AC Ó RD Ã O - Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação nº
6.862/14, em que é apelante OTACÍLIO JOSÉ DE SOUZA, Coronel da
Reserva PM RE 822387-4, e apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO,
ACORDAM os Juízes da Primeira Câmara do Tribunal
de Justiça Militar do Estado, à unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar
arguida e dar parcial provimento ao apelo, de conformidade com o relatório e
voto do Relator, que ficam fazendo parte do acórdão.
O julgamento teve a participação dos Juízes ORLANDO
EDUARDO GERALDI e SÍLVIO HIROSHI OYAMA (Revisor).
São Paulo, 12 de agosto de 2014
FERNANDO PEREIRA
Presidente e Relator
( APELAÇÃO Nº 6.862/14 – ACÓRDÃO – CONTINUAÇÃO – FL. 2 )
Apelação nº 6.862/14
Apelante: OTACÍLIO JOSÉ DE SOUZA, Cel Res PM 822387-4
Advogados: Dr. Clauder Correa Marino – OAB/SP 117.665
Dr. Willy Vaidergorn Strul – OAB/SP 158.260
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
(Processo nº 68.181/13 - 1ª Auditoria Militar)
POLICIAL MILITAR – Apelação – Condenação em
Primeira Instância pela prática do crime de peculato –
Recurso defensivo arguindo preliminarmente a
aplicação do princípio da insignificância – Apelo
procurando fragilizar as provas existentes em desfavor
do acusado e buscando o reconhecimento da absolvição
nos termos da primeira parte da alínea “a” do art. 439
do CPPM – Preliminar rejeitada – Princípio da
insignificância que não se aplica aos crimes contra a
Administração conforme pacífica jurisprudência sobre
o tema – Conjunto probatório sólido e que não deixa
dúvidas sobre a prática do crime pelo apelante –
Condenação mantida – Redução da pena admitida
diante da exasperação excessiva efetuada na decisão de
primeiro grau – Recurso que comporta parcial
provimento.
Otacílio José de Souza, Coronel da Reserva PM
RE 822387-4, e Vagner Amilton de Souza, 3º Sargento Reformado PM RE
871131-3, foram denunciados perante a 1ª Auditoria Militar como incursos no
artigo 303 do Código Penal Militar (CPM), porque no mês de dezembro de
2011, na Cidade de Piracicaba/SP, previamente ajustados e com identidade de
propósitos, apropriaram-se de bem móvel particular de que tinham a posse ou
detenção, em razão do cargo ou comissão, desviando-o em proveito próprio
ou alheio.
Conforme relatado na denúncia (fls. 1d/5d),
Vagner Amilton de Souza, à época Cabo PM lotado no 10º BPM/I, em
Piracicaba, conheceu Moacyr Bonato ao atender uma ocorrência de roubo em
que este foi vítima e tratou de manter-se próximo à empresa deste para pedir
alguns favores eventualmente. Sabedor de que o Cabo PM Vagner era muito
bem relacionado na cidade e conhecido no batalhão por conseguir “doações”,
o então Comandante do 10º BPM/I, Tenente Coronel PM Otacílio José de
Souza, aproximou-se deste e incumbiu-o de conseguir doações para o
batalhão e para o próprio Oficial.
...
( APELAÇÃO Nº 6.862/14 – ACÓRDÃO – CONTINUAÇÃO – FL. 3 )
No mês de dezembro de 2011 o Oficial incumbiu
o Cabo Vagner de obter a doação de um monitor, e assim tramaram o delito.
O Cabo Vagner dirigiu-se fardado e na qualidade de policial militar à
Empresa Cominpa - Comércio de Mineração e Pavimentação, de propriedade
do civil Moacyr Bonato, e começou a especular sobre os monitores da
empresa.
O Senhor Moacyr, entendendo o recado de que o
Cabo Vagner na verdade queria a doação de um monitor para a Polícia Militar
e, levado a erro, autorizou a entrega de um monitor ao Cabo Vagner, que
retirou o aparelho em nome da Polícia Militar.
Todavia, o monitor que teria sido doado para a
Polícia Militar foi desviado para o uso pessoal do Tenente Coronel Otacílio,
que colocou o aparelho no porta malas de sua viatura e o levou para sua
residência localizada na Rua Padre Duarte, nº 3517, Araraquara/SP, onde
presenteou seu filho Leonardo que o utilizou até o dia 22 de abril de 2013,
oportunidade em que foi apreendido por ordem judicial.
A denúncia foi recebida em 03.07.2013 (fls.
150vº), sendo que no curso do processo o Tenente Coronel PM Otacílio
passou à reserva à pedido, galgando a patente de Coronel PM (Diário Oficial
do Poder Executivo – Seção II, de 30.05.2013) e o Cabo PM Vagner foi
reformado à pedido e promovido a patente de 3º Sargento PM (Diário Oficial
do Poder Executivo – Seção II, de 23.03.2013).
