Flávia Fernandes Vieira - Universidade Católica de Brasília

Transcrição

Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
A IMPORTÂNCIA DA MEDIAÇÃO FAMILIAR COMO MEIO DE
CONCRETIZAÇÃO DA RESPONSABILIDADE PARENTAL NOS
CASOS DE DIVÓRCIO
Autora: Flávia Fernandes Vieira
Orientadora: Profª. Msc. Mariana Martins Juras
Brasília - DF
2012
FLÁVIA FERNANDES VIEIRA
CONCRETIZAÇÃO DA RESPONSABILIDADE PARENTAL NOS CASOS DE
DIVÓRCIO
Artigo apresentado ao curso de graduação em
Direito da Universidade Católica de Brasília,
como requisito parcial para obtenção do Título
de Bacharel em Direito.
Orientador: Msc. Mariana Martins Juras.
Brasília
2012
Artigo de autoria de Flávia Fernandes Vieira, intitulada “A IMPORTÂNCIA DA
MEDIAÇÃO
FAMILIAR
COMO
MEIO
DE
CONCRETIZAÇÃO
DA
RESPONSABILIDADE PARENTAL NOS CASOS DE DIVÓRCIO”, apresentado como
requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Católica de
Brasília, em ___/___/___, defendido e aprovado pela banca examinadora abaixo assinada:
_______________________________________________________
Prof. Msc. Mariana Martins Juras
Orientadora
Curso de Direito – UCB
________________________________________________________
Prof.
Direito - UCB
________________________________________________________
Prof.
Direito - UCB
BRASÍLIA
2012
4
CONCRETIZAÇÃO DA RESPONSABILIDADE PARENTAL NOS CASOS DE
DIVÓRCIO
Resumo:
Este trabalho versa sobre a importância da mediação familiar como meio de concretização da
responsabilidade parental nos casos de divórcio. Primeiramente, aborda a evolução da família
até os dias atuais, perpassando pelo regime do patriarcado até a família pós-moderna, pautada
no eudemonismo, bem como a evolução histórica do divórcio até o nosso contexto atual.
Posteriormente, assinaladas algumas considerações sobre os conflitos familiares e o evento da
separação, capazes de ocasionar a desestrutura do ambiente familiar, analisa-se o divórcio
destrutivo, caracterizado por uma dinâmica conflituosa e violenta pós-divórcio, marcada pela
dificuldade de diferenciação dos papéis parentais dos conjugais. Mais tarde, em relação aos
direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, aponta-se o instituto do poder familiar, os
princípios da solidariedade familiar, do melhor interesse da criança e da paternidade
responsável e da convivência familiar, sempre conferindo enfoque na importância de se
dissociar o término da relação conjugal da continuidade da relação parental, em virtude de
atender os direitos dos filhos e o dever que os pais têm, diante destes. Trata-se de direitos e
deveres assegurados pelo ordenamento jurídico pátrio, que assegura a manutenção da relação
parental após o divórcio conjugal. Contudo, nos casos de divórcio destrutivo, os pais
costumam usar os filhos como instrumento de luta, direcionando a eles toda a insatisfação
conjugal. Nesse ínterim, o Judiciário, muitas vezes, não é capaz de conferir uma solução
satisfatória para aquela família, que antes de qualquer coisa, necessita redefinir valores e
deveres, sempre buscando o melhor interesse de seus filhos. A partir de então, ainda que
recente, a prática da mediação apresenta-se como meio capaz de solucionar, alternativamente,
os conflitos advindos do divórcio destrutivo. Assim, o presente estudo busca apontar a
importância da mediação como meio capaz de efetivar a paternidade responsável e a
necessidade de o Judiciário adotar uma parceria com esse meio de solução de conflitos, a fim
de que alcance a justiça e o bem comum.
Palavras-chave: Mediação Familiar. Divórcio Destrutivo. Responsabilidade. Princípio da
Paternidade Responsável. Melhor Interesse da Criança.
INTRODUÇÃO
O presente estudo destina-se ao cumprimento de requisito obrigatório para obtenção
do grau de Bacharel em Direito junto à Universidade Católica de Brasília – UCB, optando-se,
quanto ao tema, em adentrar na esfera do Direito das Famílias para analisar a importância da
mediação familiar como meio de concretização da responsabilidade parental, do exercício da
parentalidade responsável, e a consequente observância de princípios norteadores como o
princípio do melhor interesse da criança, da solidariedade familiar e da convivência familiar
após o divórcio, especialmente, após o divórcio destrutivo.
O objeto de estudo deste trabalho compreende uma análise em torno da efetiva
colaboração do procedimento da mediação para a concretização da responsabilidade parental
pós - divórcio. Para isso, realiza-se um breve estudo sobre os deveres inerentes aos pais,
mesmo após o fim da união conjugal em relação aos seus filhos. Aponta-se que apesar de a
prática da mediação ser um procedimento considerado recente, é capaz de alcançar resultados
5
bastante positivos quando se trata da busca de soluções menos traumáticas, através do
restabelecimento do diálogo funcional entre os envolvidos.
O problema enfrentado no presente trabalho consiste em alertar os estudiosos do
direito das famílias para a necessidade de adoção da mediação familiar como meio alternativo
de solução de conflitos.
A escolha do tema abordado justifica-se pela sua importância no contexto atual, uma
vez que os conflitos familiares são, em sua maioria, transformados em litígios processuais, os
quais ficam ao encargo da decisão do Estado-juiz, já assoberbado de infindáveis processos.
Além disso, a prática mediadora é capaz de promover um bem social, por traduzir as
subjetividades das partes envolvidas e por procurar uma solução efetiva para o bem comum.
Para o desenvolvimento do tema proposto, abordar-se-á a evolução da família, bem
como a evolução histórica do divórcio até o nosso contexto atual. Realizar-se a considerações
iniciais sobre os conflitos familiares e o evento da separação que ocasiona, a depender do
caso, a desestrutura do ambiente familiar. Posteriormente, analisa-se o divórcio destrutivo,
caracterizado por uma dinâmica pós-divórcio conflituosa e violenta, marcada pela dificuldade
de diferenciação dos papéis parentais e dos conjugais. Em seguida, discorre-se sobre os
direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, apontando-se o instituto do poder familiar, e
os princípios da solidariedade familiar, do melhor interesse da criança e da paternidade
responsável, e da convivência familiar.
Logo após, far-se-á uma análise em torno da intervenção da mediação familiar nos
casos de divórcio destrutivo, apontando-se a origem da mediação e seu conceito.
No último tópico, traremos o histórico de duas situações diversas encaminhadas à
mediação, nas quais atuamos como observadores. Logo após, uma explanação geral sobre o
que foi observado nas sessões e a importância da figura do mediador na resolução do conflito
familiar.
Convém afirmar que nesta pesquisa científica exploratória utiliza-se o método
dedutivo, e o procedimento técnico utilizado é o bibliográfico, sendo que a natureza da
vertente metodológica é a qualitativa. Utilizou-se, também a pesquisa legislativa, além da
observação às sessões de mediação realizadas no Centro Judiciário de Solução de Conflitos –
CEJUSC - Taguatinga do TJDFT.
1 – ASPECTOS HISTÓRICOS: A FAMÍLIA E O DIVÓRCIO NA ANTIGUIDADE
ATÉ OS DIAS ATUAIS
Ao longo dos anos, a família sofreu profundas transformações, evoluindo
paralelamente à sociedade de cada época. Ela constitui objeto de estudo desde a sua origem, e
permanece sendo ponto de discussão pelos estudiosos até os dias atuais.
Morgan, citado por Engels em sua obra A origem da família, da propriedade privada e
do Estado, discorre que a família constitui um elemento ativo; nunca permanecendo
estacionária, e que esta evoluciona “de uma forma inferior a uma forma superior, à medida
que a sociedade evolui de um grau mais baixo para outro mais elevado”. 1
1
ENGELS, Friedrich. A origem da família, da sociedade privada e do Estado. 3. ed. São Paulo:
Centauro,2002. p. 34.
6
A família, desde os seus primórdios, e através desse processo de grandes
transformações, passou do matriarcado ao regime do patriarcalismo com a respectiva
predominância do direito do homem sobre a mulher. Ao analisar a referida transição, Engels
discorre que entraram em cena “novas forças impulsionadoras de ordem social”, capazes de
conferir ferramentas para o surgimento de uma nova forma de família.2 No referido contexto,
observou-se o descobrimento de atividades até então desconhecidas pelo homem, como a
criação de gado, a elaboração dos metais e a arte do tecido, entre outras, que proporcionaram
ao homem novas formas de riqueza.
Aos poucos, a sociedade foi assumindo o modelo do patriarcado como instituidor da
família que, por sua vez, encontrava-se submetida ao poder paterno de seu chefe, enquanto a
mulher passou a ter o dever de conservar a estrita monogamia, para que fosse reconhecida a
paternidade incontestável e a sucessão legítima.
A incorporação dos escravos e a autoridade paterna constituem marca registrada no
sistema patriarcal. Dessa forma, a família romana muito bem ilustra esse tipo de modelo.
Inclusive, vale mencionar que a palavra família origina-se entre os romanos, que a aplicava no
contexto dos escravos. Famulus significa escravo doméstico, e família seria o conjunto de
escravos pertencentes a um mesmo homem. Segundo Engels, tal expressão foi criada para
designar um novo organismo social, caracterizado pelo poder do homem sobre sua mulher,
seus filhos, seus escravos e pelo direito de vida e morte sobre todos eles. Dessa maneira, caso
o homem matasse a sua mulher, tal fato era entendido como nada mais que o exercício do seu
direito. 3
É imperioso ressaltar que na família monogâmica somente ao homem é entregue a
permissão de romper os laços conjugais e então de repudiar sua mulher. Ele também recebe o
direito à infidelidade conjugal, sendo esta expressamente autorizada no Código de Napoleão.
Observou-se que os gregos foram bastante severos em suas estruturas familiares.
Nessa época a mulher foi reduzida tão somente à condição de mãe dos filhos legítimos do
patriarca, de seus herdeiros, aquela que cuida da casa e que governa as escravas, que, por sua
vez, eram concubinas de seu marido. 4
Contudo, paulatinamente a supremacia masculina recebeu contornos mais suaves e a
mulher passou a ocupar uma posição mais considerável e livre.
No direito babilônico, o casamento era um simples contrato privado – o riksâti. Tal
contrato se aperfeiçoava com a entrega da esposa, com uma determinada quantia em dinheiro
– tirhatu – ao marido, e era realizado entre o futuro marido e o pai da futura esposa, na
presença de algumas testemunhas.5
Vale apontar o Código de Hammurabi, como sendo mais uma legislação antiga de
cunho religioso. Registre-se que “a mulher adúltera poderia ser repudiada pelo marido, e caso
o marido traído ou o rei não lhe concedesse perdão, era amarrada e jogada no rio juntamente
com seu amante”.6Ainda a respeito do Código de Hamurabi, cabe apontar que a mulher
também poderia vir a ser repudiada no caso de esterilidade.7
2
ENGELS, op.cit., p.56.
