiciones laborales. Además, se le asegura el derecho a: a) responder a ofertas efectivas de trabajo; b) moverse libremente por el territorio de los Estados miembros; c) residir en los respectivos Estados para poder ejercer la profesión en igualdad de condiciones que los trabajadores nacionales; d) permanecer en el respectivo territorio incluso después de haber ejecutado el trabajo. Por otra parte, la libertad de prestación de servicios se rige por las disposiciones 276 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos…, p. 82. 156 relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas, comprendiendo, en particular (art. 57): a) actividades de carácter industrial; b) actividades de carácter mercantil; c) actividades artesanales; d) actividades ejercidas por profesionales liberales. Por razones de respeto a la soberanía estatal se tuvo la precaución de exceptuar de la libertad de circulación a los funcionarios. Hechas estas ponderaciones, debemos intentar armonizar las libertades de trabajo y capitales. La primera cuestión que se debe analizar es si los intereses de la clase trabajadora y de los empleadores coinciden o no. El trabajador asalariado depende de lo que el capital le pueda ofrecer y cuanto menor sea el grado de perfeccionamiento y especialización del trabajador y más desigual sea el Estado más sujeto estará a un eventual abuso y opresión por parte del poder económico. El interés del capital globalizado es intensificar las relaciones transnacionales, competiendo los capitalistas globales entre sí «por recursos, mercados e trabalho em todos os Paises (...) Deste modo, à centralizadade das vantagens comparativas subsitui-se a centralidade das vantagens asbolutas que paura o actual quadro de concorrência oligopolista, isto é, entre um conjunto restrito de grandes empresas de capital transnacional que, pelo jogo de investimentos cruzados e da reengenharia institucional (fusões e takeovers transnacionais e transectorias, formação de grupos de sociedades ou constituiçao de joint ventures) acabam por estar confrontadas em múltiplos sectores do mercado mundial»277. Lo que importa es producir más, para un mercado cada vez más ávido de consumo, a un coste de producción pequeño que pueda dar margen a un mayor beneficio. El capital se moverá a lugares en los que pueda tener una mayor rentabilidad y, para que esto ocurra, es necesario que se establezcan ciertas estructuras físicas en el espacio físico y material, que van desde la infraestructura material, como, por ejemplo, vías férreas, puertos, redes eléctricas, etc., hasta otras formas de estructuras que pueden moverse en la tierra, como, por ejemplo, transportes y maquinaria278. 277 PUREZA, José Manuel, Para um Internacionalismo Pós-Vestefaliano,en A Globalizaçao e as Ciências Sociais, Cortez Editora, São Paulo (Brasil), 2005. Coordinación: Boaventura de Sousa Santos, p. 239. 278 Giovanni Arrighi se refiere a la teoría de Harvey de «solución espacio-temporal expansiva de carácter infraestructural» o para mayor brevedad, «solución espacial infraestructural», aplicada a la tendencia a la crisis inserta en la producción de espacio ha sido un ingrediente tan esencial de la reproducion 157 Por ello, el capital busca lugares en los que pueda abrir más espacio donde acumularse y encontrar una mayor apertura, tanto física como social que le permita acumularse. El trabajador busca empleos en las que pueda encontrar la satisfacción física y personal, donde sea respetado como ser humano, donde tenga las mismas oportunidades que quienes tienen su misma cualificación, sin ser discriminados y donde sean retribuidos de forma adecuada como contraprestación a sus servicios, por la fuerza del trabajo que realizan para concretar la producción. Por tanto, como puede verse, no se puede afirmar que los intereses de ambos coincidan, tampoco que se oponen frontalmente. En definitiva, tanto el trabajador como el empleador buscan su realización profesional, cada uno dentro del espacio de sus intereses personales. Se impuso al Parlamento el deber de regular, por medio de directivas y reglamentos, medidas que garanticen la libertad de circulación de trabajadores y que les aseguren las mismas oportunidades de oferta y demanda, eliminando las restricciones y las condiciones burocráticas en los distintos Estados miembros al ejercicio de la libertad de movimiento de los trabajadores de la Unión y buscando el equilibrio de las condiciones de trabajo para que no se ponga en peligro la vida o el empleo en las distintas zonas industriales. De esta forma, los Estados miembros deben facilitar el acceso al trabajo de los trabajadores jóvenes, para lo que se deben establecer las medidas necesarias en el ámbito de la seguridad social para que los trabajadores por cuenta propia o ajena que se desplazan por distintas regiones en la Unión, puedan acumular los beneficios y mantener las prestaciones sociales. El Capítulo 2 (art. 50 a 55 TFUE), que regula el derecho al establecimiento, en realidad trata de la libertad que los nacionales de un Estado miembro tienen de establecerse en el territorio de otro Estado miembro. Esta libertad se amplía a la apertura de agencias, sucursales o filiales. La intención del Tratado es facilitar las actividades económicas dentro de cada ampliada del capital (…) el significado metafórico del término «solución espacial inferaestructural» subraya en cambio la endencia de la acumulación de capital a promover incesantemente la reducción o eliminación de bartreras espacilaes – lo que Karl Marx llamó «la aniquilación del espacio mediante el tiempo» (ARRIGHI, Giovanni. Adam Smith en Pekin – Orígenes y Fundamentos del Siglo XXI. Ediciones Akal S/A, 2007, Barcelona (España), Traducción: Jaunmari Madariaga, pp. 228-229). 158 Estado, para que haya un desarrollo útil para la producción e intercambio entre los Estados, con supresión de las eventuales dificultades existentes en las leyes internas mediante un sistema de coordinación de las condiciones exigidas por los diferentes Estado miembros, incluso en lo que respecta al reconocimiento de títulos, certificados y diplomas. Todo ello debe establecerlo el Parlamento Europeo y el Consejo, mediante la adopción de directivas con base en el procedimiento legislativo ordinario y la consulta previa al Comité Económico y Social. Por último, el Capítulo trata de los Servicios (art. 56 a 62 del TFUE). El Tratado prohíbe cualquier restricción o limitación a la libertad de prestación de servicios dentro de la Unión para los trabajadores nacionales establecidos en un Estado miembro y que presten servicios en otro Estado miembro destinatario de la prestación de servicios. Además, da la posibilidad de que esta libertad se amplíe a los nacionales de un tercer Estado que estén establecidos en la Unión. Se consideran servicios (art. 57, TFUE): a) actividades de carácter industrial;b) actividades de carácter mercantil;c) actividades artesanales;d) actividades propias de las profesiones liberales. En caso de que el prestador de servicios se dedique a una actividad temporal, estará subordinado y protegido por las mismas condiciones que el Estados establece para sus nacionales, es decir, no se le puede reconocer una tutela distinta de la que tienen los nacionales del lugar al que se destine la actividad. Como puede verse, se pretende que no haya ningún trato diferenciado en ningún Estado miembro con relación a los nacionales. El objetivo de las directivas y reglamentos que los Estados deberán adoptar es la armonización de las legislaciones nacionales con el derecho de la Unión. No obstante, esta garantía de derechos y la creciente movilidad de trabajadores y prestadores de servicios en el ámbito de la UE, exigió una intervención normativa mencionada expresamente por la Comisión en «el "marco de la libre prestación de servicios (…) el hecho de que la libre prestación de servicios induzca a empresas de determinados sectores a enviar a trabajadores a otro país de la Comunidad plantea el problema de sus condiciones de trabajo (…)". Y es que, en efecto, evitar las distorsiones de la 159 competencia supone, a la vez, luchar contra el dumping social»279. 4.3. El Convenio de Roma y Roma I y las Directivas 96/71/CE y 2014/67/UE Las indiscutibles diferencias entre las legislaciones de los Estados miembros y las dificultades de llegar a un consenso sobre el contenido de las normas sindicales, sociales y relativas a las condiciones laborales o, al menos, para armonizar un sistema social comunitario exigió una intervención comunitaria. Además de la necesidad de mantenerse un sistema de protección de los trabajadores, ante un marco tan diverso de normas nacionales, la libertad de capitales entre las empresas puede verse comprometida frente a las regulaciones jurídicas heterónomas, lo que posibilita e incluso facilita que se produzca el dumping social, factor contra el que se intenta luchar. En un primer momento, con vistas a regular el régimen de seguridad social de los trabajadores desplazados, se publicó el Reglamento 1408/71, de 14 de junio de 1971, que trata sobre los derechos de los trabajadores por cuenta ajena y sus familiares cuando están desplazados dentro de la Unión. Cabe subrayar que este reglamento, como ya hemos referido, en ningún momento pretendió regular la cuestión de la libertad de circulación de trabajadores en sí, sino establecer un sistema armónico y justo a los trabajadores que se desplazan en el interior de la Comunidad sin gravar el sistema con pagos y la concesión de beneficios injustificados. Se pretende contribuir a la mejora del nivel de vida y de las condiciones de empleo, garantizando en el interior de la Comunidad, por un lado a todos los nacionales de los Estados miembros una igualdad de trato ante las diferentes legislaciones nacionales, y por otro, garantizando que los trabajadores y las personas que de ellos dependan se beneficien de las prestaciones de seguridad social 279 BAAMONDE, María Emilia Casas, Los desplazamientos temporales…. p. 21. 160 cualquiera que sea el lugar de empleo o de residencia280. Pero la situación no estaba resuelta y la movilidad de trabajadores (desplazamientos) consecuencia de la libre prestación de servicios cada vez ganaba un terreno mayor. De este modo, se adoptó el Convenio de Roma (19 de junio de 1980) para resolver las controversias contractuales, cuyo fundamento se encuentra en la voluntad de las partes. Es decir, en virtud de este documento e un contrato debe prevalecer lo que las partes elijan en el momento de la contratación, de forma que la legislación que establezcan será la aplicable al contrato firmado entre ellas. Sin embargo, según el Convenio de Roma, esta elección no podía privar al trabajador de las condiciones de trabajo de las normas imperativas de la ley del lugar en el que habitualmente ejerza su trabajo. No obstante, el fundamento del Convenio de Roma es la igualdad de las partes en el momento de la contratación. El Convenio se aplica a las obligaciones contraídas por contrato siempre que haya conflicto de leyes y aunque la ley designada fuese la de un Estado no contratante. El artículo 1 preveía las situaciones a las que no se aplicaba el Convenio281. Se aplica a los contratos privados firmados en el ámbito del derecho internacional privado, su 280 Considerando del Regulamento 1408/71, de 14 de junio de 1971. 281 Art. 1: 1. Las disposiciones del presente Convenio serán aplicables, en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes, a las obligaciones contractuales. 2. No se aplicarán: a) al estado civil y a la capacidad de las personas físicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11; b) a las obligaciones contractuales relativas a: - los testamentos y sucesiones; - los regímenes matrimoniales; - los derechos y deberes derivados de relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad, incluidas las obligaciones de dar alimentos respecto a los hijos no matrimoniales; c) a las obligaciones derivadas de letras de cambio, cheques y pagarés, así como de otros instrumentos negociables en la medida en que las obligación surgidas de estos otros instrumentos se deriven de su carácter negociable; d) a los convenios de arbitraje y de elección de foro; e) a las cuestiones pertenecientes al Derecho de sociedades, asociaciones y personas jurídicas, tales como la constitución, la capacidad jurídica, el funcionamiento interno y la disolución de las sociedades, asociaciones y personas jurídicas, así como la responsabilidad personal legal de los socios y de los órganos por las deudas de la sociedad, asociación o persona jurídica. f) a la cuestión de saber si un intermediario puede obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar, o si un órgano de una sociedad, de una asociación o una persona jurídica puede obligar frente a terceros a esta sociedad, asociación o persona jurídica; g) a la constitución de trusts, a las relaciones que se creen entre quienes lo constituyen, los trusts y los beneficiarios; h) a la prueba y al proceso, sin perjuicio del artículo 14. 3. Las disposiciones del presente Convenio no se aplicarán a los contratos de seguros que cubran riesgos situados en los territorios de los Estados miembros de la Comunidad Económica Europea. Para determinar si un riesgo está situado en estos territorios, el juez aplicará su ley interna. 4. El apartado precedente no se refiere a los contratos de reaseguro. 161 objetivo es regular las situaciones relativas al derecho aplicable y el Tribunal competente para dictar sentencias en contratos de naturaleza civil y mercantil, que Así, se fundó en el principio de autonomía de la voluntad y se respeta, como norma general, lo que las partes acordaron. En lo que respecta al contrato de trabajo, el Convenio pretendió regular y establecer que, la lay elegida por las partes no podía privar al trabajador de la protección mínima que le garantizan las normas imperativas. Además, estableció que ante la falta de elección debería prevalecer (a) la ley del país en el que el trabajador, en cumplimiento del contrato, presta habitualmente su trabajo, aunque temporalmente haya sido desplazado a otro país, o (b) si el trabajador no presta habitualmente su trabajo en el mismo país, la ley del país en el que se halle radicado el establecimiento que le contrató. La excepción se daría cuando del conjunto de las circunstancias resulta que el contrato de trabajo tiene un vínculo más estrecho con otro país, en cuyo caso será aplicable la ley de ese otro país. Esta regla que se basó en el Convenio de Roma, hizo que se pudiera cuestionar su aplicación a las relaciones laborales, aunque él se refiera expresamente al contrato de trabajo. Pues la previsión fundada en el principio de autonomía de la voluntad individual es incoherente con la formación y estructura del derecho laboral cuya desigualdad negocial entre las partes en el momento de la celebración del contrato de trabajo y durante su desarrollo es evidente. Con ello, se quiere decir que esta regla va en contra del principio de protección del derecho laboral, aunque el artículo 6haya intentado garantizar la aplicación del núcleo duro de las normas de protección de la relación laboral. Ante la necesidad de revisión de esta regla, el 17 de junio de 2008, se publicó la Resolución (CE) 593, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), que se asienta a partir del 17 de noviembre de 2009. Esta Resolución sustituye al Convenio de 1980, mantuvo la regla general de que el contrato de trabajo se rige por la ley del país a partir del cual el trabajador desempeñe su trabajo de forma habitual en caso de que se demuestre que hay una desigual protección. La verdad es que las reglas del Convenio reformado (Roma I) no parece que hayan alterado el fondo de la materia, de modo que no se 162 resuelven las divergencias sobre la ley aplicable a los trabajadores desplazados de su país de origen en virtud de una prestación transnacional de servicios. Sigue la regla del Convenio de Roma de que «la ley, de ejecución habitual del trabajo, como lex generalis, es la aplicable a los desplazamientos temporales de trabajadores, ya que “la movilidad o exportación de actividades económicas” podría resultar restringida en caso contrario, al someterse un mismo contrato de trabajo, “sucesiva y transitoriamente a diversos órdenes jurídicos”. El convenio de Roma opta , así, por el principio de continuidad jurídica (….) la opción de trabajador y empresario por una ley nacional cualquier es posible, en el Convenio de Roma, siempre que la ley elegida sea más favorable para el trabajador que la ley de ejecución habitual del trabajo, que es aplicable a los desplazamientos temporales, o que la ley de la sede de la empresa, si fuese esta la aplicable por causa de la alteración continua del lugar de prestación del trabajo, o que la ley de cualquier país con el que el contrato de trabajo mantenga conexiones objetivas estrechas (principio de proximidad)»282 . Persiste el criterio de que es una norma de derecho internacional, de aplicación general, que no será aplicable a reglas especiales, respecto a la prestación transnacional de servicios, posición que hace poco confirmó el TJUE en la sentencia sobre el caso C 396/13, de 12 de febrero de 2015, en el que son partes Sähköalojen Ammattiliitto Ry y Elektrobudowa Spółka Akcyjna. Sin embargo, por este sistema los trabajadores desplazados estaban desprotegidos dada la diversidad de sistemas jurídicos, por lo que era necesario que hubiera una norma comunitaria que «cubriese tales deficiencias con proyección inmediata en la libre concurrencia empresarial, e se encaminase a alcanzar el objetivo no logrado por el Convenio de Roma»283. En este contexto, el 16 de diciembre de 1996, nace la Directiva 96/71/CE, relativa al desplazamiento de trabajadores en el ámbito de la prestación de servicios, bajo la vigencia del Tratado de Maastricht. 282 BAAMONDE, María Emilia Casas, Los desplazamientos temporales..., pp. 25 y 28. 283 BAAMONDE, María Emilia Casas, Los desplazamientos temporales..., p. 29. 163 A Directiva 96/71/CE reconoció que la realización del mercado interior ofrece un entorno dinámico para la prestación de servicios transnacional al invitar a un número cada vez mayor de empresas a desplazar a sus trabajadores temporalmente para trabajar en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado en que trabajan habitualmente284. A ello se suman los casos que llegaron al Tribunal de Justicia Europeo y que comenzaron a desafiar una posición sobre la cuestión de la armonización de aquellas libertades. El 15 de mayo de 2014 se publicó la Directiva 2014/67/UE que busca garantizar el cumplimiento de la Directiva 96/71/CE y, en el primer considerando, resalta que la libertad de circulación de los trabajadores, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios son principios fundamentales del mercado interior de la Unión que están consagrados en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). La Unión profundiza en la aplicación de esos principios con el fin de garantizar la igualdad de condiciones para todas las empresas y el respeto de los derechos de los trabajadores. Sin embargo, el contenido de esta norma trata las cuestiones relacionadas a mecanismos administrativos de registros de control de trabajadores transfronterizos sin lograr la efectividad y la armonización de los derechos aplicables al trabajador desplazado. Cabe señalar que los «desplazamientos de trabajadores causados por la libertad de prestación de servicios de su empresario son, pues, siempre temporales, determinándose el carácter temporal de la prestación de servicios "en función de su duración, frecuencia, periodicidad y continuidad”, y sin que esa temporalidad, de esencia a la prestación de servicios (a diferencia del derecho de establecimiento), se vea impedida por el hecho de que el prestador se dote en el Estado de acogida de la infraestructura necesaria para realizar la prestación»285. Es importante resaltar que la Directiva tiene un carácter económico 284 Considerando nº 3 de la Directiva 96/71/CE. 285 BAAMONDE María Emilia Casas, Los desplazamientos temporales….p. 35. 164 muy fuerte. Se dirige a los trabajadores subordinados, desplazados en el marco de una prestación transnacional de servicios y que estarán en el país de acogida durante un período determinado de tiempo en tres situaciones distintas, a saber: a) cuando el contrato se celebre entre dos empresa situadas en el ámbito de la Unión Europea pero en países distintos; b) cuando el trabajador sea desplazado para trabajar en una empresa del grupo económico o filial de empresa situada en otro Estado miembro, c) en el caso de contratos firmados con empresas de trabajo temporal situadas en otro Estado miembro 286 . Del análisis de la Directiva se infiere que lo que se hizo, fue intentar mejorar las ventajas competitivas entre las empresas, lo que no significa que los trabajadores van a experimentar una mejora de las condiciones o se van a preservar sus derechos. No obstante, trata del llamado «núcleo duro» de derechos, es decir, de aquellas materias protegidas cuya legislación aplicable era la del lugar en el que se prestan los servicios siempre que estén establecidas en normas de aplicación general (art. 3). «De esta forma se incluyen como materias protegidas en este “núcleo duro” los periodos máximos de trabajo así́ como los periodos mínimos de descanso; la duración mínima de las vacaciones anuales retribuidas; las cuantías de salario mínimo, incluidas las incrementadas por las horas extraordinarias; la presente letra no se aplicará a los regímenes complementarios de jubilación profesional; las condiciones de suministro de mano de obra, en particular por parte de agencias de trabajo interino; la salud, la seguridad y la higiene en el trabajo; las medidas de protección aplicables a las condiciones de trabajo y de empleo de las mujeres embarazadas o que hayan dado a luz recientemente, así como de los niños y de los jóvenes; la igualdad de trato entre hombres y mujeres y otras disposiciones en materia de no discriminación»287. 286 BAAMONDE María Emilia Casas, Libre prestación de servicios … in Desplazamientos de trabajadores…p. 11 287 GONZÁLEZ, Millán Fernández, La neoliberalización económica de la Europa social – Fenómeno de dumping social en Europa y la corrección jurícia de un fallo de mercado, Trabajo de fin de Máster de Abogacía – Universdad de Oviedo, el 4 de junio de 2015, disponible en http://digibuo.uniovi.es/dspace/bitstream/10651/31238/3/TFM_FernandezGonzalez,Millan.pdf, consultado en octubre de 2015. 165 La redacción de la Directiva 96/71/CE sufre la decisiva influencia de la Sentencia Rush Portuguesa «hasta el extremo de ser incorporada a sus considerandos preambulares (aunque no se cite expresamente la fuente)»288. En esta sentencia289, la empresa Rush Portuguesa, domiciliada en Portugal, fue contratada por el Gobierno francés para construir una vía férrea en el oeste de Francia. La inspección de trabajo francesa la insto a pagar una cotización especial por los trabajadores desplazado para prestar el servicio en dicho país, al entender que la empresa no cumplía las exigencias de la legislación laboral francesa. La empresa solicitó que se anulara el tributo y los tribunales franceses entendieron que la cuestión requería una interpretación del derecho comunitario, por lo que elevó la cuestión al Tribunal de Justicia. Esta sentencia influyó de forma directa y definitiva en el contenido de la Directiva 96/71, ante la posición del Tribunal de que no se puedes poner obstáculos a la libertad de prestación de servicios criándose barreras al desplazamiento de trabajadores. Concluye el tribunal que: «Los artículos 59 y 60 del Tratado CEE y los artículos 215 ý 216 del Acta de adhesión del Reino de España y de la Republica Portuguesa deben interpretarse en el sentido de que una empresa establecida en Portugal, que lleva a cabo prestaciones de servicios en el sector de la construcción y de las obras publicas en otro Estado miembro, puede desplazarse con su propio personal, traído de Portugal, por el tiempo que duren las obras de que se trata. En tal caso, las autoridades del Estado miembro en cuyo territorio deben realizarse las obras no pueden imponer condiciones al prestador de servicios referentes a la contratación de mano de obra in situ o a la obtención de un permiso de trabajo para el personal portugués»290. De esta forma, se afirma el criterio de que los Estados deben eliminar cualquier medida que pueda implicar discriminación de las empresas, así como deben crear los mecanismos que impidan cualquier restricción de la libertad de prestación de servicios. Deben utilizar el paradigma que se aplica a las empresas que ejercen actividades análogas en el territorio en el que se prestará el servicio. 288 BAAMONDE María Emilia Casas, Los desplazamientos temporales….p. 30. 289 TJCE, 27/03/1990, Rush Portuguesa Ltda, caso C-113/1989. 290 TJCE, 27/03/1990, Rush Portuguesa Ltda, caso C-113/1989. 166 En esta etapa de sentencias dictadas, el Tribunal de Justicia conoció el caso Finalarte 291 , relativo a nueve empresas, ocho estaban radicadas en Portugal y una en Reino Unido, que prestaban servicios en Alemania, el Tribunal se posicionó a fin de armonizar la interpretación de la norma comunitaria, con la intención de garantizar la libertad de prestación de servicios, asegurando los derechos de los trabajadores y actuando a favor de la prevención del dumping social. En este caso se discutía el régimen del fondo de vacaciones aplicable a los trabajadores alemanes en el ámbito de la construcción civil. El fondo exige que las entidades patronales realicen aportaciones al régimen de cotización destinadas a las vacaciones de los trabajadores del sector de la construcción civil. El Tribunal de Justicia, reitero el criterio que ya había establecido sobre el tema y reconoció que no se pueden ignorar las diferencias entre las empresas que están radicadas en Alemania y aquellas que lo están en otros Estados, de modo que se justifica la diferencia de trato que se les deba dar, incluso porque, cuando dejen de prestar servicios en esa localidad, ya no estarán sujetas al control de las autoridades alemanas. De esta forma, compete al órgano judicial de reenvío determinar, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, el tipo de información que las autoridades alemanas pueden legítimamente exigir a los prestadores de servicios radicados fuera de Alemania. A estos efectos, el órgano judicial de reenvío debe apreciar si las diferencias objetivas entre la situación de las empresas radicadas en Alemania y la de las empresas radicadas fuera de Alemania implican objetivamente el incremento de la información que se exige a estas últimas. En esta época, también tuvo lugar el caso de la empresa Portugaia Construções Ltda.292, domiciliada en Portugal. Se refiere a la contratación de esta empresa por otra alemana para prestar servicios de construcción civil en Tauberbischofsheim. En mayo de 1997 sufrió una inspección por parte de la autoridad local que le impuso una multa y le ordenó el pago a sus trabajadores de la diferencia de salario que había calculado, puesto que los salarios de 291 TJCE, 25/10/2001, Finalarte Sociedade de Construção Civil Ltda., casos acumulados C-49/98, C-50/98, C-52/98 a C-54/98 y C-68/98 a C-71/98. 292 TJCE, 24/01/2002, Portugaia Construções Ltda , caso C-164/99. 167 estos eran inferiores al establecido en el convenio colectivo. La empresa recurrió ante la justicia alemana que planteó la cuestión al Tribunal de Justicia observando que la legislación alamana buscaba la protección del mercado nacional, en particular pretendía evitar el dumping social «provocado pela afluência de mão-de-obra a baixo preço, reduzir o desemprego nacional e possibilitar a adaptação ao mercado interno das empresas alemãs» (apartado 12). En la época de la sentencia y los hechos, como no había transcurrido el plazo temporal para la trasposición de la Directiva 96/71, el Tribunal consideró adecuado analizar la cuestión a la luz de los artículos 59 y 60 del Tratado. La sentencia pondera que no se puede sujetar a las empresas domiciliadas en otros estados a las mismas exigencias que a las empresas nacionales, pues se probaría a las disposiciones del Tratado de su finalidad. Aquí se fijó el criterio de que se pueden imponer restricciones justificadas a la libre prestación de servicios, pero el fundamento del Estado de perseguir un objetivo de naturaleza económica basado en la protección de la empresa nacional viola el principio incluido en el Tratado, por lo que no puede considerarse legal. Este mismo criterio se afirmó en los casos C-49/1998, C-59/1998, C-52/1998, C-54/1998, C-68/1998 y C- 71/1998, que se acumularon pues trataban cuestiones análogas en las que el tribunal alemán planteó las dudas con relación al fondo de vacaciones. Como concluyó la abogada general Verica Trstenjak en el caso que afecta a la Comisión de las Comunidades Europeas, caso Gran Ducado de Luxemburgo, en el que se discutía la aplicación de disposiciones nacionales relativas a las condiciones de trabajo y empleo293, la Directiva 96/71 no intenta resolver todos los problemas derivados del desplazamiento de trabajadores y la libre prestación de servicios, tampoco esta es su función, por lo que es prudente proceder siempre a un análisis individualizado de la cuestión de saber si la regulación controvertida, objetivamente considerada, asegura la protección al trabajador desplazado y le otorga una ventaja real que contribuya significativamente a su protección social. 293 Conclusiones de la abogada general Verica Trstenjak, 13/09/2007, Comisión de las Comunidades Europeas contra Gran Ducado de Luxemburgo, caso C-319/2006. 168 Por tanto, lo que se entendía era que «las condiciones de trabajo y empleo acogidas en el art. 3.1. de la Directiva supondrían así un conjunto mínimo de materias a aplicar a los trabajadores desplazados entendiendo dicho carácter “mínimo” no en cuanto a la intensidad en la que deben ser respetadas (…) sino en cuanto el listado del precepto acota el conjunto de condiciones laborales que pueden ser aplicables a los trabajadores. En consecuencia, no todas las materias laborales de la legislación del Estado de acogida de los trabajadores desplazados serían aplicables a estos, sino sólo las enumeradas en el art. 3, aunque sin dejar de lado las que sin estar recogidas en ese precepto se traten de disposiciones de orden público»294. Pero la cuestión no estaba resuelta. Tampoco se podía tener la seguridad de que la interpretación podía garantizar en efecto los derechos sociales. El 11 de diciembre de 2007 y el 18 de diciembre de 2007, el Tribunal de Justicia Europeo decide sobre los casos Laval y Viking, Rüffert y Luxemburg ambos absolutamente emblemáticos y que representan un marco en la política de la Unión. Las sentencias de ambos se dictan con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa que incorporó en su texto la Carta Fundamental de Derechos Humanos. El primero es el relativo al litigio entre International Transport Workers’ Federation,Finnish Seamen’s Union contra Viking Line ABP,OÜ Viking Line Eesti 295 . Viking, empresa finlandesa que explota la conexión marítima entre Tallin (Estonia) y Helsinki (Finlandia). El barco Rosella, pagaba a su tripulación estonia los mismos salarios que a los finlandeses pues tenía pabellón finlandés y competía directamente con barcos con bandera y tripulación estonia, cuyos salarios eran inferiores. Por ello, había previsto cambiar el pabellón y registrar el barco Rosella en Noruega o Estonia para poder aplicar a la tripulación las reglas destinadas a los trabajadores de estas nacionalidades. FSU, sindicato finlandés que está vinculado y afiliado a la 294 RODA, Ferrán Camas y ASO, Mercedes Martínez, El cumplimiento de la normativa de seguridad y salud por las empresas que desplazan a trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional,Revista de Derecho Social, nº 45, 2009, p. 110. 295 TJCE, 11/12/2007, International Transport Workers’ Federation,Finnish Seamen’s Union contra Viking Line ABP,OÜ Viking Line Eesti, caso C-438/05. 169 Federación Internacional de Sindicatos de trabajadores del sector de los transportes, (ITF), notificó a todos los demás sindicatos afiliados que no comenzaran negociaciones con Viking o Viking Eesti por el tema del Rosella, pues este estaba en Finlandia y, por tanto, sujeto al FSU y que aunque se cambiara el pabellón del barco, los trabajadores seguían sujetos a la legislación finlandesa. En diciembre de 2003, llegaron a un consenso, aunque la explotación del Rosella siguió teniendo pérdidas hasta que, en agosto de 2004, Viking interpuso una demanda en la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Commercial Court) (Reino Unido), en la que solicitaba que se declararan los actos de la ITF y del FSU contrarios al artículo 43 CE (actual artículo 49 TFUE) y que se les ordenara no poner obstáculos a los derechos que le reconoce el derecho comunitario. El Tribunal de Justicia señala que el derecho de establecimiento se consagra como una libertad fundamental y, por ello, puede invocarlo una empresa contra un sindicato o grupo de sindicatos. Destaca que «la acción de la Comunidad implica no solamente un «mercado interior caracterizado por la supresión, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales», sino también «una política en el ámbito social». El artículo 2 CE establece, en efecto, que la Comunidad tiene por misión, en particular, promover «un desarrollo armonioso, equilibrado y sostenible de las actividades económicas» y «un alto nivel de empleo y de protección social»296. De esta forma concluye297: «1) El artículo 43 CE debe interpretarse en el sentido de que, en principio, no está excluida del ámbito de aplicación de este artículo una medida de conflicto colectivo emprendida por un sindicato o una agrupación de sindicatos contra una empresa privada con el fin de conseguir que ésta celebre un convenio colectivo cuyo contenido puede disuadirla del ejercicio de la libertad de 296 Apartado 78 de la Sentencia TJCE, 11/12/2007, International Transport Workers’ Federation,Finnish Seamen’s Union contra Viking Line ABP,OÜ Viking Line Eesti, caso C-438/05. 297 Conclusión final de la sentencia TJCE, 11/12/2007, International Transport Workers’ Federation,Finnish Seamen’s Union contra Viking Line ABP,OÜ Viking Line Eesti, caso C-438/05. 170 establecimiento. 2) El artículo 43 CE puede conferir derechos a una empresa privada que ésta puede oponer a un sindicato o a una asociación de sindicatos. 3) que El artículo 43 CE debe interpretarse en el sentido de medidas de conflicto colectivo como las controvertidas en el asunto principal, que tienen como finalidad conseguir que una empresa privada cuyo domicilio social se encuentra situado en un Estado miembro determinado celebre un convenio colectivo de trabajo con un sindicato establecido en ese Estado y aplique las cláusulas previstas por ese convenio a los trabajadores asalariados de una filial de dicha empresa establecida en otro Estado miembro, constituyen restricciones en el sentido de dicho artículo. Estas restricciones pueden estar justificadas, en principio, por la protección de una razón imperiosa de interés general, como la protección de los trabajadores, siempre que se compruebe que son adecuadas para garantizar la realización del objetivo legítimo perseguido y que no van más allá de lo necesario para lograr este objetivo». El caso Laval298 que fue posterior al caso Viking trató la sumisión de la empresa con este nombre, originaria y domiciliada en Riga, Letonia, a la legislación sueca, pues era en Suecia el país donde prestaba servicios. La actividad de Laval sería desplazar temporalmente personal de Letonia para prestar servicios en el ramo de la construcción. El 65% de los trabajadores desplazados temporalmente a las obras pertenecían al sindicato de los trabajadores de la construcción en su país de origen y la empresa estaba vinculada al convenio colectivo del sindicato letón. Byggnads, organización sindical sueca que agrupa a los trabajadores del sector de la construcción civil, 298 TJCE, 18/12/2007, Laval un Partneri Ltd. contra Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1, Byggettan y Svenska Elektrikerförbundet, caso C-341/05. 171 y Byggettan, sección sindical local, cuentan con el 87% de trabajadores de diversas ramas de la construcción civil. La empresa L&P Baltics Bygg AB, sociedad de derecho sueco cuyo capital pertenecía íntegramente a Laval hasta finales de 2003, había sido elegida para construir un centro educativo en Vaxholm. Laval había firmado el convenio colectivo con el sindicato letón y no estaba subordinada a ninguna norma colectiva con los sindicatos suecos y, tras varias conversaciones frustradas para que la empresa Laval aplicara a los trabajadores desplazados las normas colectivas suecas, incluso en lo relativo a la remuneración, se desencadenó una acción colectiva que, además, dio lugar a una huelga y a la suspensión de la obra contratada, lo que acabó provocando, tras varias conversaciones que no llegaron a buen término, la quiebra de la empresa en 2005. El Tribunal de Justicia decidió que299: «1) Los artículos 49 CE y 3 de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en un Estado miembro en el que las condiciones de trabajo y empleo relativas a las materias contempladas en el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, letras a) a g), de esta Directiva se encuentran en disposiciones legales, excepto las cuantías de salario mínimo, una organización sindical pueda intentar obligar, mediante una medida de conflicto colectivo consistente en un bloqueo de las obras, como la controvertida en el asunto principal, a un prestador de servicios establecido en otro Estado miembro a iniciar con ella una negociación sobre las 299 Conclusión final de la sentencia, TJCE, 18/12/2007, Laval un Partneri Ltd contra Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1, Byggettan y Svenska Elektrikerförbundet, caso C-341/05. 172 cuantías del salario que deben abonarse a los trabajadores desplazados y a adherirse a un convenio colectivo cuyas cláusulas establecen, para algunas de estas materias, condiciones más favorables que las derivadas de las disposiciones legales pertinentes, mientras que otras cláusulas se refieren a materias no previstas en el artículo 3 de dicha Directiva. 2) Los artículos 49 CE y 50 CE se oponen a que, en un Estado miembro, la prohibición impuesta a las organizaciones sindicales de adoptar medidas de conflicto colectivo con el fin de derogar o modificar un convenio colectivo celebrado por terceros esté supeditada a que las medidas tengan relación con las condiciones de trabajo y empleo a las que se aplique directamente la legislación nacional». Estas sentencias del Tribunal claramente acaban rebajando los derechos fundamentales de huelga y negociación colectiva. «Esas Sentencias han puesto en primer plano el permanente problema de las relaciones y difícil y precario equilibrio entre las libertades de circulación del Tratado CE, en particular las libertades de establecimiento y de prestación transnacional de servicios (y su secuela de libertad de desplazamiento de trabajadores propios) con el ejercicio de derechos fundamentales sociales de los trabajadores, en concreto del derecho de huelga y otras acciones colectivas y del de negociación colectiva. Su doctrina afecta al contenido de la libertad sindical, de acuerdo a las exigencias nacionales e internacionales y ha acentuado el peligro de que el ejercicio empresarial de la libertad de circulación se haga con el único propósito de eludir normas y condiciones laborales más exigentes de determinados países, en perjuicio de los trabajadores y con el riesgo de generar una carrera a la baja de los salarios y las condiciones de trabajo en el 173 seno de la Unión Europea»300. Bien es verdad que la Comunidad Europea nace bajo el calificativo de comunidad económica, hecho que impulsa la formación de bloques económicos y asociaciones entre Estados, objetivo que no es distinto del que guía las fusiones y agrupaciones de empresas. Por otro lado, el TJCE señalaba una preocupación con el llamado núcleo duro de protección que se refiere a las llamadas reglas de naturaleza imperativa de protección mínima, que después se incluyó en el artículo 3, apartado 1, párrafo primero de la Directiva 96/71. Afirma el Tribunal que «esta disposição visa, por um lado, garantir uma concorrência leal entre as empresas nacionais e as empresas que realizam uma prestação de serviços transnacional, na medida em que impõe a estas últimas que reconheçam aos seus trabalhadores, no que diz respeito a uma lista limitada de matérias, as condições de trabalho e de emprego fixadas, no Estado-Membro de acolhimento, por disposições legislativas, regulamentares ou administrativas ou por convenções colectivas ou por decisões arbitrais, na acepção do artigo 3.