O Devido Processo Legal e as Provas no Processo

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Florianopolis SC
LEONÍSIO LAURO MARQUES
O DEVIDO PROCESSO LEGAL E AS PROVAS NO
PROCESSO DISCIPLINAR
Monografia apresentada
parcial para obtenção
Especialista
em
Segurança Pública, no
graduação Lato Sens”
Pública, da Universidade
Catarina.
Florianópolis, setembro 1999
como requisito
do título de
Administração
Curso de Pósem Segurança
do Sul de Santa
LEONÍSIO LAURO MARQUES
O DEVIDO PROCESSO LEGAL E AS PROVAS NO
PROCESSO DISCIPLINAR
Monografia apresentada como requisito
parcial para obtenção do título de
Especialista em Administração em
Segurança Pública, no Curso de PósGraduação Lato Sensu em
Segurança
Pública, Setor de Ciências Sociais,
Universidade do Sul de Santa Catarina.
Orientador: Raulino Jacó Bruning
MSc - UNISUL
Florianópolis, setembro de 1999
LEONÍSIO LAURO MARQUES
O DEVIDO PROCESSO LEGAL E AS PROVAS NO
PROCESSO DISCIPLINAR
Monografia aprovada como requisito parcial para obtenção do título de Especialista,
no Curso de Especialização em Administração em Segurança Pública, Setor de
Ciências Sociais, Universidade do Sul de Santa Catarina, pela Banca formada pelos
professores:
Orientador:
___________________________________
Raulino Jacó Bruning
Profº MSc - UNISUL
____________________________________
Nilcéia Juncklaus Zanotelli
Profª MSc – Diretora do Centro de Ciências Sociais Aplicadas - UNISUL
_____________________________________
Antônio Alves da Silva Filho
Cel PM – Comandante do Centro de Ensino PMSC
Florianópolis, setembro de 1999
ii
Não é digno de saborear o mel, aquele que se afasta
da colmeia com medo das picadas das abelhas.
William Shakespeare
É do entrechoque de opiniões
que, às vezes, faíscam as verdades.
San Tiago Dantas
iii
DEDICATÓRIA
Ao Criador, por tudo que sou e que tenho.
Aos meus familiares pelo tempo sonegado
de seu convívio na tarefa de aprender!
iv
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 1
CAPÍTULO I .......................................................................................................... 5
1. ORIGEM HISTÓRICA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL............................. 5
1.1 O Conteúdo do Devido Processo Legal ................................................ 9
1.2 Aspectos Procedimentais do Devido Processo Legal ....................... 10
1.3 Aspectos Materiais do devido Processo Legal................................... 10
1.4 Interpretação do Devido Processo no Brasil ...................................... 12
CAPÍTULO II ....................................................................................................... 16
2. O Devido Processo Legal e o Poder Disciplinar da Administração
Pública............................................................................................................ 16
2.1 Poder Disciplinar da Administração Pública ...................................... 16
2.2 O Devido Processo Legal no Regime Disciplinar............................... 18
2.3 O Princípio do Devido Processo Legal na Constituição Federal
Brasileira de 1988. ................................................................................ 19
CAPÍTULO III ...................................................................................................... 23
3. As Provas no Processo Disciplinar .......................................................... 23
3.1 As Provas no Processo Administrativo .............................................. 23
3.2 Procedimentos para Apurações das Transgressões Disciplinares
na Esfera Civil e Militar .............................................................................. 26
3.2.1 Dos Procedimentos da Polícia Civil ............................................................. 26
3.3 O Procedimento para Apuração das Transgressões Disciplinares
na Esfera Militar.......................................................................................... 32
3.3.1 Dos Procedimentos da Polícia Militar ......................................................... 32
3.3.2 PMs Com Estabilidade - Exclusão .............................................................. 35
3.3.3 PMs Sem Estabilidade - O Licenciamento ................................................. 35
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................ 40
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS................................................................... 42
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS COMPLEMENTARES............................... 44
v
LISTA DE SIGLAS
CPC – Código de Processo Civil
CPP – Código de Processo Penal
EPC – Estatuto da Polícia Civil
NGA – Normas Gerais Administrativas
RDPMSC – Regulamento Disciplinar da Polícia Militar de Santa Catarina
vi
RESUMO
A presente monografia tem como objetivo o estudo das provas no
processo administrativo e disciplinar e com ela demonstrar quais os meios de prova
admitidas nos procedimentos administrativos punitivos, bem como, o contraditório e
a ampla defesa na esfera civil e na militar. O procedimento administrativo disciplinar,
segundo a doutrina corrente, é constituída de quatro fases, instrução, defesa,
relatório e julgamento. Baseado no art. 5º , incisos LIV e LV, da Constituição Federal
Brasileira, aspecto formal consiste na sujeição de qualquer questão que fira a
liberdade e os bens de um ser humano ao crivo do Judiciário, por meio de um juiz
natural. Num processo contraditório, em que assegure ao interessado ampla defesa,
e que as normas aplicadas não sejam intrinsecamente injustas. Quanto ao princípio
do contraditório impôs a condição dialética do processo. Exigindo assim, que em
cada passo do processo, cada parte tenha a oportunidade de apresentar suas
razões, ou se for o caso suas provas. Implica a ele, portanto, o que os processantes
denominam par contio, ou seja, igualdade entre as partes. Na esfera civil a norma
legal faz uma abordagem compatível da prova com o princípio analisado. Porém, na
esfera militar este que é o caso, faz-se necessário reformular as normas legais
vigentes, harmionizando-as com os ditames da Constituição Federal de 1988,
seguindo devidamente o devido processo legal.
vii
1
INTRODUÇÃO
A evolução do significado da cláusula do devido processo legal
1
(due
process of Law) prende-se a concepção filosófica dos direitos assegurados também chamada de teoria dos direitos adquiridos (doctrine of vested rights). Esta
doutrina dos direitos assegurados foi o resultado direto da filosofia dos direitos
naturais do período revolucionário dos finais do século XVIII, onde se acreditava que
certos direitos eram tão fundamentais ao indivíduo, que estariam além do controle
governamental. O governo constitucional existia para a proteção destes direitos
naturais, os quais derivavam da natureza da justiça. Alguns destes direitos estavam
especificados nas declarações de direitos das constituições, mas estas listas não
deveriam ser interpretadas como exaustivas, mas sim exemplificativamente, vez que
dentre estes direitos, estava o da propriedade (individual’s right to be secure in his
possession of private property). Dessa maneira, o legislador não teria um direito
ilimitado de interferir de maneira arbitrária em matéria relativa à propriedade privada.
De acordo com a doutrina em tela, era trabalho das cortes de justiça
declararem inválidas leis violadoras deste direito de propriedade, não em virtude de
qualquer provisão constitucional, mas porque tais leis violam a natureza fundamental
de todo governo constitucional.
Assim, durante o séc. XIX, nos Estados Unidos da América, a doutrina
1
A expressão Due Process of law foi utilizada pela primeira vez na lei inglesa de 1354, elaborada sob o reinado
de Eduardo III. Esta lei foi denominada de “Estatuto das Liberdades de Londres”.
2
dos direitos assegurados foi revivida, ligada ao devido processo de direito (due
process of law), e usada para defender o direito de propriedade privada, e,
posteriormente, os demais direitos da pessoa humana.
Também não se pode estudar o desenvolvimento da cláusula do devido
processo,
dado
pela
jurisprudência
americana,
sem
breve
referência
ao
constitucionalismo do séc. XVIII, movimento derivado do iluminismo e da escola de
direito natural, segundo o qual se acreditava que uma constituição escrita seria o
instrumento adequado para formalizar o contrato social, ou seja, para a organização
dos poderes do Estado, e, principalmente, para proteção do indivíduo contra as
investidas do mesmo. A declaração de direitos seria justamente o reconhecimento
daqueles direitos naturais, anteriores, portanto ao Estado, aos
quais este deve
respeito.
Na verdade, inicialmente, a declaração de direitos não era outra coisa
senão o elenco de liberdades públicas, isto é, poderes de agir reconhecidos pelo
Poder Público. Posteriormente, as Declarações de Direitos passaram a englobar os
chamados Direitos Sociais, ou seja, direitos de exigir, verdadeiros direitos de crédito
frente ao Estado.
A Constituição dos EUA, datada de 1787, com algumas emendas
posteriores importantes, mas muitas, igualmente antigas, não tem este completo
elenco antes referido. Contém apenas a declaração de algumas liberdades públicas,
mas não direitos de crédito frente ao Estado.
3
Embora os revolucionários norte-americanos tenham também sofrido o
influxo das idéias iluministas, tiveram que se preocupar com a consolidação da
Confederação recém-independente. Aqui está uma das importantes particularidades
do Direito Constitucional dos EUA.