ENGELS, Friedrich. A origem da família, da sociedade privada e do Estado. 3. ed. São Paulo:
Centauro,2002, p.60.
4
ENGELS, op.cit., p.70.
5
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil. 2.ed. São
Paulo: Atlas, 2002, p. 29.
6
WELTER, Belmiro Pedro. Teoria Tridimensional do Direito de Família. 1.ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2009. p.37.
7
Ibid., p. 40-41.
3
7
Enquanto isso, o casamento no direito hebraico, que foi codificado na Bíblia, era
concebido em razão das funções social e religiosa, sendo minuciosamente definido pelo
Talmud e pelos textos sagrados. Entretanto, não passava de uma união precária e instável. O
divórcio vale dizer, representava o repúdio do marido e era privilégio exclusivo do homem.
Além disso, caso a mulher viesse a se unir a outro homem, ela passava a ser considerada
contaminada, não podendo o seu primeiro marido unir-se novamente a ela, caso se tornasse
viúva.8
1.1 Família: Evolução legislativa brasileira
A legislação civil pátria e a Constituição Federal de 1988 projetaram as principais
alterações ocorridas na estrutura familiar, fato que ocasionou reflexões diretas no Direito de
Família.
O Código Civil de 1916 regulava a família clássica do início do século passado,
fortemente hierarquizada e patriarcal.
Assim, registre-se que esse Código trazia em seu bojo uma limitada visão de família,
uma vez que impedia a dissolução, estabelecia distinções entre os membros, estabelecia
qualificações discriminatórias às pessoas unidas sem casamento e fazia distinções entre os
filhos havidos no casamento e aqueles havidos fora deste. Por sua vez, a mulher casada “era
considerada relativamente incapaz, recebendo, portanto, a assistência marital para o exercício
dos atos da vida civil”.9 Destarte, a mulher casada precisava de autorização de seu marido
para exercer profissão e para comerciar, por exemplo. Os compromissos que viesse a assumir
sem autorização marital não eram dotados de eficácia jurídica.10
Posteriormente, a Constituição de 193411 foi a primeira a destinar um capítulo à
família, à educação e à cultura. Porém, no artigo 144 pautou a família ao casamento
indissolúvel: “A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial
do Estado.” Ademais, no artigo 146 o casamento religioso voltou a ter os mesmos efeitos do
casamento civil.
Apesar de o desquite encontrar previsão no Código Civil de 1916, este só era possível
em casos extremos. Trata-se do caso da prática de ilícito penal cometido por um cônjuge
contra o outro. Para Welter12, o divórcio canônico não passava de mera separação de corpos.
A indissolubilidade do casamento foi mantida pelas Constituições de 1937, de 1946 e
de 1967, até que na década de 60, a família brasileira evoluiu de tal forma que restaram
inevitáveis as alterações legislativas. Entre elas, urge destacar o Estatuto da Mulher Casada
- Dispõe sobre a situação jurídica da mulher casada – Lei n. 4.121/1962, que devolveu plena
capacidade à mulher casada e deferiu-lhe bens reservados que asseguravam a ela, justamente,
a propriedade exclusiva dos bens adquiridos com o fruto do seu trabalho. Dessa forma, a Lei
n. 4.121, de 1962 foi a grande responsável por promover a emancipação da mulher.
8
AZEVEDO, op.cit., p. 35.
PINHEIRO, Dávila Teresa de Galiza Fernandes. Mediação Familiar: Uma Alternativa Viável à Resolução
Pacífica dos Conflitos Familiares. Disponível em < http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=446>. Acesso
em: 1 ago. 2011.
10
BRANDÃO, Eduardo Ponte. A interlocução com o direito à luz das práticas psicológicas em varas de
família. In: GONÇALVES, Hebe Signorini; BRANDÃO, Eduardo Ponte (Orgs). Psicologia Jurídica no Brasil.
2. ed. Rio de Janeiro: NAU, 2005, p. 53.
11
Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934.
12
WELTER, Belmiro Pedro. Teoria Tridimensional do Direito de Família. 1.ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2009, p. 44.
9
8
Cabe ressaltar que tal fato ocasionou alterações em diferentes dispositivos legais do
Código Civil, conferindo à mulher casada uma nova posição dentro da sociedade, uma vez
que a mesma deixava de ser relativamente incapaz, passando a ter direitos iguais aos do
marido. No entanto, a plena isonomia de direitos entre homens e mulheres apenas veio a se
consolidar com a Constituição Federal de 1988.13A partir de então, abriu-se terreno para o
declínio do patriarcalismo, impulsionado pelo movimento feminista.
Dessa maneira, aos poucos, a sociedade foi ganhando contornos igualitários e
democráticos, colaborando para a construção da noção de “afastar os principais conceitos
prévios do passado jurídico, permitindo que a família fosse vista com olhares democráticos,
hermenêuticos e republicanos.”14 A partir de então, com o consequente número de divórcios,
abriu-se terreno para o surgimento de novas formas de família, estruturadas
independentemente de casamento, como as uniões estáveis e as famílias monoparentais.
Contudo, foi a Constituição Federal de 1988 que representou um marco histórico, uma
verdadeira revolução no Direito de Família, e instaurando a igualdade entre o homem e a
mulher e ampliando o conceito de família, ao proteger igualitariamente todos os seus
membros. Para Zeno Veloso15, a CF/88 “espancou séculos de hipocrisia e de preconceito.”
Conhecida como constituição democrática e cidadã, a Constituição Federal de 1988
estabeleceu que a família é a base da sociedade e ampliou o reconhecimento de novas formas
de família. Assim, o casamento deixou de ser o único protótipo legítimo de constituir a
família, como atestava o antigo Código Civil. “O novo conceito de família, posteriormente
consagrado no Código Civil de 2002 refletiu o estágio avançado no qual se encontrava o
instituto da família”, contemplando assim os novos modelos familiares em seu art. 226,
parágrafos 3º e 4º, os quais respectivamente dispõem sobre o reconhecimento da união estável
e da família monoparental. Ademais, a família adotiva também recebeu proteção
constitucional (artigo 227, parágrafo 5º). 16
Com efeito, nossa Carta Magna estendeu igual proteção à família constituída pelo
casamento, bem como à união estável entre homem e mulher e à chamada família
monoparental. Também consagrou a igualdade dos filhos, havidos ou não do casamento. A
família passou a ser orientada pelos princípios fundamentais da cidadania e da dignidade da
pessoa humana (art. 1º, I e II, CF). Além destes, novos princípios, inseridos no texto
constitucional entre os artigos 226 à 230, passaram a guiar os rumos da família
contemporânea, havendo um verdadeiro rompimento com a antiga estrutura, “a qual já
clamava por mudanças capazes de também abranger as novas formas de composição familiar
surgidas”.17 Prevaleceu, assim, a constitucionalização do direito civil.
Em suma, urge destacar os seguintes princípios norteadores do atual Direito das
Famílias: O princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros; o princípio do
respeito da dignidade da pessoa humana; da consagração do poder familiar; da liberdade; da
paternidade responsável; do pluralismo familiar; do melhor interesse da criança; o princípio
da afetividade.
13
em: 1 ago. 2011.
14
WELTER, Belmiro Pedro. Teoria Tridimensional do Direito de Família.1.ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2009, p.46.
15
VELOZO, Zeno. Homossexualidade e direito. Jornal O Liberal, Belém do Pará, 22 de maio de 1999, p.3.
16
CEZAR-FERREIRA, Verônica A. da Motta. Família, separação e mediação: uma visão psicojurídica. São
Paulo: Método, 2004, p. 57.
17
PINHEIRO, op.cit.
9
De acordo com o que estabelece a Declaração Universal dos Direitos do Homem (XVI
3) : “A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da
sociedade e do Estado.” A família é estrutura pública e também privada.18
Em Julho de 2010, foi promulgada nova emenda na Constituição que torna o divórcio
imediato. Trata-se da Nova Lei do Divórcio, que acaba com a obrigatoriedade da separação
judicial prévia. Com a publicação da Emenda Constitucional 66, os casais que desejam se
divorciar podem fazê-lo sem a necessidade da separação prévia. A medida extinguiu os prazos
que eram obrigatórios para dar entrada no pedido. Agora, para pedir o divórcio, basta o
advogado representante do casal se dirigir a qualquer tabelionato de notas com a certidão de
casamento, o RG e o CPF. Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha consideram a nova lei
um verdadeiro avanço, uma vez que o instituto da separação judicial é anacrônico e possui
discurso religioso, configurando um atraso na vida daqueles que queriam se divorciar.19
Hodiernamente, já não se fala mais em família patriarcal ou matriarcal, mas em uma
família igualitária, afetiva e ontológica, onde todos os membros gozam dos mesmos direitos e
obrigações. É inegável que a Constituição de 1988 bastante mudou o cenário jurídico familiar
brasileiro, afastando as discriminações e violências contra a mulher e os filhos. Contudo, isso
ocorreu de modo parcial e formal, porém não materialmente, havendo ainda um longo
caminho a ser percorrido até alcançarmos a compreensão da família tridimensional, que é
ontológica e afetiva, de acordo com o entendimento de Welter.20
1.1.4 A família moderna – uma concepção eudamônica
A princípio, o que se resguardava como principal bem do casamento era o patrimônio
do casal e sua preservação. Contudo, ao longo do tempo, e com a inserção feminina no
mercado de trabalho e a consequente independência financeira da mulher em relação ao
homem, essa função veio sendo gradativamente substituída, dando lugar à importância que
vínculo afetivo ganhou frente ao Direito das Famílias.
A família moderna é constituída em função do afeto e da mesma forma se desconstitui
quando este se esvazia. Não mais a moral de cunho religioso ou resultante de imposições
sociais que tinham em seu âmago a preservação do patrimônio, da propriedade 21. A atual
família tem o afeto como elemento central e definidor, cultivado dia a dia, presente entre
todos os membros da relação familiar. Dessa forma, pode-se afirmar que a comunidade
familiar alcançou a concretude no afeto e na solidariedade que une seus membros.
É nesse cenário que a família moderna encontra-se com a noção de eudemonismo,
tornando-se ambiente propício para o compartilhamento de sentimentos de amor, respeito e
afeição. A noção de eudamonia encontra base na chamada teoria ética de Aristóteles. Para ele,
“a natureza humana apresenta três sedes, potências ou dimensões de interação com a
18
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4.ed. são Paulo: RT, 2008, p. 29.
CONJUR. Nova lei do divórcio acaba com a separação judicial. Disponível em: <
http://www.conjur.com.br/2010-jul-17/lei-divorcio-acaba-possibilidade-separacao-judicial>. Acesso em: 5 set.
2011.
20
WELTER, Belmiro Pedro. Teoria Tridimensional do Direito de Família.1.ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2009, p.46.
21
BARBOSA, Heloisa Helena. A família em face do vigente direito civil brasileiro. In: SOARES, Jorge
Coelho; EWALD, Ariane P; DAMAS, Carla (Orgs). Anais das terças transdisciplinares: experimentando a
fronteira entre a Psicologia e outras práticas teóricas (2000-2001: Rio de Janeiro), 2001, p. 75.