Após o trâmite processual, em sessão de
julgamento realizada aos 27.02.2014, o Conselho Especial de Justiça, por
unanimidade de votos, julgou parcialmente procedente a inicial e decidiu
absolver o 3º Sargento Reformado PM Vagner Amilton de Souza nos termos
do artigo 439, alínea “e”, do CPPM, e condenar o Coronel da Reserva PM
Otacílio José de Souza por infração ao artigo 303, c.c. artigo 70, II, alínea “g”,
do CPM, à pena de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser
cumprida em regime semiaberto, sendo-lhe concedido o direito de apelar em
liberdade.
Restaram vencidos quando a dosimetria o Juiz de
Direito e o Juiz Militar Cel PM Levi, que condenaram à pena de seis anos de
reclusão, e os Juízes Militares Cel PM Velozo e Cel PM Kenji, que
condenaram à pena de quatro anos de reclusão.
A Sentença, encartada às fls. 782/816, foi lida e
...
( APELAÇÃO Nº 6.862/14 – ACÓRDÃO – CONTINUAÇÃO – FL. 4 )
publicada aos 11.03.2014 (fls. 817), tendo transitado em julgado para o
Ministério Público e para o corréu Vagner Amilton de Souza (fls. 823).
Inconformada, a Defesa do Cel Res PM Otacílio
interpôs recurso de apelação, postulando nas razões encartadas às fls.
829/876, em síntese, que:
a) preliminarmente, há que se consignar que o
delito de peculato descrito na denúncia não se caracterizou, visto que não
houve vontade livre e consciente voltada à apropriação definitiva do bem
móvel, sendo, portanto, fato atípico que se baseou apenas em contradições,
não sendo possível afirmar com a certeza necessária para uma condenação
que o acusado se apropriou ou desviou em proveito próprio ou de outrem
algum bem, muito menos se agiu ou não com dolo;
b) de proêmio, ainda, conforme consta na nota
fiscal juntada aos autos, o monitor supostamente apropriado teria o valor de
R$ 300,00 (trezentos reais), menos que a metade do salário mínimo vigente,
portanto, sendo reconhecida a atipicidade do crime de peculato mostra-se
possível a aplicação do princípio da insignificância, conforme os termos dos
artigos 250, 240, §§ 1º e 2º, e 253, todos do CPM e, ainda que reconhecido
que o crime de peculato restou configurado, requer-se a desclassificação do
delito para infração disciplinar, nos termos do artigo 439, alínea “b”, do
CPPM, desde já prequestionando a matéria para fins de interposição de
recurso perante os tribunais superiores;
c) quanto ao mérito nenhuma prova robusta foi
produzida nos autos para embasar o decreto condenatório, pois toda
argumentação ministerial fundou-se em contradições e suposições, as quais
foram rebatidas pela defesa que comprovou a inexistência de crime por parte
do apelante, razão pela qual deve ser absolvido nos termos do artigo 439,
alínea “a”, primeira parte, do CPPM.
O Ministério Público apresentou as contrarrazões
às fls. 879/881, requerendo que seja negado provimento ao recurso.
Nesta Instância, manifestou-se a Procuradoria de
Justiça, às fls. 889/891, pelo não provimento do apelo, mantendo-se a
condenação, entretanto, no tocante à pena imposta, sugere a redução ao
mínimo legal por atender melhor à espécie.
É o relatório.
Registre-se, inicialmente, a impossibilidade do
acolhimento da preliminar arguida pela Defesa pleiteando que, diante do
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( APELAÇÃO Nº 6.862/14 – ACÓRDÃO – CONTINUAÇÃO – FL. 5 )
valor do monitor que o apelante teria se apropriado, apontado como sendo de
R$ 300,00 (trezentos reais), na eventualidade de ser reconhecida prática do
crime de peculato deveria ser aplicado o princípio da insignificância com a
desclassificação da conduta para infração disciplinar.
Em relação ao presente pleito este Tribunal de
Justiça Militar tem se posicionado de maneira pacífica sustentando a
inaplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes praticados contra a
Administração, bem porque nesses casos há de preponderar o resguardo da
moral administrativa, não sendo diverso o entendimento nesse mesmo sentido
adotado pelas Cortes Superiores.
A título de exemplo, o C. Superior Tribunal de
Justiça vem assim se expressando a respeito do assunto:
 HABEAS CORPUS. PENAL. PECULATO. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES.
1. Segundo o entendimento das Turmas que compõem a Terceira Seção
desta Corte Superior de Justiça, é inaplicável o princípio da
insignificância aos crimes contra a Administração Pública, pois,
nesses casos, a norma penal busca resguardar não somente o aspecto
patrimonial, mas a moral administrativa, o que torna inviável a
afirmação do desinteresse estatal à sua repressão.