O Direito Constitucional norteamericano deve muito de sua evolução às
inovadoras interpretações que a sua Suprema Corte deu aos poucos artigos que são
escritos em sua Constituição formal. É verdadeiramente um direito jurisprudencial 2.
Este trabalho visa a compreensão da cláusula do devido processo legal
no Direito Administrativo Disciplinar, e, isto não se pode fazer sem o estudo da
clause of due process of law do Direito americano. Dedica-se portanto o primeiro
capítulo a origem histórica do devido Processo Legal, o conteúdo do devido
processo no Brasil, tal como inscrito em nossa Constituição Republicana de 1988;
traçando-se um paralelo com o princípio da legalidade, igualmente presente em
nossa Carta Maior - esta com maior tradição em nosso Direito Constitucional desde
a Constituição de 1824. No segundo capítulo será feita a análise do poder disciplinar
da administração pública e devido processo legal nos regimes disciplinares, e o
princípio na Constituição Federal de 1988, seguida do terceiro capítulo, as provas no
processo administrativo e o procedimento para apuração das transgressões
disciplinares na esfera civil e militar.
2
O Direito norteamericano é descendente da família jurídica da “common law” - originada na Inglaterra do séc.
XII e desenvolvida a partir das decisões dos Tribunais Reais, e, caracterizando-se por uma metodologia jurídica
casuística, onde a solução brota do caso em concreto, sobre uma base eminentemente jurisprudencial -, mas tem
algumas nuances; justamente como apresentar uma Constituição escrita e rígida, enquanto na Inglaterra a
Constituição é costumeira e flexível.
4
Para tanto foi utilizado o método dedutivo-lógico formal, próprio da Ciência
jurídica, onde temos como premissa maior a cláusula do devido processo legal
insculpida na Constituição Federal de 1988 e como premissa menor a análise de sua
efetividade nos processos administrativos disciplinares. A técnica utilizada foi a de
pesquisa bibliográfica.
5
CAPÍTULO I
1. ORIGEM HISTÓRICA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
Faz-se necessário em caráter propedêutico demonstrar o nascedouro
deste principio. Cumpriremos tal mister investidos da função de compilador daquilo
que é tratado pelos doutos.
Cabe inicialmente frisar que o sentido desta cláusula teve uma grande
alteração no seu significado primordial, constante inicialmente dos textos legais
ingleses, dos quais foi importada para a 5ª. Emenda da Constituição americana: "No
person shall... be deprived of life, liberty or property without due process of law".
Esta cláusula é equivalente à expressão law of the land , foi o direito
norte-americano que ao adotar o Due Process of law traçou, de maneira inequívoca,
sua evolução, reconhecendo expressamente a cláusula law of the land como
antecessora do Due Process of law”. do direito inglês, insculpido na Magna Carta de
João Sem Terra (1215): "No freeman shall be taken or imprisioned or disseid or
exiled or in any way destroyed... except by lawful judgment of his peers and by the
law of the land".
significava que os direitos dos homens livres - barões e proprietários de terra relativo à vida, à liberdade e à propriedade só poderiam ser suprimidos segundo
regras constantes da lei da terra ou do direito costumeiramente aceito”. “A law of
the land, conforme explica Webster, é a lei que ouve antes de condenar, que
obra mediante investigação dos fatos, e não sentencia senão no termo do
processo. Ela assegura aos cidadãos a vida, a liberdade, a propriedade, todos
6
os seus direitos e imunidades, pondo-os sob a proteção dos dispositivos gerais
3
que regem a comunhão”
A expressão Due Process of law foi utilizada pela primeira vez na lei
inglesa de 1354, elaborada sob o reinado de Eduardo III. Esta lei foi denominada de
“Estatuto das Liberdades de Londres” (Statute of Westminster of the Liberties of
London).
Na Federação Americana, o princípio Due Process of law foi inserido na
Constituição de 1787, mas já era adotado, a exemplo da Magna Charta inglesa, em
algumas Constituições Estaduais (Maryland, Pensylvannia e Massachusetts).
Com efeito, através do fenômeno da “recepção”, o direito norte-americano foi o
herdeiro direto dessa garantia constitucional, tendo tido o mérito de embalá-la,
criá-la e fazê-la florescer com inexcedível criatividade. São inúmeras as decisões
da Suprema Corte norte americana que reconhecem
expressamente a
sinomímia entre a expressão law of the land e due process of law, placitando o
entendimento, aliás historicamente incontroverso, de que a segunda é sucessora
legítima da primeira.4
Em 3 de novembro de 1776, com a “Declaração dos Direitos de Maryland”
foi inserido, de maneira expressa, o trinômio vida-liberdade-propriedade.
Claro está aí, tanto na cláusula original do direito inglês, como no direito
constitucional americano, num primeiro momento, a significação processual do
instituto, ou seja, como uma restrição processual à atividade governamental, pela
qual se garantiam determinados direitos ao acusado por crime, para ser privado de
seus bens, liberdade e vida.
Tal entendimento, nos EUA, prevaleceu até 1850. Todavia, a partir da
segunda metade do séc. XIX (1850), iniciou-se uma tentativa, na Suprema Corte
3
BUENO FILHO, Edgard Silveira. In O Direito à Defesa na Constituição, p. 44.
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira, O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova
Constituição do Brasil. p. 7-11.
4
7
norte-americana, de associar o devido processo à doutrina dos direitos investidos:
Wynehamer v. New York [1856]; Dred Scott [1857]; Hepburn v. Griswold [1870].
Estes casos configuraram uma radical mudança no sentido e conteúdo
históricos da cláusula sub examen. Esta nova associação entre o devido processo e
os direitos investidos deu ao due process um conteúdo substantivo, fazendo-o uma
garantia contra uma irrazoável interferência legislativa na propriedade privada.
Mas, antes de 1870, esta concepção substancial da cláusula em questão
permaneceu minoritária, aparecendo em pouquíssimos julgados.
Em 1868, foi aduzida a 14ª. Emenda à Constituição Norte-americana,
assim redigida: "Nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property,
without due process of law".
Diferentemente da similar cláusula constante da 5ª. emenda, que garantia
o indivíduo contra as investidas do governo federal, na 14ª emenda o devido
processo lhe confere uma garantia federal contra a ação arbitrária estadual que
interferisse nos direitos individuais. tal emenda foi criada originariamente para
proteger os novos direitos políticos e legais adquiridos pelos negros, mas que
acabou por se tornar, posteriormente, um das balizas do direito constitucional
moderno.
Porém, esta concepção protetora contra leis irrazoáveis (unreasonable)
não foi imediatamente adotada pela Suprema Corte. Ao contrário, a sua primeira
manifestação acerca do sentido da 14ª. Emenda Constitucional, em Slaughterhouse
v. Louisiana [1873], foi a de negar-lhe caráter substancial.
8
O mesmo entendimento estreito e conservador da cláusula do due
process constante da Emenda 14ª. foi mantido em outro caso posteriormente
decidido pela mesma corte: Munn v. Illinois [1877].
Mas, apesar desta posição inicial, no sentido de validar a regulação
pública do direito de propriedade, porque expressão do poder de polícia estadual, a
Corte finalmente entre 1890-98 deu total reconhecimento à concepção substantiva
do devido processo, como limitação ao poder legislativo estadual.
Foi em Stone v. Farmers Loan Trust Co. [1886], que a Corte Suprema deu
o grande passo em direção à substantivização do devido processo. Isto porque,
embora, in casu, ela tenha negado o caráter protetivo da cláusula em tela, os juízes
admitiram in abstracto a violação por lei do due process, quando da regulação do
direito de propriedade individual.
De grande importância para o desenvolvimento daquela substantivização
foi o julgado Chicago, Milwaukee, and St. Paul Ry. Co. V. Minnesota [1890], último
degrau para a consagração do caráter protetor do due process. Aqui ficou assentado
que a regulação pública ao direito de propriedade deve ser razoável e o que é
razoável é justamente uma questão judicial.
Finalmente a consagração final veio em famoso aresto
Reagan v.
Farmers’ Loan and Trust Co., quando uma lei estadual foi declarada nula por
contrariedade ao devido processo, porque criava obrigações tributárias irrazoáveis.
Todavia, o caráter substantivo do devido processo, até então somente
aplicado ao direito de propriedade, foi ampliado para abarcar o direito de liberdade, o
que foi feito em Allgeyer v. Louisiana [1897]. Entendendo-se por liberdade não
9
somente o aspecto físico, mas também no sentido de aproveitar todas as suas
faculdades, utilizando-a de todas as maneiras legítimas: morar, trabalhar, contratar.