19
10
realidade: a inteligência, a vontade e a afetividade”.22 Na esfera familiar, pode-se afirmar que
o modelo familiar eudemonista “é aquele que tem como elemento propulsor dos
relacionamentos familiares a afetividade, compreendendo-se aí a dignidade, a felicidade e a
realização de cada um dos seus membros”.23
Nas palavras de Hironaka24, o modelo familiar moderno “é o modelo eudemonista, ou
seja, aquele pelo qual cada um busca na própria família, ou por meio dela, a sua própria
realização, seu próprio bem-estar.”
Enfim, à família moderna ou sócio-afetiva, constitucionalmente respaldada, é
assegurado como direito fundamental a convivência familiar e comunitária, corroborando a
concepção eudemonista, uma vez que é “baseada em uma comunhão de afeto recíproco”.25 E
é isso, no entendimento de Giselle Groeninga26, que a Mediação procura atender, aos
interesses, em amplo sentido, de todos os integrantes de uma família.
Por sua vez, Cristiano Chaves27 afirma que: “o ser humano supõe-se nascido inserto no
seio familiar [...] de onde se inicia a moldagem de suas potencialidades com o propósito da
convivência em sociedade e da busca de sua realização pessoal”.
Denomina-se “família sociológica” aquela onde prevalecem os laços afetivos, havendo
permanente solidariedade entre os membros que a compõem. Aqui os pais assumem de forma
integral a educação e a proteção da criança, independentemente do vínculo jurídico ou
biológico entre eles.28
Portanto, registre-se que o grande desafio da família pós-moderna é verificar a
execução dos objetivos originalmente almejados. Dessa forma, o problema não está mais em
reconhecer novos modelos familiares, mas de protegê-los, pois é evidente e inegável sua
existência. Nesse sentido, vale observar a lição de Gustavo Tepedino29:
A preocupação central de nosso tempo é com “a pessoa humana, o desenvolvimento
de sua personalidade, o elemento finalístico da proteção estatal, para cuja
realização devem convergir todas as normas de direito positivo, em particular
aquelas que disciplinam o direito de família. [sem grifo no original]
Nesse contexto, é imperioso registrar que “a família, como sistema, é maior do que a
soma das partes – seus vínculos se transformam não se dissolvem.”30 Assim, o Judiciário
surge como o poder capaz de ajudar na sua reorganização enquanto que a Mediação vem
auxiliar essa tarefa, levando em conta o contrato principal de constituição da família - o
22
JÚNIOR PEREIRA, Antonio Jorge. Da afetividade à efetividade do amor nas relações de família, p. 59. In:
DIAS, Maria Berenice; BASTOS, Eliene Ferreira; MORAES, Naime Márcio Martins (Coords.). Afeto e
estruturas familiares. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
23
Pacífica dos Conflitos Familiares. Disponível em < http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=446>. Acesso em:
1 ago. 2011.
24
HIRONAKA, Giselda Maria F. Novaes. Direito Civil: ESTUDOS. Editora Del Rey. Belo Horizonte, 2000.
25
SILVA, Luana Babuska Chrapak da. A paternidade socioafetiva e a obrigação alimentar. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5321>. Acesso em: 30 jul. 2011.
26
GROENINGA, Giselle. Do interesse à criança ao melhor interesse da criança. Disponível em:
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=44>. Acesso em: 30 jul. 2011.
27
FARIAS, Cristiano Chaves de. A família da pós-modernidade: em busca da dignidade perdida. Disponível
em: <http://www.revistapersona.com.ar/Persona09/9farias.htm>. Acesso em: 18 jul. 2011.
28
NOGUEIRA, Jacqueline Filgueiras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor
jurídico. São Paulo: Memória Jurídica, 2001. p.55.
29
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 61, p.326.
30
BARBOSA, Águida Arruda. Mediação familiar: uma nova mentalidade em Direito de Família in REVISTA
DE DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Brasília, n°
58, set.-dez. 1988.
11
afetivo. “Quando a norma torna-se norma, na verdade ela está dando legitimidade ao que já
existe psiquicamente”. 31
2 - DIVÓRCIO DESTRUTIVO E DIREITOS E DEVERES DOS PAIS EM RELAÇÃO
AOS FILHOS
De acordo com Brauner e com Lobato32, “o fato de a família constituir um sistema
vivo a torna vulnerável para as situações de crise vivenciadas por um ou alguns de seus
integrantes”. Tais situações são naturais e até mesmo inevitáveis nas relações humanas que
têm seu nascedouro na família, e, na maioria das vezes, perduram devido às diferenças não
compreendidas entre os próprios entes familiares. Dessa forma, "a falta de diálogo, a
violência, o aumento na procura por terapias são fatores que demonstram que as pessoas ainda
não conseguem compreender essas novas realidades.” 33
Quando os relacionamentos familiares chegam a um ponto em que não mais
existe a interação do casal para conviver de forma a não causar prejuízos à relação, é comum
a busca pela Justiça, por intermédio do ajuizamento de ações junto às Varas de Família. São
inúmeros os processos jurídicos que abrangem casos de divórcio (consensual ou litigioso),
dissolução de união estável, pensão alimentícia, modificação de guarda, regulamentação de
visitas, tutela, curatela, perda ou suspensão do poder familiar, entre outros. Todos eles
retratam, em sua origem, conflitos familiares mal resolvidos que foram transformados em
litígio processual.34
Pode-se afirmar que esses conflitos não encontram solução meramente com a sentença
judicial, fato que se justifica pelo retorno das partes, não conformadas com a decisão
proferida, à Justiça. Assim, constata-se que, em verdade, o problema encontra-se na origem da
desavença familiar, o que não é solucionado pelo juiz. Dessa forma, podemos afirmar que
“a separação não envolve, tão somente, uma discussão quanto a direitos e deveres. Os efeitos
psicoindividuais e psicossociais que a separação pode acarretar levam-nos a perceber que ela
é mais que mero resultado de manifestação de vontade e/ou vontades”.35
Os conflitos originados do evento “separação” ou divórcio abrangem questões de
ordem emocional que dizem respeito às relações entre o casal e entre pais e filhos, uma vez
que envolvem sentimentos afetivos, relacionais e psicológicos, antecedidos de sofrimento. A
partir de tal cenário, o Judiciário encontra certa dificuldade em elaborar uma decisão que seja,
simultaneamente, satisfatória e eficaz aos interesses dos envolvidos.
Destarte, faz-se necessária a observância de tais aspectos e a conseguinte adoção de
novas abordagens para sua compreensão, tendo em vista que o direito de família
contemporâneo busca respeitar o afeto, o direito à convivência com os pais, o exercício da
31
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família – Uma abordagem psicanalítica. Editora Del Rey, Belo
Horizonte, 1999.
32
BRAUNER, Maria Cláudia Crespo; LOBATO, Anderson Orestes Cavalcante. O novo código civil brasileiro
frente à constitucionalização do direito de família. Revista trimestral de direito civil. Rio de Janeiro: Padma,
jul./set., 2006, vol. 27, pp. 81-101.
33
1 ago. 2011.
34
1 ago. 2011.
35
MÜLLER, Fernanda. Insuficiência da justiça estatal, mediação e conflito apud PINHEIRO, Dávila Teresa
de Galiza Fernandes. Mediação Familiar: Uma Alternativa Viável à Resolução Pacífica dos Conflitos
Familiares. Disponível em < http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=446>. Acesso em: 1 ago. 2011.
12
autoridade parental conjunta36, a parentalidade responsável, a solidariedade familiar, o melhor
interesse da criança, entre outros princípios.
Nesse quadro, é imperioso apontar a importância que carregam os meios de
composição de conflitos que, tendo por base o diálogo e a solidariedade, são capazes de
realizar um verdadeiro tratamento dos problemas. Merece especial destaque o procedimento
da mediação familiar, “principalmente quando realizado de forma preventiva e extrajudicial,
isto é, antes que o conflito se instaure nas vias judiciais, pois, assim, os prejuízos e traumas
emocionais podem ser seguramente reduzidos ou até mesmo extirpados”.37
2.1 O DIVÓRCIO DESTRUTIVO
Trata-se do divórcio conflituoso, refletindo uma dinâmica familiar violenta após o
divórcio, em que prevalecem sentimentos agressivos entre os ex-cônjuges, incluindo terceiros
no conflito.
O divórcio destrutivo apresenta uma característica especial: há dificuldade de
diferenciação dos papéis parentais e dos conjugais, onde “a disputa conjugal perpetua-se no
contexto jurídico, além de ser privilegiada em detrimento dos cuidados parentais”.38
Em relação às crianças, observou-se que elas frequentemente são incluídas no conflito
e manifestam sentimentos de sofrimento e insatisfação com o conflito conjugal.
No presente contexto é importante registrar a importância da adoção de novos
paradigmas para se pensar a complexidade do divórcio destrutivo, capazes de vislumbrar a
totalidade familiar e a garantia dos direitos de todos os seus membros.
Assim, vale afirmar o ensinamento de Sant’anna, segundo o qual a restrição da função
normativa e regulatória do Direito – oriundas dos Direitos Positivista e Jusnaturalista – “não
contempla a complexidade, a dinâmica e a totalidade dos fenômenos jurídicos, uma vez que
as normas cristalizam a realidade em conceitos fechados”.39 Dessa forma, é imprescindível
que o Direito adote uma abordagem interdisciplinar das questões familiares em seu contexto,
cabendo ao Judiciário proporcionar acesso, especialmente, aos recursos psicológicos.
O divórcio destrutivo configura-se como um divórcio conflituoso. Para Glasserman40:
[...] nesse tipo de divórcio, a relação dos ex-cônjuges baseia-se em constantes
conflitos, permeados por brigas permanentes que objetivam a conservação da união;
impossibilidade de cuidado com os filhos, pois os ex- cônjuges se encontram por
demais envolvidos no litígio; necessidade de ganhar e desvalorizar a imagem do
36
A autoridade parental conjunta permite que a criança possa conviver harmonicamente com o pai e a mãe,
mesmo que esses não formem mais um casal, uma vez que extinta está a conjugalidade e não a parentalidade,
visto que os vínculos parentais em função dos filhos permanecem após a separação.
37
1 ago. 2011.
38
JURAS, Mariana Martins. Papéis conjugais e parentais na situação de divórcio destrutivo com filhos
pequenos. Disponível em <http://pt.scribd.com/doc/26118573/PAPEIS-CONJUGAIS-E-PARENTAIS-NASITUACAO-DE-DIVORCIO-DESTRUTIVO-COM-FILHOS-PEQUENOS>. Acesso em: 28 jul. 2011.
39
SANT’ANNA apud JURAS, Mariana Martins. Papéis conjugais e parentais na situação de divórcio
destrutivo com filhos pequenos. Disponível em <http://pt.scribd.com/doc/26118573/PAPEIS-CONJUGAIS-EPARENTAIS-NA-SITUACAO-DE-DIVORCIO-DESTRUTIVO-COM-FILHOS-PEQUENOS>. Acesso em: 28
jul. 2011.