2. Ordem denegada. (HC 167515/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta
Turma, DJe 6/12/2010).
 HABEAS CORPUS. PECULATO. BENS AVALIADOS EM R$
50.00.
INAPLICABILIDADE
DO
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
BEM
JURÍDICO
TUTELADO:
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES DA 3A. SEÇÃO DO
STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM
DENEGADA.
1. A 3a. Seção desta Corte possui jurisprudência pacífica sobre a
inaplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes contra a
Administração Pública, pois não se busca resguardar apenas o
aspecto patrimonial, mas principalmente a moral administrativa.
2. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial. (HC
115562/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe
21/6/2010) (destaquei).
Não é diferente o posicionamento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal em relação ao tema, conforme decisões a seguir
transcritas:
 HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. PECULATO-FURTO.
MUNIÇÕES DE ARMAMENTO DE USO RESTRITO DAS FORÇAS
ARMADAS. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA
INSIGNIFICÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. VETORES DO ART.
69 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. FUNDAMENTAÇÃO
...
( APELAÇÃO Nº 6.862/14 – ACÓRDÃO – CONTINUAÇÃO – FL. 6 )
SUFICIENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.
INCIDÊNCIA DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO.
QUESTÃO NÃO ARGÜIDA NAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIAS.
HABEAS
CORPUS
PARCIALMENTE
CONHECIDO
E,
NESSA
EXTENSÃO,
DENEGADO.
1. O princípio da insignificância é vetor interpretativo do tipo penal,
tendo por escopo restringir a qualificação de condutas que se traduzam
em ínfima lesão ao bem jurídico nele (tipo penal) albergado. Tal forma
de interpretação insere-se num quadro de válida medida de política
criminal, visando, para além da descarcerização, ao descongestionamento
da Justiça Penal, que deve ocupar-se apenas das infrações tidas por
socialmente mais graves. 2. Numa visão humanitária do Direito Penal,
então, é de se prestigiar esse princípio da tolerância, que, se bem
aplicado, não chega a estimular a idéia de impunidade. Ao tempo que se
verificam patentes a necessidade e a utilidade do princípio da
insignificância, é imprescindível que aplicação se dê de maneira
criteriosa, contribuindo sempre tendo em conta a realidade brasileira,
para evitar que a atuação estatal vá além dos limites do razoável na
proteção do interesse público. 3. No caso, os pacientes, militares em
atividade, subtraíram munições de armamentos de uso restrito das Forças
Armadas, sendo parte da munição vendida a terceiro. Donde a
impossibilidade de se acatar a tese da irrelevância jurídico-penal da
conduta. 4. As penas privativas de liberdade dimensionadas pelo
Superior Tribunal Militar não destoam dos vetores do art. 69 do Código
Penal Militar, especialmente da culpabilidade e do grau de extensão do
risco concreto de lesão à coletividade. 5. A tese de incidência do art. 44
do Código Penal Brasileiro não foi argüida nas instâncias precedentes,
não cabendo ao Supremo Tribunal Federal examiná-la per saltum. 6.
Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada (HC
104787/RJ, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 18/02/2011).
 Habeas corpus. Penal militar. Princípio da insignificância.
Inaplicabilidade. Crime de furto (art. 240 do Código Penal Militar)
praticado dentro da caserna. Reprovabilidade da conduta. Precedentes.
Ordem denegada.
1. A aplicabilidade do postulado da insignificância ao delito de furto foi
afastada na espécie, uma vez que não se pode falar em reduzido grau de
reprovabilidade da conduta, a qual foi praticada pelo paciente dentro da
caserna e contra um colega de farda.
2. Conforme já assentou o Supremo Tribunal, “é relevante e reprovável a
conduta de um militar que, no interior do aquartelamento, furta bens de
dois colegas de farda, demonstrando total desrespeito às leis e às
instituições castrenses de seu País” (ARE nº 728.826/RS-AgR, Segunda
Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/13).
3. Ordem denegada. (HC 117215/BA, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira
Turma, DJe 14/10/2013). (destaquei)
Ainda fazendo uso da jurisprudência sobre o tema
...
( APELAÇÃO Nº 6.862/14 – ACÓRDÃO – CONTINUAÇÃO – FL. 7 )
emanada do E. Supremo Tribunal Federal, oportuno reproduzir trecho do voto
proferido pelo Ministro Gilmar Mendes no HC 113086/RJ, em v. Acórdão da
Segunda Turma, publicado no DJe de 04/10/2012, no qual por decisão
unânime foi denegada a ordem requerida, ali constando fundamentação que
esgota a discussão a respeito:
...o STF tem entendido que, para a incidência do princípio da
insignificância, alguns vetores devem ser considerados, quais sejam: a) a
mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de
periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento; d) a inexpressividade da lesão jurídica causada (Cf. HC
n. 84.412/SP, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, unânime, DJe
19.11.2004).