Além disto, esta interpretação de caráter protetivo da Emenda 14ª. foi
também admitida em relação à Emenda 5ª., pelo que também o Poder Legislativo
Federal ficou constrito à razoabilidade de seus atos. É o que ficou decidido em Adair
v. United States [1908].
O apogeu do caráter substantivo do devido processo se deu entre 1900 e
1937, sob uma grande influência do pensamento econômico liberal: laissez-faire.
Aqui, o objetivo fundamental era defender a propriedade privada e proteger a livre
iniciativa contra as investidas do poder estatal (público).
Todavia, a partir de 1937, outra doutrina econômica passou a vigorar,
qual seja, Keynesianismo (intervencionismo estatal), a qual, associada com os ideais
do
new
deal,
transformaram
o
pensamento
econômico
vigente,
e,
consequentemente, a postura dos juizes da Suprema Corte norte-americana.
Com isto, a cláusula do due process se ligou muito mais à proteção dos
direitos individuais assegurados expressamente no bill of rights e implicitamente os
demais reconhecimentos.
1.1 O Conteúdo do Devido Processo Legal
Do exposto anteriormente, deve-se concluir que a cláusula do devido
processo, tal como desenvolvida pela Suprema Corte Americana, admite dois
10
significados distintos. O primeiro de índole processual (procedural due process) e, o
segundo, de índole material (substancial due process) 5.
1.2 Aspectos Procedimentais do Devido Processo Legal
Este sentido guarda relação com o surgimento histórico do instituto na
Inglaterra, já anteriormente descrito, ou seja, permanece vinculada à defesa das
liberdades individuais.
A faceta processual da cláusula em voga identifica-se com as garantias
processuais ao acusado e demais demandantes, de um processo justo, correto.
Admite-se inclusive, que a garantia do devido processo engloba todos os demais
princípios informativos do processo 6: ampla defesa e contraditório, duplo grau de
jurisdição, decisão fundamentada, entre outras derivadas do art. 5º da Constituição
Federal.
1.3 Aspectos Materiais do devido Processo Legal
O substancial Due Process é um limitação substantiva geral ao Poder de
Polícia do Estado: lei, decreto ou ato administrativo, que imponha qualquer limitação
5
Chega a esta mesma conclusão, que o devido processo tem um lado processual e outro lado material, o prof. da
UFPR, Augusto do Amaral DERGINT em artigo publicado na RT 709/249 (nov/94), entitulado Aspecto material
do devido processo legal.
6
NERY JR. Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais.
1992.
11
no direito à propriedade privada, liberdade contratual e demais direitos da pessoa
humana.
A Corte Americana entende que tem direito a examinar qualquer lei e
determinar se ela constitui um legítimo exercício do poder de polícia. Neste sentido,
o que constitui legítimo exercício do poder de polícia, torna-se agora uma questão
judicial e não meramente uma questão legislativa. Teoricamente o desejo do
legislador permanece respeitado pela Corte.
Para que esteja dentro dos limites do devido processo, uma lei deve, na
opinião da Corte, ser razoável. Este o teste pelo qual o ato legislativo deve passar.
Isto é, a lei deve empregar razoáveis meios para atingir seus fins, os meios devem
mostrar uma razoável e substancial relação aos propósitos do ato, não impondo
qualquer limitação irrazoável ao direito de propriedade e liberdade contratual. Além
do aferimento da razoabilidade, inclusa estava a exigência de que a lei não fosse
arbitrária.
Uma lei razoável era aquela que parecia sensível, plausível e inteligente
aos juizes que a examinaram. Todavia, este critério seletivo é uma concepção
filosófica e econômica subjetiva, ou seja, tem como base o modelo subjetivo de cada
um.
Assim, quando a corte aplicava o teste da razoabilidade da lei, julgava-a
com base nas suas próprias convicções sociais e econômicas.
Do exposto, fica claro que o sentido do devido processo substantivo pode
ser resumido na regra da razão. Todavia, a razoabilidade não advém do próprio
texto constitucional, nem se trata de limitação ao legislativo expressa na
12
constituição. É da própria concepção filosófica econômica e social- pessoal que o
juiz formula sua decisão a respeito da razoabilidade da lei.
Portanto, criou-se uma nova espécie de revisão judicial, pela qual a Corte
examinava a constitucionalidade de leis estaduais e federais à luz das idéias
econômicas e sociais dos juizes, intrometendo-se em matéria de política pública,
tradicionalmente da alçada dos poderes ditos políticos. O que tornou a Corte um tipo
de terceira câmara legislativa negativa, interferindo na discricionariedade e no desejo
do poder legislativo.
1.4 Interpretação do Devido Processo no Brasil
O Texto Constitucional de 1988 dispõe textualmente em seu artigo 5° LIV: "Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal;"
Numa primeira análise deste tema, agora numa perspectiva nacional
(Direito brasileiro), poder-se-ia pensar que o constituinte de 1988, ao consagrar a
cláusula do devido processo legal no supra transcrito artigo, inclusive de teor literal
muito próximo de sua vizinha norte americana, insculpida na 14ª. Emenda à
Constituição estadunidense. Estaria admitindo no Brasil expressamente um amplo
controle judicial de razoabilidade das leis e dos atos administrativos, isto é, um
controle sobre a arbitrariedade cometida pelos representantes do povo quando em
exercício do poder que lhe é delegado legitimamente. O que significaria dizer que o
Poder Judiciário ocuparia uma posição fundamental na organização do Estado
brasileiro.
13
Todavia, tal conclusão não é tão simples e absoluta. Isto porque o
constitucionalismo brasileiro seguiu, historicamente7, a tradição francesa do princípio
da legalidade 8, segundo o qual seria a lei, resultado da vontade do povo, quem
preveniria eventuais abusos de quem exercesse o poder; quem asseguraria a
liberdade individual 9.
No entanto o constituinte de 1988, ao mesmo tempo em que adotou o
princípio da legalidade, como sempre o fizera, também escreveu no texto
constitucional atual a regra de controle americana, inclusive adotando uma má
tradução do original: due processo of law por devido processo “legal”, quando law
jamais poderia ter sido traduzido por “legal”, pois que significa, na verdade, Direito.
Lei nos países anglo-saxões é chamada act, estatute.
Como, então, deve ser lida esta cláusula inculpida em nossa Carta
Maior?
Outra interpretação não pode haver senão a de que o constituinte
recebeu a cláusula americana em seu sentido atual, isto é, de controle da
7
A Constituição Política do Império do Brasil, em seu art. 179, 1º., rezava que “Nenhum cidadão pode ser
obrigado a fazer alguma coisa, senão em virtude da lei”. Esta tradição se manteve em todas as Constituições
Republicanas posteriores: a de 1891, a de 1934, a de 1946, a de 1967-9 e a de 1988, salvo a de 1937
(promulgada sob a ditadura de Getúlio Vargas, dita Estado Novo).
8
Tal como inscrito nas Constituições brasileiras, a declaração de direitos encabeçada na Carta Constitucional
francesa de 1795, em seu art. 7º., tem referência expressa: “Ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être
empêché; - Nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas” (aquilo que não estiver proibido por lei,
não pode ser impedido; - ninguém poderá ser constrangido a fazer aquilo que ela não ordenar).
9
Tanto é assim, que PONTES DE MIRANDA (“Comentários...”, t. IV, p. 635) não confunde o princípio antes
referido da legalidade (p. 01, t. V) com o que chama de “princípio da liberdade”, ambos consagrados no mesmo
art. 153, par. 2º., da CN/67; atualmente, art. 5º., II, CN/88. Esta tese encontra guarida ao se analisar em
combinação os arts. 4o. e 5o. da Declaração de Direitos de 1789, onde predominavam expressamente as idéias
jusnaturalistas: “La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui...” (A liberdade consiste em
poder fazer tudo o que não prejudicar outrem) e “La loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la
societé.” (A lei só pode proibir as condutas prejudiciais à sociedade); e os arts. 2º. e 7º. da Declaração de
Direitos de 1795 - o art. 7º. já foi citado acima; o 2º. assim dispõe: “la liberté consiste à pouvoir faire ce qui ne
nuit pas aux droits d’autrui” (a liberdade consiste em poder fazer aquilo que não prejudique outrem).
Entretanto, por sua vez, MONTESQUIEU (“O espírito...”, XI, III, p. 156), mescla os dois princípios na
definição de liberdade como “o direito de fazer tudo o que as leis permitem;”.
14
razoabilidade dos atos do poder executivo e das leis provenientes do poder
legislativo.