40
GLASSERMAN apud JURAS, Mariana Martins. Papéis conjugais e parentais na situação de divórcio
destrutivo com filhos pequenos. Disponível em <http://pt.scribd.com/doc/26118573/PAPEIS-CONJUGAIS-EPARENTAIS-NA-SITUACAO-DE-DIVORCIO-DESTRUTIVO-COM-FILHOS-PEQUENOS>. Acesso em: 28
jul. 2011.
13
outro; necessidade de haver a participação de intermediários litigantes, tais como
membros da família extensa, profissionais da saúde, advogados, policiais, entre
outros, além de repetidas intimações em delegacias e nos tribunais. [...] no divórcio
destrutivo não há o reconhecimento da co-responsabilidade do ex-par conjugal no
conflito, observando-se tendência em ambos de encontrar culpados e cúmplices.
Assim, observamos que se trata do ambiente ideal para o surgimento de conflitos na
esfera familiar, como discussões sobre a guarda da criança, a síndrome da alienação
parental41, assim como o desrespeito a princípios norteadores do direito das famílias, como o
princípio da convivência familiar, do melhor interesse da criança, da paternidade responsável,
entre outros.
São interessantes as considerações de Ahrons, segundo o qual a presença de filhos no
casamento faz com que a família divorciada permaneça uma família, uma vez que, apesar das
mudanças drásticas de estrutura e tamanho, todos os seus membros ainda têm funções a
desempenhar, com hierarquias, fronteiras e diferenciações mantidas. O fundamental é que os
pais desenvolvam um relacionamento co-parental para que se os laços de relação familiar
possam ser mantidos. Não obstante as peculiaridades e singularidades de cada caso, existem,
segundo Ahrons, duas variáveis gerais que definem o desenvolvimento de um bom divórcio
com filhos: a ausência de rancor entre o par parental e o interesse mútuo pelo bem-estar dos
filhos.42
Observemos que o enfrentamento da crise do divórcio, especialmente pelas crianças e
adolescentes, depende, principalmente, da capacidade do par parental “de distinguir, com
clareza, a função conjugal da função parental, podendo assim transmitir aos filhos a certeza de
que as funções parentais de amor e de cuidado serão sempre mantidas”.43 Assim, para que se
possa estabelecer uma paternidade cooperativa diante dos filhos, faz-se necessário realizar a
delimitação de fronteiras entre o casal conjugal e o casal parental.
Por fim, frise-se que nos casos de divórcio destrutivo, as famílias muitas vezes
utilizam-se da natureza hostil do contexto judiciário para a manutenção do modelo destrutivo.
Assim, cabe às ciências que atuam neste âmbito “proporcionar a essas famílias um espaço
para refletir sobre esta dinâmica relacional conflituosa, sua responsabilidade neste processo e
o cuidado com as crianças e adolescentes envolvidos”. A intervenção psicossocial no contexto
jurídico pode ser um momento para isso.44
2.3 DIREITOS E DEVERES DOS PAIS EM RELAÇÃO AOS FILHOS
2.3.1 - O poder familiar
Segundo Paulo Lôbo45, o poder familiar é um “conjunto de direitos e deveres tendo
por finalidade o interesse da criança”, incluído o adolescente, para a proteção de sua
segurança, saúde, moralidade, para garantir sua educação e permitir o seu desenvolvimento,
41
A alienação parental é um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-cônjuge. Leva o
filho a rejeitar o pai, a odiá-lo. Trata-se de verdadeira campanha para desmoralizar o genitor. O filho é utilizado
como instrumento da agressividade direcionada ao parceiro. (DIAS, Maria Berenice. Síndrome da alienação
parental, o que é isso? Disponível em < http://jus.com.br/revista/texto/8690/sindrome-da-alienacao-parental-oque-e-isso>. Acesso em: 25 ago. 2011)
42
JURAS, Mariana Martins. Papéis conjugais e parentais na situação de divórcio destrutivo com filhos
pequenos. Disponível em <http://pt.scribd.com/doc/26118573/PAPEIS-CONJUGAIS-E-PARENTAIS-NASITUACAO-DE-DIVORCIO-DESTRUTIVO-COM-FILHOS-PEQUENOS>. Acesso em: 28 jul. 2011.
43
Ibid.
44
Ibid.
45
LÔBO, Paulo. Direito civil - Famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 272.
14
em respeito a sua pessoa; os pais devem associar o filho nas decisões que lhe digam respeito.
Explica ainda o aludido autor que “[...] o poder familiar, sendo menos poder e mais dever
converteu-se em múnus, concebido como encargo legalmente atribuído a alguém, em virtude
de certas circunstancias, a que não se pode fugir”.
Há quem o defina como um “direito-função46, suscetível de abuso se ele for desviado
de sua finalidade, que é a proteção do filho, para segurança, saúde e moralidade”.
É importante atentar para o fato de que a autoridade parental47 está impregnada de
deveres não somente no campo material, mas, principalmente, no campo existencial, devendo
os pais atender às necessidades notadamente de índole afetiva. Pode-se afirmar que “a
autoridade parental é o veículo instrumentalizador dos direitos fundamentais dos filhos, de
modo a conduzi-los à autonomia responsável”. O poder familiar é irrenunciável, inalienável,
intransferível e imprescritível. Além disso, as obrigações dele decorrentes são
personalíssimas. É nula a renúncia ao poder familiar, sendo possível somente a delegação de
seu exercício a terceiros, preferencialmente a um membro da família.48
É importante frisar que todas as prerrogativas decorrentes do poder familiar
persistem mesmo após o divórcio dos genitores, fato que não modifica os direitos e deveres
dos pais em relação aos filhos, de acordo com o estabelecido no art. 1.579 de nossa legislação
civil: “O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.” É
imprescindível “manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação acarreta
aos filhos”.49
Em relação à guarda, há que se ressaltar que “a falta de convivência sob o mesmo teto
não limita nem exclui o poder-dever dos pais, que permanece íntegro, exceto quanto ao direito
de terem os filhos em sua companhia (CC art. 1.632)”. 50
Desse modo, percebemos que o direito do filho menor à companhia de ambos os pais é
assegurado por nossa legislação. O poder familiar somente será exercido com exclusividade
por um dos pais, na falta ou impedimento do outro genitor.
Nesse sentido, Maria Berenice Dias51 aponta que a essência existencial do poder
parental é a mais importante. Ela “coloca em relevo a afetividade responsável que liga pais e
filhos, propiciada pelo encontro, pelo desvelo, enfim, pela convivência familiar”.
Em relação aos poderes e deveres elencados em nossa legislação civil, em nossa
Constituição Federal e em nossa legislação especial – o Estatuto da Criança e do Adolescente,
M. Bianca52 sintetiza:
[...] os principais direitos do filho são os de sustento, assistência moral e educação e
instrução segundo as próprias capacidades, inclinações e aspirações. Esses são
direitos fundamentais de solidariedade que respondem ao interesse essencial desse
ser humano a receber ajuda e orientação necessárias para sua formação.
46
CARBONNIER, Jean. Droit et passion du droit, 1996, p. 236 apud LÔBO, loc. cit.
Expressão atualmente considerada como mais adequada que “poder familiar”.
48
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4.ed. São Paulo: RT, 2008, p. 376-377.
49
DIAS, Maria Berenice. Direito das Famílias: um balanço positivo. Disponível em:
<http://www.mariaberenice.com.br/uploads/16_-_direito_das_fam%EDlias_-_um_balan%E7o_positivo.pdf>.
Acesso em: 14 set. 2011.
50
Ibid.
51
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4.ed. São Paulo: RT, 2008, p. 382.
52
BIANCA, C.Massimo. Diritto civile: la famiglia – Le sucessioni. Milano: Giuffrè, 1989, v. 2, p. 232.
47
15
2.3.2 - O princípio da solidariedade familiar
Porzycki aponta que esse princípio estabelece os deveres e obrigações que os
integrantes da família têm uns para com os outros, isto é, todos os membros da família são
titulares de direitos e deveres a serem exercidos uns em face dos outros. 53 No entendimento
de Dias54, solidariedade nada mais é do que recíproco dever de cuidado. Por sua vez, Lôbo55
ensina que: “A solidariedade em relação aos filhos responde à exigência da pessoa de ser
cuidada até atingir a fase adulta, isto é, de ser mantida, instruída e educada para sua plena
formação social.”
Além disso, a solidariedade está entre os princípios a serem observados pela
Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, o que se reproduz no art. 4º do ECA:
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público
assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
2.3.3 – O princípio do melhor interesse da criança e a paternidade responsável
O princípio do melhor interesse da criança significa que esta, incluído o adolescente,
sob a luz da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, deve ter seus interesses
tratados com prioridade pelo Estado, pela sociedade e pela família, tendo em vista que se
encontra em desenvolvimento e, portanto, necessita das funções materna e paterna para que
possa caminhar em direção ao exercício de sua autonomia.56
De acordo com a percepção de Cunha57: “A primazia da dignidade humana perante
todos os institutos jurídicos provocou uma releitura das situações jurídicas”. Assim sendo,
aqueles que se encontram em situação de fragilidade devem ser, ao máximo, preservados. A
criança e o adolescente estão em processo de amadurecimento e de formação da
personalidade, carecendo, dessa maneira, de posição privilegiada na esfera familiar.
O princípio do melhor interesse da criança ganha destaque, principalmente, em
disputas de guarda e na fixação do direito de visitas. Infelizmente, “percebemos a utilização
dos processos judiciais como instrumento para se atingir o outro”. As pessoas envolvidas
pelo ódio, sentimento comumente presente nos términos de relacionamentos – especialmente
aqueles mal resolvidos, não conseguem dissociar o fim da família conjugal da família
parental. Assim, a criança vira objeto de disputa entre os pais ou até mesmo, torna-se vítima
do abandono afetivo de um deles, que assim o faz com o intuito de vingar-se do outro.58
A ordem jurídica então passou a atribuir atenção especial à necessidade de separação
das figuras conjugal e parental. Um reflexo disso é a guarda compartilhada, que visa a tomada
53
PORZYCKI, Alexandre Loyola. A evolução do sentido de família e sua relevância para o direito
brasileiro. Disponível em: <www.amapar.com.br/emapcom/.../Alexandre%20Loyola%20Porzycki.pdf >.
Acesso em: 10 ago. 2011.
54
DIAS, Maria Berenice. A solidariedade familiar e o dever de cuidado nas uniões homoafetivas. Disponível
em <http://www.mariaberenice.com.br/uploads/19_-_a_solidariedade_familiar_e_o_dever_de_cuidado.pdf>.
55
LÔBO, Paulo. Direito civil - Famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.41.
56
Ibid., p.53.
57
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de família. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006, p.127.
58
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de família. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006, p. 132.