Importante observar que, para aplicação do princípio em tela, não
se deve sopesar somente o valor patrimonial do bem subtraído (na
espécie, não foi possível aferir a quantidade de combustível furtada). Há,
por outro lado, que se analisar a espécie perante todo o contexto jurídico,
examinando-se um a um os elementos caracterizadores da
insignificância, na medida em que o valor da coisa furtada é somente um
dos pressupostos para a sua escorreita aplicação.
Dessarte, levando-se em conta as circunstâncias peculiares do caso
concreto, entendo que ao menos um desses vetores não se encontra
presente: o reduzido grau de reprovabilidade da conduta. Bem
compulsados os autos, não há como não chegar à conclusão de que o
comportamento do paciente é reprovável, merecendo pronta atuação do
direito penal.
Com efeito, consoante delimitado no acórdão atacado, o paciente,
utilizando-se da condição de policial militar, “levou uma viatura policial
do BOPE de sua responsabilidade para local ermo, localizado ao lado do
próprio batalhão que servia e, utilizando-se de uma mangueira e bomba,
transferiu combustível da viatura oficial para seu carro particular”.
Não destoa desse entendimento, a recente jurisprudência desta
Suprema Corte:
“HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. POLICIAL MILITAR RODOVIÁRIO
NA RESERVA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
IMPOSSIBILIDADE. ELEVADA REPROVABILIDADE DA CONDUTA.
ORDEM DENEGADA.
1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada considerando
não só o valor do dano decorrente do crime, mas igualmente outros aspectos
relevantes da conduta imputada.
2. O pequeno valor da vantagem auferida é insuficiente para aplicação do
princípio da insignificância ante a elevada reprovabilidade da conduta do militar
da reserva que usa documento falso para não pagar passagem de ônibus.
3. Aos militares cabe a guarda da lei e da ordem, competindo-lhes o papel de
guardiões da estabilidade, a serviço do direito e da paz social, razão pela qual
deles se espera, ainda que na reserva, conduta exemplar para o restante da
sociedade, o que não se verificou na espécie.
4. Ordem denegada”. (destaques do original – HC 108.884/RS, Rel. Min. Rosa
Weber, 1ª Turma, unânime, DJe 27.6.2012).
“Habeas corpus. Penal e Processual Penal Militar. Delitos de embriaguez em
serviço e de furto qualificado praticados durante a noite mediante concurso de
agentes. Artigos 202 e 240, §§ 4º e 6º, inciso IV, do Código Penal Militar.
(...)
...
( APELAÇÃO Nº 6.862/14 – ACÓRDÃO – CONTINUAÇÃO – FL. 8 )
3. A aplicabilidade do postulado da insignificância ao delito de furto qualificado
restou afastada na espécie, uma vez que não se pode falar em reduzido grau de
reprovabilidade da conduta praticada pelos pacientes, que, em serviço, durante a
madrugada, arrombaram, com o uso da força, os armários de marinheiros
recrutas para furtar os objetos que lá se encontravam. Conforme já assentou este
Supremo Tribunal, ‘a aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar
a conduta atípica, exige, além da pequena expressão econômica do bem que fora
objeto de subtração, um reduzido grau de reprovabilidade da conduta do agente’
(HC n.110.370/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski,
DJe de 15/12/11).
4. Ordem denegada”. – (destaques do original – HC 104.879/BA, Rel. Min. Dias
Toffoli, 1ª Turma, unânime, DJe 30.8.2012).
“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. INFRAÇÃO DO ART. 240,
CAPUT, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO
DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPROCEDÊNCIA.
(...)
3. Para a incidência do princípio da insignificância, devem ser relevados o valor
do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato, tais como, a mínima
ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação,
o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da
lesão jurídica causada.
4. Impossibilidade de incidência, na espécie vertente, do princípio da
insignificância. Bem furtado dentro das instalações de instituição militar e de
valor quase três vezes e meia o valor do salário mínimo da data dos fatos.
5. Ordem denegada”. (destaques do original – HC 112.224/DF, Rel. Min.
Cármen Lúcia, 1ª Turma, unânime, DJe 12-6-2012).
Não bastasse o que venho de expor, tenho para mim que o caso
deve ser analisado, também, sob outras balizas, sobretudo os princípios
constitucionais que regem a atuação dos agentes públicos, principalmente
em casos a envolver policiais militares, de quem se exige e se espera, na
condição de tutores da lei e da ordem, uma conduta escorreita, abalizada
nos mais variados princípios, dentre os quais cito, à guisa de mera
exemplificação, a legalidade e a impessoalidade.
