O servidor público e o dever de guarda de sigilo Por: Sandro Lúcio

O servidor público e o dever de guarda de sigilo
Por: Sandro Lúcio Dezan
A manutenção do sigilo sobre os assuntos da repartição pública constitui, para o agente
estatutário, um dever disciplinar. À vista disso, o descumprimento importa, em determinados
casos a depender da gravidade da conduta[1], em punição do infrator nos moldes estatutários, a
exemplo do contido na Lei n.º 8.112/90, Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da
União, que prevê tipificações e sanções, para os casos de inobservância da salvaguarda dos
assuntos do Estado.
Esse dever se considera em sentido lato e em sentido estrito, de acordo com o objeto tutelado
e, todavia, em que pese o controle rígido sobre os assuntos administrativos, não há confronto
com a necessária publicidade dos atos administrativos, na medida em que, obedecidos os
procedimentos oficiais para o conhecimento público, todos têm direito ao acesso de dados ou
registros documentais administrativos.
Nessa óptica, orienta-se a nova lei de acesso à informação, Lei n.º 12.527/2011, ao estipular
que “cabe aos órgãos e entidades do poder público, observadas as normas e procedimentos
específicos aplicáveis, assegurar a gestão transparente da informação, propiciando amplo
acesso a ela e sua divulgação; a proteção da informação, garantindo-se sua disponibilidade,
autenticidade e integridade; e a proteção da informação sigilosa e da informação pessoal,
observada a sua disponibilidade, autenticidade, integridade e eventual restrição de acesso”
(art. 6.º, incisos I, II e III).
O dever de sigilo em sentido lato corresponde ao que podemos denominar de dever de
discrição ou de reserva, assim considerada a necessária atuação do agente de modo a não
compartilhar de forma aleatória e desmedida, para o público em geral ou para servidores
desprovidos de atribuições relacionadas, os atos ou fatos da repartição em que exerce suas
funções.
Some-se a isso o fato de que o exercício da função ou do cargo público, em muitos casos,
envolver o conhecimento de informações privilegiadas, de interesse do Estado ou de
particulares, e que, por sua importância econômica, política ou social estratégica, ou mesmo
pertinente à honra, à imagem, à vida privada ou à intimidade das pessoas, devam seguir
trâmites burocráticos específicos no ambiente administrativo, zelando por sua reserva e
restrição de conhecimento somente aos interessados jurídicos, ou seja, grosso modo, aos que
estejam envolvidos com o Estado em uma relação de direitos e deveres subjetivos.
O servidor público que tenha contato com essas informações possui assim o dever de mantê-las
sob reserva, sigilo funcional, evitando que extraviem e venham a ser conhecidas por
particulares ou servidores de atribuições distintas. Essa tutela especial de dados corresponde
não mais ao dever de discrição e reserva, mas sim ao dever de sigilo em sentido estrito.
Cretella Junior esclarece que “atenta contra o dever de fidelidade o funcionário que não guarda
sigilo sobre determinados assuntos que, por sua própria natureza, não podem ser divulgados: é
o dever de segredo ou de sigilo funcional”[2]. O referido autor ainda acrescenta que “o dever de
guardar sigilo verifica-se não só durante o tempo em que o funcionário exerce efetivamente o
cargo, como também acompanha o servidor durante toda a sua vida, mesmo quando não mais
pertence aos quadros do funcionalismo”[3]. Porém devemos anotar que nesse caso de revelação
de sigilo após a aposentadoria, o indivíduo responde apenas em sede criminal e cível, não mais
na seara administrativa disciplinar, posto não ostentar mais a qualidade de servidor público,
requisito material de imputabilidade e processual de existência do processo administrativo[4].
O servidor público, vinculado a áreas sensíveis ou não, ou seja, todo e qualquer agente da
Administração, tem o dever de proceder de forma a agir com discrição e à salvaguarda de
documentos sigilosos, preservando em ambiente apropriado as informações afetas ao serviço.