16
conjunta de decisões mais importantes em relação à vida do filho. Assim sendo, o critério
definidor da guarda é unicamente o bem-estar da criança ou do adolescente.59
Com a evolução do direito das famílias e a consequente redefinição do modelo
familiar, o exercício da paternidade se humanizou e atualmente é calcado nos laços de afeto.
O pai foi chamado a compartilhar com a mulher tanto as atividades domésticas como a
criação dos filhos. A Constituição procurou realçar o princípio da paternidade responsável ao
eleger como “prioridade absoluta a proteção integral a crianças e adolescentes (CF, art. 227),
delegando não só à família, mas também à sociedade e ao próprio Estado, o compromisso pela
formação do cidadão de amanhã”.60 A Constituição Federal também consagra o referido
princípio no art. 229, atribuindo aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores.
Groeninga61 atenta para a reflexão da expressão ‘melhor interesse da criança’. O
melhor interesse das crianças, segundo a autora, “é de terem a proteção da Sociedade e dos
pais, e que estes se entendam e se referendem mutuamente”. Para isto, “os pais devem ter a
oportunidade de poder reorganizar suas identidades enquanto sujeitos, homem e mulher, das
quais a paternidade e a maternidade são uma das funções”.
2.3.4 – O princípio da convivência familiar
É, segundo Lôbo62, “o ninho no qual as pessoas se sentem recíproca e solidariamente
acolhidas e protegidas, especialmente as crianças”.
A continuidade da convivência familiar é direito fundamental da criança e,
consequentemente, um dever fundamental dos pais. Neste ínterim, conforme explanação de
Cunha , a convivência abrange somente a convivência e a coexistência, indo muito mais além
que isso, ou seja, ela engloba a faceta de participar, interferir, limitar, enfim, educar. Há que
se frisar que estes deveres não se rompem com o fim da conjugalidade, por força do art. 1.632
do Código Civil, que estabelece: “A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união
estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros
cabe, de terem em sua companhia os segundos”.
O princípio da convivência familiar encontra brilhante amparo na Convenção dos
Direitos da Criança, no art. 9.3: “Os Estados Partes respeitarão o direito da criança que esteja
separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e contato
direto com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança”.
Parafraseando Ganacia, Groeninga63 mostra que a fragilização da ligação conjugal tem
como corolário um super-investimento sobre os direitos das crianças: “é a consagração do
direito da criança de conservar seus dois pais além das eventualidades do par conjugal.”
Por fim, urge ressaltar que a Mediação tem sido difundida como forma de proteção às
crianças, “sendo freqüentemente invocada como método que ajuda na elaboração do luto da
59
Ibid., p. 134.
DIAS, Maria Berenice. Alimentos e paternidade responsável. Disponível em: <http://www.paranaonline.com.br/canal/direito-ejustica/news/279764/?noticia=ALIMENTOS+E+PATERNIDADE+RESPONSAVEL>. Acesso em: 5 out. 2011.
61
62
LÔBO, Paulo. Direito civil - Famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 52.
63
Ganacia, Danièle. Justiça e mediação familiar: uma parceria a serviço da co- parentalidade,1999. apud
60
17
separação, de modo a que os pais possam manter o par parental depois de separado o par
conjugal. Seus resultados têm sido animadores e sua utilização fortemente recomendada”.64
3 – A IMPORTÂNCIA DA MEDIAÇÃO FAMILIAR NOS CASOS DE DIVÓRCIO
DESTRUTIVO
As formas alternativas de solução de conflitos não podem ser consideradas como uma
novidade dos dias de hoje. Na Bíblia há passagens que mostram uma forma de mediação
sendo usada na busca de solução de conflitos entre pessoas, citemos como exemplo, Lucas,
capítulo 14 versículo 31-32 onde conta que um rei, antes de partir para uma batalha sentava-se
e examinava com cuidado se seu exército poderia enfrentar o inimigo, e após concluir que o
enfrentamento seria insanidade enviava um mensageiro para negociar as condições de paz. Na
mitologia grega, a mediação mostra-se presente por meio do deus Hermes, o mensageiro dos
deuses, que era mediador e fazia a relação e o nexo de significado entre as coisas, mediando e
relativizando contrários.
Observamos que o mundo jurídico está resgatando essa ideia, e que muitos países já
estão mudando seus ordenamentos jurídicos, ao introduzir novas modalidades de jurisdição
alternativamente à posição exclusivista do Estado65.
Nos Estados Unidos, a mediação ressurge como resposta à explosão do contencioso
em massa, marcando o início de uma tendência mundial de criação de circuitos derivados
como instâncias de conciliação para o trato de pequenas causas. Em 1998, o Canadá realizou
um grande estudo de reforma se propondo a adotar, entre as formas alternativas de resolução
de conflitos, a conciliação, a arbitragem e a mediação.66
No Brasil, em 1824 foi promulgada a primeira Constituição do Império, que
incentivava expressamente a solução de litígios por outros meios que não a decisão judicial,
advinda do Estado-juiz. Em seu artigo 160 autorizava a nomeação de árbitros pelas partes. No
artigo 161, estimulava a conciliação, entendida com fator preponderante para o
desenvolvimento do processo. O artigo 162 instituía o juiz de paz, que, entre outras funções
promovia atividade conciliatória. Essa situação representava uma reação dos liberais contra os
conservadores, uma vez que o juiz de paz, pessoa eleita pelo povo, portanto de sua confiança,
ao atuar quebraria um pouco do autoritarismo estatal.
A Lei n. 2033/1871 – Consolidação das Leis de Processo Civil –tratava da conciliação
mantendo a tentativa prévia perante o juiz de paz como condição para o ajuizamento da ação.
Com a Proclamação da República, o Decreto 359/1890, afastou a obrigatoriedade da tentativa
de conciliação prévia para o ajuizamento da ação. Não obstante, a conciliação voltou a ser
disciplinada com a edição do CPC de 1973, mas como forma de encerrar o processo, não
atribuindo a lei caráter preliminar ou obrigatório, nesse contexto, merece destaque a Lei do
Divórcio, que determinava ao juiz o estímulo à composição das partes, promovendo sua
reconciliação ou a transação, com a designação de audiência especifica para esse fim. 67 Em
64
Ibid.
BARBOSA, Águida Arruda. Composição da historiografia da mediação – instrumento para o direito de
família contemporâneo. Disponível em:
<http://srvapp2s.urisan.tche.br/seer/index.php/direitosculturais/article/viewFile/94/74>. Acesso em: 10 ago. 2011
66
Ibid.
67
Ibid.
65
18
1980, a Lei de Pequenas Causas ampliava o acesso ao Poder Judiciário e valorizava a
conciliação como forma de resolução de conflitos.
Posteriormente, um movimento mundial de reforma do Judiciário propicia o
acolhimento sistemático da lógica da mediação, principalmente nos litígios familiares. Esse
movimento, segundo Danièle Ganancia68:
É decorrente da dupla especificidade dos conflitos de família: - o conflito familiar ,
que antes de ser conflito de direito, é de essência afetiva, psicológica e relacional,
precedido de sofrimentos; - seu direcionamento, implicando casais que, após a
ruptura, deverão, forçosamente, conservar a relação de co-parentalidade, no
interesse das crianças e no seu próprio interesse.
O espectro das tendências brasileiras culmina em movimentos legislativos em prol da
regulação da mediação. Em ordem cronológica, veio, a princípio, o projeto de lei n.º 4.827/98,
de iniciativa legislativa da Deputada Zulaiê Cobra Ribeiro, que adotou o modelo francês da
mediação. Trata-se de uma proposta simples, de sete artigos, visando ao reconhecimento do
conceito legal de mediação, para passar a ser adotado ou recomendado pelo Judiciário,
exaltando o valor pedagógico dessa prática. No início da década de 90, nasce outra iniciativa
legislativa. Ada Pelegrini Grinover coordena um grupo de juristas, na maioria processualistas,
que redigem um projeto de lei da mediação, abrindo o tema para debates públicos, almejando
o seu aperfeiçoamento.69
Trata-se de um movimento de influências norte-americanas, abraçando um modelo de
resolução de conflitos, com evidente objetivo de desafogar o Judiciário.
Em setembro de 2003, foi realizada uma audiência pública especialmente para
conciliar o Projeto de Lei da Mediação, com sete artigos, então aprovado na Câmara dos
Deputados, com o Anteprojeto de Lei da Mediação, com 25 artigos. Prosseguiu para o
Senado, na tramitação legislativa. Vale dizer que seu conteúdo visa desafogar o Judiciário,
sem qualquer abrangência capaz de não mais afogá-lo, passando a diluir as causas que
ensejam esta crise insustentável. Portanto, distante do conceito de mediação como princípio.
A proposta consensuada pretende inserir o instituto da mediação no ordenamento jurídico
pátrio por meio do sistema de direito processual, recepcionando, por exemplo, os
princípios de produção de provas, a presença de advogado nas sessões de mediação, etc.70
O Estatuto das Famílias, Projeto de Lei n.° 2.285/2007, de iniciativa legislativa do
Deputado Sérgio B. Carneiro, e de autoria do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de
Família – consagra a mediação familiar interdisciplinar nos artigos 128 e 129 do PL,
outorgando ao instituto o status de princípio, uma vez que descreve um comportamento
que amplia a jurisdição, sugerindo essa atividade em sede extrajudicial, afastando a
realização da técnica no âmbito do Judiciário, mas com previsão de sua concretização em
justaposição à jurisdição do Estado.71
68
Danièle Ganancia. Justice et médiation familiale apud BARBOSA, Águida Arruda. Composição da
historiografia da mediação – instrumento para o direito de família contemporâneo. Disponível em:
<http://srvapp2s.urisan.tche.br/seer/index.php/direitosculturais/article/viewFile/94/74>. Acesso em: 10 ago.
2011.
69
2011.
70
Ibid.
71
Ibid.
19
De acordo com Águida Barbosa72:
Nesta proposta legislativa brasileira, a mediação está no lugar certo, pois, ela terá
ingresso no ordenamento jurídico como conceito. A partir de seu conteúdo material
– ou conceitual – a mediação ensejará a necessidade de ser compreendida em
sua natureza jurídica e, aos poucos, ela conquistará a credibilidade para ter
eficácia plena, para ser, por excelência, o instrumento para realizar o princípio
da dignidade da pessoa humana. [sem grifo no original]
A mediação familiar representa um meio consensual eficaz de composição de conflitos
familiares, “em que o mediador - terceiro imparcial escolhido ou aceito pelas partes para
estruturação do diálogo - auxilia os mediados na consecução de um acordo que seja
reciprocamente satisfatório para ambos”.73 Dessa forma, ele viabiliza a comunicação e
responsabiliza os pais pela formação de uma nova relação baseada na compreensão mútua.