É certo que o policial militar deve — no exercício das atribuições
do cargo, ao promover o policiamento ostensivo e a preservação da
ordem pública — pautar sua atuação funcional sempre com o fim de
promover a realização do interesse público. Não cabe a esse agente
público, de quem se espera uma atuação irrefutável, incontestável, buscar
a efetivação de interesses particulares, sob pena de ferir, indevidamente,
o princípio da impessoalidade, em inaceitável desvio de finalidade.
Nesse diapasão, apesar de não negar a importância do postulado da
insignificância na atual dogmática penal, assevero não se poder utilizá-lo
como manto protetor de práticas escusas, sob pena de fomentar, mesmo
que reflexamente, atividades ilícitas, podendo vir a comprometer a ordem
pública.
No caso concreto analisado no presente feito,
diante das circunstâncias que cercaram todo o havido, se mostra inaceitável a
aplicação do princípio da insignificância à situação na qual Oficial Superior
da Polícia Militar, valendo-se da facilidade que lhe proporcionava a qualidade
de Comandante do 10º Batalhão da Polícia Militar do Interior apropriou-se de
um monitor de computador, em proveito próprio, como será verificado a
...
( APELAÇÃO Nº 6.862/14 – ACÓRDÃO – CONTINUAÇÃO – FL. 9 )
seguir na análise do mérito.
Segundo o ensinamento de Julio Fabbrini
Mirabete, na sua obra “Processo Penal”, Atlas, 14ª ed., 2003, p. 256:
Para que o juiz declare a existência da responsabilidade criminal e
imponha sanção penal a uma determinada pessoa é necessário que
adquira a certeza de que foi cometido um ilícito penal e que seja ela a
autora. Para isso deve convencer-se de que são verdadeiros determinados
fatos, chegando à verdade quando a ideia que forma em sua mente se
ajusta perfeitamente com a realidade dos fatos.
O artigo 297 do CPPM, por sua vez, prevê que “O
juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova. Na consideração
de cada prova, o juiz deverá confrontá-la com as demais, verificando se entre
elas há compatibilidade e concordância”.
Observado o contido tanto na doutrina quanto na
legislação, não há como deixar de reconhecer que o exame do conjunto
probatório existente nos presentes autos permite concluir de maneira
inquestionável que o à época Tenente Coronel PM Otacílio José de Souza,
atualmente ocupando o posto de Coronel na reserva da Polícia Militar
praticou a conduta criminosa tipificada no artigo 303, “caput”, do CPM,
apropriando-se, em proveito próprio, de um monitor de computador, cuja
materialidade restou delineada de maneira muito precisa na Sentença da
seguinte forma:
Do conjunto probatório existente nos autos - não só na fase
inquisitorial, mas também na fase judicial - os fatos da denúncia
ficaram comprovados, caracterizando o delito de peculato simples
praticado pelo acusado Cel PM Otacílio (à época como TenenteCoronel PM e Comandante do 10º BPM/l), ao se apropriar de bem
doado à Polícia Militar e desviá-lo em proveito próprio o monitor de
computador que lhe foi entregue em mãos pelo seu motorista e
subordinado Cb PM Vagner, após este obter doação junto à vítima
protegida.
(...)
Assim, em que pese existirem outros fatos criminais sendo
apurados neste Juízo em relação ao réu Cel PM Otacílio (IPM nº
66.387/12), ou ainda o que consta do Processo-crime nº 61.695/11
(concussão) na 3ª Auditoria Militar contra sua pessoa, tais fatos, bem
como as questões envolvendo o contraventor Sérgio Luiz Françoso (fls.
301/324), não interessam e nem devem influir nesta ação penal, pois
os fatos aqui apurados, consoante os termos da denúncia, dizem respeito
apenas à doação do monitor de computador doado pela vítima ao Cb
PM Vagner e que foi apropriado pelo Cel PM Otacílio.
Nesse sentido, com relação ao fato principal da denúncia, houve
a comprovação de que o Cb PM Vagner solicitou e recebeu a doação à
...
( APELAÇÃO Nº 6.862/14 – ACÓRDÃO – CONTINUAÇÃO – FL. 10 )
Polícia Militar do monitor de computador mencionado na denúncia,
comprovada mediante a nota fiscal nº 014764, de 28.12.11, no valor de
RS 300,00 (fls. 27/28), sendo aquele que foi entregue ao acusado Cel
PM Otacílio e apreendido, um ano e quatro meses depois, na sua
residência (fls. 23/24).
Os fatos vieram à tona primeiro diante da notícia do desvio do
material doado à Polícia Militar para a residência do acusado Cel PM
Otacílio, o que ensejou um mandado de busca e apreensão do referido
objeto no quartel e na residência do acusado. Nessa diligência foi
apreendido, na agenda particular do acusado no quartel, o boleto de
venda do monitor de computador à COMINPA em 27.12.11, com o
recibo e assinatura do acusado Cb PM Vagner (fl. 26), bem como
resultou na diligência na residência do acusado, no auto fotográfico do
aparelho especificado neste recibo (fl. 22).