Bem se sabe a influência do constitucionalismo norteamericano no
pensamento dos constituintes brasileiros, tanto é assim que sofremos sua influência
em diversas outras matérias (p. ex. federalismo). Pensar o contrário, isto é, supor
que os feitores da Carta Magna brasileira de 1988 pretendiam dar à regra do devido
processo um significado do início do século passado - processual -, seria ridicularizar
os parlamentares brasileiros envolvidos com a elaboração da Constituição,
admitindo a sua ignorância, o que é absurdo.
Por isso a melhor interpretação jurídica para o problema acima apontado,
deve ser de que temos atualmente, através de disposição constitucional expressa,
um controle judicial de razoabilidade das leis e dos atos administrativos, a despeito
das implicações políticas e filosóficas que tal compreensão acarreta.
A contra-indicação política é de que o sistema americano confere uma
supremacia ao Poder Judiciário, a ele cabe, em última instância o controle
constitucional dos outros poderes. Enquanto que, na sistemática francesa, é ao
parlamento, representante da vontade popular, a quem cabe uma posição de
eminência frente aos demais poderes. Na França, inclusive, o Poder Judiciário não
goza da mesma independência, estando vinculado ao Ministério da Justiça.
10
Na
Inglaterra, embora seja ela representante do sistema jurídico da common law,
também o princípio é de supremacia do parlamento, não existindo sequer controle
de constitucionalidade das leis, que diga-se de passagem, estão no mesmo grau
hierárquico daquela.
10
Adota-se, entre o franceses o sistema da jurisdição dual onde o Estado não se sujeita ao Poder Judiciário, mas
sim a um órgão de jurisdição administrativa: o Conselho de Estado.
15
No Brasil, uma vez que nossa atual Constituição Nacional conferiu ao
Supremo Tribunal Federal (STF) a atribuição de guardião da Constituição, além das
diversas outras disposições constitucionais relativas à independência daquele poder
(como, por exemplo, dotação orçamentária própria), deve-se entender que o
Judiciário tem o necessário fundamento constitucional para assumir aquela posição
de eminência, tal como o faz nos EUA.
Art. 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal;
b) (...)
16
CAPÍTULO II
2.
O
DEVIDO
PROCESSO
LEGAL
E
O
PODER
DISCIPLINAR
DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
2.1 Poder Disciplinar da Administração Pública
Após uma breve análise histórica-sociológica do princípio do devido
processo legal e considerando que o objetivo deste trabalho é demonstrar a
aplicabilidade e extensão do referido princípio no regime disciplinar da administração
pública faz-se agora necessário a análise deste novo elemento: o Poder Disciplinar.
A natureza pública dos serviços do Estado, impõe características próprias
e necessárias à correta e adequada realização das tarefas que são peculiares à
administração. Não podemos perder de vista que, em todos os braços de serviço
público estamos diante da administração do legal, onde não há liberdade nem
vontade pessoal, mas apenas e tão somente a vontade descrita num comando
genérico e impessoal, imposto ao administrador público, como norma de conduta
obrigatória.
Na consecução de seus objetivos a administração pública é dotada de
vários poderes administrativos que funcionam como instrumentos de trabalho
necessários à satisfação de seus objetivos, ou seja, na realização do bem comum.
17
Esses poderes, chamados instrumentais, são distintos dos poderes políticos, de
natureza estrutural e orgânica, inerentes à organização Constitucional.
São, portanto, poderes administrativos, distintos dos poderes do Estado:
a) o Hierárquico (de avocar, delegar, atribuir tarefas e organizar);
b) o Discricionário;
c) o Vinculado;
d) o Regulamentar;
e) o de Polícia e
f) o Disciplinar.
Este último consiste na faculdade de punir, internamente, as infrações dos
servidores e demais pessoas que, por relação jurídica de qualquer natureza, se
vinculam à administração e que, por isso, se sujeitam às normas de funcionamento
do serviço que integram, definitiva ou transitoriamente.
Assim, o exato desempenho das funções estatais, a correta utilização dos
meios e formas de execução e a conduta interna dos servidores, constituem o
núcleo do poder disciplinar, via conducente à apuração de responsabilidade e
conseqüente punição das pessoas pelas faltas cometidas ou pelos desvios
ocorridos, prejudicais à finalidade pública e ao bom desempenho dos serviços, no
âmbito da própria administração.
Egberto Maia Luz observa:
No tocante ao exercício do jus puniendi, que é intrinsecamente elemento
fundamental do Direito Administrativo Disciplinar, deve-se constatar que o seu
exercício não é ilimitado e quando extravasa da previsão legal e da
admissibilidade moral, fica perfeitamente configurada a arbitrariedade, a
violência ou o abuso de poder.
O agente do poder público que, na suposição, embora bem intencionada, queria
preservar o interesse do Estado, agindo em nome deste com rigor excessivo,
18
deve ser por isto responsabilizado convenientemente, porque então estaria
concorrendo não só para desnaturar a legítima pretensão punitiva do Estado,
11
como exceder o jus puniendi que lhe é inerente.
Os Tribunais já decidiram:
A autonomia do poder disciplinar só se entende com os fatos que constituem,
exclusivamente, faltas disciplinares. Assim, faz-se mister que a
discricionariedade não venha a ser usada abusivamente, sob pretexto de pena
disciplinar, particularmente onde inexiste o ilícito, ou seja ele de existência
12
havida por duvidosa.
2.2 O Devido Processo Legal no Regime Disciplinar
A utilização do devido e regular processo apuratório constitui requisito
inafastável para a legalidade do ato punitivo.
É que o poder discricionário conferido ao administrador não vai ao ponto
de permitir que este puna, arbitrariamente, o subordinado. O judiciário decidiu
recentemente:
Direito Constitucional e Administrativo. Servidora pública estadual. Suspensão
funcional. Ausência de procedimento administrativo mesmo que sumário, CF, art.
5°, inc. LV. Honorários advocatícios. CPC, art. 20 § 4°. Recurso e remessa
desprovidos.
Portaria que aplica pena de suspensão a servidora pública estadual, fere o
disposto no art. 5°, inc. LV da Constituição Federal, desde que não antecedida
de qualquer procedimento administrativo que dê ensejo à instauração de
sindicância mesmo que sumária.
Mesmo que o art. 161, parágrafo único da Lei Estadual n.° 6.745/85 não exija a
realização de processo disciplinar quando a penalidade seja inferior a 30 dias de
suspensão, ainda assim, faz-se indispensável a realização procedimento
administrativo pois o dispositivo da lei estadual é anterior à vigência da CF/88 e
11
LUZ , Egberto Maia. in Direito Administrativo Disciplinar (Teoria e Prática). São Paulo: Bushatsky,
1977, pág. 68.
12
RT. 417/361
19
no confronto das duas regras, evidentemente, face a superioridade hierárquica
da norma fundamental, prevalece esta última.
O art. 20, § 4° do CPC prescreve que nas causas em que for vencida a fazenda
pública, os honorários são fixados consoante apreciação eqüitativa. Assim, se a
eqüidade deve ser aquela que corresponda ao bom senso e não implique em
quantia irrisória, matem-se sentença na parte que estabelece em 15% sobre o
13
valor da condenação, os honorários.
A irregularidade administrativa deverá, assim, ser apurada pelos meios
legais compatíveis com a gravidade da falta e da pena a ser imposta, com
observância da ampla defesa e do contraditório.
Sem o atendimento satisfatório desses requisitos de apuração preliminar,
a punição que viesse a ser aplicada não resultaria de ato discricionário, mas de
arbitrariedade e, como tal, ilegítimo e viciado.
Eis a seguinte decisão:
Não é de ser concedido Mandado de Segurança contra ato disciplinar oriundo de
autoridade competente e que obedeceu a formalidade essencial. A demissão a
bem do serviço público e a cassação de aposentadoria de funcionário que, ainda
na ativa, praticara ato punível com demissão, se decretadas pelo Governador do
Estado em inquérito administrativo, revestido das formalidades legais, não são
14
passíveis de reforma por via de Mandado de Segurança.
2.3 O Princípio do Devido Processo Legal na Constituição Federal Brasileira de
1988.
Sobre ditos princípios, tem-se na Constituição Federal de 1988:
Art. 5°.
(...)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerente.
13
Apelação Cível n° 88.074491-5(46.176), da Capital, Rel. Des. Nelson Schaefer Martins, ESC X Custódia de
Oliveira Guimarães, por maioria de votos, DJSC n° 9903, de 02 de fevereiro de 1998, pág. 07
20
Veja-se que a norma acima transcrita não estabelece qualquer restrição
ao princípio nela consagrado. Isto é, reconheceu o legislador constitucional que não
há como regrar milimetricamente a forma de garantir a ampla defesa. Para atingi-la,
devem ser observados todos os meios e recursos a ela inerentes. “Inerente”, diz
Aurélio Buarque de Holanda é aquilo que "está por natureza inseparavelmente
ligado a alguma coisa ou pessoas". Assim, todo e qualquer meio ou recurso
intrinsecamente ligado à ampla defesa deve ser observado para garanti-la.