A não preservação dessas informações constitui infração administrativa disciplinar prevista na
Lei n.° 8.112/90 e sujeita à sanção (i) de advertência, em caso de violação do dever de
discrição ou de reserva (prescrito no art. 116, VIII – “guardar sigilo sobre assunto da
repartição”), ou (ii) de demissão, em caso de violação do dever de segredo (prescrito no art.
132, IX – “revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo”).
À vista do acima aludido, podemos concluir que o dever de sigilo em sentido lato
consubstancia-se o dever de discrição ou de reserva, cuja inobservância atrai a incidência dos
preceitos do art. 116, VIII, da Lei n.º 8.112/90, ao passo que o dever de sigilo em sentido
estrito reporta-se, na essência, ao dever de segredo, tipificado no art. 132, IX do diploma
estatutário geral federal.
O tipo previsto no art. 116, VIII, por dar azo à sanção de advertência, apresenta natureza
jurídica branda quanto à sua gravidade. Classifica-se como infração administrativa disciplinar
leve. Todavia, considerando a incidência de normas especiais, pode ainda se caracteriar como
infração levíssima, passível de termo de ajustamento de conduta e transação disciplinar, ou
termo circunstanciado administrativo, este último nos moldes da Instrução Normativa n.º
04/2009, da Controladoria-Geral da União, se a falta for cometida sem dolo e o eventual dano
dela decorrente não exceda ao valor previsto para a dispensa de licitação, conforme art. 24, II,
da Lei n.º 8.666/93. Promove-se, com efeito, a substituição do procedimento disciplinar por
medida de gestão de pessoal, com vista à pronta resposta administrativa à conduta e à
imediata retomada da ordem interna do serviço.
O dever de discrição, em regra geral, não possui conotação penal criminal referente à tutela do
sigilo. Algumas infrações disciplinares podem também representar ilícitos civis e penais,
concretizando a independência das instâncias desses ramos do Direito, fazendo com que o
agente infrator possa vir a ser responsabilizado nessas searas, sem, contudo, constituir bis in
idem. O Código Penal traz a previsão do delito de “violação de sigilo funcional”, em seu art.
325, constituindo este em crime contra a Administração Pública, praticado por funcionário
público. Não obstante, a realização do tipo disciplinar do art. 116, VIII, da Lei n.º 8.112/90,
não tem, como resultado de reflexos penais, o condão de inferir a incidência conjunta nos
preceitos do art. 325, do CPB, posto que este delito, por mais que possua o nomem juris
indicando criminalização da violação de “sigilo”, na essência, consoante a análise de sua
redação[5], faz menção à criminalização da violação de “segredo” funcional, dever de sigilo em
sentido estrito, este passível de incidência conjuntamente com o ilícito disciplinar de “revelação
de segrego funcional”, previsto no art. 132, IX, da Lei n.º 8.112/90. Denota-se, com isso, que
experimenta gradação de gravidade o sigilo, ora tratado como “discrição”, e o segredo, sendo
este último mais grave que aquele.
O dever de sigilo funcional em sentido lato toca, como visto, precisamente a uma espécie de
dever de reserva acerca das matérias e assuntos em trâmite na repartição pública, com
obrigação de o servidor guardar diligente tutela, com vista a obstar indistinto acesso geral de
particulares desinteressados.
Reafirmemos que o princípio da publicidade dos atos administrativos não interfere nesse dever
de sigilo, uma vez que, seguindo o procedimento legal de petição ou de solicitação de
informação, todos os administrados interessados podem ter acesso aos temas administrativos
não submetidos à legal disciplina de segredo.
Para essa infração leve, sujeita à sanção de advertência, a prescrição disciplinar da pretensão
punitiva ocorre, consoante previsto no art. 142, III, da lei de regência, em 180 dias, contados
da data do conhecimento do fato, pela Administração.