Dias depois, houve o segundo mandado judicial, em 22.04.13,
que apreendeu o monitor de computador na residência do acusado
Cel PM Otacílio (fls. 23/24), tudo conforme confirmou em Juízo a
testemunha Sgt PM José Lopes, que executou o referido mandado (fl.
368).
A versão dos acusados sobre os fatos foi colidente, pois enquanto
o réu Cb PM Vagner disse que, cumprindo determinação do acusado
Cel PM Otacílio, foi procurar a doação de um monitor de
computador para a Polícia Militar, conseguindo-a junto à vítima
protegida, culminando com a entrega no mesmo dia (27.12.11) do
aparelho ao Cel PM Otacílio, tendo este levado o aparelho para sua
residência na viatura policial, o acusado Cel PM Otacílio disse que foi
surpreendido com o presente de seu motorista e subordinado Cb PM
Vagner que lhe entregou no seu gabinete no quartel aquele aparelho
para ser entregue ao seu filho.
A descoberta da verdade nessas duas versões colidentes levou o
Escabinato Julgador a valorar a prova dos autos, distinguindo, diante da
dinâmica dos fatos e dos motivos da prática do crime, qual dos réus disse
à verdade e qual deles mentiu.
Assim, a vítima protegida confirmou o pedido de doação do
monitor à Polícia Militar e a doação que fez à Instituição Militar,
consistente no valor de R$ 300,00, pagos pela venda do aparelho doado
junto à empresa PAPA INFORMÁTICA LTDA - EPP, conforme recibo
de pagamento bancário juntado aos autos (fl. 23) e correspondente à
nota fiscal do equipamento doado (fl. 254), tudo confirmado em Juízo
(fls. 449/450).
O civil José Luiz - gerente da empresa COMINPA - confirmou a
doação do monitor de computador feita à Polícia Militar e
reconheceu o recibo do boleto com a assinatura do Cb PM Vagner
que retirou o produto doado junto à empresa PAPA INFORMÁTICA
LTDA - EPP (fls. 34/35).
Outro não foi o motivo da obtenção da doação do bem para a
Polícia Militar não fosse o ensejo do réu Cel PM Otacílio se beneficiar
do mesmo, em sua residência para uso seu e de seus familiares,
...
( APELAÇÃO Nº 6.862/14 – ACÓRDÃO – CONTINUAÇÃO – FL. 11 )
utilizando, para tanto, da fiel e cega lealdade de seu subordinado - o
corréu Cb PM Vagner - para a consecução do crime planejado.
Logo, a versão do réu Cb PM Vagner é aquela que encontra
consistência e harmonia com a prova dos autos, esvaziando a versão
do réu Cel PM Otacílio e demonstrando que este recebeu o monitor de
computador sabendo que ele era produto de doação à Polícia Militar,
até porque determinou ao seu subordinado angariar aquela doação.
(...)
O acusado Cel PM Otacílio não só se beneficiou da apropriação e
do desvio do monitor de computador, que manteve em uso na sua
residência por um ano e quatro meses (do dia 28.12.11 até 22.04.13),
mas também foi aquele quem deu a ordem para que o Cb PM Vagner
conseguisse aquele equipamento.
O réu determinou ao Cb Vagner aquela providência e recebeu o
monitor de computador no mesmo dia e na parte da tarde em 27.12.11,
em seu gabinete, aquele equipamento, levando-o, por meio da viatura
policial que dirigia a sua residência, que ali permaneceu, até ser
apreendido em 22.04.13.
O delito de peculato se aperfeiçoou, visto que o corréu Vagner –
ao cumprir a ordem do acusado Cel PM Otacílio, que era o
Comandante do 10º BPMI (Piracicaba), entregou o equipamento ao seu
Comandante, como era esperado pelo cumprimento do seu dever (caso
contrário incorreria em recusa de obediência), e ainda recebeu a
informação do beneficiado que iria o monitor doado ser incluído na
carga da Polícia Militar e que ele faria um ofício agradecendo a
empresa pela doação, conforme declarou o Cb PM Vagner (fls. 239 e
239/v).
Nota-se que o Cb PM Vagner foi usado pelo seu Comandante de
Unidade (10º BPM/I - Piracicaba) para conseguir a doação do bem
eletrônico desejado, e ainda o autor intelectual do crime iludiu o
subordinado de sua verdadeira intenção delituosa, se apropriar do bem.
A versão do acusado Cel PM Otacílio - de que recebeu e aceitou o
presente de seu subordinado o corréu Cb PM Vagner - não tem
qualquer sustentação ou credibilidade, visto que - além de ser
refutada pelo próprio corréu Cb PM Vagner, provando a farsa de
suas declarações - o réu Otacílio disse que não recebeu a nota fiscal
do monitor (fl. 240), a qual, contrariando a sua versão, acabou sendo
encontrada na sua agenda, particular, no quartel (fl. 26), recibo este
que tinha a assinatura do Cb PM Vagner.