°, n.° 8, da Directiva 96/71, que constituem regras imperativas de protecção mínima. Assim, esta disposição impede que, ao aplicar aos seus trabalhadores, em tais matérias, as condições de trabalho e de emprego em vigor no Estado-Membro de origem, as empresas estabelecidas noutros Estados-Membros possam praticar uma concorrência desleal relativamente às empresas do Estado-Membro de acolhimento, no âmbito de uma prestação de serviços transnacional, se o nível de protecção social for mais elevado neste último. Por outro lado, esta mesma disposição visa garantir aos trabalhadores destacados a aplicação das regras de protecção mínima do Estado-Membro de acolhimento quanto às condições de trabalho e de emprego relativas a essas matérias, enquanto exercem uma actividade laboral, a título temporário, no território do referido 301 Estado-Membro» . 300 BRAVO-FERRES, Miguel Rodrigues-Piñero y, Libertad de prestación de servicios y acción sindical, Revista de Relaciones Laborales,nº 23-24, 2008, p. 2. 301 Apartados 74, 76 y 77 de la Sentencia del TJCE, 18/12/2007, Laval un Partneri Ltd contra Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1, Byggettan y Svenska Elektrikerförbundet, caso C-341/05. 174 Por otro lado, en estos fallos, el Tribunal deja claro que podrá haber limitaciones a las respectivas libertades a partir del momento que reconoce el núcleo duro de derechos siempre que se refieran a normas de aplicación general (art. 3 de la Directiva 96/71/CE). Lo sorprendente en estas dos últimas decisiones es que la restricción es de los derechos sociales a favor de la libertad de capitales, lo que queda en evidencia cuando el Tribunal afirma que la Directiva 96/71 no tiene por objeto la armonización de los sistemas de fijación de las condiciones de trabajo y empleo en los Estados miembros, éstos pueden elegir, a nivel nacional, un sistema que no figure expresamente entre los previstos en esa Directiva, siempre que no obstaculice la prestación de servicios entre los Estados miembros302. En el mismo sentido se pronunció en los casos Omega 303 y Schmidberger 304 . Con esta interpretación, en cierta forma, el Tribunal va contracorriente a lo que intentan hacer los sindicatos nacionales, legalizó el dumping social, cuando permitió que se recortara la actuación sindical y la limitación de derechos sociales en razón de la necesaria protección de la libertad de establecimiento. Y esto lo hace, de forma evidente, para beneficiar la actividad económica. Dicho de otro modo, si es necesario sacrificar derechos sociales para garantizar la competencia entre las empresas, es decir, si las empresas necesitan reducir costes para competir con otras empresas y tienen que hacerlo sacrificando derechos sociales, el sistema jurídico, según la posición adoptada, admite y legaliza la acción. Como afirma Antonio Baylos, «la huelga que, como la negociación colectiva, tienen como objetivo sustraer la fuerza de trabajo a las leyes del mercado, derogando de esta manera las reglas de la competencia, no puede, según los jueces de Luxemburgo, interferir ni restringir la libertad de empresa ni 302 Apartado 66 de la Sentencia del TJCE, 18/12/2007, Laval un Partneri Ltd contra Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1, Byggettan y Svenska Elektrikerförbundet, caso C-341/05. 303 TJCE, 14.10.2004,Omega Spielhallen- und Automateiiaufstellungs- GmbH y Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn, caso C-36/02. 304 TJCE, 12/06/2003, Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge y Republik Österreich, caso C 112/00. 175 la libertad de prestación de servicios. Utiliza la libertad de mercado y la defensa de la libre competencia como fórmula de forzar a la baja las condiciones salariales y de empleo de los trabajadores en ese mercado unificado sólo en el nivel de la moneda, las finanzas y el capital. Lo hace sin tapujos, explicando con claridad que si el sindicalismo consigue un estándar homogéneo de tratamiento laboral con independencia del lugar de donde procedan los trabajadores y del diferencial de las condiciones salariales y laborales que de éste resulta, la empresa pierde su sagrada libertad de establecerse donde quiera y de prestar servicios con arreglo a las condiciones laborales que estime oportuno, lo que resulta incompatible con la construcción jurídica europea porque atenta contra sus principios fundamentales. O, por decirlo a la inversa, la libertad sindical y el derecho de huelga, derechos fundamentales de los trabajadores europeos, atentan contra los principios fundamentales de Europa si restringen la libertad de empresa y la libertad de prestación de servicios»305. Así, en el caso Viking, cuando la empresa hace ademanes de que sustituirá a la tripulación finlandesa por la estonia, a la que puede pagar un salario inferior está expresamente reconociendo que producir en un país con costes menores es la garantía de su beneficio y, por tanto, «prefiere» a los trabajadores más baratos frente a los más caros; se aprovecha de la libertad de establecimiento para radicarse en una región en la que podrá obtener beneficio dado el menor coste de producción. El gran disparate de esta cuestión es que tanto Estonia como Finlandia están sujetas a las mismas reglas, es decir, están protegidas por las libertades de establecimiento y trabajo. Cuando el Tribunal admite que un empresa finlandesa puede establecerse en Estonia para obtener un beneficio mayor, en realidad, además de ir en contra de los principios y objetivos de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, al vulnerar directamente el art. 15 (derecho a la igualdad de condiciones en el trabajo) está incentivando el dumping económico, legitimando la competencia abusiva entre empresas nacionales, con el agravante de que subordina la solución de 305 BAYLOS, Antonio, El derecho de huelga en europa puesto en custión: la sentencia del Tribunal de Justicia sobre el caso «Viking», disponible en: http://baylos.blogspot.com.es/2007/12/el-derecho-dehuelga-en-europa-puesto.html, consultado en octubre de 2015. 176 conflictos colectivos, mediante entre otros el derecho de huelga306, y la acción sindical a la visión distorsionada de la armonización de los referidos principios. En los casos Viking y Laval la cuestión va un poco más lejos, pues lo que el Tribunal entendió es que una empresa puede aplicar reglas distintas y en condiciones más desfavorables para los trabajadores cuando invoque en su defensa la libertad de establecimiento, lo que deja claro que el objetivo es simplemente garantizar el beneficio empresarial. Según el Tribunal, el prestador de servicios debería atender a las materias que la Directiva 96/71/CE considera el núcleo duro, así como a aquello que considera el país de acogida como materia de orden público. Esto se daría para garantizar la mejor competitividad entre las empresas, así como los puestos de trabajo de los trabajadores de los países de acogida. Cuando el Tribunal resalta de forma engañosa que en la ley sueca se introdujeron medidas destinadas a impedir el dumping social y que la Comunidad tiene una finalidad social además de económica, que persigue objetivos de política social que buscan la mejora de las condiciones de vida y trabajo y garantiza las acciones colectivas, cae en contradicción en el momento en que reconoce que, dichas acciones colectivas vulneran la libertad de prestación de servicios. Esto se daría, según la posición del Tribunal, cuando haya una oposición de acción colectiva contra una empresa radicada en un Estado miembro distinto del país en el que se prestan los serviciosque se fundamentaen las remunerações salariais que devem ser pagas aos trabalhadores destacados, bem como a 306 Según Antonio Baylos, El derecho de huelga en Europa...: «Las consecuencias de esta Sentencia son devastadoras para el sindicalismo europeo que busca una dimensión global a su acción de tutela de los trabajadores. La huelga que, como la negociación colectiva, tienen como objetivo sustraer la fuerza de trabajo a las leyes del mercado, derogando de esta manera las reglas de la competencia, no puede, según los jueces de Luxemburgo, interferir ni restringir la libertad de empresa ni la libertad de prestación de servicios. Utiliza la libertad de mercado y la defensa de la libre competencia como fórmula de forzar a la baja las condiciones salariales y de empleo de los trabajadores en ese mercado unificado sólo en el nivel de la moneda, las finanzas y el capital. Lo hace sin tapujos, explicando con claridad que si el sindicalismo consigue un estándar homogéneo de tratamiento laboral con independencia del lugar de donde procedan los trabajadores y del diferencial de las condiciones salariales y laborales que de éste resulta, la empresa pierde su sagrada libertad de establecerse donde quiera y de prestar servicios con arreglo a las condiciones laborales que estime oportuno, lo que resulta incompatible con la construcción jurídica europea porque atenta contra sus principios fundamentales. O, por decirlo a la inversa, la libertad sindical y el derecho de huelga, derechos fundamentales de los trabajadores europeos, atentan contra los principios fundamentales de Europa si restringen la libertad de empresa y la libertad de prestación de servicios». 177 aderir a uma convenção colectiva cujas cláusulas estipulam, para algumas das referidas matérias, condições mais favoráveis do que as resultantes das disposições legislativas pertinentes307. Como observa Eduardo Rojo, «la sentencia no dice textualmente que el derecho a la adopción de medidas de conflictos colectivos, entre ellas la de huelga, esté subordinado al derecho a la libertad de establecimiento, pero sí que fija tal cúmulo de restricciones a la actividad sindical reivindicativa que en la práctica lleva a situar el derecho de los trabajadores por detrás de derecho de libre establecimiento»308. O como señala Amparo Merina Segovia, «acción sindical y huelga sufren, pues, con la reciente doctrina del TJCE un recorte en su alcance y significación, al ser interpretados ahora, en el ámbito comunitario, como derechos “no tutelables en sí mismos, sino sólo en función de sus objetivos y propósitos”, exigiéndose de ellos una estricta justificación, cuando su ejercicio repercuta sobre las libertades de establecimiento y prestación de servicios, sin que el TJCE haya tomado en consideración “la protección del interés de los demás trabajadores afectados negativamente por el ejercicio” de esas libertades (...). Y es que —en el entender del TJCE— toda acción colectiva que suponga una restricción a la libertad de establecimiento debe perseguir un objetivo legítimo, responder a razones imperiosas de interés general y resultar adecuada y proporcionada para la consecución de ese objetivo. Interés colectivo que, para dar legitimidad a la acción sindical, ha de ser el de los trabajadores desplazados o directamente afectados por la medida empresarial, sin considerar, empero, la protección de los trabajadores locales. Esta interpretación crea, en beneficio de las empresas que ejerzan las libertades de los arts. 43 y 49 TCE, un espacio de inmunidad para los contratos laborales de los trabajadores desplazados frente al ejercicio de acciones colectivas 307 TJCE, 18/12/2007, Laval un Partneri Ltd. contra Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1, Byggettan y Svenska Elektrikerförbundet, caso C-341/05, apartado nº 111. 308 La sentencia Viking: Algo más que un paso atrás en los derechos de los trabajadores europeos y del modelo social europeu, disponible en: http://www.eduardorojotorrecilla.es/2007/12/la-sentenciaviking-algo-ms-que-un-paso.html, consultado en octubre de 2015. 178 provenientes de los sindicatos del Estado de acogida»309. Lo que sucede es que, además de persistir el factor económico que orienta a la UE, rige aquí el sistema de competencias compartidas y exclusivas y, en ninguno de estos dos ámbitos, la UE podrá dictar normas que interfieran en aquellas de derechos fundamentales recogidas por los Estados miembros en sus Constituciones, so pena de vulnerar la soberanía de los Estados. La cesión de competencias y soberanía de los Estados no puede servir de respaldo para que la UE tome decisiones que puedan violar los derechos fundamentales establecidos en los respectivos Estados. En el caso Rüffert310, que siguió a los mencionados Viking y Laval, el Tribunal decidió que imponer a las empresas de Estados miembros en los que las remuneraciones salariales son más bajas una remuneración idéntica a la determinada en el país de acogida sería una forma de imponer restricciones a la libertad de prestación de servicios. Entendió que «a Directiva 96/71, interpretada à luz do artigo 49.° CE, opõe-se, numa situação como a que está em causa no processo principal, a uma medida de carácter legislativo, adoptada por uma autoridade de um Estado-Membro, que obriga a entidade adjudicante a só adjudicar contratos de empreitada de obras públicas a empresas que, no momento da apresentação das propostas, se obriguem por escrito a pagar aos seus trabalhadores, em contrapartida da execução das prestações em causa, pelo menos, a remuneração prevista na convenção colectiva aplicável no lugar de execução destas»311. La cuestión se refiere a la adjudicación, tras concurso público, a la empresa Objekt und Bauregie la construcción del establecimiento penitenciario de Göttingen Rosdorf. El contrato firmado entre la empresa y la entidad pública 309 SEGOVIA, Amparo Merino, Las libertades de estabelecimiento y de prestación de servicios en el mercado interior europeo: Incidencias e implicaciones en el sistema español de relaciones de trabajo, Revista de Derecho Social LatinoAmérica, nº 4-5, 2008, p. 11. 310 TJCE, 3/04/2008, Dirk Rüffert contra Land Niedersachsen, caso C-345/06. 311 TJCE, 3/04/2008, Dirk Rüffert contra Land Niedersachsen, caso C-345/06. 179 Land Niedersachsen incluía una cláusula que obligaba a pagar a los trabajadores el salario vigente en el lugar en el que se iban a prestar los servicios y a aplicar el convenio colectivo en vigor. A su vez, la empresa subcontrató los servicios de otra empresa establecida en Polonia, donde el salario es inferior al previsto en el convenio colectivo, contrariando con ello la cláusula contractual. Aquí, incluso tras las críticas vertidas contra aquellas decisiones, el Tribunal seguía la posición de traer más «dudas, confusiones y cierto desconcierto con esta decisión judicial, que no debiera servir de referente a una elaboración jurisprudencial sobre esta materia, que siguiera en esa misma dirección, dada la importancia creciente que en la actualidad tiene una actuación empresarial cada vez más globalizada, con un mercado transnacional cada vez más abierto, que posibilita el uso fácil de artificios de ingeniería jurídica encaminados a disminuir los costos y la protección social, aumentando el beneficio, y indirectamente, incidiendo en una situación de deslealtad en la competencia entre empresas»312. Por último, en una decisión reciente, el Tribunal de Justicia dio señales de que dará un enfoque más social a estas cuestiones que provocaron varias críticas, como ya se ha señalado. Se trata del caso de la empresa polaca ESA, que desplaza a 186 trabajadores para ejercer actividades en el sector eléctrico en la central nuclear Olkiluoto, en Eurajoki (Finlandia), a quienes no les abona el salario previsto en los convenios colectivos del sector eléctrico finlandés y que, en consecuencia, da lugar a la demanda del sindicato finlandés ante los tribunales finlandeses, con fundamento en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. «La empresa polaca alegó, además de la incompatibilidad de la pretensión con la Directiva 96/71 y el artículo 56 TFUE, que el litigio se refería a una cuestión entre ella y los trabajadores desplazados y la empresa porque el Código del Trabajo polaco, que no permite que un trabajador renuncie a su derecho a la remuneración que se deriva de una relación laboral ni que lo ceda transmita a un tercero y que cómo el Derecho polaco era la ley aplicable a los contratos individuales de trabajo no era posible ceder válidamente los créditos al sindicato. El sindicato por el contrario 312 JOVER, Jesús Rentero. «Y ahora, Rüffert», Revista de Derechos Sociales, número 42, abril de 2008, p. 123. 180 defendió la existencia de esos créditos y la validez de la cesión de los créditos que se basan en trabajos realizados en Finlandia y los trabajadores interesados están afiliados al sindicato que interviene como demandante siendo una práctica común y Finlandia y prohibir esa cesión contravendría varios derechos consagrados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La cesión individual del crédito es, al parecer, la fórmula utilizada en Finlandia para que el sindicato pueda conseguir, actuando materialmente, por cuenta de los trabajadores la satisfacción por éstos de sus créditos frente a su empleador»313. El Tribunal declaró que, en las circunstancias del litigio planteado, «la Directiva 96/71/CE (…) a la luz del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se opone a que una normativa del Estado miembro del domicilio de la empresa que ha desplazado trabajadores al territorio de otro Estado miembro, en cuya virtud se prohíbe la cesión de créditos que tengan su origen en las relaciones laborales, impida que un sindicato, como Sähköalojen ammattiliitto, interponga un recurso ante un órgano jurisdiccional del segundo Estado miembro en el que se ejecuta el trabajo, para cobrar en nombre de los trabajadores desplazados créditos salariales en relación con el salario mínimo en el sentido de la Directiva 96/71 y que le han sido cedidos de conformidad con el Derecho vigente en ese último Estado»314. Esta posición llama la atención en el sentido de reforzar la acción sindical que prácticamente había sido neutralizada en los fallos anteriores. Deja claro que la regla del art. 3.1 de la Directiva 96/71 es especial con relación al Reglamento de Roma I «como excepción a la regla general de la elección de la ley aplicable, un argumento reforzado por la aplicación de la norma procesal de la lex fori en relación a la legitimación procesal del sindicato. Esta doctrina fortalece el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva en el Estado de 313 BRAVO-FERRES, Miguel Rodríguez-Piñero y, Un nuevo enfoque de la Directiva 96/71 sobre la protección de los trabjadores desplazados, Derechos de las Relaciones Laborales, nº 5, agostoseptiembre 2015, p. 485. 314 TJUE, 12/02/2015, Sähköalojen ammattiliitto y Elektrobudowa Spółka Akcyjna, caso C-396-13. 181 acogida por parte de los trabajadores desplazados, e indica ya un nuevo enfoque en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la interpretación de la Directiva 96/71»315. El Tribunal recuerda que el objetivo del considerando 6 de la Directiva 96/71 es establecer condiciones de trabajo y empleo aplicables a las situaciones en las que una empresa desplace a sus trabajadores a otro territorio, con carácter temporal en el marco de una prestación de servicios. Remite a la sentencia Laval para afirmar que «para garantizar el cumplimiento de un núcleo de disposiciones imperativas de protección mínima, el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 96/71 establece que los Estados miembros velarán por que, cualquiera que sea la legislación aplicable a la relación laboral, en el marco de una prestación de servicios transnacional, las empresas garanticen a los trabajadores desplazados en su territorio las condiciones de trabajo y empleo relativas a las materias enumeradas en esa disposición»316. Reconoce que la Directiva no armoniza el contenido material de las normas imperativas de protección mínima, sino que remite expresamente sus efectos a «la legislación o el uso nacional del Estado miembro en cuyo territorio el trabajador se encuentre desplazado»317. Por último, para la cuestión de la divergencia sobre la determinación del importe del salario mínimo, otro ponto que debaten las partes, «la tarea de definir cuáles son los elementos que constituyen el concepto de salario mínimo, para aplicar esta Directiva, depende del Derecho del Estado miembro interesado, con la sola condición de que esta definición, tal como resulte de la legislación o de los convenios colectivos nacionales aplicables, o de la interpretación que de ellos hagan los tribunales nacionales, no tenga el efecto de obstaculizar la libre prestación de servicios entre los Estados miembros»318. De esta última sentencia se puede inferir que quizás el Tribunal 315 BRAVO-FERRES, Miguel Rodríguez-Piñero y, Un nuevo enfioque de…,p. 487. 316 TJUE, 12/02/2015, Sähköalojen ammattiliitto y Elektrobudowa Spółka Akcyjna, caso C-396-13. 317 TJUE, 12/02/2015, Sähköalojen ammattiliitto y Elektrobudowa Spółka Akcyjna, caso C-396-13. 318 TJUE, 12/02/2015, Sähköalojen ammattiliitto y Elektrobudowa Spółka Akcyjna, caso C-396-13. 182 asumirá otra postura con relación a la interpretación de esta materia, aplicando un criterio más cercano a lo social y con vistas a limitar el criterio absolutamente economicista al que se inclinó durante los últimos años. Así, hacemos referencia a la conclusión final de Miguel RodríguezPiñero y Bravo-Ferres de que: «la Sentencia Ammattiliitto ha asumido prácticamente la postura del sindicato demandante sobre el concepto de salario mínimo, y refleja preocupación por asegurar una mayor igualdad de trato entre los trabajadores nacionales y los desplazados, evitando riesgos de dumping social. Ello no implica una interpretación maximalista del art. 3 de la Directiva 96/71, pues se insiste en la protección de mínimos legales (o convencionales en el sector de la construcción) y no de salarios de facto superiores, pero se sigue una línea o enfoque que se aparta de las Sentencias precedentes, que habían dado relevancia preferente a la protección de la libertad de prestación de servicios por las empresas que desplazan trabajadores, sobre los derechos e intereses de éstos. Ahora parece buscarse un mejor equilibrio entre aquella y éstos. No deja de ser significativo que el fallo de la Sentencia exprese que la interpretación del art. 3 de la Directiva sobre el concepto de salario mínimo se hace “a la luz de los artículos 56 y 57 TFUE”, lo que implica que las libertades fundamentales establecidas en estos artículos no obligan a una interpretación restrictiva de la Directiva ni de sus objetivos sociales, al servicio de asegurar a toda costa el ejercicio de tales libertades»319. Cuando se afirmó que ante un eventual conflicto entre las libertades el interprete debe ayudarse de los criterios de interpretación de armonización entre ellas para aplicarlos con prudencia y que no puede haber libertad, principio o derecho fundamental que anule otra libertad, principio o derecho fundamental, se quería decir que el intérprete debe servirse de una interpretación razonable y proporcional, acorde al sistema normativo vigente en el Estado democrático. El argumento adoptado en los últimos fallos sobre la protección del mercado interno y la libertad de establecimiento da lugar a la protección de 319 BRAVO-FERRES, Miguel Rodríguez-Piñero y, Un nuevo enfioque de…, p. 491. 183 empresas individualmente consideradas. La verdad es que estos fallos llamaron la atención sobre el hecho de que el Tribunal estaba formulando una construcción que se apoyaba fundamentalmente en la libertad de mercado «en contraposición con la concepción central que tienen los derechos fundamentales, y también la protección máxima de su ejercicio, en la mayor parte de sus EE. MM. (especialmente los de la vieja Europa), frente a las bondades del modelo económico de libre mercado (mucho más central en la mayoría de los países de la Europa del Este)»320. Según parece, el caso Ammattiliitto podrá representar una nueva etapa en el TJUE, lo que no significa, necesariamente, que esta cuestión se haya resuelto. 5. Principio de territorialidad: criterios de interpretación (ley adjetiva y sustantiva) Establecida la cuestión relativa a la posición que viene teniendo el Tribunal en lo que respecta a la interpretación adoptada para conciliar las libertades reconocidas en los Tratados de la UE a fin de garantizar los derechos sociales sin perjuicio del mercado interno, a continuación, debemos hacer algunas consideraciones el principio de territorialidad. Es decir, la ley aplicable en los supuestos en que los trabajadores se desplazan para prestar servicios en un territorio distinto al de su nacionalidad. Se consideran extranjeros todos aquellos trabajadores que no tienen la nacionalidad del país en el que realizan el trabajo. La edad mínima para 320 ZAPIRAIN Juan Pablo Landa y MARCOS, Marta Moreno, Estudios sobre la estrategia europea de la flexiseguridad: una aproximación crítica. Editorial Bomarzo, Albacete (España), 2009. Coordinación: Juan Pablo Landa Zapirain, p. 35. 184 trabajar dependerá de la legislación interna de cada país321. La contratación se puede dar de diversas formas y la polémica será mayor o menor en función de las reglas aplicables al contrato de trabajo, esto es, si se trata de la legislación del país de la contratación o de la prestación de los servicios. El criterio va a variar en función del lugar en el que se firma el contrato. Pensemos en algunas situaciones: a) trabajador residente en un país que no es miembro de la UE que es contratado para trabajar en un país perteneciente o no a la UE. El contrato se firma en el país de origen y el trabajo se da por completo en el país de acogida; b) trabajador residente en un país que no es miembro de la UE que es contratado para trabajar en un país perteneciente o no a la UE. El contrato se firma y el trabajo se presta por completo en el país de acogida y no en el de residencia; c) trabajador residente en un país que no es miembro de la UE. El contrato se firma en el país de residencia y el trabajo se ejecuta parte en dicho país u parte en otro u otros países (s); d) trabajador residente en la UE. El contrato de trabajo se firma en el país de residencia y se ejecuta en otro país de la UE; e) trabajador residente en la UE. El contrato de trabajo se firma y ejecuta en el país de la UE distinto del país de residencia; f) trabajador residente en la UE. El contrato de trabajo se firma en el país de residencia y se ejecuta en un tercer país; g) trabajador residente en la UE. El contrato de trabajo se firma y ejecuta en un tercer país. En cualquiera de estas situaciones, el contrato de trabajo podrá darse en el marco de la libre prestación de servicios: se trata de una situación de migración de mano de obra o de cambio de residencia del trabajador. Además de estos casos, también existe la posibilidad de que se trate de un trabajador autónomo que, por cuenta propia pretende ejercer su profesión en un país distinto de aquel en el que tiene su residencia original. Las legislaciones entre los Estados, pertenezcan o no a la UE, son distintas, así como la interpretación de los derechos que les serán aplicables. Sin embargo, 321 En España la LOEx 7/1985, de 1 de julio, dispone que los trabajadores extranjeros deberán tener más de 16 años y tendrán esta consideración quienes deseen ejercer una actividad lucrativa por cuenta propia o ajena con o sin subordinación, laboral o profesional. 185 lo que no se puede admitir, según el derecho de la Unión o las normas de la OIT, es que haya discriminación por razones de nacionalidad. Los conflictos resultantes de los contratos de trabajo en el ámbito transnacional, pueden caracterizarse por la presencia de elementos objetivos, como el lugar de trabajo o el derecho discutido o, subjetivos, como la nacionalidad de las partes o sus domicilios. Considerando que, como ya hemos referido, el trabajo y las reglas que lo regulan no están sujetas a una regla común que pueda solucionar el conflicto de modo uniforme en todos los países receptores o exportadores de mano de obra, en el ámbito internacional, se intentan establecer criterios que puedan ser comunes para llegarse a una solución de los casos que se tratan. Antonio Ojeda Avilés enumera nueve criterios principales que extrae de la doctrina y la jurisprudencia para intenta solucionar esta cuestión, a saber: «1. Prorrogatio fori sive legis, el más importante de ellos, consiste en el acuerdo de las partes respecto de la competencia de un Tribunal y/o la aplicación de una legislación determinadas (...). 2. Lex loci executiones, o lugar de la ejecución del contrato (...). 3. Lex loci celebrationis, o lugar de celebración del contrato (...). 4. Lex loci domicilii, o lugar del domicilio del demandante o del demandado (...). 5. Lex loci facti sive declarationis, la ley del lugar donde se produce el hecho causante (...). 6. Favor laboratoris, consiste en aplicar la norma más favorable para el trabajador de entre las legislaciones nacionales o internacionales en presencia. 7. Mosaikbetrachtung, o aplicación distributiva de leyes de distintos países (...). 9. Ley o tribunal del país con la conexión más fuerte, utilizada de ordinario como criterio subsidiario, consiste en un mix de indicios dejados en tales casos al arbitrio del tribunal para determinar en situaciones complejas la competencia de un tribunal o la legislación aplicable»322. De esta forma, hay normas que se dedican a regular el derecho aplicable a los contratos de trabajo (derecho sustantivo o material) y normas 322 OJEDA, Antonio, Derecho transacional del trabajo, Tirant lo Blanch Editora, España, 2013, pp. 34-35. 186 que regulan la competencia del órgano judicial en caso de litigio entre las partes (derecho adjetivo, formal o procesal). En general, las normas aplicables a los contratos de trabajo transnacionales van a subordinarse al Convenio de Roma (Roma I y II). En el ámbito de la Unión Europea, como ya hemos señalado, cuando se trata de circulación de trabajadores como consecuencia de la libertad de prestación de servicios, se aplica la Directiva 96/71/CE, con las disposiciones que introduce la Directiva 2014/67/UE para garantizar el derecho de empresa relativo al desplazamiento temporal de trabajadores. Asimismo, cumple citar el Reglamento 44/2001/CE, sobre competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. En el ámbito del MERCOSUR se firmó, en julio de 2002, el Acuerdo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados partes, Bolivia y Chile. Se recuerda que en julio de 2015 Bolivia pasó a formar parte del bloque y después Chile como asociado a este acuerdo. Así, en virtud de este acuerdo, los Estados se comprometen a prestarse asistencia mutua en materia judicial, lo que no significa que se haya establecido un procedimiento común, pues la aplicación se realiza de acuerdo con el derecho interno de cada Estado, los procedimientos contenciosos administrativos en los que se admitan recursos ante los tribunales (art. 1). Se estableció el libre acceso a la justicia y el trato igualitario entre nacionales y extranjeros de los Estados contratantes, a quienes se les reconocen las mismas prerrogativas que establezcan las respectivas leyes nacionales. El acuerdo tiene naturaleza típicamente procesal y su objetivo es establecer un procedimiento más sencillo para el cumplimiento de las comisiones rogatorias. Sin embargo, el Tribunal Supremo Federal brasileño rechazó la solicitud de ejecución formulada por Bolivia de aplicación al Acuerdo. El Tribunal brasileño entendió que en la solicitud de la comisión 187 rogatoria ejecutoria emitida por Bolivia323 que, como Bolivia no forma parte del Mercosur y como Brasil, en aquel momento no había ratificado legislativa e internamente el Acuerdo, no cabía reconocer la solicitud de ejecución de la comisión. Es decir, aunque el Acuerdo se había formalizado a nivel supranacional, la legislación interna brasileña solo reconoce los pactos ratificados por el Congreso Nacional brasileño. La decisión se dictó en 2003, Brasil ratificó el Acuerdo en febrero de 2006, que solo entró en el ámbito jurídico nacional en febrero de 2009 y en vigor en julio de 2009. Como se ve, no hay una conexión inmediata en el plano supranacional al derecho legislado en el ámbito del Mercosur, de forma que los procedimientos de ratificación de normas se subordinan al procedimiento de cada país. Tan solo existe un compromiso que deben cumplir de forma individual e interna los respectivos Estados partes. La fuente de las normas que informan los criterios de aplicación de las reglas jurídicas tienen los más diversos orígenes, a saber: 1. Organismos internacionales, como la ONU, la OIT, el Consejo de Europa y el Mercosur, entre otros; 2. Acuerdos bilaterales, como, por ejemplo, el Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social (2009), el Acuerdo de Cooperación Laboral para América del Norte (1993); 3. Contratos normativos transnacionales, de difícil concreción, hay algunos negociados en el ámbito de la UE y los Estados Unidos-Canadá; 4. Modelos establecidos por organizaciones privadas a los que los interesados deben someterse de forma voluntaria, como, por ejemplo, el programa ISO (International Standards Organization); 5. autorregulación de los sujetos transnacionales, fenómeno que se produce en las multinacionales que, por ejemplo, comenzaron a establecer reglas para la preservación del medio ambiente; 6. laudos arbitrales 323 STF, Comisión Rogatoria nº 10.479/BO: «CARTA ROGATÓRIA - PENHORA - INVIABILIDADE DE EXECUÇÃO - MERCOSUL - PARÂMETROS SUBJETIVOS. A regra direciona à necessidade de homologação da sentença estrangeira, para que surta efeitos no Brasil. A exceção corre à conta de rogatória originária de país com o qual haja instrumento de cooperação, o que não ocorre relayvamente à Bolívia, ante o fato de não estar integrada ao Mercosul e de ainda não haver sido aprovado, pelo Congresso Nacional, o Acordo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrayva entre os Estados Partes do Mercosul e as Repúblicas da Bolívia e do Chile, nos termos do arygo 49, inciso I, da Carta da República». 188 internacionales, con poca incidencia en el ámbito del derecho del trabajo y mucha en el empresarial; 6. leyes autónomas, que son las distadas en el ámbito interno de cada país para regular la situación de los extranjeros en el territorio nacional324. Pese a los esfuerzos por establecer un criterio (o varios) que atendieran a los distintos tipos de relaciones laborales transnacionales, la cuestión no es pacífica, bien en lo que respecta a la competencia de los tribunales para decidir las diversas cuestiones que se planteen, bien en lo que concierne al derecho aplicable. Pensamos que la adopción del principio de territorialidad sería una solución muy coherente para los casos de prestación de servicios transnacionales, bien resultado de la libertad de circulación de trabajadores como consecuencia de los fenómenos migratorios, bien fruto de la libertad de prestación de servicios. Además, cumpliría los principios de igualdad y no discriminación, pues el trabajador extranjero debe recibir el mismo trato que los nacionales, y respetaría las constituciones nacionales y la legislación infraconstitucional interna. Sin embargo, deberán reconocerse algunas excepciones a esta solución, pues el trabajador desplazado temporalmente a otro Estado para ejecutar un trabajo no debe perder nada en las condiciones de vida que tiene en el país residencia primera. Así, tanto los traslados dentro de una misma empresa a localidades o países diferentes como los traslados dentro del mismo grupo empresarial, a localidades o países diferentes, deben garantizar, no solo los mismos derechos reconocidos a los nacionales, sino también aquellos que el trabajador haya adquirido en el lugar de origen. No se puede reducir su calidad ni nivel de vida. Su situación debe mantenerse o mejorarse. De ello resulta la gran dificultad de tener reglas uniformes o más equilibradas en las relaciones laborales que derivan del movimiento de capitales en el contexto de la globalización económica. El Tribunal 324 OJEDA, Antonio, Derecho transacional del trabajo…, pp. 37-40. 189 Constitucional español se pronunció sobre la constitucionalidad de la ley de extranjería respecto a la limitación del derecho a la huelga a los trabajadores sin papeles. En el fallo, el Tribunal reitera que el derecho a la huelga es constitucional y fundamental, que sirve para reivindicar una mejora de las condiciones económicas y puede suponer también una protesta con repercusión en otras esferas o ámbitos. La titularidad del derecho es del trabajador, cualesquiera que sean las condiciones en las que este se encuentre, y la Constitución Española no reconoce ningún tipo de distinción entre los sujetos titulares (art. 28.2) ni tampoco lo hace el Real Decreto-ley 17/1997, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, sino que, coherentemente con su consideración de medio legitimo para la defensa de los intereses de los trabajadores, lo reconoce de manera general a todos ellos. Establecida la naturaleza fundamental de este derecho, el Tribunal entiende que aunque el trabajador sea extranjero y se halle en condición regular o irregular en España, está por amparado por él, pues lo que importa es que el titular del derecho sea un trabajador que presta sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona. Siendo ello así no resulta constitucionalmente admisible la exigencia de la situación de legalidad en España para el ejercicio del derecho de huelga por parte de los trabajadores extranjeros, aunque la anterior situación resulte exigible para la celebración válida de su contrato de trabajo325. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, de Argentina, se pronunció sobre el tema de la ley aplicable al contrato de trabajo relativo a un trabajador argentino que decía haber celebrado su contrato de trabajo en Argentina dentro del marco jurídico de la legislación argentina y que lo ejecutó tanto en territorio argentino como en Nueva York (EE. UU.) donde trabajó en la sucursal del Banco de la Nación Argentina durante 24 años. El banco argentino, en esta ciudad, cuenta con trabajadores locales (que tienen nacionalidad americana) y expatriados (extranjeros). El demandante invoca la aplicación de la legislación argentina y el banco la aplicación de la legislación americana (Nueva York), alegando que toda la ejecución contractual se dio en 325 Sentencia 259/2007, de 19 de diciembre de 2007, Pleno del Tribunal Constitucional español. 