O Estatuto dos Policiais Federais, Lei n.º 4.878/65, em seu art. 43, incisos II e XLIII,
apresentando o dever de discrição distinto e mais rígido que o dever congênere contido no art.
116, VIII, da Lei n.º 8.112/90, considera ilícito disciplinar “divulgar, através da imprensa
escrita, falada ou televisionada, fatos ocorridos na repartição, propiciar-lhes a divulgação, bem
como referir-se desrespeitosa e depreciativamente às autoridades e atos da administração” e
“publicar, sem ordem expressa da autoridade competente, documentos oficiais, embora não
reservados, ou ensejar a divulgação do seu conteúdo, no todo ou em parte”. Pelas redações
detalhadas dos tipos colacionados, declina-se, em que pese não se tratarem de segredos ou
documentos sigilosos, que qualquer ato interna corporis da repartição policial não deve ser
veiculado sem autorização competente.
O Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado de São Paulo, Lei n.º 10.261/68, em
semelhança ao tipo ora em comento e sujeito à sanção de repreensão, assenta em seu art.
241, IV, que são deveres do funcionário público “guardar sigilo sobre os assuntos da repartição
e, especialmente, sobre despachos, decisões ou providências”.
A descrição típica do art. 116, VIII, apresenta vinculação, como contraponto, ao princípio
constitucional da publicidade, restringindo-a em prol do interesse público.
A objetividade jurídica é a regularidade e a continuidade da prestação do serviço público e, em
caráter macro, a eficiência desse serviço, denotando relação com o princípio da eficiência,
previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988.
O sujeito ativo é o servidor público que age ou se omite no dever de tutela do sigilo.
O sujeito passivo imediato é a Administração Pública.
O sujeito passivo mediato, constante, é o corpo social, destinatário dos serviços públicos e
legitimador do interesse público.
O sujeito prejudicado é o administrado que eventualmente tenha sofrido dano ou mora no
atendimento de seus direitos frente ao Estado-administração.
O elemento subjetivo compreende o dolo, direto ou indireto alternativo ou eventual, e a culpa,
nas suas modalidades de negligência, imprudência ou imperícia.
Consoante os demais deveres acima referidos, não admite a forma tentada, uma vez que o
comportamento faltoso do agente não se vincula ao resultado eventualmente produzido,
caracterizando ilícito unissubsistente, posto não se conceber a partição dos atos executórios a
ponto de propiciar sua interrupção sem que o resultado se produza. Deste modo, caracteriza-se
ainda como infração desvinculada do resultado danoso.
Quanto ao resultado jurídico, considerando que a consumação efetiva-se independentemente
de ocorrência de dano ao erário, o simples comportamento que possa colocar em risco o sigilo
tutelado pelo interesse público já é suficiente para a consumação do ilícito, constituindo-se,
assim, em infração de perigo abstrato.
O resultado naturalístico imprime a classificação da infração como espécie de ilícito de mera
conduta, uma vez que o simples comportamento do servidor, agindo ou se omitindo com
menoscabo da preservação do sigilo a ele incumbido faz efetivar a infração, considerado
ocorrido o ilícito, independente de qualquer resultado natural.
Por outro giro, a segunda modalidade de tipificação, qual seja a descrita no art. 132, IX,
apresenta como conduta objetiva os aspectos concerne à revelação, por qualquer meio, escrito
ou falado, do teor ou da existência de assunto, matéria ou documento, da Administração e que
devam permanecer em segredo. O ato de revelar tais segredos perfaz o tipo em apreço, ficando
o agente público passível de sanção, no caso a de demissão. Consubstancia-se, pela natureza
da sanção, em espécie de infração gravíssima, não estando sujeita à qualquer transação
disciplinar, ajustamento de conduta ou confecção de termo circunstanciado administrativo. A
prescrição da pretensão punitiva ocorre em cinco anos contados do conhecimento do fato pela
Administração (art. 142, I, da Lei 8.112/90).