Mais uma vez, aqui a prova de que a versão do corréu Cb PM
Vagner foi a que se afinou com a realidade, esvaziando mais uma vez a
versão do acusado Cel PM Otacílio.
O forte indício incriminador, do encontro do recebido do boleto
assinado pelo corréu Cb PM Vagner na agenda particular do acusado Cel
PM Otacílio, comprometeu a sua versão deste, de que aceitou um
presente do seu subordinado. Assim, não só pelo valor o monitor (R$
300,00), mas também pela origem do produto obtido junto ao
comércio local, determinaria ao acusado Cel Otacílio (Comandante da
Unidade), bem como a qualquer superior hierárquico na carreira militar,
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( APELAÇÃO Nº 6.862/14 – ACÓRDÃO – CONTINUAÇÃO – FL. 12 )
a saber que aquele equipamento eletrônico era uma doação à Polícia
Militar.
Alem do mais, frise-se, é sabido e ordinário que nenhum Oficial
PM ou Comandante PM (o acusado na ocasião dos fatos era o
Comandante do 10º BPM/I e Tenente-Coronel) iria ingenuamente
aceitar tal conduta de seu subordinado, sem antes se precaver e se
acautelar quanto à origem de tal produto, a que título o subordinado
estava lhe presenteando etc., caso do contrário suscitaria a desconfiança
do superior hierárquico. Seria o mesmo que admitir que o
subordinado teria liberdade para pedir doação em nome da Polícia
Militar para todos os fins!
E o réu Cel PM Otacílio disse somente se preocupou com isso
depois do monitor de computador ser apreendido na sua residência,
quando então ligou para o Cb PM Vagner como afirmou (fl. 243).
Ora, a ligação telefônica do Cel PM Otacílio ao Cb PM Vagner
não foi para saber da origem do produto (se era um presente ou se era
uma doação à Polícia Militar), mas foi uma tentativa de fazer a vítima
mudar sua versão admitindo, contra a realidade dos fatos, de que a
doação do monitor se destinava ao filho do Cel Otacílio. Esse é outro
forte indício incriminador.
Por outro lado, era muito comum o acusado receber doações das
empresas da região de Piracicaba/SP, sob a responsabilidade da área
de policiamento do 10º BPM/I, que comandava, doações estas que eram
providenciadas pelos seus subordinados como declarou o Major PM
Irikura e que todos na Unidade comentavam esses fatos (fls. 92/94).
Aliás, quando comandava a 2ª Cia PM do 38º BPM/I, foi punido
disciplinarmente, com repreensão, por ter solicitado doação de
materiais esportivos junto da empresa West Campos Comercial Ltda
(fl. 44 do apenso do Vol. 4).
Imagine só, com base na prova produzida, se o acusado Cel PM
Otacílio era useiro e vezeiro em solicitar e receber doações dos
empresários, concretizadas pela ação de seus subordinados (inclusive
quilos de bacalhau), como é que, nesse caso da denúncia, o réu, pela
primeira vez, entendeu que o gesto de seu subordinado era um presente a
ele, sem nenhum título ou justificativa?
Interessante registrar que essas doações nunca foram
incorporadas na carga do patrimônio do 10º BPM-I (Piracicaba),
assim como ocorreu com a doação do monitor de computador
mencionado na denúncia, situação esta que, além de configurar forte
indício incriminador, bem retrata que o acusado descumpria todos os
procedimentos regidos pela Polícia Militar e que dependem de
Resolução do SSP.
E tal raciocínio encontra eco nos autos, diante da declaração do
corréu Vagner de que o acusado Cel Otacílio, ao receber de suas mãos o
monitor de computador doado, disse que iria incorporá-lo na carga do
P/4 da Unidade e ainda faria um ofício agradecendo a doação da
empresa (fls.239/v).
Aqui, mais uma vez, outro forte indício incriminador revelando o
dolo da conduta do acusado Cel PM Otacílio para a prática do peculato.
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( APELAÇÃO Nº 6.862/14 – ACÓRDÃO – CONTINUAÇÃO – FL. 13 )
Desse modo, é seguro concluir que o acusado Cel PM Otacílio
se apropriou e em seguida desviou em proveito próprio do monitor
de computador mencionado na denúncia, permanecendo com o
mesmo durante um ano e quatro meses em uso na sua residência, à
revelia do corréu Cb PM Vagner, que apenas cumpriu a determinação de
seu Comandante (o acusado Cel PM Otacílio), até o referido aparelho
ser apreendido.