190 los Estados Unidos. En virtud de la prueba practicada, el Tribunal concluyó que la relación de trabajo no se dio bajo la forma de contrato itinerante, es decir, aquella en la que la prestación laboral puede darse en diferentes lugares y que puede subordinar a distintas legislaciones. Afirma el Tribunal que esta forma contractual se caracteriza por una unidad de ejecución, con lo que no se permite segmentar la relación en virtud de los desplazamientos del trabajador a lugares distintos. Así, entendió que, el hecho de que la contratación se haya dado en Argentina y que el trabajador sea argentino no hace que sea itinerante, pues la ejecución contractual se dio en territorio americano y sin ningún intervalo se desarrolló en el Banco de la Nación Argentina, sucursal de Nueva York. «El artículo 3 de la Ley de Contrato de Trabajo es una norma que determina la vigencia del orden jurídico argentino o su desplazamiento por el derecho de extranjería y erige como base normativa el principio de la lex loci executionis, al consagrar la regla según la cual la Ley de Contrato de Trabajo regirá todo lo relativo a la validez de derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato se ejecute en la República Argentina. Este precepto, se constituye en una norma de derecho internacional privado, que tiene su correlato con el artículo 1210 del Código Civil en cuanto aplica el derecho del lugar de ejecución, a los contratos celebrados en la República cuando deban tener su cumplimiento fuera de ella. Que, sobre la base de lo anteriormente expuesto, resulta de aplicación la ley laboral del lugar de ejecución del contrato, que en el caso es el Estado de Nueva York, sin que se advierta la existencia de elemento alguno que permita hacer excepción a la normativa que rige la materia en debate. Por lo tanto, concluyese que la presente controversia se encuentra regida por el derecho extranjero (artículo 3 de la Ley de Contrato de Trabajo y 1210 del Código Civil) y en consecuencia, no corresponde al actor percibir una indemnización por despido sin causa, en los términos pretendidos»326. El Tribunal Superior del Trabajo brasileño, al conocer de una cuestión sobre la aplicación de la jurisdicción nacional al trabajador extranjero decidió, en materia procesal, que la competencia para conocer y resolver la 326 W. 55. XLV. ROR, el 13 de septiembre de 2011, WILLARD MICHAEL c/ BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA s/DESPIDO. 191 demanda laboral interpuesta por el trabajador brasileño que prestó servicios de forma concomitante en Brasil y en el exterior, se atribuiría al tribunal que el trabajador eligiera en el momento que presentara la demanda, de acuerdo con el criterio definido en la ley nacional. Señala el fallo que no se trata de discutir el derecho aplicable al contrato de trabajo, sino de una cuestión previa como es la elección del país en el que se tramitará la demanda327. Además, el Tribunal brasileño, se pronunció sobre la relación laboral en la zona del Mercosur, con relación a un trabajador que estaba en situación irregular en el territorio nacional, se pronunció a favor de reconocer al trabajador extranjero irregular en Brasil el mismo trato que recibe en nacional en virtud del Acuerdo de Cooperación Judicial firmado entre los países del bloque, y resolvió que el contrato no era nulo solo por el hecho de que el trabajador careciera de documentos nacionales328. En el ámbito de la Unión Europea, como ya hemos referido, las normas aplicables a los desplazamientos temporales de trabajadores son las Directivas 96/71/CE y 2014/67/UE. Nos remitimos a lo ya dicho sobre la aplicación de estas directivas y la dificultad existente en cuanto a su interpretación económica. Es verdad que la Directiva 96/71/CE estableció un núcleo duro de derechos a los trabajadores desplazados, pero su contenido fundamental es de naturaleza económica y busca preservar la igualdad entre las empresas. La Directiva 2014/67/UE, que desarrolla el tema, dispone un control y una inspección mayor y más eficiente por parte de los Estados y no introduce novedades de fondo en la Directiva 96/71/CE. Esta es «un instrumento propiamente comunitario que se dirige a fijar determinadas condiciones de trabajo aplicables en el lugar de destino con carácter imperativo y mínimo y no obstante la ley de contratos, a lo desplazamientos intracomunitarios de trabajadores, de duración temporal, ocurridos “en el marco de la libre prestación de servicios” de sus empresarios con el fin de garantizar su ejercicio sobre la base de la concurrencia leal y del respeto a los derechos 327 Processo nº TST-RR-3859/2003-009-09-00.0, Ponente ALBERTO LUIZ BRESCIANI DE FONTAN PEREIRA. 328 Rec. nº TST-RR-750.094/01.2, Ponente HORÁCIO SENNA PIRES. 192 de los trabajadores»329. La directiva establece, además, que los tribunales competentes para las acciones derivadas de su aplicación serán los del lugar de la ejecución temporal del trabajo, justamente para asegurar el derecho de los trabajadores desplazados, sin perjuicio de la facultad que el trabajador tiene de ejercer este derecho en otro Estado «de acuerdo con los convenios internacionales y de Lugano, cuyas reglas resultan inafectadas y complementadas, como sucede con el Convenio de Roma por la regulación conflictual de la Directiva»330. Al interpretar la obligatoriedad o no de que un país imponga a las empresas extranjeras, comunitarias o no, la legislación y los convenios colectivos del país de acogida, el Tribunal, como ya se ha señalado, se pronuncia a favor de la libertad de capitales en perjuicio manifiesto de los derechos sociales del trabajador. De esta forma, nos remitimos a los casos ya tratados, desde la decisión del caso de Rush Portuguesa hasta el de Ammattiliitto331, que demuestran la posición del TJUE que intenta cumplir la doble finalidad de la directiva: «ante todo, garantizar la libre concurrencia empresarial y, al tiempo y para ello, instrumentalmente proteger los derechos de los trabajadores envueltos en operaciones de prestaciones de servicios transnacionales efectuadas por sus empresarios, en los tres supuestos que contempla: a) desplazamientos transnacionales de trabajadores en ejecución de contratos entre empresas; b) desplazamientos transnacionales de trabajadores dentro de su propia empresa o grupo; c) desplazamientos transnacionales de trabajadores por empresas de trabajo temporal a empresas usuarias, “siempre que (…) exista una relación laboral entre la empresa de procedencia (o “ de origen”, o “de trabajo interino a la empresa de suministro de mano de obra”) y el trabajador durante el periodo de desplazamiento»332. En Portugal, el Supremo Tribunal de Justicia decidió a favor de la aplicación de la legislación nigeriana a un trabajador que falleció durante sus 329 BAAMONDE, María Emilia Casas, Los desplazamientos temporales…, p. 62. 330 BAAMONDE, María Emilia Casas, Los desplazamientos temporales…, p. 73. 331 TJUE, 12/02/2015, Sähköalojen ammattiliitto y Elektrobudowa Spółka Akcyjna, caso C-396-13. 332 BAAMONDE, María Emilia Casas, Los desplazamientos temporales…, pp. 62-63. 193 vacaciones en Portugal como consecuencia de una enfermedad que le produjo la picadura de un mosquito mientras trabajaba en Nigeria. El contrato de trabajo lo firmó el trabajador en Portugal, elaborado y firmado por la empresa contratante «como todo indicaba», según el Tribunal, en Suiza y cuya ejecución se realizó en el campo petrolífero de Nigeria. Afirma el Tribunal que la«responsabilidade emergente de acidente de trabalho em Portugal, tem por fundamento o sistema da responsabilidade civil objectiva extracontratual, sustentada no risco de integração empresarial, em que a inclusão do trabalhador na estrutura da empresa do empregador, sujeitando-o à autoridade deste, constitui a base de um alargamento desta responsabilidade civil»333. En este caso, observa que no hay prueba de que el contrato fuera celebrado en Portugal y que, por ello, debe aplicarse la regla del Código Civil portugués que, en esas situaciones, la responsabilidad extracontratual debe regularse por la legislación «do Estado onde decorreu a principal actividade causadora do prejuízo, in casu, a lei da Nigéria, porquanto era neste país que o trabalhador exercia as funções de «tubista» para a sua empregadora»334. En el fallo se observa que en la ley nigeriana no hay una disposición que regule los accidentes de trabajo ni las enfermedades profesionales «remetendo a lei daquele país para o que, do ponto de vista contratual, tiver sido estipulado entre o empregador e o trabalhador, reconhecendo, ainda, a validade das estipulações que, a respeito, constem dos contratos celebrados no estrangeiro». Consideró que no se había probado que la enfermedad se hubiera adquirido en el lugar de trabajo (es decir, no se probó que la picadura del mosquito se hubiera producido en el tiempo, lugar o por causa del trabajo) y, al no adecuarse la situación reclamada a las cláusulas contractuales firmadas, negó al trabajador y su familia el derecho a indemnización335. Como puede verse en este último caso, la ley portuguesa remite al principio de territorialidad. El país de acogida no tiene una disposición legislativa, pero se remite a lo contratado por las partes, lo que deja al 333 STJ Portugal – Recurso nº 95/1994.L1.S1 – 4ª secção. 334 STJ Portugal – Recurso nº 95/1994.L1.S1 – 4ª secção. 335 STJ Portugal – Recurso nº 95/1994.L1.S1 – 4ª secção. 194 trabajador en una situación de absoluta desprotección. En primer lugar, porque la tutela de la relación laboral en el país es deficiente; en segundo, porque en contra de la tutela de los derechos sociales y laborales, relega a la voluntad de las partes contratantes los efectos y las consecuencias contractuales, que de este modo se regirán por los intereses económicos, como en el caso en cuestión. Se puede deducir que los criterios para determinar la aplicación de la ley adjetiva o sustantiva a una relación de trabajo, dependerán (y variarán) del criterio de los tribunales locales. Tan solo en el ámbito de la UE hay un tribunal con jurisdicción sobre todos los Estados miembros que puede dictar, legítimamente, un criterio interpretativo que podrá vincular las decisiones locales. E incluso así, en determinadas situaciones, las decisiones del TJE difieren de las adoptadas por los tribunales locales porque, en ocasiones, las decisiones fundadas en el derecho de la Unión no coinciden con las constituciones de los Estados miembros y acaban vulnerando las normas destinadas a proteger los derechos fundamentales, como sucedió, por ejemplo, en el caso Viking y Laval, ya mencionado. De esta forma, no siempre se aplicará el principio de territorialidad que acaba cediendo lugar, muchas veces, a una interpretación de contenido más económico, aunque se justifica en la competencia entre empresas de un mismo bloque económico. Por tanto, se puede contrastar que, en general, los tribunales tienden a considerar la aplicación de normas transnacionales o, simplemente, interpretar el derecho a partir y según su legislación interna. Este hecho se puede observar en la jurisprudencia brasileña cuya tendencia ha sido la de vincular la aplicación de la legislación procesal al hecho de que el trabajador tenga nacionalidad brasileña y, en el ámbito del derecho material, considerar la ley más beneficiosa para el trabajador, cuyo análisis es absolutamente subjetivo, según la interpretación que el juez de la causa de al caso que se plantea ante el respectivo tribunal. De hecho, no nos parece que deba utilizarse un único criterio para la aplicación de la ley. Sin embargo, nos parece coherente que se aplique la ley más beneficiosa respetados los criterios legislados en el país y los tratados y 195 pactos internacionales de tutela. Varias situaciones, entre otras que se fueron relevantes en el caso concreto, deberán considerarse en el caso, entre ellas (a) si existe un tratado internacional aplicable; (b) si el precontrato fue realizado en un lugar distinto de aquel en el que el trabajo va a ser ejecutado; (c) si existe cláusula de elección de jurisdicción, con mayor o menor grado de subordinación contractual; (d) si el trabajador está vinculado a una empresa de prestación de servicios temporales; (e) se es ciudadano europeo y está subordinado a un contrato regulado por normas de derecho europeo y la contratación y ejecución del trabajo es en el ámbito de la UE; (f) si los países de origen y acogida tienen relaciones entre sí, (g) la legislación interna de cada país; (h) si es un trabajador del ámbito del Mercosur. Lo que importa, por encima de todos los criterios elegidos, es que no se reduzcan los derechos sociales en favor de la circulación de capitales ni que sirva para agravar las desigualdades existentes entre los pueblos. Debe preservarse el núcleo fuerte de derechos que asegura la Constitución del Estado, sin que se sujete a los cambios que sufre la economía. Hay derechos mínimos que no pueden subordinarse a las oscilaciones internacionales o a los intereses económicos de las empresas cuyo capital circula libremente en el contexto global. El trabajador que deja su país de origen para trabajar en otro distinto, ya sea con carácter temporal o no, realmente sufre las dificultades (mayores o menores) de la adaptación. Es un extranjero. Es verdad que el nuevo perfil de algunos trabajadores, llamados «nómadas globales» es distinto y, la mayoría de las veces, supone una ventaja enorme para ellos poder disfrutar de otras culturas y economías. Si bien, esta nueva generación, en general, tiene un grado de formación muy diferenciada que no se equipara con el gran número de trabajadores que se someten a las migraciones, las prestaciones temporales de servicios. No importa el grado de especialización de la mano de obra. El objetivo es la preservación de la igualdad y que no se produzcan violaciones de derechos sociales y laborales, en general, en el marco de la economía globalizada. La territorialidad, es un principio que debe considerar el intérprete 196 en toda su plenitud, una importante arma contra la desigualdad entre trabajadores locales y extranjeros (temporales o no), así como para impedir la competencia desleal entre las empresas. El subterfugio de la subcontratación es una arma engañosa, pues permite, como se ve en el caso Rüffert, que una empresa local, promueva la prestación de servicios contratados por intermedio de mano de obra extranjera a un coste muy inferior del ofrecido. Aceptar la legalidad de estos tipos contractuales, por ejemplo, es violar frontalmente la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, incluida en el Tratado de Lisboa, así como las disposiciones de este Tratado. Además, va en contra del discurso de la OIT de promover la globalización equitativa, corroborando nuestra opinión de que sin conservar los derechos sociales en igualdad de condiciones y eliminando las desigualdades, nunca será posible valorizar el derecho al trabajo. La divergencias que se deducen de las sentencias seleccionadas de diferentes países que forman parte de bloques económicos es la mayor representación de que no hay un derecho al trabajo globalizado y está lejos del objetivo de la OIT reducir las desigualdades y que se realice un trabajo decente, aunque sea mediante una globalización equitativa, término este que nos parece, absolutamente contradictorio. Aunque el orden económico, mediante las multinacionales, se muestre más uniforme con sus propios intereses, contamina el Estado en todas sus estructuras con divergentes sistemas legislativos e interpretaciones distorsionadas o no. En la actualidad, ni siquiera se ha logrado uniformidad en cuestiones absolutamente tradicionales, como, por ejemplo, la libertad sindical y el salario. En los países del Mercosur, por ejemplo, solo Uruguay respeta el principio de libertad sindical, mientras que los demás países, aunque se denominen democráticos, conservan la vena estatal en estas asociaciones. Así, mientras en el orden mundial se forman alianzas económicas, los derechos sociales, pese a la tutela mundial que se le imprime, se corrompe y desmantela en manos de las propias instituciones estatales. 197 6. El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) y la Organización Mundial del Comercio (OMC) En 1995 se crea la Organización Mundial del Comercio (OMC) tras un largo período de negociación cuya simiente se había plantado en 1982 en la reunión ministerial celebrada en Ginebra (Suiza) que congregó a 123 países. Las negociaciones entabladas por la OMC abordan cuestiones relacionadas a mercancías, servicios y propiedad intelectual. El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS o GATS, por sus siglas en inglés), también llamado Acuerdo sobre la OMC, lo considera la propia organización como la mayor negociación comercial y el de mayor envergadura que se ha producido en el mundo. Engloba productos y servicios de toda naturaleza y modifica de forma decisiva la vida comercial de todos los países. El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, resultado de la llamada Ronda de Uruguay, trata de las negociaciones comerciales multilaterales y constituye una especie de acuerdo marco que incluye anexos relativos a mercancías, servicios, propiedad intelectual, solución de diferencias, mecanismos de examen de las políticas, comerciales y acuerdos plurilaterales. El acuerdo general se traduce en textos jurídicos que representan una impresionante lista de alrededor de 60 acuerdos, anexos, decisiones y entendimientos. De hecho, los acuerdos quedan comprendidos en una estructura simple con seis partes principales: un acuerdo general (el Acuerdo por el que se establece la OMC); acuerdos con respecto a cada una de las tres amplias esferas de comercio abarcadas por la OMC (bienes, servicios y propiedad intelectual); solución de diferencias; y exámenes de las políticas comerciales de los gobiernos336. Sigue la estructura de los acuerdos firmados por la OMC: 336 Disponible en: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/schedules_s/goods_schedules_s.htm, consultado en octubre de 2015. 198 Estructura básica de los Acuerdos de la OMC — adecuación de las seis esferas principales: Acuerdo general sobre la OMC, bienes, servicios, propiedad intelectual, diferencias y exámenes de las políticas comerciales Acuerdo general Acuerdo por el que se establece la OMC Bienes Servicios Propiedad intelectual Principios básicos GATT Pormenores Otros adicionales sobre AGCS ADPIC acuerdos Anexos bienes sobre y servicios sus anexos Compromisos de Listas de Listas de acceso de compromisos de a los compromisos mercados los países los países exenciones (y del trato NMF) Solución de SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS diferencias Transparencia EXÁMENES DE LAS POLÍTICAS COMERCIALES Mediante el AGCS se pretendió crear un sistema fiable de relaciones comerciales internacionales, en el que hubiera igualdad de trato de todos los participantes en él 337 , para impulsar el comercio y el desarrollo 337 Son miembros de la OMC: Albania; Alemania; Angola; Antigua y Barbuda; Arabia Saudita, Reino de la; Argentina; Armenia; Australia; Austria; Bahrein, Reino de; Bangladesh; Barbados; Bélgica; Belice; Benin; Bolivia; Botswana; Brasil; Brunei Darussalam; Bulgaria; Burkina Faso; Burundi; Cabo Verde; Camboya; Camerún; Canadá; Chad; Chile; China; Chipre; Colombia; Congo; Corea, República de; Costa Rica; Côte d'Ivoire; Cuba; Dinamarca; Djibouti; Dominica; Ecuador; Egipto; El Salvador; Emiratos Árabes Unidos; Eslovenia; España; Estados Unidos de América; Estonia;Ex República Yugoslava de Macedonia (ERYM); Federación de Rusia; Fiji; Filipinas; Finlandia; Francia; Gabón; Gambia; Georgia; Ghana; Granada; Grecia; Guatemala; Guinea; Guinea-Bissau; Guyana; Haití; Honduras; Hong Kong, China; Hungría; India; Indonesia; Irlanda; Islandia; Islas Salomón; Israel; Italia; Jamaica;Japón; Jordania; Kenya; Kuwait, Estado 199 económico mediante un proceso de liberalización del capital. Es oportuno recordar que la OMC está formada por acuerdos y negociaciones multilaterales que contribuyen a la apertura del mercado exterior e interno y establece normas jurídicas que deberán respetar los gobiernos de los Estados participantes. Lo esencial de los contratos económicos es que las políticas nacionales deberán mantenerse dentro de lo que fue acordado en el ámbito de la OMC, con respeto a los principios de transparencia e igualdad. La OMC también podrá imponer medidas que limiten la apertura de mercados, como sucede, por ejemplo, cuando se pretende impedir la propagación de enfermedades o el dumping económico, medida esta que los Estados están negociando a través del llamado «Acuerdo Antidumping». El AGCS se aplica a todos los bienes y servicios excepto los referidos en el artículo I, apartado 3, a saber: servicios suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales, es decir, todo servicio que no se suministre en condiciones comerciales ni en competencia con uno de varios proveedores de servicios. Así, los servicios de seguridad social o educación no se sujetan al comercio y al mercado. No obstante, lo que se viene percibiendo es que cada día más se reduce el espacio del Estado social y servicios como sanidad y educación se atribuyen a empresas privadas. Resalta Carlos Romero que «la negociación del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios ha generado el rechazo, sobre todo, entre los grupos contrarios a la globalización neoliberal, preocupados por la entrega de los bienes comunes, ecológicos, económicos, sociales y culturales de los países, en mano de empresas multinacionales. Estas organizaciones consideran que las medidas que se adopten afectarán, en primera instancia, a las pequeñas y medianas empresas proveedoras de de; Lesotho; Letonia; Liechtenstein; Lituania; Luxemburgo; Madagascar; Macao, China; Malasia; Malawi; Maldivas; Malí; Malta; Marruecos; Mauricio; Mauritania; México; Moldova, República de; Mongolia; Montenegro; Mozambique; Myanmar; Namibia; Nepal; Nicaragua; Nigeria; Níger; Noruega; Nueva Zelandia; Omán; PaísesBajos; Pakistán; Panamá; Papua Nueva Guinea; Paraguay; Perú; Polonia; Portugal; Qatar; Reino Unido; República Centroafricana; República Checa; República Democrática del Congo; República Democrática Popular Lao; República Dominicana; República Eslovaca 1; República Kirguisa; Rumania; Rwanda; Saint Kitts y Nevis; Samoa; Santa Lucía; San Vicente y las Granadinas; Senegal; Sierra Leona; Singapur; Sri Lanka; Sudáfrica; Suecia; Suiza; Suriname; Swazilandia; Tailandia; Taipei Chino; Tanzanía; Tayikistán; Togo; Tonga; Trinidad y Tabago; Túnez; Turquía; Ucrania; Uganda; Unión Europea; Uruguay; Vanuatu; Venezuela, República Bolivariana deViet Nam; Yemen; Zambia; Zimbabwe. 200 servicios locales. El AGCS obliga a los países a otorgar acceso ilimitado al mercado a proveedores extranjeros de servicios sin tener en cuenta su impacto social y medioambiental. Los gobiernos no podrán adoptar políticas que beneficien el tejido empresarial local que, al no poder competir, desaparecerá paulatinamente en beneficio de las grandes corporaciones multinacionales. Estas, con enormes capitales para la inversión y apoyadas en políticas nacionales de bajos salarios y desregulación laboral, se impondrán en todos los sectores de servicio en régimen de monopolio, sin mejorarlos ni abaratarlos»338. Considera la OMC que los servicios representan más del 60% de producción mundial y que varios tipos de servicios, que antes eran locales, están adquiriendo cada vez más movilidad internacional, como sucede con los servicios bancarios, tecnológicos y de teleeducación. El AGCS se refiere a cuatro modos distintos de distribución de servicios: «(a) el suministro transfronterizo abarca por definición las corrientes de servicios del territorio de un Miembro al territorio de otro Miembro (por ejemplo, los servicios bancarios o los servicios de arquitectura prestados a través del sistema de telecomunicaciones o de correo); (b) el consumo en el extranjero se refiere a las situaciones en que un consumidor de servicios (por ejemplo, un turista o un paciente) se desplaza al territorio de otro Miembro para obtener un servicio; (c) la presencia comercial implica que un proveedor de servicios de un Miembro establece una presencia en el territorio de otro Miembro, mediante la adquisición en propiedad o arrendamiento de locales (por ejemplo, filiales nacionales de compañías de seguros o cadenas hoteleras), con el fin de suministrar un servicio; (d) la presencia de personas físicas consiste en el desplazamiento de personas de un Miembro al territorio de otro Miembro para prestar un servicio (por ejemplo, contables, médicos o profesores)»339. Se concluye la preocupación de la OMC con los países en 338 ROMERO, Carlos, La OMC y la privatización de los servicios culturales, disponible en: http://www.rebelion.org/hemeroteca/cultura/romero120203.htm, consultado en octubre de 2015. 339 Acuerdo General del Comercio, disponible http://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/gatsqa_s.htm, consultado en octubre de 2015. 201 en: desarrollo y se prevén compromisos que faciliten su participación en el comercio mundial, al establecerse la prioridad de aquellos miembros menos desarrollados por dificultades económicas y su necesidad en materia de desarrollo, comercio y finanzas (art. IV). Se considera que el comercio internacional será capaz de reducir desigualdades y promover el desarrollo de los países más pobres, de modo que se establece la integración económica. El artículo V bis trata del acuerdo de integración de los mercados laborales y prevé que en ningún supuesto se impedirá que cualquier miembro pueda ser parte de un acuerdo que establezca la integración de los mercados de trabajo a condición de que tal acuerdo: a) exima a los ciudadanos de las partes en el acuerdo de los requisitos en materia de permisos de residencia y de trabajo; b) sea notificado al Consejo del Comercio de Servicios. En lo que respecta al movimiento de personas, el AGCS incluye el anexo que trata del movimiento de personas físicas prestadoras de servicios. En él se prevé la posibilidad de que los miembros negocien entre sí o con Estados no integrantes del AGCS medidas que medidas que afecten a personas físicas que sean proveedoras de servicios de un miembro, y a personas físicas de un Miembro que estén empleadas por un proveedor de servicios de un miembro, en relación con el suministro de un servicio sobre el que se haya asumido un compromiso específico relacionado con la entrada y permanencia temporal de dichas personas físicas. Se excluyen expresamente las medidas que afecten personas físicas que traten de acceder al mercado de trabajo de un Miembro ni a las medidas en materia de ciudadanía, residencia o empleo con carácter permanente. El Anexo denota que no se pondrá ningún obstáculo a la aplicación de medidas que puedan regular la entrada de personas, su permanencia o control de fronteras, siempre que dichas restricciones no sirvan para anular o reducir las ventajas que hayan sido negociadas en un determinado compromiso asumido por los Estados. Lo que se infiere del AGCS, así como de las medidas que viene adoptando la OMC, incluso con relación a los objetivos de desarrollo del milenio trazados por Naciones Unidas, es que con la integración económica y mundialización del mercado se busca la mejora de las condiciones de vida y el desarrollo de todos los países, en particular los subdesarrollados. La 202 Organización de las Naciones Unidas estableció ocho objetivos de desarrollo del milenio (ODM) y, para cada uno, estableció algunas metas que deben cumplirse. Así, establece340: 1) Erradicar la pobreza extrema y el hambre; 2) Lograr la enseñanza primaria universal; 3) Promover la igualdad entre los sexos y el empoderamiento de la mujer; 4) Reducir la mortalidad de los niños; 5) Mejorar la salud materna; 6) Combatir el VIH/SIDA, la malaria y otras enfermedades; 7) Garantizar la sostenibilidad del medio ambiente; 8) Fomentar una alianza mundial para el desarrollo. Para el cumplimiento del octavo objetivo y la realización de sus metas, la OMC entiende que la apertura comercial que está promoviendo sería conforme a los propósitos de la ONU, pues solo la apertura comercial y económica podría promover un crecimiento económico real. En el último informe, publicado en 2015, reconoce que, en todos las metas, el mundo logró progresos significativos en la mejora de la calidad de vida, pero el progreso fue desigual «a través de las regiones y los países, dejando enormes brechas. Millones de personas siguen desamparadas, en particular los más pobres y los desfavorecidos debido a su sexo, edad, discapacidad, etnia o ubicación geográfica» 341 . Las mujeres siguen en desventaja en el mercado laboral y, globalmente, siguen ganando un 24% menos que los hombres 342 . Un dato importante que demuestra la velocidad y la magnitud de las empresas de telefonía es que el 95% de la población mundial tiene cobertura de red 343 , situación que permite tener en mente la velocidad con la que las personas están mundialmente conectadas y que demuestra la principal base de funcionamiento de la globalización que permite la expansión del capital, esto es, la tecnología. Pese a la velocidad y el alcance del desarrollo tecnológico, los 340 Informe sobre Desarrollo Humano 2014: Sostener el Progreso Humano: reducir vulnerabilidades y construir resiliencia, disponible en: http://www.un.org/es/publications/publipl45.shtml, consultado en octubre de 2015. 341 Objetivos de Desarrollo del Milenio Informe de 2015, disponible http://www.un.org/es/publications/publipl45.shtml, consultado en octubre de 2015. 342 Objetivos de Desarrollo del Milenio - Informe de 2015..... 343 Objetivos de Desarrollo del Milenio - Informe de 2015..... 203 en: países en desarrollo siguen teniendo dificultades para implementar acciones efectivas y concretas que puedan mejorar la vida de las personas y transformar sus economías para lograr un desarrollo social que respete los derechos humanos y fundamentales, con garantía de unos estandartes mínimos. Del análisis que se puede hacer del AGCS, de las finalidades que traza la OMC respecto a los Objetivos de Desarrollo del Milenio establecidos por la ONU, no se desprende una relación directa con la protección social derivada de los movimientos de personas y capital producto de las llamadas integraciones de mercado. Los obstáculos que comprobó la OMC en la Ronda de Doha relativos al desequilibrio de las normas comerciales; las estadísticas que apuntan que de 1990 a 2008 las exportaciones de los países en desarrollo fueron muy superiores a las de los países desarrollados y que, del año 2000 a 2008, el volumen de las exportaciones en los países en desarrollo se duplicó y el volumen de estas exportaciones entre los países en desarrollo aumentó un 29%, en 1990, y un 47%, en 2008344, en momento alguno se consideraron los sacrificios de la mano de obra y de las economías más pobres que hicieron posibles estos índices. En el informe sobre crecimiento económico sobre el Comercio Mundial 2014 constata, a partir de 1990, un crecimiento «espectacular» en los países en desarrollo. En el «decenio de 1990, los ingresos han aumentado en el 4,7% anual, como promedio, desde entonces. Mientras tanto, el crecimiento anual de los ingresos per cápita en el mundo desarrollado se ha hecho más lento hasta llegar apenas al 0,9%, en comparación con el 2,8% en el decenio de 1990. Los países en desarrollo miembros del G-20 han tenido resultados especialmente buenos (5,2%), al tiempo que tanto los países menos adelantados (PMA) como los demás países en desarrollo han crecido a un ritmo del 3,7%. Es posible que, debido a su tamaño, su rápida industrialización y su mayor apertura al comercio, los países en desarrollo miembros del G-20, como China, la India y el Brasil, hayan comunicado su impulso a los demás países en desarrollo. En el decenio de 2000, la mayor demanda de productos básicos dio por resultado la subida de los precios y, en consecuencia, el 344 La OMC y los Objetivos sde Desarrollo del Milenio, disponible https://www.wto.org/spanish/thewto_s/coher_s/mdg_s/mdg_s.htm em octubre de 2015. 204 en aumento de los ingresos en los países en desarrollo exportadores de recursos naturales, incluidos numerosos PMA. En su conjunto, las economías en desarrollo representan ya el 50% tanto de la producción como del comercio mundiales (en comparación con el 39% y el 32%, respectivamente, en 2000)»345. Observa que este modelo de desarrollo contribuye a uniformizar el mundo y reducir la «desigualdad entre países»346. No obstante, hay que tener en cuenta que esta información debe entenderse con cautelas, pues hay varios países que, o no poseen datos concretos sobre desarrollo o los que tienen son incompletos. Como se ve en el Informe de la ONU «un estudio del Banco Mundial muestra que aproximadamente la mitad de un conjunto de 155 países no dispone de datos adecuados para monitorear la pobreza, y como resultado, las personas más pobres en estos países muchas veces permanecen imperceptibles. Durante el período de 10 años entre 2002 y 2011, no menos de 57 países (37%) contaba con solo una o ninguna estimación de la tasa de pobreza. En África subsahariana, donde la pobreza es más severa, 61% de los países no contaba con datos adecuados para monitorear las tendencias de la pobreza (…) A pesar de los notables logros, estoy profundamente consciente de que las desigualdades persisten y que el progreso ha sido desigual. La pobreza continúa concentrada predominantemente en algunas partes del mundo. En 2011, casi el 60% de los mil millones de personas extremadamente pobres del mundo vivía en solo cinco países»347. A mediados de la década de los noventa se descubrió una conexión entre la OMC y los derechos humanos348, tanto que los informes a 345 Informe sobre el Comercio Mundial 2014 – Comercio y Desarrollo: tendencias recientes y función de la OMC, disponible en https://www.wto.org/spanish/res_s/booksp_s/world_trade_report14_s.pdf, consultado en octubre de 2015. 346 Informe sobre el Comercio Mundial 2014 – Comercio y Desarrollo……. 347 Disponible en: http://www.un.org/es/millenniumgoals/pdf/2015/mdg-report-2015_spanish.pdf, consultado en octubre de 2015. 348 HESTERMEYER, Holger P., Los derechos económicos, sociales y culturales en la organización mundial del comercio, Revista Tribuna Internacional,vol. 1, nº 2, 2012/pp.71-105, disponible en: http://www.tribunainternacional.uchile.cl/index.php/RTI/article/view/25649, consultado en octubre de 2015. 205 partir de aquella época hacen referencia a desigualdades sociales, pobreza, índices de empleabilidad, todos relacionados con el desarrollo económico. Holger P. Hestemeyer cuestiona si la OMC tendría obligaciones en materia de derechos humanos. Se refiere al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (PIDESC)349 y a la creación de la OMC como partes del derecho internacional que no se relacionan y que tampoco se obligan en virtud de su origen y características. Señala que el 84% de los miembros de la OMC ratificaron el PIDESC, aunque la OMC, como persona jurídica dotada de legitimidad por los Estados que la crearon, no lo hizo, lo que da lugar a la afirmación de que la OMC «no posee ningún mecanismo para proteger los derechos emanados del PIDESC (…). Los Estados al momento de crear organizaciones internacionales tienen el deber de que éstas no violen las obligaciones convencionales de los Estados. No obstante, las organizaciones no están automáticamente sujetas a todas las obligaciones que incumben a los Estados que las crean, sino por sus propias obligaciones, es decir, conforme con la Corte Internacional de Justicia, “cualquier obligación que les corresponda según las reglas generales del derecho internacional, según sus constituciones o acuerdos internacionales de los cuales son partes”. La personalidad jurídica independiente y las obligaciones de las organizaciones internacionales despiertan numerosos y complejos temas, tal como la aplicabilidad del derecho internacional humanitario a las misiones de pazo la normativa de los derechos humanos a las sanciones de Naciones Unidas. Esto es, no obstante, la consecuencia natural de dotar a las organizaciones internacionales de personalidad jurídica propia. Lo anterior también ha sido reconocido por la CEDH, que ha sostenido que una organización internacional a la cual se le concedieron poderes soberanos por los Estados Parte del Convenio Europeo de Derechos Humanos no es responsable por la violación de ésta mientras no sea ella misma parte del Convenio. La OMC, por tanto, no está sujeta al PIDESC, pues no es parte del mismo»350. 349 Disponible en: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx, consultado en octubre de 2015. 350 HESTERMEYER, Holger P., Los derechos económicos…. 206 Lo que se plantea es una reflexión profunda sobre los vínculos que los organismos internacionales creados por los Estados y legitimados por ellos para actuar deben tener con la tutela de los derechos humanos, sociales y laborales. Eliminar barreras y fronteras proporciona una acción globalizada o, simplemente, transnacional, que debe reflejarse en la protección de los derechos e intereses y que debe servir para reducir las desigualdades, no para acentuarlas. El discurso de igualdad y la eliminación de barreras de los programas que diseñan los pactos económicos y financieros entre Estados y con los objetivos de la OMC tiene un coste financiero y personal insoportable para los países pobres, que acaba facilitando una acción que favorece el proceso de globalización económica y deforma los derechos sociales y la tutela de los derechos de los trabajadores que, en ningún momento se tienen en cuenta en estos pactos, aunque se reconozca que son posibles los acuerdos sobre la integración de los mercados de trabajo (art. V bis del AGCS) y sobre medidas de movimiento de personas físicas prestadoras de servicios en el marco del acuerdo (anexo del AGCS). El informe de la Organización Internacional del Trabajo sobre Justicia social para una globalización equitativa351, desde nuestro puntos de vista, parece nacer ciego, al igual que los distintos propósitos del AGCS. En ningún momento este instrumento ni los pactos o propuestas de la OMC consideran, en el ámbito de las normas y negociaciones dictadas en acuerdos multilaterales, cuyo contenido es íntegramente económico y solo se preocupan del desarrollo comercial y financiero abierto352, medidas que puedan asegurar de forma eficiente la tutela del trabajador. Es decir, la preocupación de la OMC por participar en el programa de metas de la ONU demuestra que no mantiene un diálogo equivalente con la OIT y, en ninguno de estos documentos o acciones, que la OMC considera de máxima importancia, se preocupó de los efectos que las medidas de integración económica y capital abierto, tendrían sobre las relaciones laborales. Tampoco tuvo en cuenta que son los 351 Disponible en www.ilo.org, consultado en octubre de 2015. 352 La OMC y los Objetivos del Desarrollo del https://www.wto.org/spanish/thewto_s/coher_s/mdg_s/mdg_s.htm. 207 Milenio, disponible en: trabajadores, en todos los movimientos de capital, los primeros destinatarios del contexto de la economía globalizada, que se caracteriza, según la OIT por la difusión de nuevas tecnologías, los flujos de ideas, el intercambio de bienes y servicios, el incremento de los flujos de capital y financieros, la internacionalización del mundo de los negocios y de sus procesos y del diálogo, así como de la circulación de personas, especialmente de trabajadoras y trabajadores353. En otras palabras, pese a que la fuerza de trabajo integra la organización empresarial, en ningún momento los planes económicos se han preocupado, de forma efectiva, eficiente y concreta, de proteger a los trabajadores ni de las consecuencias que el capital globalizado ha producido en las relaciones laborales y sociales. Se podría cuestionar, en qué medida el AGCS sería importante para estudiar las relaciones sociales en el marco de la prestación transnacional y nacional de servicios. La respuesta sería: en toda su amplitud. El discurso de la OMC incentiva e incrementa las acciones de sus miembros dirigidas a lograr una economía cada vez más abierta, que aumente cada vez más el capital sin exigir que los países se comprometan de forma efectiva con las desigualdades sociales y económicas y sin, de facto, considerar estas desigualdades. Nos remitimos a las resoluciones del TJCE sobre los casos Viking 354 , Laval 355 , Ruffert356, así como a la afirmación de que durante la última década se ha reducido la desigualdad entre países, que son la confirmación de que las injerencias económicas y financieras se han extendido a programas sociales y laborales, acentuando el dumping social, en vez de reducirlo. Aunque en la Parte II del AGCS se reserven algunos artículos a tratar de la promoción de la igualdad entre naciones, en realidad esto no se produce, si se tienen en cuenta las acciones documentadas por la OIT sobre 353 Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa, 10 de junio de 2008. 354 TJCE, 11/12/2007, International Transport Workers’ Federation,Finnish Seamen’s Union contra Viking Line ABP,OÜ Viking Line Eesti, caso C-438/05. 