Aliás, os princípios do contraditório e da ampla defesa integram as
chamadas garantias processuais de ordem constitucional, e são corolários do
denominado devido processo legal, como já vimos.
Visões exclusivamente formulárias que defendem que para garantir o
devido processo legal basta obedecer as formas legais são totalmente incompatíveis
com o sistema preconizado pela Constituição Federal de 1988.
Alias, demonstrando, claramente, que devido processo legal não se
confunde com a simples observância de rito procedimental, José Afonso da Silva,
lembra uma importante lição de José Frederico Marques:
...Garante-se o processo, e “quando se fala em processo”, e não em simples
procedimento, alude-se, sem dúvida, a formas instrumentais adequadas, a fim
de que a prestação jurisdicional, quando entregue pelo Estado, dê a cada um o
que é seu, segundo os imperativos de ordem jurídica. E isso envolve a garantia
do contraditório, a plenitude do direito de defesa, a isonomia processual e a
15
bilateralidade dos atos procedimentais.
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, ensinam o seguinte, a
respeito da ampla defesa e do contraditório:
14
15
TJ AM, Ac. un. do Tribunal Pleno, em 14/07/70.
MARQUES, José Frederico. Apud SILVA, José Afonso. in Curso de Direito Constitucional Positivo, 11ª ed.
São Paulo: Malheiros, 1996, p. 411
21
O conteúdo da defesa consiste em o réu ter iguais possibilidades às conferidas
ao autor para repelir o que é contra ele associado. Essa igualação não pode ser
absoluta porque o autor e réu são coisas diferentes. Uma mesma faculdade
conferida a um e a outro poderia redundar em extrema injustiça. A própria
posição específica de cada um já lhes confere vantagens e ônus processuais.
(...)
A ampla defesa visa pois a restaurar um princípio de igualdade entre partes que
são essencialmente diferentes.
A ampla defesa só estará plenamente assegurada quando uma verdade tiver
iguais possibilidades de convencimento de magistrado, quer seja ela alegada
pelo autor, quer pelo réu.
O contraditório, por sua vez, se insere dentro da ampla defesa.
O contraditório é pois a exteriorização da própria defesa. A todo ato produzido
caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe
convenha, ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita
pelo autor. 16(grifos nossos)
Manoel Gonçalves Ferreira Filho, sobre a ampla defesa nos diz o
seguinte:
Pela Constituição, foi o princípio claramente estendido ao processo
administrativo, evidentemente de natureza disciplinar. Em face do direito
anterior, não era indiscutida essa extensão, todavia, como apontada Alda
Pellegrini Grinover, havia jurisprudência que anulava processos administrativos
em que não se deram condições de defesa ao acusado . 17
Por fim, vejamos Hely Lopes Meirelles:
Processo administrativo sem oportunidade de defesa ou com defesa cerceada é
nulo, conforme têm decidido reiteradamente nossos Tribunais judiciais,
confirmando a aplicabilidade do princípio constitucional do devido processo legal,
ou, mais especificamente, da garantia de defesa. 18
16
BASTOS, Celso Ribeiro. in Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo: Saraiva, 2 volume, pág., 267,
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. in Comentários à Constituição Brasileira de 1988, São Paulo:
Saraiva, vol. 1, página 68
18
MEIRELLES, Hely Lopes. in Direito Administrativo Brasileiro, 21ª ed., São Paulo: Ed. Malheiros, 1996, p.
594
17
22
Feitas estas considerações, faz-se agora necessário a materialização do
contraditório na esfera dos servidores públicos civis e militares, analisando os meios
de prova à luz da lei 8.112/90, no primeiro caso. No que tange aos militares
elegemos o procedimento vigente à luz do modelo vigente no Estado de Santa
Catarina.
23
CAPÍTULO III
3. AS PROVAS NO PROCESSO DISCIPLINAR
3.1 As Provas no Processo Administrativo
Em sede da Lei 8.112/90, que dispõe acerca do Regime jurídico único
adotado pela União a seus servidores civis, podemos afirmar que é durante a
instrução do processo, quando se inicia a fase do inquérito administrativo, que as
provas da ocorrência dos fatos inquinados de irregulares e da autoria são coligidas e
trazidas a baila, necessariamente, para o processo, sendo lícito realizar qualquer
investigação, em diligência conveniente à sua elucidação. Eis a materialização do
contraditório e da mais ampla defesa.
No processo administrativo disciplinar, são acolhidas todas as provas em
direito admitidas, sendo as mais utilizadas as que resultarem de:
a) confissão;
b) inquirição e reinquirições de testemunhas;
c) perícias;
d) documentos públicos ou particulares;
e) acareações;
f) veementes indícios.
24
Rigorosamente, todos os meios lícitos são hábeis para provar a verdade
dos fatos.
Nesse sentido, as disposições constitucionais do inciso LVI do art. 5º da
Constituição Federal: "São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos.".
Regra similar é a do C.P.C., constante do art. 332 e a do C.P.P., art. 233:
"Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não
especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se
funda a ação ou a defesa.".
Vejam-se, ainda, as pertinentes disposições do art. 155, do C.P.P.: "No
juízo penal, somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições
à prova estabelecida na lei civil."
Além das modalidades probatórias exemplificativamente elencadas na Lei
8.112/90, acrescente-se, também, a que resulta de indícios veementes formados
pelo conjunto de circunstâncias capazes de gerar convicção da existência do fato e
de sua autoria.
Segundo, o art. 239 do C.P.P.: "Considera-se indício a circunstância
conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluirse a existência de outra, ou outras circunstâncias."
A definição legal, constante do C.P.P., refere-se à indução e não a
dedução, o que faz lembrar os métodos filosóficos de investigação da verdade, ou
seja: o indutivo e o dedutivo.
Pelo método dedutivo parte-se do geral para o particular e, pelo indutivo,
que nos interessa, parte-se do particular para o geral.
25
O raciocínio indiciário, deverá, assim, ser formado a partir de fato restrito,
comprovadamente existente, para se chegar, por lógica, à conclusão de fato mais
geral, que se pretende provar.
Ressalva, no entanto, se deve fazer sobre a prova indiciária para se
recomendar profunda cautela na utilização do método. É que se trata de conclusão
indireta sobre fatos e, por isso mesmo, passível de equívoco. Realmente, o fato,
embora comprovado, pode levar o sindicante a conclusão errônea.
Na dúvida, decide-se, por princípio, a favor do acusado. Persistindo a
dúvida, apesar de todos os esforços tendentes aos esclarecimentos necessários,
aplica-se, então, o princípio in dubio pro reo.
Presente, ao processo disciplinar, o princípio da livre investigação da
prova, consistente na liberdade conferida à entidade processante para determinar a
produção da prova necessária à elucidação da verdade, independentemente de
provocação das partes.
O princípio da livre investigação da prova, que predomina, também, no
procedimento penal, é de natureza publicista e se exterioriza na busca da verdade
material ou real.
Segundo Hely Lopes Meireles
19
,
o princípio da livre investigação da
prova autoriza a administração a valer-se de qualquer prova de que a autoridade
processante ou julgadora tenha conhecimento, desde, obviamente, que a faça
trasladar para o processo.
Com o conjunto de provas obtidas, o que se persegue é a verdade real ou
material, sendo, por isso, de se buscar a harmonia entre elas, especialmente das
19
MEIRELLES, Hely Lopes. in Direito Administrativo Brasileiro, 21ª ed., São Paulo: Ed. Malheiros, 1996, p.
584
26
declarações prestadas, com a comprovação documental e pericial, de tal forma a se
excluírem as versões não verdadeiras, como de resto, a auto-acusação falsa.
Nesse particular, convém registrar que, quando a infração deixar
vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não
podendo supri-lo a confissão do acusado.
Importante é, ainda, observar, em respeito ao princípio do contraditório,
que nova prova que venha a integrar os autos, após a instrução, deverá, em
obediência ao princípio do contraditório, ser objeto de necessária vista ao acusado,
que terá o direito de sobre ela manifestar-se.
Tudo quanto for alegado deverá ser provado. Assim, por exemplo, a
alegação de insanidade mental do acusado, constituirá o incidente de sanidade, de
que trata o art. 160 e seu parágrafo único da Lei 8.112/90, a ser dirimido por junta
médica e processado em auto apartado.