A expressão “revelação”, como visto, significa a conduta de dar conhecimento, por qualquer
meio, falado ou escrito, ou descrever o teor de documento, assunto ou notícia a terceiro,
servidor ou particular, não autorizado ou não legitimado para tal. Se o segredo já for do
conhecimento do destinatário, não ocorrerá o ilícito, em razão da ausência de um dos
elementos do tipo, qual seja a ação de “revelar”.
Anote-se a desnecessidade, para a subsunção, da atuação do servidor em função sensível ou
diretamente ligada ao trato de assuntos regidos por segredo, pois, como se infere da redação
do artigo proibitivo, que faz menção à “apropriação” do segredo, basta que qualquer servidor,
conhecendo o assunto, mesmo que aleatoriamente, em razão da função, revele-o, levando ao
conhecimento de outra pessoa não autorizada.
Como exemplo dentre muitos outros, referimo-nos aos fatos de “servidor fiscal informar a
particular empresário a data de início de fiscalização tributária em seu estabelecimento”;
“divulgação de dados fiscais ou bancários de particular submetido à fiscalização ou a
investigação”; “divulgação de estratégia para a condução de assuntos de segurança pública ou
de segurança de estabelecimentos prisionais”; “divulgação extemporânea de existência de
investigação secreta (submetida a segredo de justiça) administrativa ou criminal em face de
particular (conhecidas como ‘vazamento’ de operações)”.
Não há a necessidade de “classificação”, e.g. descrição da expressão “secreto”, “sigiloso”, ou
“reservado”, na face do documento, para que o assunto tratado seja considerado “segredo”,
podendo a disciplina do sigilo ser imposta por atos administrativos diversos, regentes de
matérias específicas, a exemplo do dever de segredo pelos membros de bancas de concursos
públicos ou de outras comissões de avaliação ou de fiscalização.
O art. 23 da Lei n.º 12.527/11 apresenta rol não taxativo de temas considerados
imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado, passíveis de classificações sigilosas,
quais sejam as informações que possam “pôr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a
integridade do território nacional”, “prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou
as relações internacionais do País, ou as que tenham sido fornecidas em caráter sigiloso por
outros Estados e organismos internacionais”, “pôr em risco a vida, a segurança ou a saúde da
população”, “oferecer elevado risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária do País”,
“prejudicar ou causar risco a planos ou operações estratégicos das Forças Armadas”,
“prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico,
assim como a sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional”, “pôr em
risco a segurança de instituições ou de altas autoridades nacionais ou estrangeiras e seus
familiares” e “comprometer atividades de inteligência, bem como de investigação ou
fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações”. Esses
assuntos submetem-se à disciplina do sigilo em sentido estrito – dever de segredo.
A par desses temas, há de se considerar outros que devem tramitar em regime de segredo, tais
como os previstos em leis específicas, os “segredos de justiça” e os afetos a “estratégias
administrativas sensíveis da Administração”.
Os assuntos resguardados por segredo, previstos no art. 23, da Lei n.º 8.159/91, que dispõe
sobre a política nacional de arquivos públicos, foram expressamente revogados pela Lei n.º
12.527/11, em razão de aprimoramento de redação e substituição dos dispositivos pelo novel
diploma normativo.
Com visto linhas acima, não há a necessidade de dano decorrente da revelação do segredo,
bastando somente o fato de noticiar, informar a terceiros não autorizados, o conteúdo da
matéria classificada como segredo. Constitui-se, portanto, ilícito disciplinar formal,
dispensando-se a ocorrência de danos ao serviço público ou a particulares.
Em razão do termo “revelação”, empregado na descrição típica do inciso IX do art. 132, que
exprime implicitamente a noção de uma ação provida de consciência e de vontade, o elemento
subjetivo somente compreende o dolo, direito e indireto, este eventual ou alternativo. A culpa,
nas modalidades de imperícia, imprudência ou negligência, que dê azo ao conhecimento do
segredo por terceiros não autorizados, não consubstancia o tipo em pauta, podendo, contudo,
caracterizar infração disciplinar residual, a exemplo da inobservância do dever de “zelo”.