É imperioso ressaltar que a mediação visa cultivar o sentido positivo do conflito,
entendendo este como algo natural das relações humanas que, quando bem estruturado, tornase capaz de propiciar o amadurecimento e o progressivo desenvolvimento das relações
familiares. É por meio da mediação familiar que as partes encontram o espaço propício para a
elaboração do diálogo fundado na compreensão e na paciência para com o outro, no sentido
de promoverem um ganho mútuo a partir de concessões feitas por ambos. 74
Para Ganancia75, na mediação, as partes ganham a oportunidade de verbalizar o
conflito e de tomar consciência de seu mecanismo e do que está em jogo. No procedimento da
mediação familiar, o mediador incentiva as partes envolvidas no conflito a discutirem sobre
seus problemas de maneira pacífica, criando assim, um espaço apropriado à formação do
diálogo funcional, na medida em que afasta o sentimento adversarial, rancoroso e irracional.76
De acordo com a lição de Andrei Koerner77:
(...) as principais vantagens da mediação resultam do princípio de que as pessoas são
capazes de decidir sobre suas vidas. Por isso, as partes podem ficar satisfeitas com a
justiça do acordo, o casal trabalha para benefícios mútuos, cresce sua auto-estima
como resultado da sua habilidade de tomar decisões responsáveis, há menos
possibilidades de conflitos futuros, os gastos são menores, os traumas das crianças
são menores e as partes podem controlar melhor o tempo do processo.
Dessa forma, concluímos que a mediação é uma forma de solucionar os conflitos,
além de tudo, menos dispendiosa e menos desgastante emocionalmente.
O procedimento da mediação será conduzido por um terceiro que deve manter uma
conduta imparcial - o mediador. Ele auxiliará as partes a “desfazerem o clima de
antagonismo, desmistificando a idéia de disputa entre eles”. Além disso, o mediador tem o
dever de esclarecer que o processo se destina a trabalhar as questões conflituosas vivenciadas
72
Ibid.
em: 1 ago. 2011.
74
2011.
75
Ibid.
76
PINHEIRO, op.cit.
77
KOERNER, Andrei. Justiça consensual e conflitos de família: algumas reflexões apud PINHEIRO, Dávila
Teresa de Galiza Fernandes. Mediação Familiar: Uma Alternativa Viável à Resolução Pacífica dos Conflitos
73
20
no presente, com vistas a reorganizar suas vidas para o futuro, o que diretamente refletirá em
todo o sistema familiar.78 “Cabe ao mediador ajudar a esclarecer e distinguir os níveis do
conflito, fomentando a ampliação da interpretação que os mediandos têm deste”.79
Cabe ressaltar que o mediador não detém qualquer poder, uma vez que o acordo é
realizado pelas partes, mediante o diálogo. No processo de mediação, propriamente dito, o
mediador vai ajudar os litigantes a definir o problema, a encontrar um conteúdo comum, na
tentativa de fazer as partes chegarem a um acordo benéfico a ambos.
Diante das variadas situações de conflito vividas pelas famílias, o presente estudo
fixou-se na análise da mediação familiar aplicada ao processo de separação conjugal, como
veremos adiante.
Os casais que decidem pela dissolução da sociedade e vínculo conjugal poderão optar
pelo procedimento da mediação ou serem encaminhados por uma pessoa de sua confiança.
Nesse sentido,
[...] tal procedimento tende a ser bastante útil e eficaz, pois as partes envolvidas
comumente conseguem ultrapassar essa fase sem um clima desagradável de disputa,
típico das querelas judiciais que chegam a resolver o conflito processual, mas não o
conflito psicológico, o qual se encerra com a elaboração do luto pelo casal. 80
Na ausência de filhos, as discussões entre o casal geralmente envolvem decisões
relacionadas às questões patrimoniais, ou seja, à partilha de bens. Entretanto, havendo filhos,
além dessas questões, o casal precisará decidir sobre aquelas relacionadas à guarda dos filhos,
regulamentação de visita, pensão alimentícia etc.
Em um processo de separação ou divórcio, a mediação familiar busca justamente o
entendimento do casal, no sentido de “fazê-los compreender que a conjugalidade (relação
no plano conjugal) pode ter um fim, no entanto a parentalidade (relação entre os pais
decorrente da filiação) perdura [...].” 81Como bem relata Maria Tereza Maldonado82:
Quando um homem e uma mulher se separam, é o casamento que acaba, não a
família. Com o término do casamento, a família transita para um outro tipo de
organização (dois lares uniparentais, ou uma família de três gerações quando o
homem e/ou mulher voltam a morar com os pais).
Nessa esteira, vale ressaltar que a Mediação é difundida como forma de proteção às
crianças, “sendo freqüentemente invocada como método que ajuda na elaboração do luto da
separação, de modo a que os pais possam manter o par parental depois de separado o par
conjugal. Seus resultados têm sido animadores e sua utilização fortemente recomendada”.83
Até que se alcance a aceitação pacífica da separação, ambos os cônjuges vivenciam
momentos de turbulência emocional o que, salvo algumas exceções, repercute diretamente
nos filhos, provocando nestes um sentimento de culpa pelo término do relacionamento de seus
pais, e o temor de que todos os laços familiares possam também ser rompidos.
78
em: 1 ago. 2011.
79
80
PINHEIRO, op. cit.
81
Ibid.
82
MALDONADO, Maria Tereza. As mutações da família contemporânea apud PINHEIRO, Dávila Teresa de
Galiza Fernandes. Mediação Familiar: Uma Alternativa Viável à Resolução Pacífica dos Conflitos
83
GROENINGA, op.cit.
21
Urge apontar as considerações de Haim Gruspum84: “Durante uma separação
conturbada, [...] muitas vezes, movido pelo ódio, um dos pais induz a criança a excluir o
outro. [...] É o que se denomina de Síndrome da Alienação Parental”85.
O mediador familiar deverá promover a escuta dos problemas de cada um dos
cônjuges, esclarecendo sobre possíveis pontos controvertidos e buscando, sempre que viável,
restabelecer o diálogo funcional entre eles, fazendo-os compreender que a separação judicial e
o divórcio, na realidade, não dissolvem a família. Assim, o mediador facilita a visão das
partes no sentido de que a família, após a separação ou o divórcio, apenas entra em uma fase
de reestruturação, em que o pai e a mãe passam a apresentar novos papéis, em vistas, também,
do bem-estar dos seus filhos.86 À luz dos ensinamentos de Groeninga87,
Na Mediação, a busca da imparcialidade se traduz na equalização dos poderes de
comunicação. O mediador deve manter uma relação eqüidistante com todos os
membros da família, levando em conta suas diferenças.
Muito se discute a participação das crianças no processo de mediação em que há
separação de casais. Independentemente de posicionamentos favoráveis ou contrários, é de se
saber que a sua participação implicará em uma "imprescindível capacitação do mediador, que
deve possuir um aguçado entendimento para determinar em quais casos esse envolvimento é
benéfico para a solução".88
Na medida em que a mediação procura desenvolver a responsabilidade dos
envolvidos, ela é capaz de responsabilizar e de sensibilizar as partes para a importância de
seus atos e decisões. A mediação visa passar do paradigma da culpa ao da responsabilidade.89
Uma vez que a Mediação permite a elaboração dos níveis do conflito, que ela permite
a reorganização das funções e dos papéis, e da hierarquia, pode-se afirmar que ela é a
“tradução metodológica do direito a se ter uma família. O melhor interesse das crianças é
entender suas prioridades e o que elas representam e, escutar a família, seus membros em suas
diferenças”.90
Cabe ainda esclarecer que nos casos de separação e divórcio consensuais, não se faz
indispensável a participação do Poder Judiciário, uma vez que a Lei nº 11.441, de janeiro de
2007, alterou dispositivos do Código de Processo Civil possibilitando a realização daqueles
por via administrativa. O art. 3º da referida Lei, acrescentou o art. 1.124-A, ao Código de
Processo Civil que assim dispõe: “A separação consensual e o divórcio consensual, não
havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos
84
GRUSPUN, Haim. Mediação familiar - o mediador e a separação de casais com filhos. São Paulo: LTR,
2000.
85
Na Síndrome de Alienação Parental, o genitor guardião, que geralmente é o alienador, inconformado com a
separação, inicia campanhas de desmoralização do outro genitor (alienado), levando a criança a odiá-lo sem
justificativas. [...] O procedimento da mediação torna-se mais eficaz como meio preventivo, capaz de possibilitar
espaço de resolução, no qual os pais se responsabilizem e decidam conjuntamente a respeito da reorganização da
família pós-separação, evitando que, sobre os conflitos não resolvidos, instale-se a Síndrome de Alienação
Parental. Ver: TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia Jurídica para operadores do Direito. 2. ed. rev.
ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
86
em: 1 ago. 2011.
87
88
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito de família. 18.ed. aum. e atual. de acordo
com o novo código civil (Lei n. 10.406, de 10-01-2002). SãoPaulo: Saraiva, 2002.
89
GROENINGA, op.cit.
90
GROENINGA, op.cit.
22
prazos, poderão ser realizados por escritura pública [...].” A partir de então, para os que
optarem por tal procedimento, não será mais necessária a homologação judicial da escritura
de separação ou de divórcio (consensuais).91
Assim, afirmamos que a Mediação, realiza a passagem do subjetivo ao objetivo, traduz
direitos e deveres, reconhece e revaloriza lugares e competências. Nesse ínterim,
Levando-se em conta essas ponderações, é que a Mediação pode vir em auxílio
as famílias que buscam uma reorganização, funcionando como uma ‘Clínica de
seus Direitos e Deveres’, entendidos de forma ampla. 92
4 – MEDIAÇÃO NA PRÁTICA
Devido à grande necessidade de institucionalização dos métodos alternativos de
solução de conflitos o ex- ministro do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de
Justiça, Cesar Peluso nomeou um grupo de trabalho para instituir uma politica publica de
tratamento adequado de conflitos, do qual resultou a Resolução 125/2010 do CNJ. Esta
resolução estabelece a Politica Judiciaria Nacional de tratamento adequado de conflitos de
interesses no âmbito do Poder Judiciário, com o objetivo de utilizar os meios alternativos de
solução de conflitos, principalmente da mediação, no âmbito da Justiça e fiscalizado por esta,
propiciando um atendimento adequado de processos e afastando a morosidade do Judiciário.
Como bem preleciona o professor Kazuo Watanabe, o cerne da politica publica de
tratamento adequado de conflitos é o acesso qualificado à Justiça que se torna possível com a
condução efetiva do processo pelo juiz e com a utilização de modelo de unidade judiciaria,
qual seja os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania - CEJUSC, que é
responsável não só pelo trabalho com os métodos alternativos de solução de conflitos, mas
também, por serviços de cidadania orientação jurídica, que levam à pacificação social. 93
A resolução 125/2010 estabelece uma nova visão do Poder Judiciário, qual seja a de
prestar serviços que atendam aos anseios e necessidades da comunidade, cabendo aos
tribunais desenvolver uma política publica no âmbito dos Estados, onde cada tribunal deverá
ter o apoio de um Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos,
integrado por magistrados e servidores com experiência em métodos alternativos, responsável
pela criação e manutenção de um cadastro de mediadores e pela regulamentação da
remuneração destes.
Esses Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania são unidades do Poder
Judiciário às quais cabe, preferencialmente, a realização das sessões de mediação a cargo dos
91
em: 1 ago. 2011.
