a unificação do direito privado sob a nova ótica do direito empresarial

A UNIFICAÇÃO DO DIREITO PRIVADO SOB A NOVA ÓTICA DO
DIREITO EMPRESARIAL
:HQHU*OiXFLRGD6LOYD A proposta do novo Código Civil foi de realizar a unificação do direito
obrigacional. Segundo Miguel Reale (1986, p.6), essa proposta nada mais
significou que “ir ao encontro de uma realidade já existente”, cujo marco inicial
remonta a 1850, com a edição do Código Comercial Brasileiro. Por força do art.
121, que preceitua que “as regras e disposições do Direito Civil para os contratos
em geral são aplicáveis aos contratos em geral são aplicáveis aos contratos
mercantis”, essa unificação reflete a realidade brasileira desde então.
Em se tratando de direito empresarial, segundo o mesmo autor, trata-se
de especificação do direito obrigacional, projeção natural e imediata desse ramo,
ou, ainda, seu “corolário.” Portanto, a unificação das obrigações trouxe como
conseqüência a unificação também de sua “parte complementar” no caso, do
direito empresarial.2
De outro lado, a posição da comissão elaboradora do novo Código Civil
é no sentido de que não pretendeu a unificação do direito privado. Em relação a
este tema vale transcrever as palavras de Miguel Reale:3
Não há, pois, que falar em unificação do Direito Privado
a não ser em suas matrizes, isto é, com referência aos
institutos básicos, pois nada impede que do tronco
comum se alonguem e se desdobrem, sem se
desprenderem, ramos normativos específicos, que, com
aquelas matrizes, continuam a compor o sistema
científico do Direito Civil ou Comercial.
1
Professor de Prática Jurídica de Mediação I e II da Puc Minas – Unidade Arcos, mestre em Direito pela
UNINCOR, bacharel em Biblioteconomia e documentação pela Unifor MG, pós graduado em Direito Penal
pela Fadom MG, Oficial de Apoio Judicial pelo TJMG, pós graduando em Direito Público pela IEC-Puc
Minas.
2
REALE, Miguel. 23URMHWRGR1RYR&yGLJR&LYLOSão Paulo: Saraiva, 1999. p.1-276. Na p. 56 o autor diz,
expressamente, que a unificação do direito obrigacional seria imperfeita caso não a integrassem as regras
acerca dos títulos de crédito e das atividades negociais.
3
REALE, Miguel.23URMHWRGR1RYR&yGLJR&LYLOSão Paulo: Saraiva, 1999, p. 56.
Do acima exposto, compreende-se que nada mais há para unificar
porquanto “os institutos básicos” já o foram. Aparentemente não é o fato de que
“do tronco comum se alonguem e se desdobrem, sem se desprenderem, ramos
normativos específicos” que torna impossível a unificação do direito privado. Ao
contrário, tudo leva a crer que o novo Código Civil, independentemente da
nomeclatura, é o “tronco comum” do qual esses ramos normativos específicos
poderão advir, correspondendo às leis “aditivas” que regulam as previsões gerais
do Código, que são muitas vezes criadoras de micro-sistemas.
Aparentemente, essa foi á sistemática adotada pelo projeto, hoje Lei
10.406/02: no Código, aquilo que é duradouro; na “legislação aditiva – lei
complementar” (Reale, 1986. p. 5), a matéria sujeita a transformações. Essas
matérias são aquelas que “reclamam disciplina especial autônoma, tais como
falência, letra de câmbio e outras.” Conseqüentemente, se os institutos básicos
estão regulados no novo Código Civil, se o direito obrigacional, o empresarial e os
títulos de crédito foram unificados e, em qualquer ramo, podem as leis aditivas
regular especificadamente, nada mais há para fazer rumo à unificação. Ou melhor,
faltarão matérias a serem reguladas pelo Código Comercial.
Se o “tronco é comum”, e a partir dele, nascem às regulamentações
específicas, será que o impedimento ao reconhecimento da unificação do direito
privado não se deve a um fator meta jurídico, talvez no excessivo zelo dos autores
do projeto?.
Com efeito, o próprio autor admite que a empresa ou o ato empresarial
substituiu o “tormentoso” ato de comércio (Reale, 1986, p.99). Portanto, resta
afastada a idéia de que do “tronco comum” se formarão os ramos normativos que
continuariam compondo o sistema científico comercial.