355 TJCE, 18/12/2007, Laval un Partneri Ltd contra Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1, Byggettan e Svenska Elektrikerförbundet, caso C-341/05, 356 TJCE, 3/04/2008, Dirk Rüffert contra Land Niedersachsen, caso C-345/06. 208 las desigualdades sociales, en particular, los serios problemas son temas relacionados, por ejemplo, a la discriminación, la mano de obra esclava e infantil, justamente en los países en desarrollo, que la OMC señala como aquellos que han experimentado un gran aumento económico en sus exportaciones y, en teoría, una mejora en su situación económica. No parece aceptable que un Estado pueda negociar medidas para el desarrollo de su economía sin que ello implicara el respeto a los derechos mínimos de los trabajadores, es decir, no se puede admitir que un determinado país experimente un aumento envidiable de la producción, a costa de los derechos de los trabajadores, de su pueblo. Los efectos de jornadas de trabajo extenuantes y de condiciones laborales precarias, así como la inhibición de la actuación sindical lleva al deterioro del Estado mismo y a su debilitamiento, pese a poder hacer frente a las estadísticas sobre el aumento de las exportaciones y al discurso de que los países mejoran económicamente. De esta forma, lo que se ve es que, el AGCS acaba influyendo en las acciones de los Estados signatarios (o no), frente al compromiso que aquellos primeros asumen con la OMC y que, en realidad, las acciones políticas y económicas internas acaban dando una importancia mayor a los pactos económicos en perjuicio de la tutela de los derechos sociales y de los trabajadores, hecho este que puede afectar de forma drástica la vida interna del país. Ninguno de los informes de la OMC ni el documento de la OIT por una globalización equitativa enfrenta de forma objetiva y concreta los tres dramas que el proceso globalizador produce y que constituyen el gran problema de los trabajadores y de quienes se preocupan por los problemas sociales: «a) el relativo desinterés por el mercado interno; b) la limitación del poder estatal para gobernar las variables económicas; y c) el predominio de ideologías que no privilegian al factor trabajo»357. 357 URIARTE, Oscar Ermida, Gloabliación y relaciones laborales, disponible en: https://wilfredosanguineti.files.wordpress.com/2011/06/globalizacion-y-relaciones-laborales-oscarermida.pdf, consultado en octubre de 2015. 209 CAPÍTULO III: REFLEXOES DO CAPITAL GLOBALIZADO NOS DIREITOS DOS TRABALHADORES –ESPECIAL REFERÊNCIA E POSIÇAO DO ESTADO 1. Consideraçoes iniciais O direito do trabalho e as normas de mercado estão em tensão, ao menos, desde o século XIX e se intensificaram na mesma medida que houve a liberação dos mercados. Nao raro a liberdade de circulação de empresas em várias oportunidades intenta anular ou, simplesmente, neutralizar o funcionamento de organizações de trabalhadores e as tutelas destinadas aos direitos sociais. O fenômeno da globalização não pode ser considerado, por si só, o reflexo da maior mobilidade de trabalhadores, mas, certamente, é o grande motor que impulsiona o trânsito de capitais e a mobilidade das empresas, as quais deixam de ser locais e ganham um espaço que transcende os limites do Estado que se originam ou onde mantém sua administração central. Impulsionadas pela tecnologia e pela liberdade de empresa, elementos estes que são considerados como condição primordial para o progresso econômico, geração de riqueza, desenvolvimento pessoal e concorrencial. Deu-se no século XX a conquista do Estado Social e democrático, nascido com os movimentos sociais que acabaram por dar origem a um regime em que o povo pudesse ter participação efetiva nas decisões de governo, isto é, um governo democrático entendido, em linhas muito resumidas, como aquele em que o povo toma decisões coletivamente. Um governo democrático é um governo do povo, conforme observa Dworkin358. Duas grandes guerras 358 DWORKIN, Ronald. Constitucionalismo e Democracia. Traduzido por Emílio Peluso Neder Meyer. Publicado originalmente no European Journal of Philosophy, no 3:1, p. 2-11, em 1995. 210 marcaram aquele século e transformaram profundamente o pensamento, a politica, a economia e Estado. O mundo passava por mudanças profundas; as crises, as revoluções e as guerras fizeram surgir a solidariedade internacional e um novo tipo de Estado. Pode-se encontrar dois elementos ocorridos na Europa que serviram para alavancar o século XX, quais sejam, o a) holocausto, uma vez que nunca se imaginou que o homem pudesse cometer as barbáries daquela dimensão em escala de produção industrial. Nenhum Estado, nem aqueles que deram início a 2ª guerra previram ou intencionaram que a batalha tivesse a extensão com que se deu e que durasse por tanto tempo; b) a discussão sobre armamentos nucleares, que fomentou os movimentos mundiais e a busca pela paz, ante a ameaça de o mundo ser exterminado. A dialética do século XX foi justamente o confronto das posições sociais e todos os câmbios experimentados pelos vários movimentos sociais, políticos e econômicos e que geraram a esperança de um mundo melhor, e, não obstante, ainda hoje, o que se pergunta é se conseguimos (ou conseguiremos) alcança-lo. A expansão industrial e o crescimento econômico produzido foi um fenômeno de ordem mundial. A chamada idade de oro 359 “correspondió basicamente a los países capitalista desarrollados, que ao largo de esas décadas, representaban alrededor de três cuartas partes de la produción mundial y mas de 80 por 100 de las exportaciones de produtos elaborados” , um dos fatores que fazia parecer que nao havia correspondência entre fatores de produção e regimes econômicos, pois URSS nos anos 50 tinha um índice cre crescimento “más alto que en el de cualquier país occidental, y las economias de la Europa oriental crecieron casi con la misma rapidez, más deprisa en países hasta entonces atrasados, más despacio en los ya total o parcialmente industrializados. La Alemanía Oriental comunista, sin embargo, quedó muy por detrás de la Alemanía Federal no comunista (...) en los años sessenta se hizo evidente que era el capitalismo, más que el socialimos, el que se estaba abriendo caminho” 360 . 359 HOBSBAWM, Eric, Historia del Siglo XX…p. 260 e ss. 360 HOBSBAWM, Eric, Historia del Siglo XX…p. 262. 211 Pode-se afirmar que a recuperação econômica e social que passou a ser prioridade dos países Europeus e Japao, para os EE UU que até então havia dominado a economia mundial, nao se mostrou “tan revolucionaria, sino que apenas supuso la prolongación de la expansión de los años de la guerra (..) no sufrieron daño alguno (..) y acabaran la guerra con casi dos tercios de la produccion industrial del mundo” 361. Neste mesmo período, EE UU, que desde o final de Primeira Guerra ja era considerado como um potência, a partir do final da Segunda Guerra passou ao status “superpotência, cabeza del bloque occidental” 362 Este americonocentrismo inlfuenciará definitivamente as relações internacionais que terão consequência direta naquilo que Celestino del Arenal chama de mundialização que representa a os “efectos homogeneizadores derivados de la imposición e las formas de organizaciones política, económica, social occidentales y de la cultura occidental”363 o que nao quer dizer que o mundo seja igual. As diferenças e heterogêneas continuam existindo, nao obstante a necessidade americana de garantir sua segurança nacional exercerá uma forte influencia no desenvolvimento econômico, tecnológico, cientifico e, assim, definir a característica ocidental da globalização364. Nao obstante o crescimento da produção e os movimentos em esfera global iniciados e alavancados pela necessidade de crescimento das nações desenvolvidas, é certo que este opulência “quedara lejos del alcance de la población mundial (...) la población del tercer mundo a un ritmo espetacular: la cifra de habitante de África, Extremo Oriente y sur de Ásia se duplicó con creces en los treinta y cinco años transcurrido a partir de 1950 y la cifra de habitantes de América Latina aumento aún más deprisa (...) de hecho, al tiekpo que se multiplicaba la población, la esperanza de vida se prolongó a 361 HOBSBAWM, Eric, Historia del Siglo XX…p. 261. 362 ARENAL, Celestino, Americanocentrismo y Relaciones Internacionales: La seguridad nacional como referente, em Teorías de las Relaciones Internacionles, Editora Tecnos, Madri (Espanha), Coordenaçao Celestino Arenal e Jose Antonio Sanahuja, 2015, p. 23-24. 363 ARENAL, Celestino, Americanocentrismo y Relaciones Internacionales…..p. 27 364 ARENAL, Celestino, Americanocentrismo y Relaciones Internacionales…..p. 27 212 una media de siete años, o incluso diecisiete años si comparamos los datos de los finales de los años treinta con los finales de los sessenta”365 . Isso quer dizer que aumentou a produção de alimentos em todas as zonas do mundo, industrializados e os países em desenvolvimento passaram a ter um problema com os produtos excedentes o que os impulsionou a exportar para o “terceiro mundo”, acabando por resultar, também, na industrialização deste países, abertos a receber tudo que vinha daqueles primeiros, seja para consumo, seja para produçao366. O Constitucionalismo surgido após o período bélico intentou compatibilizar a liberdade de empresa com a democracia. A nova ordem internacional reclamava a necessidade de um Estado mais descentralizado ante a expansão capitalista que se verificava. O aumento industrialização e o surgimento de massas de trabalhadores totalmente desprotegidos inicialmente e as mudanças no papel do Estado, somado ao surgimento das relações internacionais e respectivos objetivos, levaram ao constitucionalismo social que levou o Estado a adotar certas políticas sociais que pudessem garantir direitos mínimos, o que se viu claramente com o nascimento da OIT, por exemplo. A liberdade de mercado, na ordem capitalista, é um meio democrático para se garantir valores sociais, limitada pela necessidade de realização de direitos e garantia de valores sociais. O nascimento da União Europeia se dá neste contexto de resgate social, político e econômico. A circulação de capitais e produtos, todavia, não levou em conta que a quebra de barreiras territoriais produziria impactos sobre a mobilidade de pessoas e trabalhadores e afetaria profundamente as relações de trabalho. Após Segunda Guerra, efetivamente os Países europeus se empenharam na realização do Estado de bem estar social, estabelecido isso como um dos objetivos dos respectivos Governos locais. A preocupação da formação do bloco era permitir a circulação da produção e das empresas com um custo menor e capacidade mais igualitária de concorrência entre elas, visando o desenvolvimento econômico e, por consequência social. Todavia, é certo que, com a mobilidade do capital e o incremento da tecnologia, seriam 365 HOBSBAWM, Eric, Historia del Siglo XX…p. 263 366 HOBSBAWM, Eric, Historia del Siglo XX…p. 26-3-264 213 necessárias ações que pudessem tutelar a sociedade e garantir o direitos sociais conquistados. A quebra de fronteiras não atingiria somente o capital, mas afetaria de forma definitiva a vida nao so dos povos dos países desenvolvidos, mas, também dos países de “terceiro mundo”, em todos os seus âmbitos. A formação da UE avistou a necessidade, para se lograr uma homogeneidade entre os Países signatários, que houvessem regras uniformes e instituições sólidas, o que foi concretizado e que faz dela um modelo único de formação econômica e social. Tem o grande privilégio de ter sido a única formação originariamente econômica, que tratou das liberdades de mercados, capitais, serviços e trabalhadores, enfrentando seus Tribunais as questões que surgem das tensões entre elas. Esta mesma preocupação nao houve, por exemplo, na estrutura do Mercosul que, nao obstante possui uma estrutura institucional, conserva um caráter absolutamente individualista e regionalizado no que concerne as normas que o regulamentam. O conteúdo da Carta Sociolaboral é um modelo disso, pois estabelece diretrizes que os Países do bloco devem adotar no seus âmbitos internos e nao com caráter transnacional. Cite-se por exemplo o art. 11 da Carta que dispo sobre a jornada de trabalho do trabalhador que nao poderá ser superior a oito horas diárias , em conformidade com as legislações nacionais vigentes nos Estados Partes e o disposto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, sem prejuízo de disposições específicas para a proteção de trabalhos perigosos, insalubres ou noturnos. Nao há um direito do bloco, assim como ha um direito da Uniao. Aquele segue sendo um bloco económico, num espaço que se procura encontrar ambiente para implementar algum direito social e do trabalho, cuja dificuldade claramente expressada na propia Carta Sociolaboral que prevé, no art. 10 a liberdade de os empregadores em conformidade com a legislação nacional vigente em cada Estado Parte, terem o direito de criar, organizar e dirigir econômica e tecnicamente a empresa. A redaçao soa falaciosa, concluindo-se que nao se trata, da liberdade de empresa, profissional ou de trabalhar, mas sim de nao permitir que os direitos sociais e trabalhistas possam prejudicar o “empregador” de se organizar técnica e económicamente. 214 Isso se dá porque os blocos econômicos consideram que o mercado (econômico e de capitais) é um fim em si mesmo e, assim, incorporam sua liberalização. Segue sendo um reflexo da forma de Estado, principalmente antes das duas grandes guerras, que tinham uma administração absolutamente centralizada e regionalista. Tomam o mercado como centro de referência e, nao obstante o discurso social, intencionam que a economia e o fluxo de capitais possam atuar de forma isolada no mercado. As propostas liberais, vista claramente no consenso de Washington, tem fundamentado em pactos econômicos e na desregulamentação do mercado. O modelo da reforma liberal nao tem espaço para os direitos sociais e dos trabalhadores e deles se desvencilha. Todavia, o que se assiste, principalmente após a crise de 2008, é a necessidade urgente de se repensar o neoliberalismo e as politicas de desregulamentação e demais receitas adotadas pelas politicas neoliberais aos diversos Estados. Como se viu na historia de formação do bloco europeu, a respectiva integração teve por fim a liberdade de mercado nas suas quatro extensões, quais sejam, mercadorias, capitais, pessoas e serviços. A formação de um novo modelo Estatal, Acreditou-se, assim, que a liberalizaçao das fronteiras seria a melhor forma para se conseguir uma condição de vida melhor, inclusive no que diz respeito aos direitos dos trabalhadores. Resultou, com isso, a mudança na compreensao da soberania Estatal e a posição dos Estados. Na nova ordem e estrutura global inseridos com os modelos propostos apos a Segunda Guerra Mundial ante a necessidade de se estabelecer um sistema internacional para impedir as formas mais violentas de ações contra a humanidade, isso dependia de uma interconexão mais estreita entre os países na ordem internacional. Carl Schmitt 367 , cuja teoría exerceu uma forte influência no movimiento revolucionário conservador alemap e mantinho compromisos estreitos com Hitler, defendia que o conceito de Estado pressupoe o de “político” . Era contrário a democracia parlamentária e sua teoría influencia fortemente a política e acentua o fato de o liberalismo ignorar o Estado e a 367 SCHMITT, Carl, El Concepto de lo Político, Alianza Editorial, Madri (Espanha), 2006, pp. 99-100 215 política, e se mover entre uma polaridade típica e recorrente de esferas heterogêneas, entre a ética e a economía; espírito e negócio; e educação e propriedade. Os conceitos liberais, segundo sustenta, se movem entre a ética e a política. Toda restrição à liberdade individual é vista como violenta e tenta aniquilar o político. A propriedade privada é o centro do globo e a ética e a economía sao as irradiaçoes contrapostas deste centro. Assim o pathos ético é a liberdade econômica e materialista que se unem para dar a cada conceito político uma nova cara. “El concepto político de la lucha se transforma en el pensamiento368 liberal, por el lado económico, en competencia, y por el otro, el lado “espiritual” en discusión. En lugar de la distinción clara entre los dos estados opuestos de “guerra” y “paz” aparece aquí la dinámica de la competencia eterna y de la eterna discusión. El Estado se torna sociedad: del lado ético-espiritual, como representación ideológica-humanitária de la humanidad; del lado contrario como unidad técnico económica de un sistema unitario de producción y trafico. La voluntad lógica y natural de rechazar al enemigo, dada dentro de la situación de lucha, se convierte en la construcción racional de un ideal o programa social, en una tendencia o un cálculo económico. El pueblo como unidad política se convierte, por un lado, en público interesado culturalmente, por el otro en personal laboral o empresarial y en masa de consumidores.Dominio y poder se convierten en propaganda y manipulación de masas, por lo que se refiere al aspecto espiritual, y el control por lo que se refiere al aspecto económico”. O liberalismo impõe uma política juspositivista e uma moral individualista incompatíveis ao objetivo do Estado Social e o respeito aos direitos e intereses coletivos. Este modelo de Estado que vigorou de 1648 a 1945 e foi chamado de “westfaliano” en alusao “a la paz de Wastfalia de 1648 que puso fin a la fase alemana de la guerra de los treinta años y estableció, por primera vez, el principio de la soberanía territorial en los asuntos interestatales (…) Describe en desarrollo de una comunidad mundial constituida por Estados soberanos que resuelven sus diferencias de forma privada y por la fuerza (o la amenaza de la fuerza) en la mayoría de las ocasiones; que entablan relaciones diplomáticas pero que, siempre que pueden, reducen al mínimo las acciones 368 SCHMITT, Carl, El Concepto de lo Político…. 216 cooperativas; que buscan promover sus intereses nacionales por encima de todo; y que aceptan la lógica del principio de la efectividad, este es, el principio de que el poder crea derecho en el mundo internacional” 369. Consolidava-se o Estado moderno que nao seria de maneira alguma um proceso uniforme e que repercutiría de modo desigual em cada um dos países. “De hecho, la difusión del sistema de Estado moderno estuvo claramente marcada por la (…) “Jerarquía” (…) denota la estructura de la globalizaon política y económica: el dominio de una constaleción de Estadosnación concentrados en el Oeste y el Norte. Si bien puden caber ciertas dudas acerca de la precisa distribución de influencia en el centro de esta constalacion, la estructura jerárquica de los procesos de globalización decididamente ubicó las potencias económicas del Norte occidental en posiciones centrales”370. O outro fundamento que implica nos custos da existência do Estado moderno e que atinge a sua soberanía e independencia, principalmente dos Estados menores e extraeuropeus, é a desigualdade que “ se refiere a los efectos asimétricos de la globalización política e económica sobre las posibilidades de vida y de bienestar de los pueblos, las clases, los grupos étnicos, los movimientos y los sexos (..) se relacionam principalmente con la geografía, la raza y el género: se manifiestan en las zonas de pobreza y privaciones de los países del Sur, entre la población no blanca y las mujeres. Sin embargo, la persistencia de la pobreza y las carencias en el Norte (en Europa y los Estados Unidos) , el problema del desempleo en la mayoría de los países industrializados (incluso en los periodo de mayor crecimiento), y el destino de muchas poblaciones indígenas indican cuán esquemático en concebir la desigualdad exclusivamente en estos términos. La desigualdad es un fenómeno tanto del desarrollo internacional como del nacional”371. Assim, é que a fase liberal do capital nasce dentro deste contexto de Estado novo, com raizes predonominantemente ocidentais atento as necessidades de interconexao entre Paises e formaçao de uma disciplina de 369 HELD, Devid, La Democracia y el Orden Global- del Estado moderno al gobierno cosmopolita, Paiadós Editora, Barcelona (Espanha), 1997, traducción Sebastián Mazzuca, p. 104. 370 HELD, Devid, La Democracia y el Orden Global……p. 107-108 371 HELD, Devid, La Democracia y el Orden Global……p. 108 217 relaçoes internacionais que vai nortear a formaçao e funcionamento desta etapa em que os Estados consentem com as formaçoes de entidades internacionais que servirao nao só para conectar-los, mas tambem para permitir uma igualdade entre eles, desde os Estados mais poderesos até os mais débiles. Esse o objetivo de criaçao da ONU, criada para superar a fragilidade da Sociedade das Naçoes que passou a existir desde o final da Primeira Guerra, com a assinatura do Tratado de Versalhes (28.06.1919) e onde os Paises Aliados e Alemanha372 pacturaram prevenir conflitos e manter a paz. A Carta da ONU , firmada em 26/06/1945 vem mudar definitivamente os rumos das relaçoes internacionais. Garante a igualdade entre países, poderosos ou nao, garantindo o principio da igualdade de seus memebros (art. 2º) e estabelece como propósitos “1. mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz; 2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otros medidas adecuadas para fortalecer la paz universal; 3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión” (art. 1º). É a primeira vez que os Paises membros se comprometem a ceder sua soberanía em benefício de um propósito maior que decorre justamente de relaçoes que transcendem seus territorio. Conserva-se os asuntos internos e a jurisdiçao de cada Estado, mas quando os pactos firmados extravasarem os 372 Foram membros originários: EE UU, Bélgica, Bolivia, Brasil, Imperio, Británico, Canadá, Australia, Africa del Sul, Nueva Zelandia, India, China, Cuba, Ecuador, Francia, Grecia, Guatemala, Japón, Italia, Honduras, Hedjaz, Haití, Liberia, Nicaragua, Panamá, Perú, Polonia, Portugal, Rumania, Est. Servio Croata-Esloveno, Siam, Checoeslovaquia, Uruguay. Estados convidados a aderir ao pacto: Argentina, Chile, Colombia Dinamarca, España, Noruega, Paraguay, Países Bajos, Persia, El Salvador , Suecia, Venezuela, Suiza, 218 limites territoriais , a questao deixará de ter natureza local e interessará a um organismo de condiçao internacional, a quem os Estados delegam poderes para gerir determinadas questoes. Mas, é neste contexto de Estado novo e de direito internacional, que se insere a liberdade de mercado e , foi nesta brecha, neste festejo da liberdade de mobilidade de pessoas, capitais, mercadorias e serviços, que o neoliberalismo escontrou espaço para progredir, bem como as propostas de que o mercado seria mais próspero se nao fosse regulado e para ele nao existisse intervençao estatal. Os mercados sao livres para se autoregular e a tecnología respalda a volatilidade do capital. característica economica do século XX que Estaria chancelada a preparava o mercado para abertura para o século XXI. Todavia, o que a desregulamentaçao nao pode prever, foram as quebras económicas que trouxeram grandes prejuizos, insegurança, desemprego, desigualdade, em Países que ja haviam logrado uma certa estabilidade , inclusive social. O neoliberalismo e o Estado novo se veem numa situaçao de impotência diante das ultimas crises, e as grandes corporaçoes seguem circulando livremente para qualquer lugar do mundo onde possam confirmar suas estruturas e seus investimentos. Nao se pode afirmar, principalmente apos a crise de 2008, que há problemas que sao eminentemente regionais ou locais. Se um deterninado Estado produtor de gas ameaça nao abastacer outros mercados que dele dependem, causará um prejuizo que transcende seu espaço físico. Foi o que ocorreu, por exemplo, na crise entre Ucrânia e Rússia em 2014 quando este Pais decidiu suspender o fornecimento de gás aquele outro gerando que envolveu, inclusive a UE. Da mesma forma, se a Argentina decide isentar de pagamento de impostos as empresas que la se estabelcerem para produzir automóveis, isso refletirá nas indústrias estabelecidas na Europa e Asia, por exemplo e nao somente nos seus vizinhos Brasil e Paraguai. A crise financeira da Argentina deste início de século prejudicou o desempenho da indústria automobilística brasileira recuando em 13,3% os valores exportados373. A crise brasileira agravada em 2015, provocou , para este mesmo setor que ja sofría o 373 Disponível em http://carta.fee.tche.br/article/a-industria-automobilistica-no-brasil-e-a-criseargentina/, acesso em outubro de 2015. 219 impacto pela situaçao argentina, o encerramente de 250 concessionárias e a demissao de 12 mil trabalhadores374. O anunciou feito pelo Banco britânico HSBC em junho de 2015 de que encerraria suas atividades no Brasil e na Turquia trouxe a especulação de que promoveria a dispensa de 50 mil trabalhadores nos mais de 70 paises em que tem agencias com intuito de cortar U$5 bilhoes de gastos, o que certamente trará um impacto desastroso para o mercado de trabalho que já atravessa uma de suas piores crises375. O mundo esta conectado. As crises sociais e económicas nao sao mais um problema únicamente local e atingem Paises distintos, localizados em diferentes partes do planeta, ainda que nao subscritores de pactos econômicos, o que tende a se acentuar, ainda mais, naqueles países com índice maior de pobreza, desigualdades sociais mais profundas e instituiçoes mais débeis. O subemprego e o trabalho informal e precário é crescente e incompativel com a economía e tecnologia modernas, trazendo sérios conflitos internos entre interesses sociais e individuais com concentraçao de renda e riqueza em poucas maos. Faz-se necessário reestruturar o direito do trabalho e nao permitir que os direitos sociais e do trabalho fiquem sujeitos as oscilaçoes internacionais e aos movimentos dos capitais. 2. Alguns Apontamentos sobre as Crises Sociais e Econômicas e as Relaçoes de Trabalho no Século XXI O século XXI vem marcado por uma alteração profunda da sociedade, em que a velocidade de informações chega em tempo real dos acontecimentos. O sistema tradicional de relações de trabalho, desenhado para o trabalhador das fábricas e calcado na contratação direta e sob 374 Disponível em http://jovempan.uol.com.br/noticias/economia/industria-em-marcha-lenta-crise-dosetor-automobilistico.html, acesso em outubro de 2015. 375 Disponível em http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2015/06/150609_hsbc_crise_entenda_fd, acesso em outubro de 2015. 220 supervisão imediata do tomador (dador) de serviço é rompido. O tipo contratual tradicional não é mais adequado ao trabalhador das sociedades que produzem e consumem de modo massivo e perante o capital global e a nova tecnologia. A força de trabalho ja nao guarda as mesmas características do tipo tradicional do trabalhador de fábrica e artesanal, em razão dos novos modelos de produção. As alianças econômicas entre Estados e a força do movimento do capital, importou em mutações econômicas e sociais , interferindo no modelo de Estado. Torna-se necessário recuperar a consciência Constitucional e o Estado Social de Direito, cujas estruturas foram atingidas pelo neoliberalismo. A tecnologia exige um novo modelo de trabalhador com conhecimentos específicos e maiores especialidades. A mao de obra qualificada tem um impacto positivo refletindo no tipo contratual e na qualidade do emprego e na faixa salarial. Consoante o informe mundial da OIT sobre salários, guardadas as variaçoes substancias entre os países do grupo, os salários brutos “constituyen entre el 70 y el 80 por ciento del total de ingresos de aquellos hogares que tienen al menos un miembro en edad de trabajar”376, enquanto “economías emergentes y economías en desarrollo estudiadas en el informe, la contribución de los salarios a la renta familiar es más reducida, y oscila entre un 50 y un 60 por ciento en la Argentina y el Brasil, hasta un 40 por ciento en el Perú y un 30 por ciento en Viet Nam. En dichos países, los ingresos procedentes del empleo independiente representan, por lo general, una proporción mayor de la renta familiar que en las economías desarrolladas; este es particularmente el caso de los hogares de bajos ingresos”377. Os países em desenvolvimento ou emergentes guardam o maior numero de mao de obra nao especilizada e com baixo custo para produçao, o que serve para acentuar as desigualdades sociais nas regioes378. 376 Informe Mundial sobre Salarios 2014/2015- Salarios y Desigualdad de Ingresos, Disponivel em www.ilo.org, acesso em outubro de 2015. 377 Informe Mundial sobre Salarios 2014/2015….. 378 El Costo de la Mano de Obra y la Competetividad, disponível em http://www.iadb.org/en/interamerican-development-bank,2837.html, aceso em outubro de 2015. 221 Jim Mattewman379, estudando impactos de trabalho na qualidade de mao de obra trabalhador, classifica as gerações de trabalhadores de acordo com suas épocas da seguinte forma: a) os tradicionalistas, que sao nascidos antes de 1945, e que na sua grande maioria estariam jubilados; b) os baby boomers, nascidos entre 1945 e 1960, primeira geração que teve uma educação universitária nos Estados Unidos e Europa, acompanharam o nascimento do rock and roll e puderam viver as permissividades que lhes possibilitou a pílula anticoncepcional. “Questionaram a guerra no Vietnã, a bomba atômica e a censura à imprensa e criaram uma visão idealista de um mundo unidos pelo amor... foram uma geração cujos pais conduziram a uma carreira profissional para a vida inteira baseada na lealdade às grandes empresas. Esse sonho do emprego pela vida inteira... foi desfeito pela primeira recessão do pos guerra no inicio dos anos 1980”380. Os baby boomers formam a geração mais idealista e podem ser identificados como os profissionais que mais tempo permaneceram no emprego havendo muitos que nunca trabalharam em mais de uma empresa; c) Geração X, identificada como aquela dos nascidos entre 1960 a 1983. Entraram para o trabalho numa época de desregulamentação. E um grupo mais individualista e menos confiável, pois estão mais preocupados com seus interesses pessoais. Presenciaram acontecimentos importantes como a queda do muro de Berlim e a disseminação da AIDS. As empresas já não lhes garantem mais o emprego e a economia do mercado americano e europeia presenciaram “Margaret Thatcher e Ronald Reagan defendendo a desregulamentação dos setores comercial e financeiro”381. Esta geração foi agraciada pelo crescente materialismo, como os vários equipamentos tecnológicos de ultimo tipo (IPhone, Ipad, PCs etc). Tem uma alta capacidade de adaptação e empreendedorismo, pois estão cientes de que não tem garantido uma zona de conforto. O desenvolvimento das empresas ponto-com poderia criar milionários do dia para a noite; a força de trabalho desta geração e mais móvel, principalmente dentro do seu próprio 379 MATTEWMAN, Jim. Os novos Nômades Globais, Clio Editora, Sao Paulo, (Brasil) , 2012, p. 32 380 MATTEWMAN, Jim. Os novos Nômades Globais.....pp. 32-33 381 MATTEWMAN, Jim. Os novos Nômades Globais....pp. 36-37 222 pais382; d) Geração Y, são os nascidos a partir de 1983, considerados aqueles que “estão entrando no mercado de trabalho. Alguns os rotulam de “Geração Ecológica” , “Nativos Digitais” ou os “Milênios”, etc” 383 . São absolutamente confiantes em si mesmo, e é maior geração a entrar no mercado de trabalho. Tem potenciais elevados, recebem educação universitária e pós-graduação, muitas vezes pagas pelos países; falam mais dois ou mais idiomas, cresceram com liberdade de escolhas. São verdadeiros nômades globais384. Portanto, as distinções entre trabalhadores mais ou menos qualificados, abundância de mao de obra nao qualificada acabam por guardar um efeito importante na precarização da mão de obra, acentuando-se pela competitividade entre as empresas. Ha uma tensão cada vez mas forte, entre a liberdade empresarial e de capitais e os direitos sociais e dos trabalhadores. Quanto menos especializada a mao de obra, maior será o regionalismo e a fixação do trabalhador num determinado território, reduzindo as oportunidades e aumentando o risco da exploraçao das relações de trabalho. A crise econômica de 2008 trouxe um ingrediente cruel as economias mais desenvolvidas, pois foi capaz de implantar um nível maior de desigualdade nas economias mais desenvolvidas, resultante da perda de emprego e desigualdade salarial. “El importante papel de los salarios en la desigualdad a nivel del hogar puede deberse a que, tanto en las economías desarrolladas como en las economías emergentes y las economías en desarrollo, estos representan la principal fuente de ingresos de los hogares (…) Las economías emergentes y las economías en desarrollo, donde desde 2007 el salario real ha venido aumentando –en ocasiones con rapidez–, han impulsado el crecimiento salarial mundial en los últimos años. No obstante, entre regiones hay importantes variaciones. En Asia, el crecimiento del salario real en 2013 alcanzó el 6 por ciento, y en Europa Oriental y Asia Central, casi el 6 por ciento; sin embargo, en América Latina y el Caribe el porcentaje fue inferior al 1 por ciento (una caída con respecto al 2,3 por ciento de 2012). Las estimaciones aproximadas también indican un crecimiento del salario real de 382 MATTEWMAN, Jim. Os novos Nômades Globais....pp. 35-38 383 MATTEWMAN, Jim. Os novos Nômades Globais....p. 38 384 MATTEWMAN, Jim. Os novos Nômades Globais....p. 38-39 223 casi el 4 por ciento en Oriente Medio, resultante del fuerte crecimiento del salario real en Arabia Saudita, y un crecimiento inferior al 1 por ciento en África. En las economías emergentes del G20, dicho crecimiento sufrió una desaceleración, y pasó del 6,7 por ciento en 2012 al 5,9 por ciento en 2013”385. Tais efeitos decorrem dos reflexos da chamada “globalização”, fruto de uma “nova” ordem econômica que se produz em escala mundial dominada pelo sistema financeiro e pelo investimento global e que na verdade, se mostra pela ausência de barreiras ao capital. A desregulamentação e as privatizações sao um dos fatores que caracterizam a crise financeira, econômica e , consequentemente, social. Este modelo foi iniciado pelo Governo Reagan (EE UU) na década de 80 e permitiu que o capital se expandisse sem encontrar qualquer fronteira nos Estados e sob a promessa de que estariam produziria progressos econômicos regionais. Os processos de produção multiplicaram-se em suas vertentes flexíveis e multilocais, com custos cada vez mais baixos e provocando a consequente desregulamentação não só das economias nacionais, mas também da relação de trabalho, incrementando-se tudo isso com o crescimento da revolução na tecnologia e do desenvolvimento massivo na comunicação386. Como observa Oscar Ermida Uriarte, “ser local en un mundo globalizado es una minusvalidez. La movilidad del capital y de las comunicaciones ha producido una compresión del espacio-tiempo en tal medida, que bien podría hablarse de un fin de la geografia con bastante más propriedade y menos frivolidad que del pretendido fin de la historia. Hoy, en el mundo globalizado, las elites son móviles y de comunicación instantanea, o no son elites. Y todo esto ha dado una ventaja tremenda al capital sobre el Estado” 387 . Como se vê, as aberturas trazidas pelo evento da globalização foram capazes de mudar os hábitos, a cultura, a econômica, a politica, o tipo de trabalhador e o papel do Estado. 385 Informe Mundial sobre Salarios 2014/2015…. 386 Boaventura de Souza Santos, Os Processo da Gobalizaçao, in A Globalizaçao e as Ciencias Sociais…., p. 29 387 URIARTE, Oscar Ermida, Globalización y Relaciones Laborales,Globalización y Relaciones Laborales, disponível em https://wilfredosanguineti.files.wordpress.com/2011/06/globalizacion-y-relacioneslaborales-oscar-ermida.pdf, em outubro de 2015 224 Nao se diga que a quebra de fronteiras guarde somente efeitos negativos no que concerne ao denominado mercado global. Através dele se pode, por exemplo, permitir que os produtos e serviços de um pais sejam aproveitados e conhecidos em outro diverso. Todavia, no que concerne aos impactos deste mercado nas relações trabalho e nas cláusulas sociais o processo ideológico formador da liberdade de mercado de empresa acabou por privilegiar o capital, dai a necessidade corolária daquilo que Boaventura de Souza Santos chama de “redescubrimiento democrático del trabajo” 388 . Tal redescobrimento “se erige en condición sine qua non de la reconstrucción de la economia como forma de sociabilidad democrática. La desocialización de la economia fue (...) el resultado de la reducción del trabajo a mero fator de producción, condición desde la que el trabajo dificilmente consegue sustentar la ciudadanía. De ahí la exigência inaplazable de que la ciudadanía redescubra las potencialidades democráticas del trabajo”389. O século XXI esta marcado pela competitividade em todas as suas formas, de modo que a necessidade de as empresas terem a cada dia mais o objetivo de se mostrarem mais e mais competitivas faz com que o interesse individual ganhe força para subordinar todos os demais, inclusive a própria ação estatal. O Estado social, os direitos sociais e as ações sindicais, acabam por se tornar uma ameaça aos interesses econômicos. Em recente estudo promovida pela OIT sobre a cadeia de valores390 tem por fundamento orientar o mercado de trabalho a fim de se lograr os objetivos do programa trabalho decente. Através dos estudos que vem promovendo, o que pretende é entender e demonstrar como a interconexão entre empresas de distintos tamanhos e localizadas em diferentes territórios, esta aumentando a cada dia. Las grandes empresas se apoyan en pequeñas 388 SANTOS, Boaventura de Sousa Reinventar la Democracia- Reinventar el Estado, Ediciones Sequitur, Madri (Espanha), 2011, p. 38. 389 SANTOS, Boaventura de Sousa Reinventar la Democracia….p. 38 390 “Una cadena de valor “describe la gama completa de actividades que precisa un producto o servicio, desde su concepción, pasando por las fases intermedias de producción (que implican una combinación de transformaciones físicas y la aportación de los servicios de varios productores), hasta su entrega a los consumidores últimos y su eliminación final tras el uso” (HERR, Mathias L. & MUZIRA, Tapera J, Desarrollo de Cadenas de Valor para el Trabajo Decente (DECAV), disponivel em www.ilo.org, acesso em outubro de 2015). 225 empresas, ya sea como proveedoras de valiosos insumos y productos preliminares, o como proveedoras de servicios para atender las diversas necesidades de los departamentos de producción (por ejemplo, alimentos y bebidas) o como parte de su red de comercialización y distribución para entrar en los mercados, especialmente en las zonas rurales. Con el incremento de la interdependencia de las empresas, también está aumentando la interdependencia de los empleos e ingresos que generan (…) El carácter informal de muchas economías en mercados emergentes plantea retos adicionales: las relaciones entre las grandes y las pequeñas empresas siguen siendo inestables (debido, por ejemplo, a la falta de contratos o de cumplimiento de la ley), provocando altos costos de producción y problemas de uniformidad de la calidad; las pequeñas empresas no pueden acceder a numerosos servicios empresariales, como préstamos, formación, estudios de investigación, apoyo gubernamental, etc.; los compradores no pueden hacer un monitoreo del producto hasta sus orígenes en sectores donde la calidad es una cuestión primordial, como el de la alimentación; los trabajadores en empresas informales carecen de derechos de protección social y no ven aplicadas las normas del trabajo. También existen muchos otros retos que muestran la inminente desconexión entre la economía formal e informal en los mercados emergentes”391. Oscar Ermida Uriarte identifica as seguintes característica relações trabalhista pós-modernas: a) das a descentralização do trabalho, a tecnologia abundante e a necessidade de as empresas produzirem mais com o menor custo possível, permite o aumento do desemprego e a exclusão social uma vez que torna a mão de obra cada vez menos necessária; b) segmentação da mão de obra, alimentada pela flexibilidade produtiva que gera o crescimento da descentralização da mão de obra, com aumento da terceirização a permite a criação de dois tipos de trabalhadores , quais sejam, i) os estáveis e protegidos, com alto grau de qualificação e boas condições de trabalho; e ii) aqueles pertencentes a uma periferia, qualificada pela rotatividade e precarização das relações de trabalho e da mão de obra; 391 HERR, Mathias L. & MUZIRA, Tapera J, Desarrollo de Cadenas de Valor …. 