As provas, especialmente a audiência das testemunhas, deverão ser
obtidas antes do interrogatório do acusado, a teor do que dispõe o art. 159 da Lei n.º
8.112/90.
3.2 Procedimentos para Apurações das Transgressões Disciplinares na Esfera
Civil
3.2.1 Dos Procedimentos da Polícia Civil
Na Polícia Civil, a Lei 6.843 de 28/07/86, Estatuto da Polícia Civil, em seu
Capítulo III, DA APURAÇÃO DAS INFRAÇÕES, o artigo 224 preceitua:
27
Art. 224 – As Autoridades Policiais, Diretores de órgãos Policiais e
Corregedores, que tiverem notícia de irregularidades cometidas por policial
civil, são obrigados a promover sua apuração imediata por meio de sindicância,
no prazo de 15 (quinze ) dias, prorrogáveis mediante despacho fundamentado
da autoridade sindicante, se tratar-se de subordinado seu, ou comunicá-la
dentro de 48 (quarenta e oito) horas à autoridade competente sob pena de se
tornar conivente.
§ lº - Em qualquer caso os corregedores poderão sindicar “ex- ofício”.
§ 2º- Pode ser afastado preventivamente das funções, sem prejuízo da
remuneração, até completa apuração dos fatos, o policial civil ao qual foi
imputada falta ou infração que, por sua natureza aconselhe tal providência.
§ 3º - O afastamento a que se refere o parágrafo anterior, deve ser comunicado
imediatamente à Superintendência da Polícia Civil.
§ 4º - Do que for apurado, no prazo estabelecido neste artigo, deve ser
cientificado, o Delegado Geral da Polícia Civil, através de sindicância ou
relatório que especifique:
I – data, modo e circunstância em que teve notícia do fato;
II- versão do fato na forma que teve conhecimento;
III- declarações do policial civil sindicado.”
A sindicância tem sido usada sob forma de um pequeno inquérito, para
esclarecimento breve de um fato ou de sua autoria, ou, ainda, para a apuração e
apenamento de faltas disciplinares não muito graves. Uma manobra, nestes
casos, válida, para evitar o processo disciplinar de procedimentos prescritos em
lei, livre contraditório, prazo mais amplo e, como tal reservado para casos mais
20
graves .
Entendemos que a Autoridade deverá usar de muita cautela ao
determinar a abertura de uma sindicância. Assim sendo, recomendamos a nossas
Autoridades Policiais, evitar atitudes precipitadas, que poderão trazer problemas
sérios à instituição desestabilizando e desacreditando os procedimentos existentes,
bem como gerar insegurança em todos os demais funcionários.
Considerando os aspectos procedimentais tem vigência o princípio de que
um policial não poderá responder a dois procedimentos administrativos sobre o
mesmo fato. A nosso ver, a autoridade que primeiro tiver conhecimento de fato tido
como infração disciplinar, deverá imediatamente comunicar ao superior hierárquico,
20
OCTAVIANO, Ernomar e GONZALES, Átila J.. Sindicância e Processo Administrativo, 5ª edição, Ed.
Universitária de Direito, 1990, p. 20-21.
28
salvo se tratar de seu subordinado, quando estará autorizada a instaurar a
sindicância.
O prazo para comunicação à autoridade competente é de 48 (quarenta e
oito) horas, contados da ciência do fato. Não procedendo desta maneira, poderá o
policial responder pela infração prevista no art. 209, VII, do Estatuto da Polícia Civil.
Art 209 – São puníveis com suspensão de 31 dias e sessenta dias;
(...)
VII – deixar por condecendência, de punir subordinado que cometer infração
disciplinar, ou, se for o caso, de levar o fato ao conhecimento da autoridade
superior.
O pedido de prorrogação de prazo de sindicância deverá ser justificado
através de despacho fundamentado nos autos pela própria autoridade sindicante. O
prazo para a instauração e conclusão da sindicância é contado a partir do
conhecimento do fato e não da instauração e conclusão da mesma, prazo este
peremptório.
A súmula 20, do STF, dispõe: “É necessário processo administrativo, com
ampla defesa
para demissão de funcionário admitido por concurso”, art. 81,
parágrafo 3º e 224 , parágrafo 4º, todos do Estatuto da Polícia Civil.
Art 81 - São assegurados,
policiais civis;
além de outros benefícios desta lei, ainda, aos
(...)
§ 3º Assegurar-se-á ao funcionário, no procedimento disciplinar, ampla defesa.
Conforme o Estatuto da Polícia Civil art. 242, parágrafo único. Algumas
dúvidas têm sido suscitadas a respeito de funcionários que prestam serviços à
Polícia Civil. Neste caso, seguindo a regra contida no art. 4º do Estatuto da Polícia
29
Civil, não temos dúvida de que os mesmos devem se subordinar ao sistema
disciplinar preconizado na Lei. Para tanto, impõe que os mesmos estejam prestando
serviços oficialmente à Polícia Civil, isto é, que estejam efetivamente à disposição,
com exercício em órgão ou unidade da corporação para exercerem atividade policial
civil. Do caso contrário, se os serviços prestados forem temporários e/ou se não são
inerente à Polícia Civil, como é o caso de
empréstimos de funcionários por
Prefeitura Municipal para ter atuação na área de trânsito, entendemos que deva ser
subordinar ao sistema disciplinar a qual está vinculado estatutariamente o
funcionário, nada obstando que as irregularidades sejam apuradas em sindicância
policial civil, mormente se houver repercussão no âmbito da corporação.
Sindicância é promovida como peça preliminar e informativa do processo
disciplinar e sempre que este não for obrigatório, como adiante se verá. É
absolutamente correto dizer-se que a sindicância está para o processo
administrativo assim como o inquérito policial está para o processo criminal (...).
Sindicância e inquérito, no entanto, não se erigem em peças essenciais à
instauração processual. O processo pode apoiar-se nessa peça informativa,
inicial, ou simplesmente Ter vida e curso autônomo. 21
Ainda nesta linha de raciocínio identifica-se que as irregularidades
praticadas por militares, no exercício de função eminentemente policial civil, deverão
ser apuradas de acordo com às disposições deste Estatuto.
Justifica-se o entendimento nos seguintes princípios:
a) O servidor que presta
serviços de natureza policial civil deve se
subordinar ao regime disciplinar deste ordenamento jurídico, sob pena de haver
quebra de princípios da maior relevância para a instituição, como a Hierarquia e
Disciplina;
21
LUZ, Edberto Maia. Direito Administrativo Disciplinar , 2ª edição, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
1992, p. 128
30
b) Estímulo a prática de infração disciplinar;
c) estímulo a indisciplina e insubordinação;
d) evitar a impunidade;
e) efetiva apuração dos fatos;
f) efetivada resposta sobre infrações disciplinares com repercussão na
sociedade;
g) preservação dos serviços prestados pela Polícia Civil.
Em se tratando de policial civil prestando serviços em órgão estranho à
Polícia Civil, entendemos que deva o mesmo se subordinar ao regime disciplinar a
qual esteja vinculado funcionamento, salvo se a infração praticada venha violar
disposições previstas no diploma, sendo alcançado pelo regime disciplinar policial
civil.
O Procedimento Administrativo Disciplinar é constituído em quatro fases:
instrução, defesa, relatório e julgamento.
Manda o art. 235, do Estatuto da Polícia Civil, que “Terminada a instrução,
a comissão de processo disciplinar deve lavrar resumo sucinto dos fatos apurados e
promover a citação do acusado e a intimação do defensor para, no prazo de 10
(dez) dias, apresentar a defesa escrita “.
O resumo a que se refere o supra dispositivo deverá constituir-se de uma
exposição do que foi levantado, de forma precisa e objetiva, sem maior comentários,
contudo bastante clara quanto aquilo de que irá defender-se o acusado.
Cumprindo o in fine do mesmo preceito legal por último
mandará o Presidente da
transcrito,
Comissão Processo Disciplinar, citar o acusado para
31
apresentar defesa escrita com ciente do defensor que poderá ser tomado no mesmo
mandado, deixando-se cópia com ambos. Durante o
decurso do prazo será
concedida vista dos autos ao acusado e a seu patrono, na repartição.
Caso a esta altura o acusado esteja em lugar incerto e não sabido e
ainda não tenha sido decretado sua revelia, deverá a citação ser feita por edital, com
prazo de 10 (dez) dias, contados da publicação, para apresentação da defesa
escrita. Segundo o qual não atendida a citação por edital, é designado ex- ofício um
funcionário, de preferência bacharel em direito para promover a defesa. A mesma
providência deverá ser tomada, embora citado pessoalmente se findo o prazo o
acusado não apresentar a defesa.