92
93
WATANABE, K. Cultura da sentença e cultura da pacificação. In: MORAIS, M. Z.; YARSHELL, F. L.
(Coord.) Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ Ed., 2005.
23
mediadores, no âmbito de determinado território definido pela organização judiciária do
Estado. 94
Sendo assim, o juiz deixará de ser apenas um prolator de sentenças e mesmo nos
processos judiciais já instaurados, passará a verificar, diante das circunstancias dos casos
concretos, quais devem ser encaminhados para a mediação e quais devem ser resolvidos
judicialmente objetivando sempre a pacificação social.
4.1 – Sessões de Mediação
A sessão de mediação possui formato diverso das audiências, visto que não pode ser
pública devido ao comprometimento de confidencialidade sobre todas as informações
prestadas pelas partes, advogados e interessados.
Para Marinês Suares 95, as técnicas utilizadas na mediação são um conjunto de
procedimentos que surge na constante interação entre teoria e prática, onde os mediadores
procuram escutar para compreender e não para responder à fala de cada um. O mediador
utiliza-se de perguntas para explorar o significado dado às palavras e para conferir sua escuta,
propiciando ao mediando sentir-se escutado e compreendido, levando em consideração os
sentimentos e os fatos relatados e favorecendo o aparecimento de novas informações. 96
Ao mediador caberá ter discernimento e o maior grau possível de controle sobre a
comunicação interpessoal, devendo ficar atento às informações trazidas pelos mediando, que
irão transmiti-las segundo suas particularidades; além de observar os meios e os sinais
utilizados para resgatar as conotações positivas e pontos comuns entre eles.
4.1.1 - Pré Mediação
É na pré-mediação que os mediadores informam aos mediando o que é mediação, qual
sua finalidade, os princípios que a norteiam, o papel dos mediadores, além de colocarem-se a
disposição para sanar qualquer dúvida relacionada ao procedimento. Enfatizando que os
mediadores não julgam, são imparciais, são proibidos de atuar como testemunha no processo
de origem e que são guardiões do processo de mediação. Portanto, são apenas facilitadores da
comunicação entre as partes, com o objetivo de possibilitar que as mesmas encontrem a
ressignificação do conflito, de maneira consciente e participativa, de forma a atender àquilo
que buscam no seu íntimo. 97
É nesta fase, através de um documento escrito, que as partes manifestam a
espontaneidade de participarem da mediação e aos mediadores cabe a preocupação de
94
Art. 8º, Resolução 125/2010, CNJ.
SUARES, M., apud ARTONI, E. R., Mediação no Judiciário – Teoria na prática e prática na teoria. Capítulo
II – Contribuição das Técnicas Narrativas na Mediação. GROSMAN, C. F. / MANDELBAUM H. G., 1º Edição,
São Paulo: Primavera Editorial, 2011.
96
ARTONI, E. R., Mediação no Judiciário – Teoria na prática e prática na teoria. Capítulo II – Contribuição
das Técnicas Narrativas na Mediação. GROSMAN, C. F. / MANDELBAUM H. G., 1º Edição, São Paulo:
Primavera Editorial, 2011.
97
SAMPAIO, A. M. B. M., Mediação no Judiciário – Teoria na prática e prática na teoria. Capítulo III –
Conflito e sua ressignificação por meio da cultura da pacificação e da inclusão social. GROSMAN, C. F. /
MANDELBAUM H. G., 1º Edição, São Paulo: Primavera Editorial, 2011.
95
24
observarem o comportamento dos mediandos, o nível de comunicação entre ele além de
identificar o real significado do conflito para os mesmos.
4.1.2 – Processo de Mediação
No processo de mediação, assim como nos procedimentos apropriados de resolução de
conflitos, há também a presença do contraditório, permitindo que as partes atuem de forma a
tentar resolver a disputa. A mediação pode ser considerada com um mecanismo de auto
compositivo, uma vez que a solução é dada pelas próprias partes e não por um terceiro.
Antes da chegada das partes o mediador deve preparar o local em que será realizada a
mediação; revisar todas as anotações que tiver feito sobre o caso; e, se por ventura, houver um
comediador, deve-se discutir como irão trabalhar juntos e como farão a apresentação do
processo de mediação na sessão de abertura.
Após a chegada das partes, o mediador deve cumprimentá-las, fazendo com que se
sintam a vontade, mas sem conversas excessivas, evitando, no entanto, que a outra parte tenha
a impressão de que o mediador esteja dando mais atenção a uma parte que a outra.
A maneira de organização, o posicionamento e a localização das partes à mesa durante
a mediação também é de suma importância, por isto, recomenda-se que as partes sentem-se de
modo que todos consigam ver e ouvir uns aos outros, assim como participar dos debates.
Devem sentar-se, de preferência, lado a lado, se a mesa for retangular e em posição
eqüidistante no caso de mesa redonda, a fim de evitar um sentimento de rivalidade ou
polarização.
A posição do mediador também é de grande importância, portanto deve-se posicionar
de maneira eqüidistante em relação às partes, e quanto à liderança, sua posição deve-se dar de
modo a conseguir administrar e controlar todo o processo.
4.1.2.1 – Sessão de Abertura
Tem como principal objetivo apresentar às partes o processo de mediação, como ele se
desenvolve, suas regras, evitando assim futuros questionamentos quanto a seu
desenvolvimento.
4.2 – Observações ás Sessões de Mediação
As observações são consideradas como oportunidade de aprendizado e de troca de
informações e experiência entre os mediadores. Nas sessões de mediação, as partes e
advogados serão comunicados sobre a presença dos observadores que podem ser mediadores,
advogados, magistrados ou professores.
Para melhor aproveitamento das observações, o CEJUSC – Taguatinga relaciona
alguns procedimentos básicos para enriquecimento do observador e qualificação das ações do
Programa de Estímulo à Mediação: os observadores devem atentar-se para a pontualidade,
trajes e posturas adequadas, assim como os mediadores; após ser iniciada a sessão, o
observador poderá se retirar da sala, preferencialmente, entre uma sessão privada e outra, ou
25
solicitar sua saída, tomando o devido cuidado para não interromper o desenvolvimento dos
trabalhos; durante as sessões é solicitado aos mediadores que evitem todo e qualquer
movimento que possa causar interrupção dos trabalhos, além de evitar toda e qualquer
comunicação com as partes, advogados ou mediadores, devendo anotar todas as dúvidas e
informações que por ventura venham a surgir podendo ser a tratadas com os mediadores ao
final da sessão de mediação; será solicitado que nenhuma informação ou comentário sobre a
sessão de mediação seja repassada ou compartilhada com outras pessoas que não estejam
presentes naquela sessão, uma vez que toda e qualquer informação colhida nas sessões de
mediação são consideradas confidenciais; e, ao final das sessões, os observadores poderão
apresentar sugestões aos mediadores, lembrando que devem utilizar uma comunicação neutra
e imparcial.
Para melhor visualização e entendimento do processo de mediação, das técnicas
utilizadas e o posicionamento do mediador como condutor do processo, atuamos como
observadores à duas situações diversas envolvendo questões familiares.
A mediadora inicia a sessão com o autor do processo, recebendo-o com respeito e
cortesia, mostrando-lhe o lugar em que deve se acomodar, passando então a explicar passo a
passo o processo, procurando construir uma relação de confiança e criando um ambiente de
cooperação. Apresenta-se como auxiliar do processo e facilitador da comunicação,
explicitando seu objetivo primordial, qual seja o de não induzir ninguém a um acordo
insatisfatório. Menciona a questão da confidencialidade, imparcialidade, credibilidade e
diligência, destacando que manterá em segredo tudo o que for apresentado na mediação,
inclusive não poderá servir como testemunha, a não ser que as partes, em comum acordo,
digam o contrário. Explica que caso haja um acordo será encaminhado ao juiz um termo de
transação e no caso de não entrarem em consenso será encaminhado uma certidão negativa de
acordo.
4.2 - Histórico caso 1
Márcia e Leandro (nomes fictício) foram casados por 17 anos. Em decorrência desta
união tiveram 4 filhos, dos quais 2 ainda são menores impúberes. O filho mais novo, que no
momento encontrava-se com 10 anos, há 2 estava morando com o pai, que mesmo diante de
tal situação ainda continuava pagando pensão alimentícia à mãe.
Relato do pai
A convivência conjunta tornou-se insuportável e após várias e repetidas brigas,
resolveram pela separação. Maria, pouco tempo depois, casou-se novamente. Relata que há 2
anos, o filho mais novo pediu para morar com o pai, pois não recebia atenção da mãe, que
além de tudo não se preocupava com a educação da criança. Diante da exposição dos fatos,
requer a modificação da guarda, exoneração do pagamento de pensão alimentícia referente ao
filho e estipulação de valor fixo à mãe para contribuir com as despesas do garoto.
Encerrada a sessão individual, a mediadora convida a outra parte a entrar e se
acomodar, dando-lhe tratamento idêntico ao dado à Leandro, explicando todos os
26
procedimentos e disposta a tirar qualquer duvida relativa ao processo de mediação. Sem
titubear, Márcia se da por entendida e passa a relatar sua versão dos fatos.
Relato da mãe
Inicia dizendo que embora não tenha nenhuma instrução escolar nunca dependeu do
ex-marido para lhe prover o sustento. Relata que mesmo quando ainda eram casados, Leandro
não tinha nenhuma responsabilidade com ela tampouco com os filhos; que por diversas vezes
passou necessidades financeiras, mas com sufoco e praticamente sozinha conseguiu criar as
crianças; que por saber que ela n tinha escolaridade, a humilhava muito e se gabava por ter
um bom emprego enquanto ela, segundo ele, não era nada e vivia de bicos. Ocorre que
Márcia, hoje vive feliz com o outro cônjuge e diz que o ex-marido não a deixa em paz, e que
encontrou no filho mais novo, uma maneira de infernizá-la. Diz estar prestes a receber uma
herança e quer doá-la a Leandro, como forma de quitar todos os débitos financeiros e
emocionais que porventura ainda venham a existir. Concorda em transferir a guarda ao pai,
além de exonerá-lo do pagamento da pensão, mas como não possui renda fixa não tem
condições de estipular valor certo a ser pago mensalmente a titulo de contribuição com a
despesa do filho. Propõe-se a exonerá-lo também pelo pagamento de pensão da outra filha,
arcando sozinha com as despesas da criança, assim como ele arcaria única e exclusivamente
com o sustento do filho menor.
4.2.1 - Processo de mediação
Terminado o relato da mãe, esta é questionada quanto à possibilidade de se efetuar a
sessão conjunta na mesma data, assim como foi perguntado ao pai, houve a concordância de
ambos.
A mediadora vai ao encontro de Leandro, e dão inicio à sessão conjunta. Ao se
encontrarem na sala de mediação, as partes nem se olharam, tampouco se cumprimentaram,
pôde-se perceber então uma relação de rivalidade entre o casal.