226 c)instabilidade no emprego, que atinge principalmente os trabalhadores que se encontram na periferia, isto é, que fazem parte da mão de obra precária e rotativa e que tem suas relações desregulamentada, inclusive e contratações flexibilizadas e no que concerne as rupturas contratuais; d) individualização, resultado da flexibilização e da desregulamentação e, não obstante se reconheça vantagens da negociação coletiva setorizada e descentralizada, a final acaba por representar, um forte retrocesso as relações coletivas de trabalho. Por outro lado, amplia a liberdade de negociação individual do empregador, permitindo que discuta com o trabalhador à margem do direito do trabalho e na forma como antes definida no direito privado; e) barateamento do custo de trabalho, decorrente da redução de medidas legislativas de proteção ao trabalho e da existência de sindicatos debilitados. A consequência é que num cenário de menos empregos e mais desempregados, os direitos , inclusive os salários, são reduzidos em função da necessidade de produção, a flexibilização dos horários de trabalho e a mobilidade funcional 392. O capital global foi capaz de permitir a deslocalização das empresas e “plantea una relación entre los mecanismos de circulación del capital, los sistemas financieros y la mundialización de los mercados con la regulación de los sistemas productivos y las formas de organización del trabajo, que desemboca en una crisis de las tradicionales formas de regulación de las relaciones laborales, especialmente la debilitación acelerada de la capacidad normativa estatal en la regulación de la economía, sin que las regulaciones internacionales entre Estados a través de los tratados pueden compensar o invertir el signo de esta tendencia”393. Não se pode deixar de reconhecer que as empresas transnacionais são a principal fonte de transformação da economia mundial. Mais de 1/3 do produto industrial mundial é produzido por elas e uma percentagem ainda maior e são por elas comercializadas394. O capitalismo passa a imperar após o 392 URIARTE, Oscar Ermida, Globalización y Relaciones Laborales ………. 393 BAYLOS, Antonio. Globalización y empresas transnacionales. La problemática de la responsabilidad, en TORRADO, Jesus Lima, OLIVAS, Enrique & FUENTE, Antonio Ortíz-Arce de la, Globalización y Derecho – Una aproximacion desde Europa y America Latina, Editorial DILEX, SL, Madri (Espanha) 2007, p.59-60 394 Boaventura de Souza Santos, Os Processo da Gobalizaçao, in A Globalizaçao e as Ciencias Sociais…., p. 32. 227 final da segunda guerra mundial e, a partir de 1980 ganha grande aplicabilidade em razão do crescimento massivo da concorrência comercial. Em 1989, no Consenso de Washington, também chamado de consenso económico neoliberal 395 , Margareth Thatcher e Ronald Reagan, líderes das principais potências econômicas propõe maior força possível ao neoliberalismo, incentivando a privatização de empresas estatais e o redirecionamento dos serviços sociais as empresas privadas que, segundo a visão por eles alcançada , traria maior riqueza ao País com o fortalecimento da economia, aumento de emprego e melhores condições salariais. No Consenso de Washington propôs-se, ainda, aos Países pobres, a desregulamentação e abertura econômica a fim de modernizar-se as empresas, privatização, liberação do Capital estrangeiro, diminuição de impostos, abertura econômica das importações e desregulamentação dos mercados. A proposta foi acolhida por vários Países emergentes às custas de empréstimos formalizados junto ao FMI, responsável pelo monitoramento dos novos negócios e pela criação de um sistema de privilégios aos Países mais ricos. A partir da década de 70, os Estados Unidos iniciaram a reestruturação de seu sistema financeiro, sendo absorvida por outros mercados domésticos de vários Países desenvolvidos, a partir da década de 80 e pelos Países em desenvolvimento, a partir da década de 90. Tudo isso, somada a desregulamentação e surgimento de investidores institucionais, serviu para impulsionar, de uma vez por todas, o processo de globalização. Por consequência, os investimentos estrangeiros, a desregulamentação e a privatização, tiveram como resultado a permissividade da entrada das empresas estrangeiras nos Países e o impacto, definitivo, sobre as relações individuais e coletivas de trabalho com aumento, brutal, da desigualdade de classes sociais em todos os cantos do mundo. Como ensina Boaventura de Souza Santos396, este consenso se refere as transformações passadas no contrato social, isto e, nas obrigaçoes que decorrem entre os indivíduos com fim de maximizar a liberdade e promover a emancipação da sociedade. Somente se torna possível 395 SANTOS, Boaventura de Souza, Reinventar la Democracia….. p. 16 396 SANTOS, Boaventura de Souza, Reinventar la Democracia….. p. 16 228 atingir o bem comum, através da proposta de Rousseau do contrato social, que se realizaria através dos seguintes bens públicos: legitimidade do governo, bem estar econômico e social , segurança e identidade coletiva, que se realizam através de transformações históricas e, principalmente, luta de classe, isto é, pela socialização da economia, politização do Estado e nacionalizaçao da identidade cultural, que por sua vez são provocados pelo consenso liberal que se converge em quatro tipos básicos, sendo o primeiro deles o de Washington. Segue ao Consenso de Washington o consenso do Estado débil, em que, isto é, o Estado opressor que, nao obstante seja formalmente democrático, desorganiza a sociedade e deixa de ser o espelho da sociedade. Em seguida, há o consenso democrático liberal, relativo às condições mínimas que os estados devem alcançar para conseguir benefícios e recursos financeiros internacionais. Por fim, o consenso liberal, que esta em consonância com os outros, mas prioriza a propriedade privada, relações mercantis e setor privado, cujas transações reclamam garantias e segurança previsíveis e protegidas. Os Tribunais passam a ter a função de garantir o comercio jurídico e possuir instancias para solução de conflitos. Esta liberalização da economia, não é um privilegio de Países mais desenvolvidos e ricos, onde a desigualdade social é menor, embora, como ja se citou no ultimo relatório da OIT, acentuou-se, também, nos países mais desenvolvidos397. Dentro deste contexto, também, na América Latina em que o grau de desenvolvimento é menor e onde as desigualdades sociais e pobreza são muito numerosas, houve uma desregulamentação imposta pelo Estado e que atingiu vários Países, entre eles, Chile, Panamá, Equador, Peru, Colômbia, Argentina, Brasil, Uruguay e Venezuela. Houve diminuição de benefícios e direitos trabalhistas, o crescente uso da subcontratação da mão de obra, criação de falsas cooperativas, privatização do regime de pensões enfim, a precarização da mão de obra em todos os seus níveis. Os fundamentos das reformas foi aquele mesmo utilizado pelos Países desenvolvidos para incrementar o neo-liberalismo, qual seja, a mudança das politicas estatais traria maior competitividade, maior crescimento e riqueza as nações, que veriam o aumento dos postos de trabalho e a melhoria da qualidade de vida, objetivos 397 Informe Mundial sobre Salarios 2014/2015- Salarios…. 229 estes que, como se vê não se cumpriram e, ainda, resultaram na grande crise de 2008. Todavia, se olvidam que, na verdade, o que ocorre é que “en um contexto de mercados globales liberalizados, de generalizado control de la inflación, de contención del crecimiento económico y de unas nuevas tecnologias que generan riqueza sin crear puestos de trabajo, el aumento del nível de ocupación de um país sólo se consegue a costa de uma reducción en el nível de empleo de outro país: de ahí la creciente competência internacional entre trabajadores”398 Os efeitos destas medidas foram absolutamente desastrosos do ponto de vista da melhoria da qualidade de vida. Houve um aumento brutal das desigualdades sociais em todo o mundo e um empobrecimento da população de modo geral. A análise da pobreza na América Latina e Caribe promovida pela CEPAL nos da conta que em 2013 a taxa de pobreza chegou a 28,1% da população e a pobreza extrema alcançou 11,7%, o que equivale a 165 milhões de pessoas em situação de pobreza sendo 69 milhões de pessoas em situação de pobreza extrema, índices estes que se mantiveram quando comparados aos dois anos anteriores , exceto no que se refere a pobreza extrema que diminuiu em razão de 3 milhões de pessoas terem passado a classe de pobreza indigente (menos pobres). A apuração dos índices, inclusive quanto a redução da pobreza extrema a fator menos pobres, considera fatores monetários e não monetários, as privações em matéria de emprego e proteção social inclusive o indicar de inclusão escolar e fatores típicos existentes na América Latina antes não considerados como por exemplo a consideração da área geográfica que tem influência na obtenção mais fiel dos índices399. Em mapeamento sobre a evolução da pobreza na América Latina e Caribe, a CEPAL publicou o gráfico 400 abaixo, observando o relatório a necessidade de se adotar medidas para o desenvolvimento 398 inserção das SANTOS, Boaventura de Souza. Reiventar la Democracia .... p. 19 399 Panorama Social de America Latina 2014, en http://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/37626/S1420729_es.pdf?sequence=4, en outubro de 2015 400 Informe CEPAL sobre o Panorama http://www.cepal.org/en Social da America Latina e Caribe, 2014, en 230 pessoas no mercado de trabalho com melhores e maiores oportunidades para o trabalho e a educação formal: Estas desigualdades causam desequilíbrios nas ações dos Estados refletindo de forma direta nas relações e condições de trabalho. Alguns casos podem bem refletir a absoluta falta de critérios razoáveis dos Governos bem como demonstram como a corrupção e o enfraquecimento dos regimes democráticos, acabam por promove a desocializaçao da sociedade, com a perda da qualidade da democracia e da participação pública “mientras el mercado avanza en ausencia de normas y mediante abusos, escándalos y 231 complicidades espúrias con el poder politico” 401 . Uma das consequências geradas é a violação a direitos sociais com o consequente aumento da desigualdade, através de ações (ou omissões), muitas vezes, confirmadas pelo próprio Estado ou pelas organizações de trabalhadores. Vejamos algumas situações que podem servir de exemplo. Recentemente (2013) o Brasil decidiu contratar médicos estrangeiros para trabalhar no País. O programa criado pelo Governo Federal e denominado “Mais Médicos” teve por objetivo levar médicos a regiões carentes do País e melhorar o sistema público de saúde. A medida logo despertou vários movimentos sociais e ações de investigações por parte do Ministério Público do Trabalho em razão de supostas violações a direitos sociais. A acusação lançada contra o governo era não só por considerar que o regime de contratas de trabalhadores estrangeiros continha medidas discriminatórias em relação aos nacionais entre si, mas também deles em confronto com o tratamento que se daria aos médicos estrangeiros. Fato público e notório no País é que o Sistema Único de Saúde apresenta várias deficiências e que o Governo não encontra meios de saná-las, principalmente, quando considerado o Norte e Nordeste do Pais que carecem de atendimento médico hospitalar e condições mínimas sanitárias para o socorro e atendimento aos necessitados. Sendo assim, o Governo Federal publicou Medida Provisória (nº621/2013) posteriormente convertida na Lei (nº1.287/2013) para promover a contratação de médicos originários de outros Países, principalmente Cuba com salários muito inferiores aos dos médicos brasileiros e condições de trabalho e de vida absolutamente precárias. O argumento da lei é que se trataria de contrato de estágio. Todavia, o Ministério Público do Trabalho após a conclusão das investigações, concluiu que o Governo Nacional estaria fraudando a existência de uma relação de emprego e arregimentando mão de obra especializada desviando a aplicação da lei e violando a própria Constituição Federal. Sustentou, ainda, que haveria ofensa direta ao principio da não discriminação, uma vez que tratava em condições desiguais os 401 ESTEFANÍA, Joaquín, La Economia del Miedo, Galaxia Gutenberg, Circulo de Lectores, Barcelona (Espanha) ,4ª ed, 2012, p. 11. 232 médicos cubanos que representaram 86,13% dos contratados e que perceberiam “remuneração muito inferior à dos demais trabalhadores inseridos no Projeto, sejam nacionais, sejam estrangeiros” 402 . Submetido o conflito a jurisdição trabalhista, entendeu o Juiz que não teria competência para apreciar a ação, determinando que o caso fosse julgado pela Justiça Civil403. Se infere, claramente, como a desregulamentação e absoluta apatia do Estado moderno é capaz de reduzir os direitos sociais e praticar, sob o manto protetor da lei nacional, uma das maiores práticas discriminatórias de âmbito internacional. A natureza dos direitos sociais inserida na Constituição Federal é olvidada e a sua função garantista de direitos inclusive de limitação a ação do Estado é interpretada a favor de interesses que não são coletivos e tampouco destinados, de verdade, a melhoria da qualidade de vida da população. No Panamá, verifica-se situação, também, de desrespeito aos direitos sociais implementadas no âmbito do Estado. Trata-se de situação em que 270 empregados públicos foram dispensados em seguida a acusação que o Governo lhes fez de terem participado de protestos e manifestações em razão de reclamos por direitos trabalhistas, em 1994. O caso foi julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos que determinou, entre outras medidas, determinou que o Governo Panamenho os reintegrassem a seus cargos pagando-lhes as indenizações respectivas 404 . Esta situação ilustra a vulnerabilidade dos direitos são oriundos de ações Estatais, restando clara a ineficiência. Importa ressaltar que o Panamá ate este momento não respondeu a OIT sobre a ratificação dos convênios 87 e 98 que tratam da Liberdade Sindical, não obstante seja membro das entidades desde 1919. Em Guatemala, se investiga fraude no processo de licitação ocorrido no Instituto Guatemalteco de Seguridade Social (IGSS). Segundo as 402 Petiçao inicial da Açao Civil Pública interposta pelo Ministério Público do Trabalho – Procuradoria Regional do Trabalho da 10ª Regiao, Processo nº Processo no 0000382-62.2014.5.10.0013 403 TRT/GO, processo nº 00382-2014-013-10-00-7-RO 404 Caso Baena y otros Vs. Panamá, Petición/Caso ante la CIDH 11.325 – Caso ante la Corte IDH Séries C No. 61, 72 e 104. 233 investigações em curso, a empresa Ortosa, havia oferecido uma retribuição aos dirigentes do IGSS para ter seu contrato adjudicado. Todavia, esta empresa não saiu vencedora do processo porque, uma outra, havia oferecido propina muito maior pela titularidade do contrato e, assim, saiu vencedora para fornecer o material de hemodiálises peritoneal, objeto da oferta pública. O escândalo foi publicado e redundou na detenção de 17 pessoas do Instituto entre elas seu presidente. Paralelamente, o sindicato de saúde Guatemalteco denuncia ameaças de morte que seus dirigentes vem sofrendo, além das acusações lançadas contra o Governo pelos sindicatos estadunidense AFL-CIO a respeito das violações que o País vem cometendo contra direitos de trabalhadores e que estaria infringindo o contrato comercial Centroamérica em prejuízo aos dois Países e seus trabalhadores405. O menor índice de desigualdade se mostra mais positivo na União Europeia, não obstante, após a crise de 2008, os parâmetros da desigualdade social, desemprego e redução de benefícios sociais estão cada vez maior. O Banco Mundial, baseado em estatísticas da OIT informa que 10,9% da população ativa estaria desempregada e este índice passa a 12,1% nos Países da zona do euro406. Calcula-se que em 2010, 16,4% da população da União Européia estava em risco de pobreza, índice este obtido depois de se considerar as transferências de benefícios sociais (aposentadorias, benefícios: por desemprego, renda familiar, doença e invalidez, educação e assistência social, por exemplo). Em alguns países mais concretamente, se considerou que a população estaria em risco de pobreza, estimando-se em 21,3% em Letônia; 21,1%Rumanía; 20,7% em Bulgária; 20,7% em Espanha; 20,2% em Lituania e 20,1% em Grécia, isto é, 1/5 da população estaria em risco de pobreza. Dos 405 Noticias veículadas pelo jornal Prensa Libre, disponível em www.prensalibre.com, acesso em outubro de 2015. 406 Disponível em http://www.bancomundial.org, acesso em outubro 2015 234 índices de pobreza apresentados, importa dizer que, em 2010, 45% das pessoas em risco de pobreza na UE representavam os desempregados407. Forçoso reconhecer, assim, que as desigualdades sociais são uma realidade na UE e certamente uma das principais causas da pobreza, pois implica diretamente na distribuição desigual de recursos económicos. “En 2010 se constatarón grandes desigualdades en la distribución de los ingresos entre la población de la EU-27: el 20 % de la población con la mayor renta disponible equivalente tuvo unos ingresos cinco veces mayores que el 20 % de la 407 Disponível em http://ec.europa.eu/eurostat/statisticsexplained/index.php/Income_distribution_statistics/es, acesso em outubro de 2015 235 población con el menor nivel de renta disponible equivalente. Esta proporción varió considerablemente entre los Estados miembros, desde un 3,4 en Eslovenia y Hungría y un 3,5 en Suecia y la República Checa, hasta un 5,9 en Bulgaria, un 6,0 en Rumanía, un 6,9 en Letonia y España, y un 7,3 en Lituania, la cifra más elevada”408. Por consequência, os dados estatísticos não são melhores, em 2011 nos mercados de trabalho regional da UE. A disparidade regional foi brutal. Grécia e Espanha, por exemplo, ainda sofrem graves consequências dos efeitos danosos da crise com um incremento muito forte no índice de desemprego, enquanto Alemanha foi o único Pais que nao apresentou qualquer declínio no índice de empregabilidade409. Segundo o informe sobre salários da OIT “en España y Estados Unidos, los dos países donde más aumentó la desigualdad si esta se mide comparando hogares en el decil superior con hogares en el decil inferior, las variaciones de la distribución salarial y las pérdidas de empleos determinaron el 90 por ciento del incremento de la desigualdad en España y el 140 por ciento en los Estados Unidos. En los países desarrollados donde la desigualdad de la renta familiar aumentó, otras fuentes de ingresos contrarrestaron aproximadamente una tercera parte del aumento de la desigualdad debida a variaciones de los salarios y del empleo” 410 . Em Espanha, mais especificamente, os índices de desemprego se mantiveram estáveis desde 2013, o que significa dizer comparando as estatísticas do instituo europeu com o instituto espanhol, que, efetivamente, a situação na Espanha, não apresenta melhoria considerável411, ratificando-se, portanto, as conclusões da OIT. 408 Disponível em http://ec.europa.eu/eurostat/statisticsexplained/index.php/Income_distribution_statistics/es, acesso em outubro de 2015 409 Disponível em http://ec.europa.eu/eurostat/statisticsexplained/index.php/Impact_of_the_economic_crisis_on_regional_labour_markets, em outubro de 2015 410 Informe Mundial sobre Salarios 2014/2015…. 411 Disponível em http://www.datosmacro.com/paro/espana, acesso em outubro de 2015 236 Como assevera Boaventura de Souza Santos em sua conferência sobre o Sentido da Democracia412, a crise na Europa está a mostrar que o capitalismo é antidemocrático. Isto está claro quando o País mais pungente na economia mundial, isto é, a China, neste momento dispensa a democracia; e quando o único grande bloco econômico (o mais importante) que é a União Europeia, tem a democracia suspensa, considerando que, segue governada por pessoas que pertenciam a Goldmansachs413 e que agora ditam as regras 412 SANTOS, Boaventura de Souza, conferencia no FST Diálogos Globais – O sentido da Democracia , disponivel em https://www.youtube.com/watch?v=kKrfgLcY5W4, acesso em outubro de 2015 413 The Goldman Sachs Group, Inc. is a leading global investment banking, securities and investment management firm that provides a wide range of financial services to a substantial and diversified client base that includes corporations, financial institutions, governments and high-net-worth individuals. Founded in 1869, the firm is headquartered in New York and maintains offices in all major financial centers around the world (http://www.goldmansachs.com/?cid=PS_01_05_07_00_00_00_11) 237 de seu funcionamento. É incompatível com a formação de uma instituição democrática preocupada com questões sociais, que seus administradores tenham perfil e objetivos absolutamente econômicos e privados, fundados em açoes neoliberais, que servem como agente dominador da politica na UE. Conclui, assim, que o neoliberalismo conseguiu esvaziar a democracia quando colocou em questão toda a social democracia e as origens da própria formação da esquerda, posição esta que nasceu da contrariedade ao capitalismo e que hoje, não mais se sustenta em qualquer regime414. Cumpre-nos lembrar, ainda, que os responsáveis pela maior crise econômica e social da história, beneficiários das maiores bonificações que o mercado poderia dar a custo do dinheiro público e das maiores fraudes financeiras cometidas no mundo fundadas em especulações e informações desonestas, seguem como braço direito do governo americano, País de onde se originaram as ações que geraram a crise financeira de 2008 e o modelo neoliberal, ambos expandidos pelos mundo. Daí, também, advieram todas as propostas de desregulamentação e ausência de fiscalização da economia. Não obstante o discurso democrata do Presidente Barak Obama em 28.09.2008 as vésperas da eleição dos EUA, de que colocaria um fim na era da ganância e das irresponsabilidades de Wall Street e Washington onde reconheceu que o mercado financeiro atuava de modo absolutamente irregular e nocivo isento de qualquer supervisão nas atividades e negociações econômicas propôs reformas econômicas, que nunca foram cumpridas, assegurando assim que, como seus sucessos Reagan e Bush, seguiria como um governo de Wall Street415. Constataçao disso é que nomeou para compor seu governo, várias pessoas que haviam participado dos crimes financeiros e muitas delas ainda sob processo de investigação, como ocorreu com Thimothy Geithner416 como 414 SANTOS, Boaventura de Souza, conferencia no FST Diálogos Globais – O sentido da Democracia….. 415 Documentário Inside Work, Direçao de Charles Ferguson e Produtor Audrey Marrs, 2010 416 Foi chairman do FED de Nova York e um dos reponsáveis pelas especulaçoes e crise económica de 2008. Afirmou em seu depoimento perante a Congresso Americano que nunca foi um regulador e trouxe enormes beneficios económicos e financeiros ao Goldman Sachs em meio a uma das maiores crises económicas da história, à custa da populaçao e do dinheiro público. 238 secretário do Tesouro . O novo presidente do FED de Nova York passou a ser um dos maiores especuladores e também investigado pela crise de 2008, Willian C Dudley 417 . O chefe de gabinete Mark Petterson 418 , para chefiar a Commodity Futures Trading Comission nomeou outro ex-executivo de Goldman Sanchs, Gary Gensler, que trabalhava para impedir a regulamentação dos derivativos. Para a SEC outra ex-CEO do FINRA (entidade autoreguladora do setor de investimentos) Mary Schapiro. Laura Tyson e Martin Feldstein são os responsáveis pela Junta de Recuperação da Economia e chefe do Conselho Nacional de Economia Larry Summers, todos responsáveis pela construção da estrutura que destruiu o sistema econômico e financeiro em 2008419. Assim, a conclusão irrefutável é que a grande potência econômica, seguirá encabeçando a incrementação das fraudes e monopólios do capital, que tem como consequência o fortalecimento da formação de grandes concentrações de capital, aumento das desigualdades sociais com o consequente enfraquecimento dos direitos sociais e do trabalho, aumento da pobreza, exploração dos trabalhadores, marginalização, cada vez maior, não só das populações dos Países em desenvolvimento mas, agora também, dos Países mais desenvolvidos. A sensação de impotência diante do capital é arrebatadora. Os EE UU, cumpre frisar, produz e exporta sistemas financeiros e capitais ao resto do mundo, ávido por exportar aquilo que acreditam ser a face boa do capital e assim hegemonizar a economia mundial. A aliança entre os países europeus que intencionava ser um grande agente de transformação e melhoria da condição de vida com o fortalecimento de todos os Estados acabou por provocar crises sociais e econômicas em vários países do bloco, atribuindo-se isso a delegação que os Estadosmembros fizeram a União (entidade supranacional), de poderes e competências que passaram a ser exercidas em nome de todos os membros, 417 Ex-economista chefe da Goldman Sachs 418 Ex-lobista de Goldmans e assessor de L. Sachs , presidente da Tricadia, empresa que se envolveu nas apostas contra os títulos que vendia, em absoluta fraude ao mercado 419 Documentário Inside Work….. 239 de modo que os Estados deixaram de “poder exercer em plenitude os poderes constitucionais, passando a soberania a assumir caráter limitado”420. Por outras palavras, regionalmente não se tem autonomia suficiente para implementar ações (as vezes necessárias) para solucionar questões internas. Consequentemente, a supranacionalidade europeia acabou por reforçar os poderes “i) de direção politica e de centralidade legislativa dos Governos nacionais a expensas dos poderes homólogos dos Parlamentos, os quais recuaram para as esferas da fiscalização politica e da emissão de legislação impulsionada pelo Executivo; ii) Debilitaram os Governos no exercício da função administrativa, pela emergência de uma constelação dispersa de autoridades administrativas independentes, separadas dos Executivos, mas ligadas à UE; iii) Reforçaram o poder jurisdicional a expensas das atividades politicas e legislativas protagonizadas pelo Governo e do Parlamento, seja através da transformação dos juízes nacionais em juízes europeus, escrutinadores da prevalência das normas europeias sobre as leis internas, seja por força da Jurisprudência de alguns Tribunais Constitucionais que reservaram, a ultima palavra sobre a validade das leis do Estado que medidas de austeridade impostas pela Europa”421. Todavia, o que se pode questionar é se, efetivamente, o que se nominou de Globalização seria o agente transformador responsável por estas situações que iriam desde a crise estatal, o massacre do socialismo, a perda do emprego, a desigualdade social, a pobreza e o enfraquecimento do Estado, isto é, o que este ser inorgânico causaria a humanidade e as sociedades. Em realidade a globalização é um termo com várias designações e aplicaçoes, todas relacionadas a processos tecnológicos, econômicos, culturais, financeiros. Com capacidade para transpassar o limite regional ou nacional a fim de se estender mundialmente. A reflexionar sobre estas características incontestáveis do termo, o que se pode concluir é que, na verdade, tão somente, a fronteira tecnológica teria esta possibilidade, pois, é 420 MORAIS, Carlos Blanco. Curso de Direito Constitucional, Coimbra Editora, Coimbra (Portugal), 1ª ed, Tomo II, 2014, p.26 421 MORAIS, Carlos Blanco, Curso de Direito....., p.27 240 através dela, que o fluxo de capitais efetivamente, não encontra barreiras ou fronteiras. Aqui esta, verdadeiramente, o motor que impulsiona e viabiliza o absoluto descontrole e ausência de fiscalização por parte dos vários Estados. É certo que se pode visitar o museu do Prado a partir de uma sala localizada Kiribati (Micronésia), como também comprar uma coca cola em algum lugar na Antártica ou fazer uma busca pelo Google em Bangladesh. O que tudo isso tem em comum é que o desenvolvimento tecnológico com altos investimentos realizados a partir da 2ª Guerra Mundial permitiram que o mundo se comunicasse numa velocidade jamais imaginada e possibilitou que o capital pudesse circular de modo muito mais eficiente ao desenvolvimento do próprio capital. O capitalismo financeiro estendeu-se a todo o mundo, provocando a deslocalização das indústrias americanas e europeias para a Ásia, África e América Latina, com custos mais baixos de produção, o que gerou o aumento do Produto Interno Bruto naquelas regiões onde se destinaram com a consequente redução e aumento do desemprego nas áreas de que saíram. O que, no entanto, deveria representar um aumento de qualidade de vida nas regiões que se abriram para receber o que o capitalismo globalizado poderia proporcionar, acabou por desaguar em uma grande crise em vários Estados receptores com um aumento cada vez mais crescente das desigualdades sociais, bem como um vazio nos territórios donde empresas se deslocalizaram, com aumento das taxas de desemprego. A mobilidade das empresas e dos capitais causa impactos tanto nos países receptores como nos fornecedores , impactos estes nao previstos nas áleas contratuais econômicas. 241 3. Acordos internacionais - TTP e TTIP O que se denomina globalização nada mais é do que a possibilidade de movimentação flexível do capital, favorecida pela tecnologia e que viabiliza a transnacionalização da indústria e dos mercados com uma forçosa necessidade de integrações nacionais e regionais às expensas das democracias e capacidade de se autogerir dos próprios Estados que, por via de consequência acabam por depender economicamente das aberturas que eles mesmos permitiram fazer, seja de forma voluntária, como ocorre nas integrações da UE e MERCOSUL; quer de maneira dirigida como ocorre como acordos comerciais que vários países entabulam para permitir a sobrevivência de suas industrias. O Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica ou TransPacific-Partnership (TPP) que foi firmado entre doze Países situados na região da Ásia-Pacífico representa um modelo desta integração estimulada pela crescente necessidade dos Estados atuaram além de suas fronteiras internas, num espaço cada vez mais transnacional. Trata-se de um tratado multilateral para o livre comércio tratando de temas diversos desde direitos de autor, patentes, meio ambiente e investimentos estatais, até relações trabalhistas. Tem a pretensão de ser o mais ambicioso projeto a nível mundialOriginalmente firmado entre Brunei Darussalam, Chile, Nova Zelandia e Singapura (assim ficou conhecido como Acordo P4), está em vigor desde 2006. Em setembro de 2008 os Estados Unidos aderiram ao TPP novos membros, quais sejam, Australia, Canadá, Japao, Malasia, México, Vietnan e Peru, cuja ratificação ao TPP foi concretizada em maio de 2015. Aos olhos do Governo peruano, por exemplo, o TPP representa o mais importante bloco económico mundial, superando, ate mesmo a UE 422 . Considerando as várias resistências que vem apresentando as Organizaçoes Organizaçoes Sociais e Sindicatos , os governos tem promovido propagandas a favor do pacto, como ocorre com a veiculada pelo governo peruano para 422 Declaraçao oficial prestada pelo Viceministro de Comercio Exterior Edgar Vásquez em 06.05.2015 em http://www.acuerdoscomerciales.gob.pe. 242 convencer os nacionais da magnitude deste ajuste e para que se possa compreender o que é o TPP. A representaçao promovida por ele é assim divulgada: 243 244 Ao que transparece das indicações sobre a adesão do Peru ao TPP poder-se-ia concluir que o pacto trará ao País todo o desenvolvimento necessário para se alcançar uma boa qualidade de vida, um alto nível de emprego, um Estado mais forte e uma inclusão social melhor. Todavia, a ONG Derechos Digitales 423 criou uma pagina aberta ao público manifestando-se contrariamente a aprovação desta proposta e demonstrando o quanto é ilusório e falacioso o discurso dos operadores deste plano neoliberal. Este organismo de caráter latino-americano reúne organizações do Chile, México e Peru justamente com a finalidade de lutar contra a aprovação da inserção destes Países no tratado multilateral. Acusam os governos de aprovar as negociações a portas fechadas servindo para expandir as bases do Acordo de Livre Comercio da América do Norte (NAFTA), o que traria não só uma pressão aos Países em desenvolvimento e em que a desigualdade social já é absolutamente acentuada e o nível da pobreza e da miséria altamente profundos; como também, aos próprios trabalhadores e sociedades dos Países mais desenvolvidos que igualmente terão que suportar uma acentuada pressão e resultado do que ninguém poderá dizer qual seria poderiam ser as consequências do que se negocia. Isso porque, este acordo é negociado de modo intangível e sem qualquer participação da sociedade, com exclusão de associações sindicais, entidades de lutas pela preservação de direitos humanos e ambientais e associações de consumidores. Não há transparência no processo de negociação, apesar do reclamo das respectivas organizações e ao que se tem conhecimento as disposições trazem sérias restrições as politicas de desenvolvimento nacional, relativas a pontos essenciais a sociedade, como meio ambiente, saúde, uso do solo. A quem interessaria este acordo? Grandes empresas farmacêuticas424, empresas de agronegócios e grandes bancos de 423 Disponível em http://tppabierto.net/nosotros, acesso em outubro de 2015 424 “En noviembre de 2012, Eli Lilly & Company entabló una demanda formal amparada en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) para impugnar las normas de Canadá en materia de otorgamiento de patentes de medicamentos. La empresa sostiene que la invalidación de la patente de uno de sus medicamentos viola tres privilegios especiales que el acuerdo les brinda a los inversionistas.1 Los privilegios para los inversionistas que se incluyen en el TLCAN y otros tratados de libre comercio (TLC) de Estados Unidos habilitan a las empresas privadas a impugnar directamente las políticas gubernamentales ante tribunales extranjeros formados por tres abogados del sector privado, afirmar 245 origem americana 425 . Ao capital sem fronteiras e cada vez com grau de especulação maior. Todavia, este acordo nao é o único tratado multilateral de grandes dimensões e importância que vem sendo negociado à portas fechadas e a revelia dos agentes políticos, sociais e produtivos envolvidos nos efeitos reflexos das negociações. Sobressai-se nas discussões sociais e politicas Transatlantic Trade and Investmente Partnership ou Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión, conhecido como TTIP. Liderado pela administração americana de Barak Obama e a Comissao Europeia, o TTIP representa um Tratado que vem envolto no ocultismo das negociações entabuladas entre a UE e os EE UU. Pouco se sabe sobre os termos exatos da negociação, pois o acesso é restrito aos agentes negociadores e é vedado o acesso a discussão social sobre seus termos. Nao se pode dizer que tais negociações sao fruto da teoria liberal de Keynes que via a necessidade das intervençoes públicas para aumentar o bem estar na população nas decisões de governo426. Quiça será a nova versao da globalização com aspectos mais perversos. Walden Bello aponta o surgimento da “Socialdemocracia Global” (SDG) 427 , movimento que vem surgindo como uma nova face neoliberalismo ou movimento “mais atrativo para as elites ocidentais” 428 do que optam por “uma mistura da socialdemocracia europeia e do liberalismo New que dichas políticas socavan las “ganancias futuras previstas” de los inversionistas y exigir el pago de indemnizaciones con dinero de los contribuyentes. La demanda inversionista-Estado de Eli Lilly amparada en el TLCAN es el primer intento de una empresa farmacéutica titular de patentes de aprovechar los privilegios extraordinarios para los inversionistas provistos por los acuerdos “comerciales” estadounidenses como herramienta para presionar por mayores protecciones a las patentes monopólicas, que aumentan el costo de los medicamentos para los consumidores y los gobiernos. Eli Lilly exige el pago de 100 millones de dólares como indemnización” (Disponível em http://www.citizen.org/documents/eli-lilly-fact-sheet-espanol.pdf, acesso em outubro de 2015). 425 http://www.citizen.org/documents/tpp-hoja-informativa-espanol.pdf 426 KEYNES, J.M. Teoría General de La Ocupación, el Interés y el Dinero. Fondo de Cultura Economica, Mexico, 4ª ed, 2003, reempression em 2013. Tradución de Eduardo Hormedo e rev: Roberto Reyes Mazzoni 427 BELLO, Walden, Novo Consenso Capitalista está em Gestaçao, disponível em http://www.cartamaior.com.br/templates/materiaMostrar.cfm?materia_id=15484, acesso em outubro de 2015. 