O relatório final constitui-se de um resumo dos fatos, com a apreciação
das provas colhidas e um confronto com a defesa apresentada, tendo como
resultante a responsabilidade do acusado.
Para a elaboração desse documento serão colhidas as opiniões dos
membros da Comissão e sendo elas divergentes deverão das seus votos em
separado, devidamente fundamentados. Caso seja um só o discordante será ele
voto vencido e no relatório ficará consignado que dará duas razões a parte.
Pronto o relatório, mandará
o Presidente da Comissão de Processo
Disciplinar encaminhar o processo diretamente ao Delegado Geral da Polícia Civil.
O julgamento proferido pela autoridade administrativa competente,
normalmente baseia-se nas conclusões do relatório, mas pode desprezá-las, por não
estar adstrita à conclusão do relatório da comissão que presidiu o processo
administrativo, por interpretação diversa das normas legais aplicáveis ao caso
subjúdice, ou por chegar a julgamento a conclusões fáticas diferentes das da
32
comissão processante, o essencial é que a decisão seja motivada com base na
acusação, da defesa, e na prova dos autos.
Não pode esquecer o julgador a necessária motivação de sua decisão,
inclusiva, cumprindo os requisitos necessários ao exercício da ampla defesa e do
contraditório.
3.3 O Procedimento para Apuração das Transgressões Disciplinares na Esfera
Militar
3.3.1 Dos Procedimentos da Polícia Militar
Elaborado em 16.09.80, o Decreto Lei nº 12.112 (RDPMSC) não
estabelece normas para apuração de transgressões disciplinares que, efetivamente,
garantam ao acusado ampla defesa e contraditório, prazo ou prova, corolários
naturais do devido processo legal.
O art. 10 do RDPM dispõe:
Art. 10 - Todo Policial-Militar que tiver conhecimento de um fato contrário à
disciplina deverá participar ao seu chefe imediato, por escrito ou verbalmente.
Neste último caso, deve confirmar a participação, por escrito, no prazo de 48
horas.
§ 1° - A parte deve ser clara, concisa e precisa; deve conter os dados de
identificar as pessoas ou coisas envolvidas, o local, a data e hora da ocorrência
e caracterizar as circunstâncias que a envolveram, sem tecer comentários ou
opiniões pessoais.
§ 2° - Quando, para preservação da disciplina e do decoro da Corporação, a
ocorrência exigir uma pronta intervenção, mesmo sem possuir ascendência
funcional sobre o transgressor, a autoridade policial militar de maior antiguidade
que presenciar ou tiver conhecimento do fato deverá tomar imediatas e
enérgicas providências, dando ciência a esta, pelo meio mais rápido, da
ocorrência e das providências em seu nome tomadas.
§ 3° - Nos casos de participação de ocorrências com Policial-Militar de OPM
diversa daquela a que pertence o signatário da parte, deve este, direta ou
33
indiretamente, ser notificado da solução dada, no prazo máximo de oito dias
úteis. Expirando este prazo, deve o signatário da parte informar a ocorrência
referida à autoridade a que estiver subordinado.
§ 4° - A autoridade, a que a parte disciplinar é dirigida, deve dar a solução no
prazo máximo de oito dias úteis, ouvindo, sempre que possível, o transgressor e,
se julgar necessário as pessoas envolvidas, obedecidas as demais prescrições
regulamentares. Na impossibilidade de solucioná-las neste prazo, o seu motivo
deverá ser necessariamente publicado em boletim e neste caso, o prazo poderá
ser prorrogado até 30 dias.
§ 5° - A autoridade que receber a parte, não sendo competente para solucionála, deve encaminhá-la a seu superior imediato.
Após a leitura do artigo supracitado percebe-se que a forma regulamentar
de conhecimento da transgressão é a verdade sabida
22
, sendo que a comunicação
e procedimento de apuração da transgressão dá-se através de simples
“memorando”
23
, com ouvida do transgressor “sempre que possível”, ou seja, não é
obrigatório, como não é obrigatório ouvir as pessoas envolvidas. Também não há
previsão legal que possibilite a o transgressor requerer ou produzir qualquer espécie
de prova, seja ela testemunhal, documental ou pericial.
Infelizmente é enorme a discrepância existente entre o RDPMSC e os
ditames Constitucionais considerada a cláusula Due Process of Law, que impõe à
Administração Pública no exercício de seu poder- dever de aplicar sanções, a
obrigatoriedade de fazê-lo num processo regular, legal, em que ao transgressor se
ofereça o direito de defesa dentro de procedimento contraditório, com prazos
razoáveis e possibilidade de produção de provas.
Hely Lopes Meirelles
24
afirma: “Não basta ser ouvido em declarações
para dizer-se observado o direito de defesa. Mister se torna dar ao acusado a
22
O ordenamento jurídico brasileiro após a Constituição de 1988 que instituiu a Ampla defesa e o Contraditório
não comporta mais a figura da verdade sabida.
23
Memorando é a forma simplificada de correspondência, em que do escalão superior são dadas ou transmitidas
ordens, advertências, comunicações ou convites a subordinados. Art. 85, NGA 200/56.
24
MEIRELLES, Hely Lopes. in Direito Administrativo Brasileiro, 21ª ed., São Paulo: Ed. Malheiros, 1996, p.
590.
34
oportunidade de produzir a sua ampla defesa, dando-lhe prazo razoável para
arquitetá-la, como entenda seu interesse”.
Garantia Constitucional, consubstanciada no Devido Processo Legal, de
prática universal nos Estados de Direito, impõe condutas formais e obrigatórias. Para
garantia dos acusados contra arbítrios da Administração, assegurando-lhes não só a
oportunidade de defesa como a observância do rito legalmente estabelecido para o
processo. 25
Apesar da inadequação da legislação vigente ao quadro constitucional, a
PMSC despende um esforço digno, que merece todo respeito e reconhecimento,
quando, na pessoa de seus comandantes de OPM, institui em cada unidade formas
de procedimentos para apuração de transgressões disciplinares que comportam
ampla defesa e contraditório.
Sem embargo a esta valorosa iniciativa, pois denota a consciência de
nossos policiais
da necessidade de adequação ao imperativo constitucional da
cláusula Due Process of Law, pressuposto do Estado de Direito, lembra-se que,
embora, imbuídos das melhores intenções, os comandantes de OPM, muitas vezes,
não têm o conhecimento técnico- científico suficiente, para criar um processo
administrativo disciplinar dentro dos ditames processuais e constitucionais vigentes.
Por isso é indispensável a previsão legal no Estatuto com regulamentação
no RDPM de processo administrativo disciplinar, que, embora informal, deve
obedecer às regras do devido processo legal, em consonância com a tendência
moderna de jurisdicionalização dos processos administrativos.
25
MEIRELLES, Hely Lopes. in Direito Administrativo Brasileiro, 21ª ed., São Paulo: Ed. Malheiros, 1996, p.
597.
35
A jurisdicionalização dos processos administrativos disciplinares se
justifica na lição do emérito processualista Cândido Rangel Dinamarco:
O poder exercido pela Administração através dele é o mesmo poder que os
juizes exercem sub specie jurisdictionis, tendo-se verdadeiro processo estadual
lá e cá: se o processo é o modelo eletivo das atividades jurisdicionais, estas não
lhe detêm a exclusividade. Ë o sistema processual administrativo, no Estado-deDireito, regido por garantias e grandes princípios constitucionalmente instalados,
inclui a limitação do exercício do poder, definidos os seus limites numa ordem de
26
legalidade que assegura a prevalência da Cláusula Due Process of Law;
3.3.2 PMs Com Estabilidade - Exclusão
A
praça
com
estabilidade
tem
assegurado
verdadeiro
processo
administrativo disciplinar quando apenado com a exclusão (equivalente a demissão
do funcionário civil e ao licenciamento ex-officio a bem da disciplina da praça sem
estabilidade).
A lei Estadual 8.209 de 08.04.76 e a lei 8.518 de 06.01.92 garantem à
praça a mais ampla defesa e contraditório incluindo a produção de provas e
demonstram a elogiável tendência da Corporação em moldar-se à cláusula do
devido processo legal que determinou a generosa tendência rumo à denominada
“jurisdicionalização do processo administrativo”. 27
Finalmente lembra-se, que de acordo com o art. 1°, IV, da lei n° 8518/92 o
defensor deverá ser intimado de todos os atos praticados no processo.
3.3.3 PMs Sem Estabilidade - O Licenciamento
26
DINAMARCO, Cândido Rangel, A Instrumentabilidade do Processo, p. 71.