Após expor novamente os objetivos da mediação, regras e procedimentos utilizados e
a declaração de abertura, desta vez, na presença de ambas as partes, a mediadora, inicia a
sessão dando a palavra ao autor e na seqüência à ré. Ambos relataram os fatos, expuseram
seus interesses, reais motivos conflitantes e perspectivas, cada qual do seu ponto de vista, de
forma resumida. Nesta fase, Márcia estava muito nervosa e chorava bastante, sempre
interrompendo a sessão na tentativa de se defender das acusações do ex-marido, momento
este em que a mediadora, de forma respeitosa, a repreendeu com um simples gesto de levantar
as mãos, dando a entender que esperasse por sua vez para se manifestar. A mãe, por sua vez,
estava aflita, levantando-se e fazendo ameaças de se retirar do local naquele momento, caso
não assinassem, rapidamente, o que já haviam acordado.
A sessão se encerrou obtendo resultado parcial, uma vez que Márcia não concordou
com a estipulação de valor fixo a ser pago mensalmente ao pai a titulo de pensão alimentícia.
Transferiu a guarda do menor ao pai e o exonerou de continuar a efetuar o pagamento
supracitado. Assinaram o acordo e o encaminharam ao juiz para homologação.
27
4.2.2 - Histórico do caso 2
Marcelo e Maria foram casados por 6 anos, tiveram Mariana que ao tempo da sessão
estava com 5 anos, estavam há 2 anos separados. Ao decidirem pela separação acordaram que
Marcelo arcaria com metade dos gastos mensais da filha, o que somando dava a quantia de R$
1100,00. Maria ingressou com a ação para regularizar o pagamento da pensão e revisar a
porcentagem paga, inclusive o percentual devido a cada um, pois não concordava em dividir
as despesas, visto que, Marcelo tinha um salário maior que o dela, então deveria arcar com
75% dos gastos.
As sessões individuais tiveram duração de mais ou menos 10 minutos, e após a
aquiescência de ambos decidiram por fazer a sessão conjunta no mesmo dia. O casal,
aparentemente, tinha um bom relacionamento.
Ao retornarem à sala de mediação, os dois se cumprimentaram e foram orientados
sobre o lugar a que deveriam se acomodar. Uma vez resignados, iniciou-se a sessão
explicando, assim como foi feito nas sessões individuais, os procedimentos e princípios
norteadores da mediação frisando sobre o comportamento respeitoso para ambos, ou seja,
enquanto um fala o outro escuta. Foram orientados a anotar quaisquer dúvidas que
eventualmente fossem surgindo para que assim pudessem esperar sua vez de se manifestar
sem interromper o outro; informados que a presença do advogado não era obrigatória; que as
partes decidem e o mediador não toma partido; além da formalidade do acordo em caso
positivo ou negativo.
A sessão foi iniciada pela parte requerente que expôs seus motivos e reais interesses,
logo em seguida Marcelo pôde se manifestar. Começaram a discussão e chegaram a se agredir
verbalmente, mas logo foram repreendidos pela mediadora que chamou a atenção sobre o
comportamento respeitoso, lembrando que ambos haviam concordado em atender as regras da
mediação. Sem mais de longas, finalizaram a sessão de mediação sem chegarem a um
consenso, sendo então expedido uma certidão negativa de acordo.
4.3 - Observações
A postura do mediador se deu adequadamente nos dois casos, utilizando-se dos meios
cabíveis à correta formalização do acordo. Iniciou com as apresentações, e logo em seguida
deu inicio às sessões. A imparcialidade foi muito bem trabalhada, embora as duas situações
fossem carregadas de emoção a mediadora foi capaz de gerenciar muito bem suas afetações e
conseguiu mediar com excelência; conseguiu construir e manter a credibilidade junto às
partes foi independente, franca e coerente; teve capacidade para efetivamente mediar o
conflito existente; deixou bem claro que o que fosse discutido, proposto ou trabalhado durante
a sessão de mediação não sairia daquele local; fora cuidadosa e prudente observando a
regularidade, assegurando a qualidade do processo e cuidando para cumprir ativamente os
princípios.
Quanto à questão da imparcialidade alguns autores a colocam como sinônimo de
neutralidade, neste ponto discordamos, uma vez que os conflitos que vão para o judiciário,
28
pelo menos em sua maioria, estão dotados de emoções. Como propõe Vasconcelos98, ao se
referir aos princípios que regem a mediação, e especificamente ao da imparcialidade, enfatiza
que “não se espera do mediador uma neutralidade, haja vista o seu inevitável envolvimento
emocional durante o processo, esperando, no entanto, que esse envolvimento não comprometa
sua isenção”.
De acordo com esse posicionamento, do qual concordamos totalmente, Suares99
propõe que o terceiro envolvido no conflito, ainda que com um papel diferente das partes. E
mais: é precisamente isto que se busca ao solicitar uma mediação, ou seja, que alguém
intervenha para, se possível, terminar ou ao menos diminuir as hostilidades. Portanto, desde
esta perspectivas, “neutralidade” não é o termo mais adequado para definir a modalidade de
inclusão do mediador, porque ser neutro implicaria não incluir-se não envolver-se. Ou seja,
acatando essa concepção, o mediador deverá ser imparcial e não neutro, pois se trata de um
ser humano com história de vida e sentimentos e dependendo da questão trazida pelas partes
em litígio pode encontrar-se profundamente afetado emocionalmente. Por isso, é
imprescindível o treinamento, pois a falta de preparo para identificar, conter e lidar com as
questões emotivas que os mediadores lidam na mediação, faz com que atuem conduzidos por
grandes emoções, que na melhor das hipótese impedem a cumprirem com a função esperada
de um mediador.
5 – CONCLUSÃO
A família, ao longo dos anos, perpassou profundas transformações até os dias atuais,
sendo que, hodiernamente, caracteriza-se pela noção do eudemonismo, visando o bem-estar
de todos os seus membros. Sabendo que é inevitável o surgimento de conflitos no seio
familiar, a mediação apresenta-se como uma alternativa viável e concretizadora de direitos e
de deveres na relação entre pais e filhos, atendendo aos interesses de todos os integrantes da
família.
Nos casos de divórcio destrutivo, onde predomina uma dinâmica conflituosa e violenta
na etapa que sucede o divórcio, os pais costumam usar os filhos como instrumento de luta,
direcionando a eles toda a insatisfação conjugal. Nesse ínterim, o Judiciário, muitas vezes,
não é capaz de conferir uma solução satisfatória para aquela família, que antes de mais nada,
necessita redefinir valores e deveres, sempre buscando o melhor interesse de seus filhos.
Nossa legislação consagra a família sociológica, pautada nas relações de afeto, na
obediência a princípios como o da solidariedade familiar, do melhor interesse da criança, da
paternidade responsável e da convivência familiar. Assim, nosso ordenamento jurídico
assegura que todas as prerrogativas decorrentes do poder familiar persistem mesmo após o
divórcio dos genitores, de acordo com o disposto no art. 1.579 do CC. Além disso, o art.
1.632 do mesmo diploma aponta que dissolvido o vínculo conjugal, nada será alterado no
poder familiar da relação entre filhos e pais.
98
VASCONCELOS, apud MUNIZ, M. B., Mediação no Judiciário – Teoria na prática e prática na teoria.
Capítulo V – Contribuição das Técnicas Narrativas na Mediação. GROSMAN, C. F. / MANDELBAUM H. G.,
1º Edição, São Paulo: Primavera Editorial, 2011.
99
SUARES, M., apud MUNIZ, M. B., Mediação no Judiciário – Teoria na prática e prática na teoria. Capítulo
V – Contribuição das Técnicas Narrativas na Mediação. GROSMAN, C. F. / MANDELBAUM H. G., 1º Edição,
São Paulo: Primavera Editorial, 2011.
29
Ademais, nossa Constituição realçou o princípio da paternidade responsável ao eleger
como “prioridade absoluta a proteção integral a crianças e adolescentes (art. 227). A
Constituição Federal também consagra o referido princípio no art. 229, atribuindo aos pais o
dever de assistir, criar e educar os filhos menores.
Dessa forma, é dever dos pais e direito dos filhos o atendimento aos aludidos
princípios, uma vez que do direito da criança de conservar seus dois pais vai além das
eventualidades do par conjugal. Por isso, urge apontar a importância de se absorver a noção
de que o fim da relação conjugal não implica no fim da relação parental. É nesse contexto que
a ajuda da mediação mostra-se fundamental, por ser capaz de realizar a passagem do subjetivo
ao objetivo, de traduzir esses direitos e deveres, e de reorganizar e redefinir papéis, de modo
que se possa chegar a soluções satisfatórias a todos os membros da família.
Recentemente, a mediação vem se aprimorando como procedimento, sendo estudada
por muitos autores e utilizada, na prática, como um meio bastante eficiente à resolução de
conflitos. Indubitavelmente, configura-se como um procedimento que desponta com grandes
perspectivas de atuação e êxito, sendo utilizada em muitos Tribunais de Justiça brasileiros,
como é o caso do Serviço de Mediação Forense, utilizado pelo TJDFT.
Nesse ínterim, concluímos que a utilização da mediação em parceria com o Judiciário
permitirá o efetivo alcance dos objetivos traçados pelo atual modelo de família.
The importance of family mediation as a means’ implementation of parental
responsibility in case of marriage divorce
Abstract:
This work deals with the importance of family mediation as a means of implementing the
parental responsibility in cases of marital divorce. First, it addresses the evolution of the
family to this day, passing by the system of patriarchy to the postmodern family, based in
eudemonism as well as the historical evolution of the divorce until our current context.
Subsequently, marked some considerations about family conflicts and the event of separation,
can lead to disrupts the family environment, analyzes the destructive divorce, characterized by
a dynamic post-conflict and violent divorce, marked by the difficulty of differentiation of
parental roles and of marriage. Later in the rights and duties of parents towards their children,
pointing to the institution of family power, and the principles of family solidarity, in the best
interest of the child and responsible parenthood and family life, always giving focus the
importance of decoupling the end of the conjugal relationship of continuity of the parental
relationship, by virtue of meeting the rights of children and that parents should have in front
of them. These are rights and duties provided by law parental rights, which ensures the
maintenance of parental relationship after divorce marriage. However, in divorce cases
destructive, parents often use the children as an instrument of struggle, directing them all the
marital dissatisfaction. Meanwhile, the judiciary often is not able to give a satisfactory
solution to this family, which first of all, you need to redefine values and responsibilities,
always seeking the best interest of their children. Since then, though recent, the practice of
mediation is presented as a means capable of solving alternatively the conflicts arising from
the destructive divorce. Thus, this study seeks to highlight the importance of mediation as a
means capable of effecting responsible parenthood. Pointed out the need for the judiciary to
adopt a partnership with this means of conflict resolution in order to reach justice and the
common good.
Keywords: Family Mediation. Destructive Divorce. Responsibility. Principle of Responsible
Fatherhood. Best Interest of the Child.
30
REFERÊNCIAS
BARBOSA, Águida Arruda. Composição da historiografia da mediação – instrumento para
o
direito
de
família
contemporâneo.
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Flávia Fernandes Vieira - Universidade Católica de Brasília

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