428 BELLO, Walden, Novo Consenso Capitalista está..... 246 Deal”429 americano. Todavia, ainda este movimento guarda alguns problemas que consistem em compartilhar “com o neoliberalismo o viés favorável à globalização, diferenciando-se somente por sua promessa de promover uma globalização melhor que a dos neoliberais (...) A SDG parte do pressuposto de que os povos querem realmente fazer parte de uma economia global funcionalmente integrada na qual desapareçam as barreiras entre o nacional e o internacional; Segundo: a SDG compartilha com o neoliberalismo a preferência pelo mercado como mecanismo principal de produção, distribuição e consumo, diferenciando-se fundamentalmente por sua insistência no papel do Estado para corrigir as falhas do mercado; Terceiro: a SDG é um projeto tecnocrático, com especialistas formulando e executando reformas sociais desde cima, não um projeto participativo no qual as iniciativas são tomadas de baixo para cima. E quarto: a SDG, mesmo que crítica ao neoliberalismo, aceita o marco do capitalismo monopolista que repousa, basicamente, no lucro resultante da extração exploradora de mais valia procedente do trabalho, processo gerador de sucessivas crises por suas inerentes tendências à superprodução e que, com sua busca de rentabilidade, tende a chocar-se com os limites ambientais”430. O modelo global atual, no entanto, intenta imprimir uma ordem hegemônica através de imposição de regras duras aos Países mais em vias de desenvolvimento, o que se vê claramente, por exemplo, no Tratado de NAFTA que tem servido para aumentar a pobreza e desigualdade no México. O modelo proposto do SDG nao parece ser muito diferente e os discursos favoráveis a implantação do TTP e TTIP parecem estar conformes com este novo discurso, ambos ainda circulando em uma esfera cinzenta que nao se pode ver com claridade suficiente quais seriam os objetivos precisos posto que alijados do controle democrático e participativo. O que se sabe do TTIP é que concentraria em mãos de poucas pessoas em EE UU e UE as decisões sobre o comercio com sacrifico de direitos sociais, trabalhistas, ambientais; privatização dos serviços públicos; 429 BELLO, Walden, Novo Consenso Capitalista está..... 430 BELLO, Walden, Novo Consenso Capitalista está..... 247 concentração de decisões sobre eventuais conflitos, em um Tribunal Arbitral de origem privada, marginalizando os Tribunais Públicos e o Poder Judiciário. Os termos do acordo, negociados por grandes lobbies de empresas do setor alimentício, automobilístico, farmacêutico entre outros, tem a pretensão de impor ao mundo uma forma de negociar. Lola Sánchez, a Eurodeputada do PODEMOS (Espanha)431 lembra que 12% da população mundial esta concentrada em EE UU e Europa, e que ela movimenta 50% do comercio mundial e estas regiões detém 60% do Produto Interno Mundial. Recorda ainda que os membros dos BIRCS 432 , organização internacional que abrange os cinco maiores Países em desenvolvimento (Brasil, Russia, Índia, China e Republica da África do Sul), tentam sair do mercado imposto pelos EE UU e que tem sido seguido pela UE e, coincidentemente, o TTIP parece ser uma proposta agressiva pouco confiável que criaria uma concorrência econômica absolutamente desleal e uma exploraçao ainda maior, nao so as sociedades ja desenvolvidas, mas principalmente, as nações mais pobres e menos desenvolvidas. Como assevera e Eurodeputada, nao se compreende o porque de um acordo destas dimensões em duas sociedades que ja detém altos percentuais de concentração de riqueza e comercio, a nao ser a ganância e a intenção de beneficiar pequenos grupos que acabariam com o comercio local e trariam um aumento da taxa de desemprego, da pobreza e da desigualdade social. Assinala que o Tratado tem uma importância estratégica no sentido de impor uma ordem mundial segundo seus próprios critérios e interesses. No mundo globalizado o comércio é o que move, entre outras coisas, os empregos, e os Países que estão fora deste circulo e que se encontram em vias de desenvolvimento, tentam, através de organismos internacionais, frear estes pactos, e o TTIP se mostra como uma forma de possibilitar uma saída 431 SÁNCHEZ, Lola, ¿Que es el TTIP? Disponível em https://www.youtube.com/watch?v=I8ufKMatDvY, acesso em outubro de 2015 432 Aliança formada pelos cinco maiores países do mundo, em vias e desenvolvimento: Brasil, Russia, India, China e Sul de Africa. Disponivel em http://civilbrics.ru/en/brics/, em outubro de 2015 248 estratégica pelas “portas dos fundos” provocando, inclusive, a neutralização das ações daqueles organismos433. Como se viu com o TTIP, por exemplo, a linha de ação que vem adotando os EE UU se dirige a homogeneização de todo o comércio mundial e segundo políticas que consideram sejam adequadas, centradas num modelo de ideologia neoliberal, concentrada na liberação do mercado, “a través de la privatización acelerada , la desregulación, y la liberación del comercio” 434 , acrescido a isso, ingredientes que, de momento, são desconhecidos, mas certamente avessos a garantias de direitos e interesses coletivos. O Tratado está dividido em três pilares 435 . O primeiro relativo a Impostos e Taxas, isto é, as taxas nao podem ser obstáculos as exportações e por isso devem ser reduzidas ou eliminadas. Nao se acredita que isso resulte efetivo , realmente, pois as taxas ja sao baixas hoje em dia. O segundo, concernente a Regulamentação de Normas, isto é, harmonizaçao das normas jurídicas. Esta intenção é a mais perigosa, pois o que se quer é que as legislações sejam equivalentes, o que se torna muito difícil a se considerar que os standars dos EE UU sao muito baixos. Tenha-se em conta, por exemplo, que os EE UU nao ratificaram Convênios Coletivos da OIT de proteção ao trabalhador, como por exemplo, os relativos a liberdade sindical, o que vai na contramão ao direito europeu. Fixar um patamar mínimo de proteçao, certamente nao levará em conta o direito europeu, pois EE UU, certamente, nao concordaria em incrementar seu grau de proteção para se equiparar aos europeus. Da mesma forma, as normas relativas a proteçao ao consumidor e ao meio ambiente. Lola Sanchez observa que esta característica de Tratado vivo, isto é, um tratado que constantemente vai modificar a legislação interna que na Europa e a Europeia, a Estatal e, no caso da Espanha, das Comunidades Autônomas e Municípios. Este Tratado seria uma legislação supranacional que estaria acima da legislação europeia e que diria 433 SÁNCHEZ, Lola¿Qué es el TTIP?..... 434 BELLO, Walden. Desglobalización – ideas para uma nueva economía mundial. Icaria Editorial, Barcelona, 1ª ed., 2004, p.11. 435 SÁNCHEZ, Lola, ¿Que es el TTIP? ..... 249 qual a lei deveria ser aplicada. Isso seria concretizado por um Conselho de Cooperaçao Regulatória que nao se sabe ao certo como funcionará, mas teria em sua constituição funcionários norte-americanos, europeus e os lobbies das indústrias americanas e europeias e eles decidiriam se uma lei poderia ser aplicada ou nao segundo seus critérios (quiça pessoais), o que iria contra a democracia e soberania de um Estado. Isso seria a sentença de morte as cidades pequenas e aos Países mais pobres. Esta cooperaçao levaria ao reconhecimento mútuo, isto e, Europa, por exemplo, deverá tratar da mesma forma que os EEUU tratam, a entrada de carne com hormônios e produtos transgênicos, criando-se uma nova forma de etiqueta do produtos em que nao se daria ao consumidor a informação sobre a origem do produto, fato este que, hoje, em Europa, é absolutamente proibido. Qualquer tipo de legislação que protege tais cidadãos é um obstáculo e por isso, todo obstáculo tem que ser removido em beneficio da circulação do capital, como por exemplo, a fixação de um salário mínimo. Consideram ainda que serviços públicos que haviam sido privatizados nao se pode mais retornar a prestação pública, pois consideram isso uma expropriação e uma vez privatizado nao poderia mais retornar as mãos do Estado. Intentam, ainda, abrir as concorrências publicas as grandes multinacionais em uma concorrência absolutamente desleal com as empresas menores e regionais Por fim, a terceira parte se refere a proteção dos investimentos, sao as chamadas cláusulas ISDS que se refere a forma como se soluciona os conflitos entre Estados e investidores. As empresas poderiam demandar os Estados em razão de leis que afetem seus benefícios esperados e futuros. Todavia esta demanda teria que levar a um Tribunal privado, estando vedado o recurso a Tribunais públicos. O Tribunal arbitral funcionaria a portas fechadas. E os Estados nao poderiam demandar as empresas por estar violando, por exemplo, direitos humanos ou fundamentais. Verónica Gómez Calvo 436 , membro da Comissao Internacional da ATTAC na Espanha, nos dá o exemplo da demanda que sofreu o Uruguay por 436 CALVO, Verônica Gómez, El Golpe de Estado que se está Preparando en Siencio , disponivel em https://www.youtube.com/watch?v=9Rjd1rMvtkg, em outubro de 2015 250 parte da empresa Philip Morris porque aquele País teria promovido campanha antitabaco em beneficio da saúde pública. A empresa pretende uma indenizaçao de 2000milhoes de dólares ante a decisão do Uruguay de, em cumprimento as normas da OMS, retirar o mercado sete dos 12 produtos comercializados por ela, bem como de aumentar em 80% as advertência nos pacotes de cigarro com mensagens sobre os riscos do tabaco. O fundamento da demanda teria sido a violação ao Tratado bilateral firmado entre Suiça e Uruguay. O processo esta em tramitação e em junho deste ano, dando continuidade as ações aumentou o imposto sobre tabaco e segue com as campanhas. Formou-se no âmbito do Centro Internacional de Arreglo de Diferenciais Relativas a Inversiones (CIADI) do Banco Mundial , um Tribunal arbitral especificamente para decidir a questão. Composto por três árbitros, sendo indicados, um pela empresa, outro pelo Estado e um terceiro por ambas as partes. Em setembro 2011, o Tribunal determinou a confidencialidade dos procedimentos. A proposta da TTIP seria, exatamente a formação de um Tribunal ad hoc formado, da mesma forma, por três advogados privados (um que faz as vezes do juiz, outro que defende os interesses da corporação e outros, os interesses do governo). Nao só os Paises da UE 437 e as organizações sociais 438 vem criticando esta ação. No mesmo diapasão, nos EE UU439 se critica o TTIP que, ao que parece , tem atendido tao somente os interesses dos funcionários que o negociam à margem dos interesses sociais e Estatais. Como se vê, a chamada globalização econômica que, além dos conceitos já vistos, segundo define a Real Academia Espanhola, seria a tendencia de los mercados y de las empresas a extenderse, alcanzando una dimensión mundial que sobrepasa las fronteras nacionales 440 , 437 não tem o STOP TTIP, disponível em http://stopttip.net, aceso em outubro de 2015. 438 Gaceta Sindical: No al TTIP, disponível em http://www.ccoo.es/cms/g/public/o/6/o59262.pdf, acesso em outubro de 2015 439 Atlantic-Community.org, Top 3 Reasons why US should oppose TTIP, disponível em http://www.atlantic-community.org/-/top-3-reasons-why-us-should-oppose-ttip, acesso em outubro de 2015 440 Disponível em www.rae.es, acesso em outubro de 2015 251 condão de causar tantos malefícios. O que exsurge de modo absolutamente agressivo, é que a movimentação global do capital nascida da imposição e diálogo falacioso do neoliberalismo apresenta um lado muito perverso que é, justamente, o de destruir as instituições e a própria democracia e manter todos na qualidade seus reféns através do pânico e do medo que incute aos Estados e a sociedade de não se adequar ao mercado e assim se quedar alijado de qualquer possibilidade de desenvolvimento ou de subsistência. Pode se dizer que logrou construir um “Estado” próprio que, com sua rede de influencias e meios de ação, vem provocando a diminuição dos Estados soberanos, destruindo princípios democráticos, obviamente desconhecidos Os processos de desregulamentação da economia têm levado os Estados a miséria e, o que parece pior, a cada vez mais afundar-se em pactos transnacionais que somente serviram para aumentar a exploração regional a um alto custo à sociedade e, principalmente, aos trabalhadores, que cada vez mais se veem encolhidos e impotentes diante do poder do capital e da rapidez e eficiência com que se movimenta para destruir situações jurídicas que antes eram mais sólidas, como ocorre, por exemplo, com o movimento sindical que se vê cada vez mais fragmentado e enfraquecido. O que se intencionava obter da globalização é a possibilidade da integração econômica e social saudável. Todavia, o resultado nefasto que se esta produzindo no mundo, não decorre, necessariamente desta extensão, mas sim das politicas impostas pelas medidas neoliberais, ditadas por Wall Street e que através de um discurso falacioso acabou por seduzir e induzir Países de dimensões e condições absolutamente distintas e que em razão da cultura e da aspiração de apreender o que a Europa ensinou ao mundo, imaginaram que não conseguiriam lograr sobreviver sem os investimentos e estabelecimento em seus territórios das multinacionais. É certo que ação das empresas transnacionais, quando estabelecidas no território nacional acabam por trazer um aumento no número de empregos ou taxas melhores de ocupação, fato este que se pode obter nas estatísticas do Banco Mundial sobre o aparente crescimento econômico das respectivas regioes. Todavia, o que se tem mostrado é que, as mobilidades do 252 capital tem resultado em condições de trabalho aquém dos índices mínimos propostos, aumento do trabalho precário, desigualdade social acentuada e exploração da mao de obra, resultando, para o Pais e para a população, várias consequências paralelas que terão transparência tão somente no âmbito regional de cada Pais. Dai o interesse do Capital nos Países terceiros ou mais pobres. Deles podem aproveitar a mão de obra não especializada, as leis mais flexíveis, os sindicatos menos representativos, suas riquezas naturais, o maior grau de corrupção entre governos que permitem explorações maiores, a passividade do povo que não tem uma formação política efetiva, bem como guardam na história o fato de sempre terem sido doutrinados pelos Países exploradores e conquistadores. Seus sindicatos não tem força política tão eficiente e, ainda, convivem com a crise do movimento sindical do final do século XX e inicio do século XXI em que as flexibilizações das relações de trabalho provocaram segmentações dentro das empresas e divisão entre os trabalhadores. Vivemos uma época que nem o Velho Mundo, nem o Novo Mundo, conseguem ver claramente uma solução para as crises mundiais e a redução das desigualdades sociais. A todo tempo se fala em crise econômica e o mundo volta os olhos para ajustes econômicos e análises econômicas. E o que se pode questionar é se, efetivamente, é a economia e os mercados que estao em crise, pois a concentração de grandes capitais segue, ao que parece, sem muita resistência, esmagando a pulverizando, cada vez mais, direitos sociais e a autonomia dos Estados, fragilizando as sociedades mais pobres e fomentando as desigualdades sociais. 253 4. A crise das relações de trabalho e a posiçao Estado Há que se reconhecer, no entanto, que as crises econômicas geradas no mundo pelo capital transnacional e a desregulamentação tem um valor enorme que é a de tornar o mundo mais transparente441 e isso se torna possível graças a grande eficiência da tecnologia. Antes, as crises ocorridas no mundo eram situações que atingiam países mais pobres e menos desenvolvidos. Os escândalos de corrupção e as ações dos governos eram mais regionalizadas. Todavia, as últimas crises ocorridas tiveram o condão de mostrar ao mundo situações antes que não eram tão expostas aos olhos das populações. Assim, há que se reconhecer que o “lado positivo da crise” é, justamente, de tornar as sociedades mais transparentes, a ponto de, em tempo real, o mundo ter conhecimento do que ocorre de Norte a Sul com acesso maior a informação e condições de reunir informações para soluções que possam ser mais eficientes. E, nao obstante os avanços da tecnologia, ha que se reconhecer que nao temos conhecimentos suficientes e adequados para fazer propostas concretas de maneira vigorosa , para uma justiça social global, porque, como assinala Boaventura de Souza Santos 442 quando trata do tema das Epistemologias do Sul, nao há justiça social global, sem justiça cognitiva social global. As correntes hegemônicas do norte e ocidental que dominam os saberes, os poderes e as economias nao sao monolíticas, mas ha, dentro delas, correntes que sao dominantes e é contra ela que se propõe uma alternativa que deve partir de grupos sociais que foram dominados e que sistematicamente vem sofrendo pela dominação de políticas de austeridade daquelas correntes dominantes443. 441 SANTOS, Boaventura de Souza, aula Direitos Humanos ou Democratizar a Democracia, disponível em ://www.youtube.com/watch?v=I1G8gdbOY34, acesso em outubro de 2015 442 SANTOS, Boaventura de Souza, Porquê as Epistemologias do Sul? https://www.youtube.com/watch?v=ErVGiIUQHjM, em outubro de 2015 443 SANTOS, Boaventura de Souza, Porquê as Epistemologias do Sul? ..... 254 Disponível em Próximo ao final do século XX, EE UU e UE impunham determinadas fórmulas que prometiam resolver os problemas do mundo e tinham a credibilidade e confiança dos demais países, ou seja, serviam de modelo democrático e de desenvolvimento. Depois da adesão ao neoliberalismo, tem destruído conquistas democráticas dos séculos sem que se possa avistar no que resultará as ações implementadas pelos ajustes supranacionais que guardam como fundamento primordial, a hegemonia econômica.” El capitalismo mundial al debilitar el conjunto de valores de la sociedade laboral en los países occidentales, resquebraja además la alianza historica entre capitalismo, Estado assistencial y democracia. Que nadie se llame a engano: el capitalismo de los propietarios, que no tiene otro objetivo que los benefícos y produce el divorcio entre trabajadores, Estado (assistencial) y democracia, está renegando de sua propia legitimidad. La utopia neoliberal es una forma de analfabetismo democrático. El mercado como tal no es portador de su propia justificación. Este sistema económico es sólo viable en alternância con la seguridade material, los derechos asistenciales y la democracia; en una palavra, cone el Estado democrático” 444. Os movimentos globais, as propostas de uma política de desenvolvimento tiveram, portanto, um efeito contrário e produziram mais subdesenvolvimento, trazendo para aqueles países que foram o modelo de democracia e desenvolvimento, problemas que estavam deles muito distantes, pois pertenciam a um outro mundo. Ou seja, os problemas que antes eram dos denominados países do Sul445, passavam a ser , agora, também dos países do Norte446 . O que se percebe é um sentimento de esgotamento dos modelos e instituições da Europa e dos EE UU que parecem nao ter alternativas para o 444 BECK, Ulrich. Un Nuevo Mundo Feliz – La precariedad del trabajo en la era de la Globalización, Paidós Ediciones, Barcelona (Espanha), 2009, pp. 12-13 445 Nao sao geograficamente situados no Sul do Mundo, mas se refere aqueles grupos que sao dominados, sao grupos que sofrem em razão da política patriarcal dominante e existem em todos lugar, inclusive na Europa, Nova Zelândia, como pode se referir a um Pais como Bangladesh ( SANTOS, Boaventura de Souza, aula Porquê as Epistemologias do Sul? ....) 446 Sao os países ou grupos de dominaçao que impoe suas políticas e tentam imprimir sua hegemonía, dominando os grupos mais fracos e impondo-lhes o sofrimento ( SANTOS, Boaventura de Souza, aula Porquê as Epistemologias do Sul? ....) 255 neoliberalismo 447 . Reflexos estes que foram trazidos pela economia globalizada. O desemprego e as desigualdades sociais, em maior ou menor escala, passa a ser um problema global, existente nao so nos países subdesenvolvidos, mas também naqueles de onde partiu a democracia e onde nasceram os direitos fundamentais e sociais. O índice de desemprego e de recortes de direitos sociais nunca foi tão grande como o que se vivencia neste momento. A negociação do TTPI, do TTP e a indignação com a atual situação que passa a Grécia, por exemplo, tem mostrado que as fórmulas do prometido desenvolvimento e melhoria de qualidade de vida nao é tao eficaz como se intencionou no desenho original ou como pregam os discursos capitalistas nas negociações de pactos coletivos. É certo que as desigualdades sociais e exclusões, nunca foram um privilégio do século XX e XXI, sempre existiram nas várias sociedades e aparecem com diferentes formas. Marx 448 desenvolveu, a partir destas constatações, as diferentes formas de desigualdades nas sociedades capitalistas, apontando para a exploração do ser humano e na dominação de uma classe sobre outra de modo que o capitalismo só sobreviveria, segundo sustentava com esta concentração de propriedade e riqueza por uns em detrimento de outros. Tampouco Keynes, o economista a quem se atribui a responsabilidade pela teoria neoliberal, em nenhum momento, de verdade, estaria de acordo com a hegemonia do mercado. Era favorável a redução das desigualdades através de uma açao pública eficiente. Nao estava de acordo com o socialismo, pois acreditava que nao era a propriedade “de los medios de producción la que conviene al estado asumir. Si este es capaz de determinar el monto global de los recursos destinados a aumentar esos medios y la tasa básica de remuneración de quienes los poseen, habrá realizado todo lo que le corresponde. Además, las medidas indispensables de socialización pueden introducirse gradualmente sin necesidade de romper con las tradiciones 447 SANTOS, Boaventura de Souza, aula Descolonización del Pensamiento Crítico, https://www.youtube.com/watch?v=ZnMYIDNOJEo, acesso em outubro de 2015. 448 disponível em MARX, Karl y ENGELS, Friedrich. Obras Escogidas. Editorial Comares, Granada (España), S.L., 2012, pp. 32-42 256 generales de la sociedad” 449 . Depreende-se de sua teoria que, jamais, se conformaria com regras impostas por uma única economia em detrimento de outras. À exceção da formação da UE, os demais pactos econômicos prescindem de cláusulas sociais e de estrutura adequada para solucionar questões que possam surgir de eventuais conflitos, o que ratifica a falácia do discurso do governo peruano quando compara o TTP com o bloco Europeu450. Tampouco o MERCOSUL logrou ser um organismo que possa servir de modelo para efetivação de direitos sociais e dos trabalhadores, ou reduzir desigualdade ou fazer frente as regras econômicas hegemônicas. O bloco guarda um ranço nitidamente econômico, sem um estrutura eficiente para desenvolver normas de natureza supranacional que possa, por via reflexa, tutelar os países que compõem o bloco. Nao obstante discursos sociais, a promulgação da Carta Socialoaboral e a existência de sindicatos com natureza pretensamente supranacionais, o processo para se alcançar uma democracia sólida e um desenvolvimento econômico e social uniforme e sem exclusões, representa mais uma aspiração do que uma possibilidade concreta de ocorrer. Ha no entanto, que se apontar, no âmbito da América Latina, que a Convençao Interamericana de Direitos Humanos traz um Capitulo cum um único artigo destinado aos Derechos Económicos, Sociales y Culturales intitulado de Desarrollo Progresivo, dispõe o artigo 26: los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. Como observa Christian Courtis é uma norma solitária e “poco aplicada por los órganos de protección del Sistema Interamericano, y ha recibido relativamente poca atención doctrinaria. Tal 449 KEYNES, J.M. Teoría General de La Ocupación, el Interés y el Dinero, Fondo de Cultura Economica Mexico. 4ª ed, 2003, reempression em 2013. Tradución de Eduardo Hormedo e rev: Roberto Reyes Mazzoni, p. 354. 450 Ver subitem 3 sobre Acordos Internacionais - TTP e TTIP 257 situación puede ser explicada por diversos factores – tales como el contexto histórico de crecimiento del Sistema Interamericano, el relativo aislamiento del artículo 26 en la Convención, la particular técnica remisiva de su redacción, o el tardío desarrollo normativo de la noción de “progresividad” en materia de derechos económicos, sociales y culturales. En los últimos años, se ha registrado un lento avance en la materia en el trabajo de la Corte y de la Comisión Interamericanas, aunque la jurisprudencia existente es aún insuficiente para ilustrar de manera completa los distintos desafíos interpretativos que plantea esta cláusula”451. Todavia há que se reconhecer a importancia deste dispositivo que deve ser considerada, pois cuida da dimensao coletiva e individual dos direitos económicos e sociais num contexto de desenvolvimento internacional e nao somente interno. Ao contrario da clausula 10 da Carta Sociolaboral do Mercosul que prevé que los empleadores o sus organizaciones y las organizaciones o representaciones de trabajadores tienen derecho a negociar y celebrar convenciones y acuerdos colectivos para reglamentar las condiciones de trabajo, de conformidad con las legislaciones y prácticas nacionales, clausula esta que acaba por ratificar a preponderancia económica do bloco, subrepondo a organizacao empresarial sobre direitos sociais e do trabalho. Ademais, tanto no nível europeu quanto da Organizaçao dos Estados Americanos há um Tribunal institucionalizado que vem apreciando questoes, com fundamento nas Cartas Sociais e Tratados respectivos e enfrentando as tensoes entre as liberdades económicas e sociais, o que nao se ve em outros ámbitos que tenham pactos transnacionais firmados. Esta grande transformação das relações que é alavancada nao só pela fenômeno tecnológico mas principalmente pelo capital tem, indiscutivelmente, provocado pela mudança nas características do Estado e seus objetivos. 451 COURTIS Christian, "Artículo 26. Desarrollo Progresive", en Christian Steiner y Patricia Uribe (eds), Convencion Americana sobre Derechos Humanos. Comentario, Konrad Adenauer Stiftung-Temis, Bogota (2014), pp. 654-676 258 Convém, neste momento, retomarmos, brevemente, sobre tema sobre Estado, Sociedade Civil e Soberania, posto que nao somente a mobilidade do capital e a tecnologia sao responsáveis pelas crises nas relações de trabalho e sociais. Trata-se, na verdade, de um conjunto de situações políticas, econômicas, sociais e jurídicas que sao interdependentes e devem ser consideradas em seu conjunto. Bobbio lembra que, com a transformação do Estado de direito em Estado social, as teorias meramente jurídicas foram abandonadas e a sociologia política revigorada a qual “tem por objeto o Estado como forma complexa de organização social (do qual o direito é apenas um dos elementos constitutivos). O Estado pode ser corretamente representado como o lugar onde se desenvolvem e se compõem, para novamente decompor-se e recompor-se, estes conflitos, através do instrumento jurídico de um acordo continuamente renovado, representação moderna da tradicional figura do contrato social” 452 . Segue o autor analisando as variações do termo da sociedade civil, expressão esta que sofreu, junto com a concepção de Estado várias transformações, reduções e ampliações. Segue Bobbio, citando August Ludwig von Schlozer (1794) que fez a distinção entre societas civilis sine imperio e societas civilis cum imperio expressão esta ultima que equivale ao Estado, como órgão do poder dotado de poder de coação. Esta idéia restritiva de Estado, termina por concorrer com o “nascimento do mundo burguês: a afirmação de direitos naturais que pertencem ao individuo e aos grupos sociais independentemente do Estado e que como tais limitam e restringem a esfera do poder político; a descoberta de uma esfera de relações inter individuais, como sao as relaçoes econômicas, para cuja regulamentação nao se faz necessária a existência de um poder coativo, posto que se auto-regulam”453. Se pode concentrar assim, o Estado em três etapas distintas: a primeira, segundo o modelo Hobbes – Rousseau, o Estado como conservação- 452 BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade – para uma teoria geral da política, editora Paz e Terra S/A, Sao Paulo (Brasil), 14ª ed., 2007, pp.27 e 57, tradução Marco Aurélio Nogueira. 453 BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade ..... pp. 33-34 259 regulamentaçao da sociedade natural 454 ; o segundo em que suplanta esta sociedade e atinge a máxima racionalização como entidade que contem a sociedade civil e a supera para se transformar numa unidade orgânica e não uma mera universalidade formal como era antes e, com a nova ordem trazida pela revolução industrial, passa a ser um prolongamento, conservação e estabilização do estado da natureza. A sociedade e historicamente determinada, caracterizada por certas formas de produção e relações sociais. No terceiro modelo o Estado não, se apresenta mais como superação da sociedade civil, mas como simples reflexo dela. Se a sociedade civil é assim, assim o é o Estado. O Estado contem a sociedade civil, não para resolvê-la em outra coisa, mas para conserva-la tal qual é; a sociedade civil, historicamente determinada, não desaparece no Estado, mas reaparece nele com todas as suas determinações concretas (Marx e Engels)455 . A constituição do Estado, como o conhecemos hoje, começou a aparecer no século XIX. Canotilho aponta três razoes distintas para o aparecimento do termo: uma de ordem semântica, conexa ao processo constituinte francês (Estado-naçao) e americano (Estados Unidos); outro de ordem político-sociológica, assentada na separação Estado-Sociedade; a última, fundada na razão filosófica-política , em que a ordem do Estado é designada pela Constituiçao que só se compreende por intermédio dele: “a constituição é uma lei proeminente que conforma o Estado”456. A soberania, por sua vez, é um objeto elementar da constituição do Estado, necessária para se administrar e se impor sobre as vontades individuais e coletivas. O Estado tem poder de decisão porque é dotado de soberania, a qual lhe é conferida pela sociedade civil. Como acentua Canotilho, a soberania traduz-se “num poder supremo no plano interno e num poder independente no plano internacional. Se articularmos a dimensão constitucional interna com a dimensão internacional do Estado poderemos 454 BOBBIO, Norberto. O Conceito de Sociedade Civil, ediçoes Graal. Rio de Janeiro (Brasil),1982. Traduçao Carlos Nelson Coutinho, p. 19-20. 455 BOBBIO, Norberto. O Conceito de Sociedade Civil......, p. 21-22. 456 CANOTILHO, JJ Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituiçao, Almedina editora, Lisboa (Portugal) 7ª ed., 2003, p.89 260 recorras os elementos constitutivos deste: (1) poder político de comando; (2) que tem como destinatários os cidadãos nacionais (povo= sujeitos do soberano e destinatários da soberania); (3) reunidos num determinado território... no plano interno (soberania interna) traduzir-se-ia no monopólio de edição do direito positivo pelo Estado e no monopólio da coação física legítima para impor a efectividade das suas regulações e dos seus comandos... A soberania internacional... é, por natureza, relativa (existe sempre o alter ego soberano de outro Estado), mas significa, ainda assim, a igualdade soberana dos Estados que não reconhecem qualquer poder superior acima deles (superiorem non recognoscem) ”457. Enrique Dussel sustenta que a sede do poder esta no povo, que a soberania nao é um poder do Estado, mas este tem o exercício delegado do poder do povo e por isso o povo elege representantes delegando os poderes a eles para que os represente como a vontade e as necessidades do povo, o que legitima o povo a destituir seus representantes se nao exercem os poderes de representação na forma e modos como lhes foi cedido este poder458. E certo que as organizações internacionais, as diversas evoluções porque passaram as sociedades de norte a sul, importaram na alteração da forma e da dinâmica dos Estados e das sociedades 459 . Os Estados firmam cada vez acordos transnacionais e ficam expostos a nova ordem global de modo que no âmbito individual se ve uma tendência cada vez maior em declinar da postura individual em favor dos pactos coletivos. Observa Held que este tendência “responde, em primer lugar, a la perdida de un amplio espectro de controles – formales o informales – sobre las fronteras que anteriormente habían servido para restringir la circulación de biens y servicios, factores de la producción y tecnologia, y el intercambio cultural y de ideas (...) El resultado es la alteración de los costos y benefícios de implementar diferentes opciones politicas y la disminucion de la eficácia de aquellos instrumentos que permiten 457 CANOTILHO, JJ Gomes. Direito Constitucional .....p. 90 458 DUSSEL, Enrique, Conferência Foro Nueva Independencia em 08-07-2015, disponível em https://www.youtube.com/watch?v=6WZsRAbMnUU, acesso em outubro de 2015. 459 HELD, David, La democracia y el Ordem Global.....p.117-118 261 al Estado controlar las atividades dentro y a través de sus fronteras (...) La nueva política global – que implicam entre otras cosas, processos de toma de decisiones multiburocráticas entre y dentro de las burocracias gubernamentales e internacionales, poíticas inducidas por agencias y fuerzas internacionales y nuevas formas de integracion multinacional entre los Estados, ha creado un marco dentro y a traves del cual se redefinieron los derechos y las obligaciones, los poderes y las capacidades de los Estados (...) Puesto que sus capacidade fueron en un sentido cercenadas y en otro sentido ampliadas, el Estado comenzó a desempanar una gama de funciondes que ya no se pueden assumir de forma aislada de las relaciones y los processos regionales y globales” 460 . Encontram-se os Estados em um processo de transformaçao de suas funções e, ao mesmo tempo que deve firmar os pactos supranacionais pois , como ja se afirmou, o contexto mundial nao permite a atuação individualizada ou regionalizada, ha que manter sua soberania no sentido de que segue representando a vontade do povo que dirige. As decisões nao podem ser tomadas à revelia daqueles que lhes confere o poder de administração e tampouco dos parceiros na ordem internacional. Ambos sao destinatários dos resultados dos pactos negociados e das decisões tomadas , de modo que os ajustes do TTIP e do TTP, por exemplo, sao, na verdade um retrocesso ao caminho que se percorreu e vai na contramão de direção dos vínculos estabelecidos pelo processo de globalizaçao. Os ajustes supranacionais, quando negociados pelo governos locais, nao podem perder de vista necessidades internas dos Estados, considerar suas diferenças culturais, sociais, econômicas e políticas. Dai, sabendo-se que a globalizaçao impactam de forma diferente em cada Estado, justamente, porque sao distintos, dai a importância de se conservar (ou efetivamente se concretizar) nos pactos econômicos a igualdade no tratamento entre Estados, independentemente do seu grau de desenvolvimento ou riqueza. Os Estados devem conservar seus poderes de comandar e de se auto-organizarem, assumir as rédeas do governo e eliminar a desordem, nao 460 HELD, David, La democracia y el Ordem Global....pp. 118-120 262 permitindo que se instaure o medo e a segurança na sociedade, mas viabilizando a paz , a segurança e a qualidade de vida e isso deve ser garantido, ainda que frente o capital globalizado e as pressões do capital. Plagiando Milton Friedman, “a existência de um mercado livre não elimina, evidentemente, a necessidade de um governo. Ao contrário, um governo é essencial para a determinação das "regras do jogo" e um árbitro para interpretar e pôr em vigor as regras estabelecidas. O que o mercado faz é reduzir sensivelmente o número de questões que devem ser decididas por meios políticos - e, por isso, minimizar a extensão em que o governo tem que participar diretamente do jogo. O aspecto característico da ação política é o de exigir ou reforçar uma conformidade substancial. A grande vantagem do mercado, de outro lado, é a de permitir uma grande diversidade, significando, em termos políticos, um sistema de representação proporcional. Cada homem pode votar pela cor da gravata que deseja e a obtém; ele não precisa ver que cor a maioria deseja e então, se fizer parte da minoria, submeterse”461 . Faz-se mister que os Estados se fortaleçam e retomem a noção de soberania que, em muitas situações, resta perdida, principalmente diante das crises financeira se sociais, principalmente quando ocorrem fora dos territórios mas neles refletem. Os Estados devem preservar suas políticas internas e saber harmoniza-las com as relações entre países de natureza supranacional, pois estes pactos nao devem servir para regular a vida interna da sociedade, justamente por isso sao supranacionais. O limite de cada decisão deve ser pautado na Constituiçao dos Estados e nos direitos fundamentais e sociais. O desenvolvimento econômico e consequente melhoria da qualidade de vida de cada povo em razão das relações internacionais deve ser uma consequência natural das negociações que deve objetivar justamente o desenvolvimento econômico e social de todos os países a fim de que as desigualdades sejam eliminadas se torne possível obter uma qualidade de vida com a garantia de direitos mínimos ja declarados , inclusive pela OIT, para se ter uma vida decente. 461 FRIEDMAN, Milton, Capitalismo e Liberdade, editora Record, Rio de Janeiro (Brasil), 1984, p. 12 263 Outra nao pode ser a conclusão que nao a de que acordos como o TTP ou o TTIP sao antidemocráticos e constituem uma violação aos direitos e interesses da sociedades, contrariando, assim, o histórico passado e a luta democrática e cidadã entabulada pelos Estados envolvidos nas negociaçoes. É intuitivo que os dois pactos transnacionais costurados a revelia das sociedades que atingem (TTIP e TTP) e com as incertezas que o norteiam, trará consequências desastrosas aos Países emergentes que certamente terão uma margem muito menor de negociação de seus produtos e das barreiras que eventualmente poderão impor as transnacionais estabelecidas (ou que se vao estabelecer) em seus territórios. As desigualdades sociais trazidas pela agressividade do mundo econômico globalizado e pela ausência de critérios igualitários aos Estados, “corrompe el concepto de libertad económica, que no concita entre la mayoría, precisamente, la pasión de las oportunidades ilimitadas. Se ha convertido en un concepto sospechoso, que provoca pesadilhas de continua inseguridad, mucha desigualdade y cresciente envidia, al tempo que la pobreza en su seno se convierte en una condena para toda la vida”462. Há que se ter em mente que os mercados sao distintos e que funcionam melhor onde os Estados sao fortes e organizados. Os modelos capitalistas existentes no mundo sao diversos e se apresentam de formas distintas. Corrobora isso os pactos econômicos que sao concebidos entre diferentes países justamente para buscar regras mais homogêneas de circulação de seus produtos e serviços e, obviamente haverá maior ou menor sucesso e estabilidade econômica, conforme o poder que cada Estado detenha para organizar seu mercado de trabalho, suas finanças, sua administração, as regras impostas as empresas que nele se estabelecem, a proteção do mercado regional, o bem estar de sua população. Não se pode conceber a idéia de um Estado temer o mercado, pois é absolutamente certo que os fluxos de capitais e a forma como o mercado se comporta dependerá da gerencia estatal. Cada Estado deve decidir sobre 462 ESTAFANÍA. Joaquín, La Economía del Miedo….., p. 144. 264 eventual possibilidade de ceder sua soberania e sua administração aos interesses privados e, assim, romper com seu papel e natureza democrática, ocasiao em que passaria a ser um simples departamento de uma multinacional; ou se assumem o importante papel que devem ter e na condição de verdadeiros representantes do interesse do seu povo, administrar a favor deles os efeitos perversos da globalização. É certo que, as normas internas e as normativas nacionais no mais das vezes, constituem um obstáculo a liberdade do capital, o que nao significa que os Estados devem pactuar normas comuns, pois isso se mostra absolutamente inviável. Tampouco devem fazer concessoes que acarretaram o empobrecimento da população. Nao se pode aplicar ao Brasil as mesmas regras e standars que existem na Alemanha; tampouco se pode privar o Peru de abrir as portas do País para que a Microsofit se mantenha estabelecida ali. As normas e regras nacionais nao devem ser neutralizadas ou minoradas em razão dos negócios internacionais. Os pactos internacionais que garantem direitos mínimos devem ser respeitados, bem como a ordem Constitucional interna. Nao se trata de ignorar a interconexão mundial, que tem aspectos positivos, como por exemplo a criação de organismos como a ONU e OIT. O que se propõe, é a existência harmonizada, coerência e respeito aos direitos sociais e fundamentais, tanto declarados a nível nacional como supranacional, sem que devam se curvar as normas econômicas ditadas por organismos como a OMC. Há que se ter em mente uma consideração apontada por Dani Rodrik quanto ao cálculo econômico do mercado globalizado: “Si los Estados son indispensables para el funcionamiento de los mercados nacionales, son también el principal obstáculo para el establecimiento de mercados globales (...) sus prácticas son precisamente el origen de los costes de transacción que la globalización tiene que superar. Esa es la principal paradoja de la globalización: ¡no puedes arreglártelas sin los Estados y no puedes arreglártelas con ellos! De ahí que los mercados globales sean doblemente problemáticos: les faltan los apuntalamientos institucionales de los mercados nacionales y se encuentran entre los límites institucionales existentes. Esta doble maldición deja a la globalización económica en una situación frágil y con 265 muchos costes de transacción, incluso cuando no existen restricciones directas sobre el comercio y las finanzas transfronterizas. Y hace que la búsqueda de una globalización perfecta sea una misión condenada al fracaso. Los monopolios comerciales de los mercantilistas ofrecían una solución a estos dilemas. Gracias a su poder coercitivo, similar al de los Estados, estas compañías imponían sus propias reglas a las poblaciones extranjeras de tierras lejanas. No obstante, con el tiempo llegaron a ser menos eficaces y demostraron ser incapaces de manejar a las poblaciones locales descontentas al mismo tiempo que la narrativa del mercantilismo perdía su atractivo. El siglo XIX – la primera época de verdadera globalización– tendría que apoyarse en mecanismos diferentes463. Esta difícil harmonização entre mercado e Estado, entre as posições econômicas mais conservadoras e as mais liberais, a inexistência de barreiras para o movimento do capital, o aumento da desigualdade social e a reiterada exploração da mao de obra fundam a dialética sobre como deverá o Estado se comportar para garantir a dignidade do seu povo e, mais especificamente para o conteúdo do nosso trabalho, quais ações deverá empreender para manter a integridade dos direitos dos trabalhadores e conservar os postos de trabalho e, assim, harmonizar o principio da liberdade econômica com a liberdade de trabalho e o direito fundamental ao trabalho. Surge aqui o principal papel do Estado. Sua regulamentação e a normatizaçao do mercado local devem se mostra mais eficientes no âmbito interno e os pactos transnacionais devem servir para garantir esta melhoria de vida e nao para estimular a pobreza e os desajustes internos das respectivas regiões com o aumento da desigualdade social e da pobreza. As regras de funcionamento do mercado devem ser mais concretas, claras e honestas. A intervenção será maior ou menor dependendo do tipo de governo, da cultura, da história do País e das políticas a serem adotadas. Ha que existir regras transparentes e um sistema institucionalizado em âmbito supranacional como, 463 RODRIK, Dani, La paradoja de la globalización: la democracia y el futuro de la economía mundial.: Antoni Bosch editor, 2011. ProQuest ebrary Web., Espanha, 15 July 2015, pp. 43-44. 