A objetividade jurídica corresponde à regularidade e à continuidade do serviço público e ao
dever de não lesão, afeto à Administração Pública. O dever de não lesão decorre da
possibilidade de a violação de sigilo provocar danos morais e ou materiais ao Estado ou a
particulares, relacionados aos documentos internos protegidos. Não obstante essa possibilidade
de dano, este não é de ocorrência necessária para a consumação da infração, configurando-se,
assim, espécie de ilícito formal.
O sujeito ativo é o servidor público que age ou se omite no dever de tutela do segredo
funcional.
O sujeito passivo imediato é a Administração Pública.
O sujeito passivo mediato, constante, é o corpo social, destinatário dos serviços públicos e
legitimador do interesse público.
O sujeito prejudicado é o administrado que eventualmente tenha sofrido dano ou mora no
atendimento de seus direitos frente ao Estado-administração.
O elemento subjetivo compreende o dolo, direto ou indireto alternativo ou eventual, sem,
contudo, contemplar a culpa, nas suas modalidades de negligência, imprudência ou imperícia.
A tentativa de revelação de segredo não é punível no tipo em análise por falta de previsão
legal, podendo se subsumir a outro tipo residual, a exemplo da infração disciplinar de
“improbidade administrativa”, ou inobservância do “dever de lealdade” ou inobservância do
dever de “guardar sigilo sobre assuntos da repartição”.
Por fim, importante anotar que o art. 32 da Lei n.º 12.527/11 trouxe importante alteração ao
sistema de dosimetria de sanções, na medida em que apresenta rol analítico de infrações
disciplinares referentes ao tema, em especial no que se refere ao seu inciso IV, combinado com
o § 1º, Inciso II, posto prescrever, com a cominação de sanção de ao menos suspensão, a
conduta de “divulgar ou permitir a divulgação ou acessar ou permitir acesso indevido à
informação sigilosa ou informação pessoal”.
Mister ainda reparar que o tipo trazido pelo inciso IV da lei nova conflita com a tipificação
contida no art. 132, IX da Lei n.º 8.112/90, contendo e ampliando os mesmos elementos e
circunstâncias do tipo, porém possibilitando, na nova lei, a penalização não somente com
demissão, mas também com suspensão, considerando-se a gravidade do caso concreto à luz do
art. 128 da Lei n.º 8.112/90 e incluindo os elementos tipológicos “permitir a divulgação” e
“permitir o acesso”, onde ambos podem ser praticados de forma ativa ou omissiva, a exemplo
da entrega de senhas ou de omissão própria na tutela dos dados sigilosos. Desta feita, inova o
diploma especial para possibilitar, nos casos de revelação de segredos, a dosimetria no Estatuto
Geral Federal, com a gradação entre suspensão e demissão.
Em conclusão, podemos aferir que o dever de guarde de sigilo pelo agente público federal pode
ser revestir de um caráter em sentido lato, perfazendo o dever de restrição ou de reserva, e de
um caráter em sentido estrito, qualificado como dever de segredo, ambos tipificados na Lei n.º
8.112/90 e complementados na nova lei de acesso à informação, Lei n.º 12.527/2011,
comportando gradação de sanção que pervaga entre a advertência, a suspensão e a demissão
do agente infrator.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DEZAN, Sandro Lucio. Fundamentos de direito administrativo disciplinar. 2. ed. Curitiba:
Juruá, 2011;
______. Ilícito administrativo disciplinar em espécie – comentários às infrações
contidas na lei 8.112/90 Curitiba: Juruá, 2012;
JUNIOR, José Cretella. Direito administrativo do Brasil. Regime jurídico dos funcionários
públicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1964.