36
O licenciamento consiste no afastamento da praça das fileiras da
corporação e é previsto no Estatuto da Polícia Militar de Santa Catarina em duas
modalidades:
A - A pedido - nesta modalidade a praça pode a qualquer tempo, desde
que não cause prejuízo à Corporação, requerer seu desligamento das fileiras da
Corporação.
B - “Ex-officio”- nos seguintes casos: 1) por conclusão do tempo de
serviço, nos períodos de engajamento e reengajamento; 2) por inadaptabilidade
funcional durante o período de formação; 3) por conveniência do serviço, após o
período de formação e durante os dez primeiros anos de efetivo serviço; 4) a bem da
disciplina, como forma de punição à transgressão disciplinar.
Para análise do tema é necessário que se faça, em primeiro lugar, a
diferença entre os licenciamentos por conveniência, por inadaptabilidade funcional
(itens 2 e 3 supracitados) do licenciamento a bem da disciplina (item 4 supracitado),
o primeiro e o segundo correspondem à exoneração do servidor público civil e o
terceiro à pena de demissão do servidor público civil.
É importante não confundir exoneração com demissão.
A exoneração está ligada ao período de instabilidade do funcionário
público (estágio probatório) e é a simples dispensa do funcionário por não
convir à Administração, a sua permanência, uma vez que
por inadaptação,
inaptidão ou desídia demonstrou não possuir a capacidade presumida quando da
aprovação no concurso, desta forma não é penalidade. Como não é penalidade,
para a exoneração basta a Administração basear-se em motivos e fatos reais (ficha
27
Ada Pelegrini Grinover. Do Direito de Defesa em Inquérito Administrativo. p. 9-18.
37
de ponto, ficha de conduta, etc.) que justifiquem a medida, sendo dispensável o
formalismo de um processo disciplinar, pois tal medida diz respeito exclusivamente à
conveniência da dispensa, por parte da administração.
A demissão é pena administrativa aplicada ao servidor, instável ou
estável, quando transgride o regulamento disciplinar. Por se tratar de uma pena, é
imprescindível a apuração da falta em processo administrativo disciplinar, revestido
das garantias do devido processo legal, comprobatório da infração.
Dentro destes parâmetros, o Estatuto da Polícia Militar, ao tratar dos
licenciamentos por conveniência ou inadaptabilidade (que equivale, como já
dissemos anteriormente, à exoneração), efetuado através de simples análise das
alterações da praça só se distancia da lei maior, no que tange a razoabilidade do ato
administrativo, quando não prevê, expressamente, a necessidade de justificativa
(fundamento) da dispensa. 28
Há que se observar que embora o Estatuto seja omisso, atualmente a
Corporação, ao licenciar a praça com base na inadaptabilidade ou conveniência do
serviço fundamenta seu ato anexando a ele a ficha de alterações da praça, e
concede a ampla defesa com base na diretriz administrativa.
O licenciamento ex-officio a bem da disciplina (demissão) também é
previsto no Estatuto como dispensa da praça após simples análise das alterações.
Nem o Estatuto, nem o
RDPMSC
estabelecem direito à ampla defesa ou
qualquer forma de procedimento para efetivação do desligamento, ficando até 1992
a critério do Comandante de OPM o modus procedendi.
28
Mandado de Segurança no 859 STJ - RDA 191, jan/mar, 1993.
38
Com o evento da C.F. de 1988, houve a necessidade de adequar a norma
do Estatuto ao preceito Constitucional do Direito à defesa e Contraditório.
Objetivando suprir esta necessidade o Comando Geral em 1992 editou a
Diretriz Administrativa n° 008/CMDO G/91, regulando procedimento asseguratório do
Direito à Defesa para licenciamentos ex-officio.
Sem embargo à iniciativa do Comando Geral, observamos que a diretriz,
ao ser específica para o licenciamento ex-officio, foi insuficiente, pois que continua a
descoberto as demais sanções.
O que devemos ter em mente, com a máxima clareza, é que o
licenciamento “ex-officio” a bem da disciplina é uma sanção e é como tal que deve
ser aplicada ao transgressor dentro de um processo administrativo regular. 29
Esta necessidade é justificada pelo fato que embora exercendo seus
poderes de autotutela, a Administração Pública não tem o direito de impor sanções,
que no caso dos militares atingem desde seu direito à liberdade de ir e vir (detenção
e prisão) até ao patrimônio, (licenciamento e exclusão) sem ouvi-los adequadamente
ou conceder-lhe prazo razoável para produção de prova, negando-lhes o direito de
defesa. Lembramos que tal direito é decorrente do devido processo legal, devendo,
por isso, obedecer o rito adequado (preestabelecido), permitindo ao transgressor,
através da cientificação dos fatos, a mais ampla defesa, incluindo aqui o
contraditório e a produção de provas com o prazo pré-estabelecido. 30
29
“Processo administrativo punitivo é todo aquele promovido para imposição de penalidade por infração de lei,
regulamento ou contrato. Esses processos devem ser necessariamente contraditórios, com oportunidade de defesa
e a estrita observância do devido processo legal Due Process of Law, sob pena de nulidade da sanção imposta.”
Hely Lopes Meirelles, RDA 193, jul/set, 1993, p. 147.
30
RDA 193, jul/set, 1993, p. 140.
39
A função da diretriz administrativa é adequar a Corporação aos ditames
legais diante da dificuldade de modificação a curto prazo do Estatuto, pois que,
como lei estadual, para sofrer alterações tem longo e tortuoso caminho a seguir.
Desta forma, tal norma administrativa, infelizmente, foi muito restrita, pois
embora regulando procedimento para aplicação da sanção máxima, deixou de fora
as sanções mais brandas, hoje aplicadas, quanto ao procedimento, a critério dos
comandantes de OPM.
Percebemos, também, que o Estatuto e o regulamento disciplinar tratam
formas distintas de desligamento de praças, com fundamentos diversos, que
deveriam por isso ter procedimentos diferenciados, sob a mesma nomenclatura e
mesmo procedimento, tornando a aplicação confusa e imprecisa, gerando
insegurança ao Comandante e ao transgressor.
Por sua vez, a diretriz administrativa que teve por objetivo o atendimento
da ordem constitucional, também deu tratamento igual à institutos administrativos
diversos, amarrando, desnecessariamente, a administração à elaboração de um
processo disciplinar, quando ela tem o poder e o dever de desligar de seus quadros
integrantes instáveis, por conveniência ou inadaptabilidade, através de decisão
unilateral fundamentada e provada com a ficha de conduta do elemento discricionariedade.
40
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ante toda a abordagem efetivada percebe-se que a falta de adequação
aos preceitos constitucionais abarcados pelas cláusulas do Devido Processo Legal,
quais sejam: ampla defesa, contraditório e produção de provas, entre outras, tornam
freqüentes as reintegrações judiciais por ilegalidade da forma, tais decisões refletem
negativamente no ordenamento hierárquico e disciplinar, tanto na esfera civil como
militar, embora nesta última a cadeira hierárquica seja melhor estruturada, na esfera
civil também sente-se tais faltas, posto que de forma mais branda também há que se
respeitar a hierarquia legal e em sendo mais branda, também mais sensível aos
efeitos negativos causados por uma eventual ou anulação de uma pena disciplinar.
A legislação vigente, civil ou militar, está em descompasso com o preceito
constitucional do devido processo legal, reflexo principalmente da ampliação
interpretativa dada pela Constituição de 1988, através da receptividade de seus
aspectos substanciais.
A cláusula do devido processo legal , em sua interpretação material
comporta não somente o direito de defesa mas também o direito ao contraditório e o
direito a produção de provas dentre outros, elencados no art. 5º da Constituição
Federal de 1988, posto que a essência da ampla defesa está atrelada à
possibilidade de produção de provas e ao contraditório.
41
O advento da Constituição Federal de 1988, reflete a preocupação do
legislador em garantir a todo e qualquer acusado o direito ao devido processo legal
e, infelizmente, as legislações pertinentes aos procedimentos administrativos que
visam a apuração e aplicação de sanções disciplinares não forem adequadas a esta
tendência, o que tem gerado ilegalidades na aplicação de penas disciplinares e que
vem acarretando desgastes e descréditos nas autoridades detentoras do direitodever de punir o transgressor.
O Devido Processo Legal em sua interpretação a partir de 1988 passou a
comportar não só os procedimentos adotados nos processos, judiciais ou
administrativos, interpretação processual, mas também a essência do próprio
processo de garantidos das liberdades individuais dadas pela interpretação
substancial que consagra o trinômio vida – liberdade – propriedade.
Assim os processos disciplinares, civis ou militares, necessitam adequar –
se a essência deste princípio, posto que não há de se falar em ampla defesa, sem
respeito a produção de provas e por conseqüência ao contraditório, pois um não
subsiste sem o outro.
42
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