266 por exemplo, Tribunais preparados e pre-constituídos e isentos para deliberar sobre questões que porventura necessitarem de uma solução ou interpretação. Mas que tais decisões tenham força vinculante assim como as regras relacionadas as garantias de direitos sociais e do trabalho, que devem conter os pactos globais. O mercado global, portanto, é denominado pela tecnologia, pelo sistema financeiro e um investimento a escala global. À exceção da UE que tem uma estrutura institucional diferenciada, os ajustes entabulados pelos Países, tem natureza fundamentalmente econômica e carecem de uma norma comum, concentrando-se fora da soberania dos Estados. Sao extra-estatais e, não obstante conservam esta característica, não guardam um marco regulatório comum. Por consequência, não legitima nenhum Pais a pretender impor o seu modelo econômico, justamente porque as desigualdades culturais, regionais e locais devem ser respeitadas e harmonizadas. Será o modelo americano o mais adequado para o Paraguai? Ou o modelo Sueco o mais adequado para a Grécia? Ou o modelo Japonês o mais adequado ao Brasil? Parece-nos absolutamente incompatível com o Estado social e democrático qualquer tipo de intento de hegemonia, ao contrário se mostra uma verdadeira violação a soberania Estatal. Fixado o ponto de que nao se pode determinar um modelo universal de tipo de estado, politica e cultura, é certo que, ao contrário, os direitos conquistados, fundamentais, de natureza social , coletiva ou individual, deveriam seguir um estandar internacional. Quando a OIT estabelece, no âmbito das relações de trabalho uma Declaraçao sobre princípios e direitos fundamentais, os países devem acolher como postulado máximo dentro de seus territórios e acima das negociações econômicas. Recorde-se que a OIT é um organismo internacional, nao vinculado a nenhum pais ou partidário de algum governo em especial. Criada, por concessão dos próprios Estados que entenderam pela necessidade de um organismos supranacional e isento, sob a “convicçao de que a justiça social é essencial para garantir uma paz universal e 267 permanente”464 . Considera, ainda, que o crescimento econômico é essencial mas nao suficiente para assegurar a equidade, o progresso social e a erradicaçao da pobreza, o que confirma a necessidade de que a OIT promova políticas sociais sólidas, justiça e instituições democráticas” 465 publicou a tanto que Declaraçao relativa aos Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho. Esta Carta estabelece como direitos fundamentais: (a) a liberdade sindical e o reconhecimento efetivo do direito de negociação coletiva; (b) a eliminação de todas as formas de trabalho forçado ou obrigatório;(c) a efetiva abolição do trabalho infantil; e (d) a eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação. Estes estandartes mínimos devem nortear toda negociação internacional e, mas que isso, trata-se de estabelecer “una regulación homogénea de las condiciones de trabajo de una empresa o grupo de empresas transnacional, se trata de establecer unas ciertas precondiciones de ejercicio de la actividad de la empresa respecto de los trabajadores a su servicio, con independencia del lugar concreto en el que se sitúe”466. Nao se trata de adotar um modelo de Estado ou outro, uma política mais ou menos liberal. Cuida-se de respeitar as decisões adotadas pelos diversos países membros deste organismo nos seus ajustes econômicos. A OIT vem enfrentando o tema e estabelecendo programas e agendas para que seja possível o cumprimento de um pacto mundial para a recuperação econômica e a empregabilidade. Em 2008 ja havia publicado a Declaración de la OIT sobre la Justicia Social para una Globalización Equitativa467 e em 2009 464 Considerando da Declaraçao da OIT sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho e seu Seguimento, disponível em http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/---ilobrasilia/documents/publication/wcms_230648.pdf, acesso em outubro de 2015. 465 Considerando da Declaraçao da OIT sobre os Princípios e Direitos Fundamentais….. 466 BAYLOS, Antonio, “Un Instrumento de Regulación: Empresas Transnacionales y Acuerdos Marco Globales”, Cuadernos de Relaciones Laborales, 27 nº 1, 2009, p. 113 467 Disponivel em http://www.ilo.org/global/meetings-and-events/campaigns/voices-on-socialjustice/WCMS_099768/lang--es/index.htm, acesso em outubro de 2015. 268 firma o Pacto Mundial para el Empleo 468 formulando propostas e medidas políticas que os Países adotar para alargar e garantir a segurança social e a empregabilidade, recordando sempre da necessidade de se respeitar os princípios de direitos fundamentais do trabalho, a igualdade de gênero e o diálogo social, com fomento de medidas que possam garantir a concretização destes postulados. O que se ve e um esforço da OIT em tentar inserir nos pactos econômicos a proteção e respeito aos direitos sociais. A declaração para uma globalizaçao equitativa “surge en un momento político crucial, que re eja el amplio consenso acerca de la necesidad de una fuerte dimensión social en la globalización, que permita conseguir mejores resultados y que éstos se repartan de manera más equitativa entre todos. La Declaración constituye una brújula para la promoción de una globalización equitativa basada en el Trabajo Decente, así como una herramienta práctica para acelerar el progreso en la aplicación de la Agenda de Trabajo Decente a nivel de país. Asimismo, re eja una perspectiva productiva que destaca la importancia de las empresas sostenibles para la creación de más empleo y oportunidades de ingresos para todos”469. Na verdade representa a continuidade da agenda estabelecida no Pacto que “hace un llamado a los países donantes y a los organismos multilaterales a fin de que consideren proporcionar financiación, inclusive con cargo a los recursos existentes para responder a la crisis, para la puesta en práctica de las recomendaciones y las opciones de política propuestas en el mismo. El Pacto puede contribuir a reforzar y hacer más eficaz la coordinación de las políticas y las medidas que se emprendan entre todas las organizaciones internacionales pertinentes, incluyendo a las Naciones Unidas, las instituciones de Bretton Woods, las organizaciones regionales y los bancos de desarrollo”470. 468 Disponível em http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/--relconf/documents/meetingdocument/wcms_115078.pdf, acesso em outubro de 2015 469 Declaración de la OIT sobre la Justicia Social... 470 Pacto Social del Empleo….. 269 O fato é que o direito do trabalho e ao trabalho sofrem os impactos deste mercado global e não consegue acompanhar a mobilidade supranacional do capital o qual nao se encontra vinculada a um determinado território e tem capacidade de impor regras unilaterais nas localidades que se estabelece. A mao de obra, sem embargo das transformações já analisadas anteriormente em razão da nova sociedade e sua cultura, segue sendo local, isto é, mesmo considerando a natureza da classe trabalhadora da Geraçao X, ainda assim, a arregimentação da mao de obra, é local, seja ela centralizada ou nao. O trabalhador presta serviços num território delimitado, ainda que o fruto do seu trabalho possa cruzar a fronteira do País em que esta. Some-se a isso que as diferenças de legislações internas são um fator de grande importância para impactar as negociações, variando as legislações nos pontos de maior ou menor proteção, maior ou menor capacidade de se flexibilizar condições de trabalho. Dai nao se estranhar que o Pacto propõe que os Estados devam reconocer la contribución de las pequeñas y medianas empresas (PYME) y de las microempresas a la creación de empleo, y promover medidas como el acceso a un crédito asequible que les permita asegurar un entorno favorable para su desarrollo; e reconocer que las cooperativas, desde las muy pequeñas a las grandes multinacionales, proporcionan empleos en nuestras comunidades, y aportarles un apoyo específico adaptado a sus necesidades471 . Além do mercado de trabalho nao ser global, some-se que a vulnerabilidade da mao de obra e as oportunidades de fraudes contratuais através de subcontratações , terceirizações e quarteirizações encontram um ambiente muito mas facilitado nestas relações, justamente pelo grau de informalidade que possuem e que representam um numero significativo nos Paises em desenvolvimento e sem controle de fiscalização eficiente. Os trabalhadores seguem sendo contratados nos locais em que as empresas se estabelecem. As crises econômicas provocam mudanças profundas nas relações de trabalho, sempre a busca de reduzir o custo da 471 Pacto Social del Empleo….. 270 produção e aumentar a competitividade no mercado global, muitas vezes às custas dos sacrifícios das empresas locais ou de sua absoluta exclusão. O aumento do desemprego por elas gerado desafia os governos locais e a OIT a encontrar soluções para um modelo que se busca construir e que possa resgatar os valores e condições mínimas de trabalho. Umas das principais consequência geradas foi o aumento da mao de obra informal e sua descentralização com a consequente e respectiva baixa qualidade; a exploração do trabalhador e as politicas adotadas pelo estado favorecendo a liberalizaçao do mercado, permitiu que se pudesse assistir seus rendimentos caírem ou desaparecerem, aumentando a pobreza e a desigualdade social, tudo isso em evidente oposição ao modelo normativo defendido pela OIT. Cumpre registrar, por fim, que a Conferencia sobre a Regulamentaçao para o Trabalho Decente, concluiu que torna-se necessário, “en vez que desregulación, lo que se necesita son marcos legislativos sólidos asociados a mecanismos fuertes de implementación y de aplicación. En primer lugar, habría que concentrarse en identificar las formas de regulación más eficaces, que protejan a todos los trabajadores pero que a la vez pueda adaptarse, si es necesario, a las necesidades particulares de los grupos de trabajadores tradicionalmente desfavorecidos como las mujeres, los migrantes y los jóvenes. Los proyectos de investigación presentados durante la Conferencia confirman que la regulación del trabajo es vital. Sin embargo, también sugieren que los sistemas normativos deberían ser reformados a fin de combinar los métodos de regulación tradicionales con mecanismos inovadores”472. A OIT vem representando um importante papel na luta pela harmonização entre globalização econômica e relações de trabalho a fim de promover a globalizaçao equitativa. Nao nos parece que termo possa refletir com fidelidade o que deve constituir a ação da instituição, pois nos parece, por todos os temas aqui desenvolvidos, um paradoxo falar em globalização equitativa. A questão fulcral seria encontrar uma fórmula que pudesse conciliar 472 Disponível em http://www.ilo.org/global/about-the-ilo/newsroom/commentanalysis/WCMS_382789/lang--es/index.htm, em outubro de de 2015. 271 o fluxo global do capital com a agenda do trabalho decente desenvolvido pela instituição, isto e, o objetivo buscado de se permitir que as pessoas possam ter acesso ao trabalho decente, isto e, com condições mínimas de garantia aos direitos dos trabalhadores, com uma proteçao social adequada e a garantia da promoção do diálogo social, que se verifica com a garantia de participação de associações de trabalhadores e empregadores organizadas e independentes. Todavia, não basta a ação isolada da OIT sem uma estrutura que se possa, de verdade, efetivar e concretizar as normas negociadas. Há que se ter um compromisso estatal com ações de repressão e coerção para que os direitos do trabalho sejam efetivados e respeitados. Não se pode ter efetividade se os protocolos relativos a direitos trabalhistas são meramente formais e, não obstante a importância que tem a instituição, não guarda a adesão dos seus atos , por exemplo, da principal potencia econômica mundial que pactua acordos econômicos absolutamente controversos, como o NAFTA, TTP e TTIP, que são os Estados Unidos. Este Pais, não ratificou , por exemplo, convênios relativos a direitos fundamentais, são eles: proibição de trabalho forçoso (nº 29); liberdade sindical (nº 87); direito a sindicalização e negociação coletiva (nº98); igualdade de remuneração (nº100); discriminação (nº 111) e idade mínima (nº 138)473. Sustentam os economistas e investidores que se faz necessário a negociação transnacional a fim de garantir o investimento adequado do capital. Dai a razão de todos os pactos econômicos estarem fundados na tese falaciosa sobre a busca pela melhoria da qualidade de vida nos respectivos países participantes dos pactos e, também, daqueles que deles não participam diretamente, mas sofreriam seus reflexos. Nao se pode conceber que tais objetivos sejam efetivamente realizados sem que haja o diálogo social que, como acentuado pela OIT seria absolutamente necessário para elevar la productividad, evitar los conflictos en el trabajo, así como para crear sociedades cohesionadas 474 . Como lembra Walden Bello quando analisa todos os processos que levaram ao 473 Disponivel http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:11200:0::NO:11200:P11200_COUNTRY_ID:102871, acesso em outubro de 2015 474 ProgramaTrabalho Decente, OIT, Disponivel em www.ilo.org, acesso em outubro de 2015 272 em neocapitalismo e ao duvidoso processo de liberalizaçao do capital e a política econômica americana, nao se pode olvidar que “ la globalización empresarial es un processo caracterizado por la massiva corrupcion y la subversión de la democracia”475. Portanto, os Estados nao podem permitir se corromper e se subordinar ao capital globalizado, sob pena de perder sua legitimidade e soberania, provocando um grande abismo na sua politica e funcionamento internos e, obviamente, deixando de alcançar os traçados objetivos de sua existência. Tampouco se pode aceitar que seja efetivamente verdadeira a intenção de integração entre países e melhoria de vida a população, com incremento de postos de trabalho e diminuição da desigualdade quando, o principal país negociador do pacto, não se subordina as regras de proteção internacional de trabalho. Ha que considerar que, como se infere de todos os discursos do neoliberalismo, o que este sistema mais valoriza nas ações propostas é um discurso falacioso fundado numa linguagem dirigida a manipular a consciência publica e a opinião coletiva, principalmente nos países mais pobres, ignorantes da realidade dos efeitos perniciosos destas negociações. Desenham uma eficácia e uma ética inexistentes, de verdade, nos pactos econômicos, omitindo a verdadeira intensão da mobilidade do capital que não servirá, como se viu ate agora, aos benefícios prometidos, tampouco aumentará os postos de trabalho ou servirá para melhorar os serviços públicos, o desenvolvimento sustentável e a melhoria de condição de vida a população, quando, na verdade, o que busca, e a hegemonia do sistema econômico americano e do poder empresarial sob o Estado e a sociedade com o desmantelamento do Estado. Como ja nos referimos, todos as propostas e pactos econômicos guardam este mesmo discurso nos seus considerandos e, se isso efetivamente fosse verdadeiro, porque este século, após tantos pactos e a criação da OMC, segue acumulando desemprego, dificuldades econômicos, recortes de direitos trabalhistas, redução de direitos e conquistas sociais, desigualdade econômica em escala cada vez maior, exclusões sociais e concentração de riqueza em números nunca antes visto em algumas poucas multinacionais? 475 BELLO, Walden. Desglobalización – ideas para uma nueva economía mundial. Icaria Editorial, Barcelona (Espanha), 1ª ed., 2004. , pp. 42-43 273 5. Desconstruçao e alternativas Estas novas características do mercado e das relações que desencadeia o capital globalizado, aponta para a crise da legitimidade das estruturas vigentes. Todavia, para a construção de um mundo novo e a retomada da perspectiva de uma vida melhor e com redução das desigualdades, as soluções buscadas devem vir alicerçadas num programa estratégico, com bases solidas e diálogo social homogêneo com respeito as diversidades culturais, econômicas e espirito de solidariedade. As considerações postas nos Tratados, Acordos e Normas internacionais que tratam dos ajustes econômicos devem considerar os reflexos e impactos econômicos teriam sob direitos sociais e relações com trabalhadores, incrementando e fortalecendo as organizações sindicais a nível multinacional. Como lembra Andrea Lassandari, “la “globalización” de las relaciones económicas golpeó, por tanto, a toda Europa a los sindicatos, en los dos decisivos y conexos aspectos que caracterizan la identidad y determinan la actividad: la capacidad de representar y tutelar a los trabajadores”476. Uma das propostas surgidas entre os economistas é de se viabilizara análise econômica do direito e análise econômica do contrato, entre eles o contrato de trabalho. Propoe-se a utilização dos instrumentos ajustáveis a compreensão do direito econômico para fazer uma releitura do direito como um todo. Mackaay e Rousseau477 explicam que nao seria o caso de reduzir a interpretação a aspectos econômicos, mas sim de se usar o recurso, na lógica de quem decide, de motivos e razoes que nem sempre sao conscientes, mas que circundam os vários negócios jurídicos que sao firmados na sociedade. 476 LASSANDARI, Andrea, El sindicato, la Globalización y el Interés Colectivo Transnacional, Revista Laboral y de la Seguridad Social (Sergio Gamonal, Editorial Legalpublishing, Vol.4, Año 4, 2014,traduzido por Daniela Marzi. 477 MACKAAY, Ejan & ROUSSEAU, Stéphane. Análise Economica do Direito, Sao Paulo (Brasil): Atlas, 2ª ed., 2015, traduçcao de Rachel Sztajn 274 Analisam situações em que os bens tornam-se escassos ou que a concorrência é acentuada, por exemplo, para propor que, a interpretação da norma jurídica posta , deve voltar ao conteúdo econômico do seu fundamento para a melhor aplicação da norma jurídica. Fernando Araujo478, sustenta que a análise econômica do contrato seria uma complementaçao a análise jurídica a fim de fazer ressaltar o objetivo utilitário do contrato, seus efeitos geradores de riqueza, a vontade de contratar e possibilitar soluções mais eficientes as adversidades que podem ocorrer com os contrato de larga duração como ocorre com o contrato de trabalho, ao qual dedica um estudo especifico em que análise as tendências de vantagens e desvantagens do trabalhador no momento da contratação e no curso de vigência contratual. A teoria da produtividade marginal, em que a oferta de emprego gerada por uma empresa será calculada até que o rendimento marginal seja igual ao custo obtido com estas contratações e as vagas de emprego aumentarao ou diminuirao dependendo da predominância maior (ou menor) dos efeitos substituição (o trabalhador reduz as horas de lazer por horas de trabalho a medida da perspectiva de aumento salarial) ou rendimento (o trabalhador usufrui mais das horas de ócio e diminui as de trabalho porque a remuneração alcançada lhe permite) 479 . Partindo de análises econômicas, afirma que o incremento salarial seria maior no primeiro caso e menor no segundo e conclui que “a elasticidade da oferta de trabalho” é “decisiva na determinação do nível salarial” 480 . Nas imperfeiçoes concorrenciais observa que existem no mercado de trabalho mais trabalhadores que empregadores : um único adquirente de mao de obra ou um número restrito de empregadores que acabam por se agrupar, criando uma vantagem objetiva para eles, empregadores, controlando o mercado. Considera a penosidade da situaçao para os trabalhadores que se veem reféns do controle do mercado pelos tomadores de mao. Além deste monopólio o trabalhador tem sua situação 478 ARAUJO, Fernando, Teoria Econômica do Contrato, Portugal: Almedina, janeiro de 2007. 479 ARAUJO, Fernando Análise Economica do Contrato de Trabalho, artigo publicado na Revista Juridica da Faculdade de Direito de Lisboa, Ano 3 (2014), no 5, 3143-3239 / http://www.idb-fdul.com/ 480 ARAUJO, Fernando Análise Economica do Contrato de Trabalho…… 275 agravada pelo fato da elasticidade da oferta de emprego ser reduzida em momento de crise; os trabalhadores se veem sem outras oportunidades de emprego ou as dificuldades de mobilidades que representam altos custos nem sempre vantajosos seja para o trabalhador ou empregador481. Após a análise do desenvolvimento da perspectiva macroeconômica, visao liberal que permite a flexibilidade dos salarios e preços, através da auto-regulaçao e que vê nos sindicatos o único elemento perturbador desde que reinvidiquem salários acima dos níveis de equilibrio, adverte para o contraponto da teoría intervencionista fundada na existencia de um grau de inflexibilidade nos preços e salários que nao admitem a interferência do mercado. Do ponto de vista econômico, considera que os sindicatos e a negociação coletiva seriam uma alternativa para a quebra desta estagnação, pois reduziria o risco contratual a que o trabalhador estaria exposto. Entende que um dos principais objetivos da negociação é a sindicalização e a obtenção de “certo grau de nivelamento e de coesão perante as condições do mercado, retirando dai poder negocial perante a empresa, sem que isso se estendesse para valores de empenho e produtividade e, de toda forma, a negociação, também estaria condicionada a limites de eficiência seja na negociação do tipo centralizada ou descentralizada (local ou parcelada). Segundo entende, a teoría da empresa e seus desdobramentos justificam a análise econômica da relaçao laboral, permitindo-se assim, a modulaçao das normas que enquadram a relaçao contratual trabalhista para se ter uma soluçao mais justa e equilibrada. “A modulação dessas normas oscilará entre a imperatividade e a supletividade, traçando uma linha entre áreas de disponibilidade e de indisponibilidade de direitos – o que por sua vez resultará de uma combinação de considerações, umas que resultam da relevância colectiva dos interesses em presença, outras que emergem do respeito que merecem as motivações com que as pessoas livremente procuram soluções contratuais. À análise económica caberá muito particularmente a caracterização destas motivações, remetendo-se ao jurista que a ela atenda a tarefa de retirar consequências práticas na prescrição, na 481 ARAUJO, Fernando Análise Economica do Contrato de Trabalho….. 276 proibição ou na permissão de condutas”482. Sugere, por fim, considerando os termos iniciais da contrataçao, os riscos a que o trabalhador esta sujeito por açoes que vao desde a discriminaçao, as pressoes empresariais e exploraçoes, até a ruptura contratual. A “via da flexibilização do quadro jurídico pode trazer vantagens ao nível da eficiência, seja por tornar mais transparente ao trabalhador os ganhos potenciais que podem advir de um alinhamento dos seus interesses com os do empregador, no sentido de uma distribuição de riscos menos desequilibrada”483. O contrato de trabalho nao pode ser visto somente da perspectiva da empresa ou economía, uma vez que esta via nao se preocupa com equilibrio das relaçoes contratuais trabalhistas, nao considera o desnivel na relaçao contratual ou os aspectos sociais dos impactos da organizaçao empresarial. Como acentua Antonio Baylo “la empresa transnacional posee la virtud de tener múltiples localizaciones y por tanto permite otra tanta variedad de normas aplicables, en una dialéctica de la unidad y de la diversidad que aprovecha las diferencias normativas que existen respecto al nivel de estándares de trabajo y de protección social en un espacio normativo dividido en Estados como ventajas comparativas en costes de trabajo y en suministro de mano de obra (…). Posee la capacidad de seleccionar tanto el nivel de determinación de estándares de trabajo vigentes en el lugar que ha sido elegido como sede de la producción, como por ello mismo también el de la aplicación eficaz de dichos estándares, en función del contexto normativo y judicial del país que se trate y su posición relativa en el mismo. En ocasiones esta desvinculación del territorio se traduce en la opción por enclaves en donde se permite una situación de excepcionalidad de cualquier normatividad laboral, sustituyendo esa imputación normativa por las reglas unilaterales creadas por la empresa para ese lugar determinado (…). A ello se unen los fenómenos de concentración de poder y de la capacidad de dirección en la empresa matriz, que juega también con la fragmentación de las diferentes personalidades jurídicas de las empresas filiales en los diversos territorios estatales como una 482 ARAUJO, Fernando Análise Economica do Contrato de Trabalho….. 483 ARAUJO, Fernando Análise Economica do Contrato de Trabalho…. 277 forma de cortocircuitar la responsabilidad de la empresa en su conjunto respecto del proyecto global de actuación de la misma”484. Assim, a teoría da análise económica do contrato de trabalho nao parece ser uma alternativa eficiente para o cumprimento do equilibrio de poderes para proteger a dignidade do trabalhador, divorciando-se dos objetivos traçados na agenda da OIT para o alcance da tutela adequada ao trabalhador. O modelo liberal afasta-se completamente dos direitos sociais. O trabalhador nao tem a vantagem de negociar libremente e nao pode arcar com os custos do risco empresarial, dai nao ser possivel falar em distribuiçao menos desequilibrada dos riscos 485 ou alinhamento de interesses do trabalhador e empregador486. Nao se trata de ignorar a teoría económica, mas sim de aplica-la naquilo que se pode compatibilizar com a relaçao de trabalho a fim de impedir a exploraçao da mao de obra, permitir uma melhor condiçao de vida ao trabalhador e incrementar a empegabilidade, alcançando assim uma harmonizaçao entre a liberdade económica e os efeitos reflexos que a mobilidade de capital produz no ámbito regional e internacional das relaçoes de trabalho. Quiça, seja possível admitir que por exceçao seja viável a aplicaçao da análise económica do contrato de trabalho em uma clase muito especifica de trabalhadores com alto grau de especilizaçao ou naqueles frutos dos altos investimentos empresariais 487 . Parece-nos incontestável que nao se pode permitir que por regra, as relaçoes de trabalho sejam desregulamentadas, isto é, que a negociaçao entre o trabalhador e o empregador se subordinem a 484 BAYLOS, Antonio, “Un Instrumento de Regulación: Empresas Transnacionales y Acuerdos Marco Globales………….. 485 ARAUJO, Fernando Análise Economica do Contrato de Trabalho…. 486 ARAUJO, Fernando Análise Economica do Contrato de Trabalho…. 487 Em dialogo mantido com a empresa AIRBUS (Albacete-Espanha), nos foi informado que, por exemplo, em razao do grau de especilidade dos produtos que fabrica, investe fortemente em alguns trabalhadores por ela considerados elementos essenciais para a produçao e crescimento empresarial e que seriam aproveitados como órgaos vitais dentro da empresa e no processo de produçao. Sao trabalhadores que, em regra, sao contrados sempre diretamente pela empresa e nunca terceirizados. 278 liberdade de contrataçao individual. Dai a necessidade de se partir do ponto do desnivel da contrataçao e da necessidade de existência de estandartes mínimos , núcleos duros, abaixo dos quais nao se permitirá negociaçoes individuais ou coletivas; ou produçao de normas internas regionais; ou flexibilizaçao contratual com fim de beneficiar a deslocalizaçao empresarial, fato este que seria causa, inclusive de dumping social e economico. Instrumentos internacionais como sao os Tratados da UE, o artigo 26 da Convençao Interamericana sobre Direitos Humanos e o Programa para uma globalizaçao equitativa, procuraram coordenar as liberdades de capital e trabalho e quando interpretadas pelos Tribunais competentes, devem guardar uma interpretaçao que respeite a Constituiçao e ordem interna dos países signatários. Estas legislaçoes por sua vez, nao podem possuir vazios normativos ressaltando o fato de que ha direitos que nao se podem subordinar a condiçao económica. Os programas de governo criados para a intensificar empregabilidade devem ter por objetivo a melhoria das condições sociais, afastando-se de possíveis situações em que se poderão criar empregos precrários ou viabilidade de fraudes contratuais. Os empregos devem ser diretos e possibilitar segurança ao trabalhador e estabilidade das relações sociais, sempre atento a progressividade dos direitos. É possível , como de fato ocorre, que se depare com o problema de interpretação das normas quando de sua aplicação. Os Estados sao heterogêneos, suas culturas e legislações internas. As normas de conteúdo internacional intentam estabelecer os estandartes máximos e mínimos justamente porque nao se lhe cabe regular as situações internas e regionais. Dai a importância dos programas que estabelecem orientações gerais que sao elaboradas tendo em consideração direitos que ja foram conquistados e sob os quais nao se pode aceitar uma regressão. Portanto, quando uma norma interna entra em aparente conflito com uma norma internacional, nao se pode interpretá-la de modo divorciado daquilo que lhe deu origem. 279 Nos julgados do TJUE analisados vimos a atual tendência economicista assumida nos julgamentos, afastando a ação sindical ou simplesmente interpretando a liberdade econômica a partir dela mesma. A possibilidade de se limitar as liberdades decorre do TFUE que permite desde que por razoes imperativas de interesse social e, no caso da liberdade econômica, para impedir o dumping social. Comentando sobre as repercussões do art. 26 da Convençao Interamericana nos julgados da CIDH Cristian Courtis observa que este dispositivo nao contem uma individualização concreta, de modo que o intérprete teria que se valer de textos auxiliares para fixar quais seriam os direitos que derivam “de las normas económicas, sociales, educativas, científicas y culturales de la Carta (…)Son textos relevantes para identificar medidas u objetivos de política pública análogas –y, a partir de ellas, “desvelar” los derechos pertinentes– los demás instrumentos internacionales de derechos humanos referidos a derechos económicos, sociales y culturales. Es necesario recalcar que el mandato de “derivación” no surge del capricho del intérprete, sino de los mismos términos del artículo 26 de la Convención Americana – de modo que acudir a otras normas de derechos económicos, sociales y culturales parece un método razonable para cumplir con ese mandato”488. Insere na lista que “sugere em razao da interpretaçao que da ao tema, o El derecho al trabajo y los derechos laborales individuales y colectivosel derecho a la seguridad social” 489 , entre outros que “pueden derivarse de las normas económicas, sociales, culturales, educativas y científicas de la Carta de la OEA”490 . Remetemos, ainda, as interpretaçoes que vem fazendo os TJUE e Tribunais internos a respeito dos eventuais conflitos entre as normas internacionais e locais trazidas no Capitulo 2. A escassez de Tribunais internacionais e de normas jurídicas de caráter vinculante que gozem da mesma forma e cumprimento que os ajustes supranacionais económicos, debilita cada vez mais os direitos dos trabalhadores e sociais. Dai a 488 COURTIS, Christian "Artículo 26. Desarrollo Progresive"…… 489 COURTIS, Christian "Artículo 26. Desarrollo Progresive"…… 490 COURTIS, Christian "Artículo 26. Desarrollo Progresive"…… 280 necessidade de um sistema, tambem de natureza global, ao modelo dos programas propostos pela OIT, mas que tenham caráter vinculante e viabilizaçao de cumprimento e concretizaçao, bem como de organismos imparciais que possam deliberar e aplicar sançoes rspectivas ao desrespeito aos conteúdos mínimos das normas sociais e do trabalho. Haveria que existir um pacto que exigisse a negociação nos Tratados Econômicos de cláusulas sociais e de proteção ao trabalhador com previsão para os impactos que efeitos e reflexos que as normas econômicas produzirão em cada Pais signatário e sempre com respeito aos estandartes mínimos da OIT. Estas questões não são expressadas nos vários acordos econômicos internacionais. Há que se considerar que a força de trabalho não tem a mesma capacidade de se mover que o capital e tampouco a mesma força de negociação. Trabalhadores podem cruzar fronteiras, mas a condição de desigualdade subsiste desde o momento da negociação inicial até a ruptura contratual. Ainda que a cultura, a arte, a ciência, a tecnologia e o capital sejam globais, as relações de trabalho, por si só, não o são. Seguem sendo regionais e locais. O fato do call center de uma empresa Alema estar situado na Ásia (região que se tornou um dos destinos para call centers internacionais e empresas que decidiram transferir seus departamentos de finanças (conhecidos por Financial Shared Services) ou os terceirizar através dos BPOs - Business Project Outsourcing), não torna os contratos de trabalho dos atendentes, necessariamente globais ou tutelado por regras globais. Segue a contratação sendo local e as condições de trabalho, também. Se o mundo sem fronteiras pode estabelecer modelos mínimos para estes fluxos quando se regionalizam, da mesma forma, devem subordinar a liberdade empresarial ao mínimo contratual garantido aos trabalhadores, permitindo-se a inclusão e uma vida decente a todos os trabalhadores. Walden Bello 491 propõe a necessidade de se implantar um sistema alternativo de governo global e que seja realizado de forma que se respeite as diversidades das várias sociedades. Lembra que a globalizaçao 491 Desglobalizacón – Ideas para una Nueva Economía Mundial….., p. 125 e ss 281 tem produzido pobreza, desigualdade e estagnação, sendo urgente a necessidade daquilo que chama de desglobalizaçao, um sistema que nao deixa de lado a economia internacional, mas permite “ encauzar las economias de modo que la producción, en lugar de estar enfocada fundamentalmente a la exportación, se oriente hacia el mercado local” 492 . Assim, por exemplo, promovendo o desenvolvimento da economia local com a inversão de recurso financeiros nos mercados internos para que nao dependam de recursos e financiamentos estrangeiros; promover a distribuição de terras e ingressos, criando assim, ativos no mercado interno, como pilar da economia e geração de recurso internos para os investimentos; eliminar as desigualdades; nao permitir que as decisões econômicas sejam reféns dos mercados e possam ser tomadas democraticamente; que a sociedade civil possa exercer o controle do Estado e do setor privado, isto é, que estas instituições estejam a voltadas a ela; que haja um sistema de produção intercambiável através de cooperativas, empresas privadas estáveis e estatais a fim de reduzir (ou excluir) as multinacionais; fomentar a produção de bens locais, com custos razoáveis através da manutenção do principio da subsidiariedade, a fim de nao permitir que desapareça a comunidade. A proposta de desglobalizaçao é uma alternativa importante para se reduzir o poder das multinacionais, nao permitir a hegemonia e recuperar a igualdade. “La desglobalización o la recuperación del poder local y nacional, sólo se pueden conseguir dentro de un sistema alternativo para regir la economia global. Para crear un sistema así, debe reducirse considerablemente el poder de las multinacionales occidentales, que son las principales gestoras de la globalización y de la hegemonia politica y militar de los estados – en particular, de Estados Unidos – que las protegen”. Sabendo que as decisões econômicas de uma região poderão atingir outra que muitas vezes nao participa da negociação e que a concorrência entre empresas nao esta sujeita a um determinado território, seria oportuno que se reestruturasse o sistema atual, estabelecendo um novo com bases alternativas que possa reger a economia global, retirando a centralização de decisões e controle de órgãos como a OMC e o FMI. 492 Desglobalizacón – Ideas para una Nueva Economía Mundia…., p. 137 282 Questoes globais, devem reclamar decisoes da mesma natureza, reclamando um sistema mais uniforme e justo, neutralizando os poderes de decisao eminentemente económico ditados pela OMC atraves da reduçao de seus poderes e reforçando a participaçao e diálogo com organismos multilaterais e de naturezas distintas que visam a conservaçao e tutela da sociedade, como a OIT e a ONU. Os blocos eonomicos e os países devem avançar alem da sua funçao meramente económica e considerar que nao obstante as movimentaçoes de trabalhadores que podem derecorrer dos ajustes por eles entabulados seguem subordinados a questoes nacionais ou locais, carecendo de normas ou tutelas protetivas que possam assegurar, de modo efetivo, os direitos e a igualdade de oportunidades e emprego num nível transnacional e nem sempre as tutelas locais sao satisfatórias. O trabalho é essencial para a socializaçao do ser humano e é o fator que vai inserí-lo na vida e organizaçao sociais. A globalizaçao econômica pulveriza os direitos do trabalhador e tenta anular a tutela e representaçao coletivas. Acentua Andrea Lassandari que “la “globalización” de las relaciones económicas golpeó, por tanto, a toda Europa a los sindicatos, en los dos decisivos y conexos aspectos que caracterizan la identidad y determinan la actividad: la capacidad de representar y tutelar a los trabajadores” 493 . , transnacional, justamente para garantir-se a tutela no ámbito interno e internacional. Parece-nos, todavía, ser absolutamente necessário que, ao invés de se propor uma análise económica do contrato de trabalho, que se promova o revés e se insira nos Pactos Econômicos e no momento das negociaçoes, as análises dos impactos dos ajustes económicos nas relaçoes de trabalho e nas sociedade, garantindo-se a integridade dos vínculos, os estandartes mínimo de direitos, sem permitir que os intereses económicos afetem os o que deva ser o núcleo duro das relaçoes contratuais trabalhistas. Ha que se considerar que, paralelo aos pactos transnacionais, as empresa globais ou transnacionais “ya no asumen la forma típica de la empresa fordista sino que se trata más bien de empresas que se construyen en forma de red dando lugar a cadenas de producción globales donde “ determinados costes y riesgos se desplazan hacia abajo, hacia las empresas 493 LASSANDARI, Andrea, El Sindicato, la Globalización y el Interés Colectivo…… 283 filiales, subcontratadas o provedoras situadas en las economías emergentes, semiperiféricas o periféricas””494 Nao sao suficientes as discussoes e normas que a OIT propoe e os respectivos procesos de descumprimento de compromissos nao honrados. Os organismos internacionais da natureza da OIT e da OMC devem partilhar objetivos comuns com relaçao a tutela das relaçoes sociais e do trabalhador e os pactos económicos devem incluir estudos dos respectivos impactos na vida social e trabalhista de cada Pais, isto é, os pactos devem ser construidos para a melhoria da qualidade de vida e reduçao das desigualdades sociais, o que é imprescindível ao desenvolvimento e crescimento da economía mundial. Torna-se imprescindivel a existência de instituiçoes internacionais com capacidade de decisao (e execuçao delas) e poder para restituir o espaço social e que seja fundada na compreensao das diversidades de cada povo e que compreendam a necessidade de se proteger sua cultura e suas características. É fundamental conhecer o mundo sob todas as suas perspectivas e valores e nao somente a partir do ocidente. Ha grupos que sofrem com os efeitos e as exploraçao do capital e que seguem fora das negociaçoes políticas e económicas. A diversidade do mundo tem que ser conhecida e considerada. É o que Boventura Souza Santos chama de Epistemologías do Sul que se plantea em quatro bases “1) preguntas fuertes y respuestas débiles, 2) contradicción entre medidas urgentes y cambio civilizatorio, 3) pérdida de los sustantivos, y 4) relación fantasmal entre la teoría y la práctica. (...) as Epistemología del Sur son el reclamo de nuevos procesos de producción, de valorización de conocimientos válidos, científicos y no científicos, y de nuevas relaciones entre diferentes tipos de conocimiento, a partir de las prácticas de las clases y grupos sociales que han sufrido, de manera sistemática, destrucción, opresión y discriminación causadas por el capitalismo, el colonialismo y todas las naturalizaciones de la desigualdad en las que se han desdoblado; el valor de cambio, la propiedad individual de la tierra, el sacrificio de la madre tierra, el racismo, al sexismo, el individualismo, lo material por 494 ALHAMBRA- Manuel Antonio Garcia-Muñoz, Acuerdos Marco Globales Multilaterales: Una Nueva expresión Colectiva del Derecho Transnacional del Trabajo, Revista de Derecho Social , nº 70, 2015 p. 201 284 encima de lo espiritual y todos los demás monocultivos de la mente y de la sociedad –económicos, políticos y culturales– que intentan bloquear la imaginación emancipadora y sacrificar las alternativas. En este sentido, son un conjunto de epistemologías, no una sola, que parte de esta premisa, y de un Sur que no es geográfico, sino metafórico: el Sur antiimperial. Es la metáfora del sufrimiento sistemático producido por el capitalismo y el colonialismo, así como por otras formas que se han apoyado en ellos como, por ejemplo, el patriarcado. Es también el Sur que existe en el Norte, lo que antes llamábamos el tercer mundo interior o cuarto mundo: los grupos oprimidos, marginados, de Europa y Norteamérica. También existe un Norte global en el Sur; son las elites locales que se benefician del capitalismo global. Por eso hablamos de un Sur antiimperial”495. Sem este conhecimento e inclusao destes grupos sociais, nao sera possivel a concretizaçao da equidade de condiçoes de vida nas sociedades e seguirá existindo as exploraçoes, concorrências desleais. Ha que se considerar nao so as sociedades metropolitanas, mas tambem nos grupos coloniais que nao possuem formas de organizaçao, estao distante das cidades, dos centros de negociaçao económica, tentam preservar sua propia cultura e sao constantemente explorados. Cito como exemplo a questao da exploraçao da madeira na Amazônia496 que desencadeia grandes conflitos sociais e envolve grandes multinacionais, agricultores que estao ha anos na regiao , “grileiros” (enviados pelos grandes proprietários para se apropriar ilegalmente das terras), “jagunços” (“homens armados, contratados por grileiros, empresários ou empreiteiros para patrulhar suas terras e expulsar posseiros ou indígenas”), os empreiteiros que exploram as terra e sao responsáveis pelas intermediaçoes de mao de obra e os trabalhadores, chamados de peoes e que trabalham muitas vezes em regime de escravidao497. Em África a questao da exploraçao 495 SANTOS, Boaventura de Souza,Introducción: Las Epistemologias del Sur, disponível em http://www.boaventuradesousasantos.pt/media/INTRODUCCION_BSS.pdf, acesso em outubro de 2015. 