A tentativa dos réus em levar a vítima protegida a mudar a sua
versão, para sustentar - contra a realidade dos fatos - que o monitor
doado era para o filho do acusado Cel PM Otacílio, corrobora a
responsabilidade criminal do acusado Cel PM Otacílio, o qual, após a
apreensão do aparelho eletrônico em sua residência, pediu essa
providência ao corréu Cb PM Vagner, tendo este se reportado a vitima
protegida para aquele desiderato (fls. 36 e 449/v).
A farsa da versão do acusado Cel PM Otacílio e a verdade da
versão do corréu Vagner também foram comprovadas quando do
encontro da prova material – um ano e quatro meses depois com o
acusado Cel PM Otacílio, que recebeu das mãos o monitor de
computador - do recibo do boleto da venda do computador à
empresa COMINPA com o recibo assinado pelo corréu Cb PM
Vagner na agenda particular do acusado Cel PM Otacílio, no quartel,
por parte da Corregedoria PM, conforme comprovou o Sgt PM José
Lopes (fl. 368).
Ora, o Cb PM Vagner afirmou no seu interrogatório que ao
entregar o monitor de computador ao acusado Cel PM Otacílio o fez
juntamente com o recibo da nota fiscal e com o cartão da empresa (fl.
239), e este recibo foi encontrado na agenda particular do acusado um
ano e meio depois no quartel (fl. 26), documento este confirmado pela
testemunha José Luiz (fl. 34/35) como sendo verdadeiro. Logo, isso
comprova que o acusado Cel PM Otacílio sabia que o seu
subordinado tinha conseguido a doação do monitor de computador à
Polícia Militar, usando o nome da Corporação Bandeirante junto ao
comércio local, mas, com verdadeiro intuito criminoso, se apropriou do
bem doado e em seguida desviou-o em proveito próprio, à revelia do
seu subordinado o corréu Cb PM Vagner.
Verifica-se que o acusado Cel PM Otacílio agiu com dolo e
efetivamente se apropriou do monitor de computador, desviando a
doação para a Polícia Militar, para benefício próprio, em sua
residência.
Ademais, o fato de o acusado Cel PM Otacílio agir com total falta
de transparência nas suas funções públicas, não dando publicidade da
entrega do monitor de computador que recebeu das mãos do Cb PM
Vagner, de ainda tê-lo enganado, dizendo que ia incorporar aquele bem
na carga da Polícia Militar, e de ter desviado o bem doado à PMESP, em
proveito próprio, levando-o para sua residência e ali usado-o durante
um ano e quatro meses, estampa que o acusado violou inequivocamente
o dever de fidelidade funcional e foi desonesto com a coisa pública, o
que inequivocamente impõe a sua responsabilização criminal.
(destaques no original)
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( APELAÇÃO Nº 6.862/14 – ACÓRDÃO – CONTINUAÇÃO – FL. 14 )
Os argumentos trazidos nas razões de apelação
procurando fragilizar e tornar duvidosas as provas colhidas em desfavor do
réu, atribuindo a responsabilidade pelo ocorrido ao Cabo Wagner, que teria
obtido o monitor de computador para agradar seu superior hierárquico,
omitindo o meio pelo qual conseguiu o referido material, não encontram
qualquer respaldo no robusto conjunto probatório formado em desfavor do
apelante, como exaustivamente demonstrado no trecho da decisão de primeiro
grau acima reproduzido.
Comprovada à saciedade a prática do crime de
peculato, passível de adequação apenas a dosimetria da pena fixada em
Primeira Instância, uma vez que a mesma se mostrou excessivamente
exasperada ao ser majorada a pena mínima em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses
diante do reconhecimento da circunstância judicial concernente ao meio
empregado para o cometimento do crime.
Muito embora o meio empregado para a
consecução do ilícito penal militar, conforme bem fundamentado na
Sentença, tenha sim que redundar na exasperação da pena, mais adequado que
na primeira fase sejam acrescidos 6 (seis) meses aos 3 (três) anos previstos
como patamar mínimo quando da infração ao tipo penal previsto no caput do
artigo 303 do CPM.
Em decorrência disso, a partir da fixação da pena
na primeira fase em 3 (três) anos e 6 (seis) meses e com aplicação da
circunstância agravante prevista na alínea “g” do inciso II do artigo 70 do
CPM (crime praticado com abuso de poder e violação de dever inerente ao
cargo), no seu quantum mínimo previsto no artigo 73 do mesmo Código, qual
seja, 1/5 (um quinto), a pena resta finalizada em 4 (quatro) anos, 2 (dois)
meses e 12 (doze) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime
semi-aberto.
Nessa conformidade, diante de todo o exposto, há
de se rejeitar a preliminar arguida pela Defesa do apelante e dar parcial
provimento ao seu recurso tão somente para redução da pena imposta.
FERNANDO PEREIRA
Relator
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