496 Disponível em http://www.coladaweb.com/geografia/as-lutas-pela-terra-na-amazonia, acesso em outubro de 2015. 497 Disponível em http://www.coladaweb.com/geografia/as-lutas-pela-terra-na-amazonia, acesso em outubro de 2015. 285 mineral (incluido ouro e diamante) em Libéria e Serra Leoa e cujo tráfico serviu para financiar grandes organizaçoes criminosas, além de terem servido as regioes de palco para exploraçoes de mao de obra escrava, estupros e assassinatos. Este abismo existente em várias partes do mundo, em lugares em que o próprio Estado esta ausente por razoes políticas e sociais internas e que a exploraçao se torna fácil debe constituir a principal preocupaçao das entidades internacionais e dos pactos governamentais, pois ai reside uma importante parte do desencadeamento das crises causadas pelo capital globalizado, universo por onde podem circular sem qualquer tipo de resietência ou regulamentaçao. Necessário assim que as empresas efetivamente assumam a responsabilidade social pelo negocios que realizam, independentemente do pactos económicos. Este conceito começou a circular na década de 50 nas empresas americanas “se trata de determinar el papel de la empresa en la sociedad, ante lo cual se aprecian dos tendencias, la que considera que hay un contrato implícito en el sentido que la empresa puede obtener beneficios en tanto beneficie a la sociedad. La segunda tendencia sería la traslación de las ideas de la mano invisible, esto es, si la empresa como organización orientada a la ganancia sigue su búsqueda de beneficios sin interferencias eso redundará en el bien social. Según esta postura, la RSE sería un atributo intrínseco del funcionamiento del mercado”498. A cláusula de responsabilidade social se mostra como um importante instrumento “para conducir as empresas a terem o compromisso social na exploraçao de seus negocios e atividades, vinculando as atividades empresariais es otra que la de obtención de beneficios y, secundariamente, intentar no dañar otros intereses que pueden surgir en el camino de la satisfacción de aquellos intereses primarios, como pueden ser laborales, 498 TOVAR, Joaquín Aparício & LA VEGA, Berta Valdés, Sobre el Concepto de Responsabilidad Social de las Empresas. Un análisis Europeo Comparado, Cuadernos de Relaciones Laborales, nº1, 2009, 27, pp. 5455. 286 ambientales o de los consumidores”499. Ocorrendo fraude no uso indebido da pessoa jurídica, a responsabilidade pelas eventuais violaçoes que houverem devem ser atrubuidas aos seus administradores. Assim, uma vez inseridas as cláusulas nos Tratados e Acordos multilaterais, haveria a vinculaçao das empresas e seus admistradores pelas gestao dos negocios em qualquer Pais que se deslocasse (ou nao) para exercer suas atividades. Sabendo-se que nao ha um conceito uniforme nos diversos Países sobre RSE 500 as negociaçoes previas deveriam inserir nos respectivos documentos qual o significado e quais os contronos que o pacto multilateral devera aplicar, cumprindo-se com a transparencia e segurança jurídica que devem nortear as relaçoes internacionais. Registre-se que a açao de importantes programas de qualidade e estudos dos impactos que as empresas terao nas economías locais e com estabelecimento de códigos de conduta, como por exemplo, os programas organizados pela Ethical Trading Initiative – ETI501 e ISO 45001 – Occupational Health and Safety 502 e que vem sendo aproveitado pelas empresas para alavancar a sua imagen e marca no mercado indicando que assumem e adotam decisoes socialmente responsáveis. Os pactos económicos multilaterais ou bilaterais firmados entre 499 TOVAR, Joaquín Aparício & LA VEGA, Berta Valdés, Sobre el Concepto de Responsabilidad Social….p. 56 500 TOVAR, Joaquín Aparício & LA VEGA, Berta Valdés, Sobre el Concepto de Responsabilidad Social….p. 63 501 Ethical trade means that retailers, brands and their suppliers take responsibility for improving the working conditions of the people who make the products they sell. Most of these workers are employed by supplier companies around the world, many of them based in poor countries where laws designed to protect workers' rights are inadequate or not enforced. Companies with a commitment to ethical trade adopt a code of labour practice that they expect all their suppliers to work towards. Such codes address issues like wages, hours of work, health and safety and the right to join free trade unions (disponível em http://www.ethicaltrade.org/about-eti, acesso em outubro de 2015). 502 The burden of occupational injuries and diseases is significant, both for employers and the wider economy, resulting in losses from early retirements, staff absence and rising insurance premiums. To combat the problem, ISO is developing a new standard, ISO 45001 Occupational health and safety management systems - Requirements, that will help organizations reduce this burden by providing a framework to improve employee safety, reduce workplace risks and create better, safer working conditions, all over the world. The standard is currently being developed by a committee of occupational health and safety experts, and will follow other generic management system approaches such as ISO 14001 and ISO 9001. It will take into account other International Standards in this area such as OHSAS 18001, the International Labour Organization's ILO-OSH Guidelines, various national standards and the ILO's international labour standards and conventions (dispponível em http://www.iso.org/iso/home.html , acesso em outubro de 2015) 287 Paises com legislaçoes sociais e trabalhista heretogênas, condiçoes econômicas, sociais e políticas diferenciadas, devem guardar stantartes minimos de proteçao a relaçao de tabalho respeitando-se um núcleo duro que nao poderia ser tocado pelos intereses privados das companhias ou do próprio Estado. Aquí, o modelo europeu da existência de diretivas e recomendaçoes a serem adotadas pelas legislaçoes internas deveria ser plagiado. Há um patamar minimo de direitos trabalhistas que devem ser respeitados e que devem guardar certa uniformidade. Isso auxilia que se impeça o dumping social e económico, auxiliando a manutençao das empresas locais e o respeito as cláusulas contratuais de proteçao minimas. Por fim, parece-nos, irrefutável a necessidade de resgatar a força sindical e seu poder de representaçao e tutela dos trabalhadores. A deslocalizaçao da empresas e as transformaçoes na organizaçao empresarial, permite que as relaçoes contratuais entre as empresas e trabalhadores sejam tomadas de forma unilateral. Isto é, “la empresa transnacional deviene organizadora total de la producción de reglas en todos los ámbitos que le afectan, también y de manera decisiva las que se refieren a la situación laboral de la empresa, más allá de las diferentes normas laborales nacionales que sirven de referencia fragmentada de las condiciones de trabajo y empleo de sus trabajadores en los diferentes lugares en los que ésta se implante. La empresa tendería así a la regulación autónoma de las relaciones laborales en el espacio libre delimitado por el perímetro de la organización empresarial y productiva tal como resulta diseñado por ella misma, de manera que ese centro de imputación normativo vendría a coincidir con la subjetividad de la empresa y los elementos de cooperación interempresarial que defina”503 . Houve um fracionamento nos sistemas operativos empresariais, causado por varios fatores, entre eles, descentralizaçao das empresas, jornadas a tempo parcial, contratos temporarios, subcontratos, terceirizaçoes entre outras variantes das condiçoes de trabalho, incidindo estes fatores no desencadeamento da crise no sistema sindical. As entidades sindicais tem desafíos a serem cumpridos que vao desde a adaptação de uma nova 503 BAYLOS, Antonio, Un Instrumento de Regularización…..p. 112 288 dinâmica e inclusão dos trabalhadores flexíveis; abrangência dos trabalhadores precários, em tempo parcial, mulheres, aposentados, subcontratados, pessoas com deficiência e semi dependentes; até a atuação a nível global lhes permita se organizar a nivel supranacional, quiça com os mesmo poderes das empresas transnacionais de poderem assumir negociaçoes e decisoes no mesmo nivel e com o mesmo beneficio deles, ou seja, se instalar em paises onde a legislaçao lhe parecer mais conveniente para utiliza-la como padrao de negociaçao 504 . Esta necessidade de se reestruturar as entidades sindicais conssiste nos resultants do “fruto de la transformación y profunda renovación del sindicalismo internacional y europeo, que entiende imprescindible estructurarse organizativamente y desarrollar los mecanismos clásicos de acción en paralelo a los fenómenos de globalización, contrariando la conocida máxima que afirma que el capital se organiza globalmente pero el trabajo sólo lo hace localmente”505 Ganham terreno para a supranacionalizaçao sindical os chamados Acordos Marcos Globais –AMGs que se “caracterizam por ser instrumentos abiertos a la participación de los representantes de los trabajadores: en efecto, los AMGs son acuerdos entre la dirección de las empresas transnacionales y los representantes de los trabajadores, normalmente en la forma de Federaciones Sindicales Globales, pero también frecuentemente involucrando a sindicatos nacionales y Comités de Empresas Europeos y/o Globales”506. Após o acidente de Bangladesh em 2013 507 se obteve um importante AMG através da subscriçao de 160 multinacionais do setor textil, constituindo-se um Comité para tanto composto por tres entidades sindicais (Federaçoes Mundiais e Sindicatos de Bangladesh) e tres empresariais (INDITEX e outros) e um corpo de inspetores. Neste acordo há a previsao expressa de criaçao de Comité de Segurança e Saúde com a presença de pelo menos 50% dos membros eleitos pelos trabalhadores. Nao se pode olvidar, 504 LASSANDARI, Andrea, El Sindicato, la Globalización y el Interés Colectivo 505 BAYLOS, Antonio, Un Instrumento de Regularización…..p. 114 506 ALHAMBRA- Manuel Antonio Garcia-Muñoz,Acuerdos Marco Globales Multilaterales....., p. 207 507 V. Capitulo 2 289 que o acidente ocorrido em Bagladesh voltou os olhos do mundo para a precarizaçao das condiçoes de trabalho da regiao, a qual é responsável por empregar aproximadamente dois milhoes de trabalhadores que abastecem as multinacionais de roupas. O acordo foi firmado com as multicionais que mantém a produçao na regiao. Nao obstante, em razao da inexistencia de uma normatizaçao de naturea global, o AMG nao poderá atingir as empresas terceiras, isto e, as subcontratadas tampouco tem força jurídica vinculativa, quer isso dizer que o cumprimento das normas pactuadas dependerá da boa fé das empresas subscritoras e da responsabilidade social que assumem. Sendo assim, carecem de força executiva em eventual descumprimento. Todavia, refletirá de forma definitiva nas açoes (ou omissoes) de cada uma delas, quer pela aceitaçao incondicionada dos destinatários das regras, que rem razao da presença das ONGs que serviram de testemunhas do acordo marco, quer pelo apoio da Comissao Europeia e da OIT508. O objetivo dos AMG é justamente de obter da empresa transnacional regras homogéneas aplicáveis às relaçoes de trabalho, com respeito aos estandartes minimos fixados pela OIT , “una fórmula de equiparación de condiciones básicas en las que se ha de prestar el trabajo en cualquiera de los territorios en los que ésta se localice y en el perímetro empresarial que se acuerde, incluyendo no sólo a la empresa o grupo de empresas transnacional, sino también a los contratistas y proveedores de la misma (…)”509. Portanto como se ve, a presença de organismo internacionais, ratificando as açoes sindicais e organismos sociais de tutela aos direitos dos trabalhadores e sociais (ONG´s, por exemplo) passa a fazer parte da açao coordenada para melhoria e aperfeiçoamento de uma açao transnacional. Os atores destes acordos, como se ve, sao entidades supranacionais que tem por desafio de contatar as diferentes associaçoes sindicais em diversos locais e 508 V. http://www.doc4net.es/doc/2848493193011 e http://www.industria.ccoo.es/comunes/recursos/99927/pub123183_BANGLADESH_-_RANA_PLAZA__Un_ano_despues_de_la_tragedia.pdf. No mesmo sentido entende ALHAMBRA- Manuel Antonio Garcia-Muñoz, opus cit. 509 BAYLOS, Antonio, Un Instrumento de Regularización…..p. 116 290 pontos estratégicos onde se encontram os procesos de produçao transnacional. Nao obstante ainda nao tenham alcançado um grau de vinculaçao jurídica, os AMG em geral sao considerados pelas empresas transnacionais como parte de sua responsabilidade social e assim sao concebidos como um instrumento político abarcando “cuatro dimensiones: la espacial, la de los actores, la de los contenidos y la de los procesos. En primer lugar, estos acuerdos presentan una dimensión espacial, dentro de la cual son aplicables como medio de regulación del trabajo (…) lo que respecta a la dimensión de los actores, los AMG siempre son suscriptos por un representante de los empresarios y por una FSM, de manera tal que no sólo adquieren un carácter global, sino que además aumentan su grado de reconocimiento y legitimidad”510. No que concerne ao conteúdo, em geral como ja referido, sao baseados na Carta de Direitos Fundamentais da OIT. “Algunos AMG han añadido a estas prescripciones obligaciones que afectan a la forma de relacionarse con los poderes públicos y las autoridades de los Estados en cuyo territorio se instala la empresa transnacional y que se traduce en la enunciación de una línea de conducta pública definida de manera negativa: no mantener complicidad con la violación de derechos humanos y no fomentar prácticas de corrupción. Compromisos u obligaciones de conducta que se extienden a los empleados de la empresa en todos sus niveles y que en algunos casos se hace coincidir con manifesta- ciones de concurrencia desleal o de trato preferente a empresas contratistas, aunque resulta evidente su impacto en la actuación pública de la empresa transnacional, de la que se predica una posición activa en la defensa de los derechos fundamentales y en el interés en el funcionamiento íntegro de la administración y del poder público de los estados y territorios en los que se localiza. La relación de estos compromisos con el mantenimiento de un marco de derechos fundamentales universales en el trabajo es también clara” 511 . Por fim, os procesos de monitoramente e implantaçao do AMG sao de grande importancia que estejam 510 M. Fichter, J. Sydow, M. Helfen, L. Arruda, Ö. Agtas, I. Gartenberg, J. Mccallum, K. Sayim, D. Stevis, Globalización de las Relaciones Laborales ¿en buen camino con los acuerdo marco?, disponível em http://nuso.org/media/documents/Globalización_de_las_relaciones_laborales._En_buen_camino_con_l os_acuerdo_marco__Noviembre_2012.pdf, acesso em outubro de 2015. 511 BAYLOS, Antonio, Un Instrumento de Regularización…..p. 117 291 definidos, uma vez que sem isso, a atividade sindical torna-se muito limitada e de difícil realizaçao512. No ámbito do Mercosul nao se conhece qualquer acordo transnacional. A criaçao da Coordenadoria de Centrales Sindicales del Cono Sur (CCSCS) em 19877 a qual coordena as centrais sindicais dos Paises do Cono Sul (Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, Paraguay e Uruguay), permitiu algum avanço em materia de liberdade sindical. Embora nao tenha concretizado nenhum acordo coletivo de natureza transnacional a nivel regional, tem participado de agendas governamentais e tem como um dos principais desafíos lograr uma açao sindical daquela natureza. Importa dizer que a participaçao da CCSCS tem sido fundamental para algunas açoes que possam permitir a inserçao das agendas da questao social e do trabalho. Todavia a revisao da Carta Sociolaboral aprobada em julho de 2015 teve uma tímida alteraçao e segue sem caráter vinculativo e regulando mais questoes em ámbito local do que numa esfera transnacional. Como lembra Maria Silvia Portella de Castro “la adopción de una acción sindical “transnacionalizada” en el ámbito regional es uno de los principales desafíos para el sindicalismo de la región, teniendo en cuenta el aumento de la competencia empresarial intra-Mercosur y los acuerdos con al Unión Europea y el proyecto de integración hemisférica, que introducirán en el disputado escenario el mercado de trabajo un sindicalismo más poderoso , en de los países desarrollados”513. Todavia, a estratégia que deberá ser adotada nao é disputa de espaços entre sindicatos, isto é, de entidades que tenham interesses comuns, mas ao contrario de se poder imprimir uma açao conjunta para que, dentro de uma dimensao distinta daquela tradicional, ou seja, de açoes internas, seja possivel, em nivel supranacional poder-se exigir o cumprimento dos estandartes minimos nas contrataçoes. O sistema sindical dos países do Mercosul é extremamento frágil e, à exceçao do Uruguay, nao se pode dizer que os demais países adotem o 512 M. Fichter, J. Sydow, M. Helfen, L. arruda, Ö. agtas, I. Gartenberg, J. Mccallum, K. sayim, D. Stevis, Globalización de las Relaciones Laborales………… 513 Castro, María Silvia Portella de, Mercosur, Mercado de Trabajo….p. 10 292 principio da liberdade sindical, sofrendo ainda uma forte interferencia do Estado na sua organizaçao e atuaçao. Naos e diga que o bloco trata com indiferença direitos sociais e trabalhista. Tanto que em razao da pressao criada principalmente pela CCSCS é que na sua estrutura conta com o Subgrupo de Trabalho, subordinado ao GMC que tem como ferramenta a CSL,que e um orgao tripatrito com atribuiçoes, entre outras, de fiscalizar a acompanhar os Estados partes , analizando periódicamente seus informes quanto ao cumprimento das disposiçoes da Carta Sociolaboral , bem como receber as reclamaçoes quanto ao decumprimento e sugerir medidas. Todavida, é um organismo cujas decisoes/sugestoes nao guardam força vinculante, mas quiça seria um organismo de participaçao na consecuçao de eventual AMG. Ha, todavía, ainda muitas dificuldades para que se concretize a autonomía e liberdade sindical e se pode afirmar que diante dos obstáculos de orden económica, social, política e cultural é que o proceso de substituiçao do sindicalismo antigo pelo moderno se torna mais difícil514. Dai nao ser estranha a afirmaçao que para a difusao do AMG no Brasil que e considerado a 8º economía do mundo515 ha dificuldades em razao do desconhecimento pelos protagonistas locais quanto ao tema. Conforme estudos realizados, conclui-se que o “Brasil sufre la presencia de determinados obstáculos institucionales que conspiran contra una aplicación integral. Debido a las disposiciones legales, las organizaciones sindicales están fragmentadas. Se debe hacer un esfuerzo especial, incluso dentro de la misma empresa, para desarrollar directivas efectivas más allá de los límites de operación. A veces, una constelación de actores particularmente favorable permite la plena implementación de un AMG en un lugar, mientras que en las restantes filiales y en los proveedores su aplicación resulta insuficiente. Este problema tiene especial importancia en ámbitos como el de la construcción o el sector privado de servicios, ya que allí suele haber actividades realizadas en diferentes lugares de trabajo. Por lo 514 MASCARO NASCIMENTO, Amauri, Transformaçoes da Organizaçao Sindical na América do Sul, Revista USP, v. 88, 1993, disponível em http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67222/69832, acesso em outubro de 2015 515 Em 2011 o Brasil ocupava a 6ª posiçao , em 2012 caiu para a 7ª e 2015 ocupa a 8ªposiçao. Disponivel em http://g1.globo.com/economia/noticia/2015/05/brasil-deve-cair-para-8-posicao-em-ranking-demaiores-pibs-mostra-fmi.html, acesso em outubro de 2015. 293 tanto, para poder aplicar el AMG a escala local, los sindicatos deben establecer contactos confiables previos entre los establecimientos de una empresa. Además, hay que tener en cuenta que estos acuerdos son un paso importante, pero no suficiente, para imponer normas laborales fundamentales; luego deben ser complementados a través de un marco jurídico más amplio”516 É certo que poderá haver com relaçao aso AMG, questoes polémicas atreladas a representatividade e legitimidade dos pactos nos ámbitos internos, quer pelas legislaçoes distintas, quer pelo maior ou menor grau de liberdade sindical no ámbito de cada Pais. Todavia, esta importante ferramente pode ser aperfeiçoada e inserida nos sistemas de negociaçoes económicas, justamente para que se possa tutelar os grupos mais sofridos e excluidos do contexto social, posibilitando que o trabalhador seja incluídos na localidade em que vive, no Estado a que pertence, recobrando sua cidadania, sem sucumbir diante das grandes potencias. Os efeitos provocados pelas últimas crises económicas ocorridas no modelo neoliberal tiveram como efeitos os despedimentos em massa e, consequente aumento do desemprego e desiguldade social; o ataque a negociaçao coletiva e a consolidaçao dos recortes dos direitos sociais e dos empregos públicos, o que acaba por esvaziar a importante funçao estatal de garantir o Estado social. Qualquer reforma ou medida que seja adotada para equilibrar os direiros sociais e do trabalho com a liberdade de capital e, portanto, lograr a globalizaçao equitativa, deve considerar que a descentralizaçao e desorganizaçao serve tao somente para pulverizar direitos, reduzir a força soberana e democrática do Estado e acentuar ainda mais aquele efeitos que certamente nao sao desejados por nenhum Estado que intencione garantir uma vida digna a populaçao que ali vive. O capital necessita dos recursos naturais e da mao de obra. Ainda que se reconheça a importancia do desenvolvimento tecnológico, o ser humano nao pode ser descartado e dele depende o sucesso do processo produtivo. 516 M. Fichter, J. Sydow, M. Helfen, L. arruda, Ö. agtas, I. Gartenberg, J. Mccallum, K. sayim, D. Stevis, Globalización de las Relaciones Laborales………… 294 CONCLUSIÓN La intención de esta investigación partió del análisis del fenómeno de movimiento del capital y su interferencia con la relación de trabajo y la sociedad. De las tensiones entre el capital y el trabajo, cada vez más intensas por la libertad de circulación de las personas y del capital y las liberalizaciones que imponen las reglas y sugerencias del neoliberalismo La crisis económica que afectaba al hemisferio norte se extiende al hemisferio sur, aunque este no había participado en ninguna negociación con los países en crisis; los ajustes económicos negociados a puerta cerrada en pleno siglo XXI, cuando el discurso por la democracia y la participación efectiva de la sociedad está al orden del día y las desigualdades se manifiestan en distintas regiones del globo, muchas veces vecinas o incluso en países que durante años tuvieron un Estado social que poco a poco se disipa. Todos ellos son fenómenos relacionados con la llamada globalización. El mundo está conectado y los Estados ya no pueden seguir adoptando decisiones regionalizadas. Sin embargo, al contrario de las reglas económicas, que se piensan en términos globales, las personas siguen viviendo en territorios limitados, que es en ellos donde las personas viven y trabajan. Si una empresa multinacional decide producir en un determinado lugar, el hecho de establecerse en él creará varias redes de producción dentro y fuera de ese territorio, con distintos tipos contractuales e impactos. Esto no quiere decir tengan que ser negativos, sino tan solo que se trata de impactos en la propia región en la que se establece y fuera de ella y que sus acciones pueden tener repercusiones de norte a sur del planeta. La intención ha sido la de reflexionar sobre los distintos aspectos en los que el capital globalizado influye en las relaciones laborales a partir de los fundamentos económicos que lo impulsan. El mercado interno no tiene importancia para la globalización económica, pero sufrirá sus efectos, al igual que la comunidad local. Además, servirá para medir la intensidad con la que se 295 podrán lograr mejores condiciones para la implantación (o no) de las empresas transnacionales. Por tanto, en el ámbito regional es en el que la acción (u omisión) de la globalización tendrá sus mayores repercusiones. Como señala David Held, «la globalización denota la expansión y la profundización de las relaciones sociales y las instituciones a través del espacio y el tempo, de forma tal que, por un lado, las actividades cotidianas resultan cada vez más influidas por los hechos y acontecimientos que tienen lugar del otro lado del globo e, por otro, las prácticas y decisiones de los grupos y comunidades locales pueden tener importantes repercusiones globales. En consecuencia, la globalización puede ser considerada “acción a distancia”»517 . No se puede ignorar que las organizaciones internacionales, así como las actividades transnacionales que se llevan a cabo, desde los movimientos sociales hasta los grupos de presión a las acciones de los Estados, a escala interna o internacional, modificaron profundamente la forma de ser del Estado y los procesos de «interconexión regional y global, y la proliferación de los acuerdos internacionales y las formas de cooperación intergubernamental»518. Este hecho no es nuevo y se puede identificar desde el nacimiento de la ONU y la OIT. En este contexto las acciones transnacionales son respaldadas por modelos y propuestas de las organizaciones internacionales del comercio, que se fundamentan en garantizar el mayor beneficio a las empresas y, entre los recursos utilizados, manipulan a los Estados para beneficiarse de reglas que, en realidad, servirán para asegurar la movilidad del capital y no, necesariamente, el progreso social. El Estado se reduce y subordina a las reglas de las inversiones internacionales y los países en desarrollo pasan a ser, según el discurso de la OMC, «uno de los principales centros de atención de la Organización» 519 con la finalidad de «lograr que esos países puedan 517 HELD, David, La democracia y el orden global….p.42. 518 HELD, David, La democracia y el orden global….p. 118. 519 La OMC y los Desafíos del Desarrollo del https://www.wto.org/spanish/thewto_s/coher_s/mdg_s/mdg_s.htm 296 Milenio, disponible em beneficiarse de su participación en el comercio internacional y del sistema multilateral de comercio. En el Acuerdo por el que se establece la OMC se reconoce la necesidad de realizar esfuerzos positivos para que los países en desarrollo, y especialmente los menos adelantados, obtengan una parte del incremento del comercio internacional. Esto se reiteró en la Declaración Ministerial de Doha, de 2001, en la que se decidió emprender las negociaciones comerciales multilaterales actualmente en curso. Esas negociaciones, conocidas como el Programa de Doha para el Desarrollo (PDD), son fundamentales para la contribución de la OMC al logro de los ODM»520. A pesar de la preocupación de la OMC por los países menos desarrollados, ninguno de los programas económicos considera acciones efectivas que puedan servir para reducir las desigualdades sociales y garantizar los derechos mínimos de protección al trabajador así declarados por la OIT. Esto es, falta una acción globalizada proporcional a los programas dirigidos al capital y a los derechos sociales y del trabajo. Las relaciones de trabajo tradicionales han sufrido varios cambios; la descentralización de la mano de obra, la masificación y la precarización de las relaciones de trabajo crecen a un ritmo cada vez más intenso, no solo en el ámbito regional, sino principalmente internacional. No es fácil distinguir el origen de estos cambios, pero lo cierto es que la mayoría se relaciona con los movimientos de capitales y las acciones que les imprimió el neoliberalismo que, cada día pulveriza las acciones colectivas, de protección de los derechos y tutela de las condiciones mínimas de trabajo. La necesidad de cambiar el modelo de Estado en beneficio del capital y la desregulación propuesta servirán, sin lugar a dudas, para modificar todas las relaciones de trabajo y sociales. El resultado es que las desigualdades sociales amentaron, el trabajador ha quedado en una situación de mayor vulnerabilidad y las asociaciones sindicales que representan a los trabajadores en sus reivindicaciones, son alejadas de forma astuta por la velocidad a la que se 520 La OMC y dos Desafíos del Desarrollo del https://www.wto.org/spanish/thewto_s/coher_s/mdg_s/mdg_s.htm 297 Milenio, disponible em mueve el capital. La verdad es que, en primer lugar, la globalización se dirige a la competitividad y el aumento del beneficio, por ello, todos los documentos de la OMC empiezan con la propuesta de hacer que los Estados sean más competitivos, es decir, introducir los Estados menos desarrollados en un mundo globalizado es hacer que sean más competitivos. Por ello, las tablas que publica la Doing Business521 con las medidas de los riesgos que las empresas pueden encontrar en cada Estado, incluyen un estudio detallado de las condiciones de los contratos de trabajo, la mayor o menor inserción del Estado en las regulaciones y el mayor o menor acceso a la justicia en los respectivos países. Es decir, en qué territorio del planeta las empresas tendrán más facilidad para establecerse y obtener mayores beneficios, aumentando su capital y su fuerza competitiva. De esta manera, a la globalización le interesa la: «1. no intervención del Estado en las relaciones individuales, para que cada trabajador negocie el precio de su trabajo libremente con el empleador, sin sujeción a topes mínimos; y 2. intervención del Estado en las relaciones colectivas a efectos de limitar, restringir y si fuera políticamente posible, eliminar la acción sindical, la negociación colectiva y la huelga, fenómenos éstos que, en la doctrina neoliberal no son vistos como derechos fundamentales ni como instrumentos de equidad, sino como prácticas monopólicas de los vendedores de fuerza de trabajo, que obstaculizan el libre juego de la oferta y la demanda de trabajo»522. Es evidente que los países donde el índice de corrupción gubernamental es mayor y menor la libertad sindical son los que más interesan a las acciones económicas, pues la posibilidad que tienen las multinacionales de obtener beneficio y lograr éxito será mucho mayor. A ello se suma, por ejemplo, que los territorios de los países del Mercosur, donde en muchos de ellos los índices de corrupción de los gobiernos son elevados, tienen una gran 521 Disponible en: http://www.doingbusiness.org, consultado en octubre de 2015. 522 URIARTE, Óscar Ermida, Globalización y Relaciones Laborales…… 298 riqueza natural y mano de obra no especializada abundante que hacen que la inversión sea más ventajosa, pues invertir en lugares con una formación educativa, política y cultural casi inexistente es más ventajoso. Los índices de la CEPAL reflejan el número de países de América Latina que salieron del estado de miseria y pasaron al de pobreza, lo que implica que las personas tienen acceso al saneamiento básico, la energía eléctrica y a más de una comida al día. En estos lugares, cualquier discurso sobre la posibilidad de tener un puesto de trabajo, en verdad no exigirá ningún tipo de negociación, pues estas personas ignoran cuáles son los niveles mínimos. Por ello, nos pareció oportuno incluir algunos índices sobre la desigualdad social, tras analizar situaciones relacionadas con la movilidad del capital y el trabajo, sus efectos e impactos. Incluir un capítulo que incluyera algunas reflexiones sobre deconstrucciones y alternativas. El trabajo es una forma de inclusión del ser humano en la sociedad y sin un trabajo decente las sociedades no alcanzarán un grado mínimo de seguridad ni educación, en definitiva, de vida digna. Deconstruir el orden mundial propuesto por el neoliberalismo, excluyendo la fuerza de la OMC, el Banco Mundial y el FMI sería un importante paso hacia una acción concertada en organismos como la OIT cuyas propuestas y acciones buscar garantizar los mínimos contractuales y negociales en los pactos económicos. Reconocer que ningún país con el nuevo perfil mundial puede realizar una acción individual y libre de interferencias representa un gran paso para implementar acciones colectivas y cuestionar cuál debe ser el papel del Estado nuevo. Fortalecer la acción de los sindicatos transnacionales, las ONG y el propio poder de fiscalización de los Estados en el ámbito de sus territorios, así como desarrollar acciones en programas de responsabilidad social de las empresas, hace que mundo sea menos económico y más social. Dejar de pensar en el capital por el capital y en los mercados por los mercados. Saber 299 que la fuerza de trabajo no es una mercancía pese a la expresión acuñada por el neoliberalismo de mercado de trabajo, las relaciones de las empresas con los trabajadores debe permitir oportunidades a todos los pueblos y, en efecto, servir para reducir el índice de pobreza y corrupción entre los países, que deje de ser un discurso suelto en los informes económicos del Banco Mundial y la OMC. Retomar el Estado social con sus funciones orientadas al pueblo que le otorga el poder soberano y reconocer, por encima de todo, que las relaciones de trabajo siguen siendo regionales, aunque el capital que las mueve sea global. Otra no puede ser la conclusión, sino la de reconocer la necesidad de que se implementen acciones globales para controlar las relaciones de naturaleza regional. Reconocer la importancia de los acuerdos multilaterales y promover acciones que puedan resolver las dificultades de aplicarlos en regiones como Brasil, por ejemplo, donde el principio de libertad sindical representa más un texto constitucional que una realidad efectiva de derechos colectivos. O, incluso, incentivar una acción más contundente de la CCSCS, para lograr una representación de verdad supranacional de los trabajadores del Mercosur. Se necesita una acción social y humanista que tenga la misma fuerza que el capital para poder llegar a un equilibrio razonable entre lo económico y lo social. Esto solo es posible siendo conscientes de que el Estado ha de retomar su papel democrático y establecerse un marco más humanitario y menos económico de la globalización. El discurso de Filadelfia debe estar más vivo y no puede caer en el olvido el programa que la OIT denomina globalización equitativa, no se puede admitir la separación entre los pactos económicos y el preámbulo de aquella Carta523: 1. Considerando que la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social; 2. Considerando que existen condiciones de trabajo que 523 Declaración de Filadelfia, disponible en www.ilo.org, consultado en octubre de 2015. 300 entrañan tal grado de injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos, que el descontento causado constituye una amenaza para la paz y armonía universales; y considerando que es urgente mejorar dichas condiciones; 3. Considerando que si cualquier nación no adoptare un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que deseen mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios países. El orden económico no estará basado en la justicia social ni se logrará la valorización del trabajo mientras los pactos económicos no consideren y, de hecho, realicen sus principios fundamentales, a saber: (a) el trabajo no es una mercancía; (b) la libertad de expresión y de asociación es esencial para el progreso constante; (c) la pobreza, en cualquier lugar, constituye un peligro para la prosperidad de todos; (d) la lucha contra la necesidad debe proseguirse con incesante energía dentro de cada nación y mediante un esfuerzo internacional continuo y concertado, en el cual los representantes de los trabajadores y de los empleadores, colaborando en un pie de igualdad con los representantes de los gobiernos, participen en discusiones libres y en decisiones de carácter democrático, a fin de promover el bienestar común. La deconstrucción del sistema neoliberal y la construcción de un nuevo modelo que impida la violación de los derechos mínimos y permita un equilibrio entre las libertades de capital y de trabajo deben pautarse en los estándares mínimos y constituir una acción globalizada para este fin: lograr la justicia social. 301 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS - Mario ACKEMAN, E. El Constitucionalismo Social en Latinoamérica.Revista Latinoamericana de Derecho Social, nº01, 2005, pags. 3-14 - ÁGUAS, Niele de Carvalho Silva. A Ideia federal no Projecto do Tratado que Estabelece uma Constituição para a Europa. Relatório de Mestrado elaborado no âmbito de Ciências Jurídico-Políticas. Lisboa (Portugal): 2006 - ALBACH, Horst &ECHEVARRÍA, Santiago García. Globalización. 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