No novo Código Civil, o ato comercial foi “revogado” pelo ato
empresarial; logo, não mais existe. Se o ato comercial não mais existe e o direito
comercial é o direito dos atos do comércio, necessariamente a conclusão lógica é
de que o direito comercial tampouco existe.4 Ademais, o próprio “sistema” dos atos
4
Sobre o assunto, ver a conclusão de Waldírio Bulgarelli. A problemática do direito empresarial. Revista de
Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, ano XXX, n. 82, p.62-68, São Paulo, abr.-jun. 1991.
do comércio não subsistiu porque se ressentia de sistematização de cunho
científico. Logo, como não dizer que o ramo científico do direito comercial
continuaria a ser composto? Aqui é necessário lembrar que a extinção do direito
comercial é o resultado do fracasso da teoria dos atos de comércio, o qual
chancelou a impropriedade da dicotomia e ratificou a união de institutos que
outrora pertenciam ao direito comercial e que foram adotados pelo direito civil.
Essa união não significa a prevalência de um ramo em relação ao outro, mas sim
a compreensão de um direito regulamentador da matéria privada. Essas idéias
vão ao encontro da proposta de Teixeira de Freitas, que há muito tempo
questionou o fundamento científico para a dicotomia e para a própria existência do
direito comercial5, defendendo, no entanto, a prevalência do direito civil.
A revogação da primeira parte do Código Comercial de 1º de junho de
1850, com a introdução do Direito de Empresa no novo Código Civil, é um avanço,
que merece destaque especial, até porque torna o comerciante um empresário
voltado para a atividade econômica, que é a nova leitura que se deve fazer nos
tempos modernos, trata das obrigações comerciais e disciplina algumas espécies
de contratos mercantis (mandato mercantil, comissão mercantil, compra e venda
mercantil, entre outros). O novo Código Civil unificou as obrigações comerciais e
as obrigações civis no Livro I da Parte Especial (Do Direito das Obrigações) e
disciplina alguns contratos de interesse dos empresários, como o contrato de
compra e venda, comissão, agência e seguro, mas não disciplina outros
importantes contratos empresariais, como, por exemplo, o contrato de leasing,
representação comercial autônoma, franquia, IDFWRULQJ, locação empresarial e
licença de direito industrial.
O novo Código Civil brasileiro, sob a perspectiva do direito comercial, é
importante por ser o marco inaugural de uma nova fase dessa disciplina jurídica
no país, muitas vezes desprestigiada pela existência do Código Comercial de
1850. O grande trunfo do Código Civil de 2002 em relação ao direito comercial foi
5
BULGARELLI, op. Cit., p. 62-68, relata que, antes da busca pela cientificidade do Direito no século XIX,
surgiu o direito comercial, pelo empirismo, ou seja, pelo afastamento da ciência e pela captação da
experiência concreta. Daí por que não há poucas definições de instituições, poucos princípios e pouca
correlação entre as definições e as instituições e princípios no direito comercial.
a adoção da teoria da empresa, que se mostra mais adequada às atuais
conjunturas econômicas e permite a ampliação da abrangência do direito
comercial no país, tornando-o mais importante. Ao contrário do que a unificação
legislativa realizada possa sugerir, o direito comercial não perdeu seu brilho com a
inserção de suas normas fundamentais ao lado das normas civis num mesmo
Código, pelo contrário. A unificação legislativa representa critério de organização
do legislador e foi apenas parcial não alcançando todos os temas da vida
empresarial. Por ironia, a evolução do direito comercial e a conseqüente
ampliação de sua importância no país decorreram do surgimento do Código Civil.
A nova codificação, ao regular o Direito de Empresa no Livro II (anexo),
abandonou o sistema tradicional do Código Comercial de 1850, baseado no
comerciante e no exercício profissional da mercancia, trocando-o pela adoção da
Teoria da Empresa em seu perfil subjetivo, o do empresário.
Já se tornou notório que a empresa, independentemente do setor de
atuação, domina o panorama da economia moderna, principalmente porque é ela
a responsável pela produção e comercialização em massa, mas também pelos
progressos
tecnológicos
verdadeiramente
revolucionários
que
utiliza
e,
conseqüentemente, pela dimensão extraordinária que alcançou.
Neste contexto, mostra-se de suma importância a Teoria da Empresa,
voltada para a organização dos fatores de produção, que proporcionam a
circulação de bens e serviços, com vistas ao lucro, conduzindo a uma
reformulação total no entendimento do objeto das sociedades, sejam elas
comerciais ou civis, fulcrado no ato de comércio, passando estas sociedades, a
partir daí, a terem os seus objetos voltados às atividades empresariais,
independentemente da prática ou não de atos ditos mercantis.
O novo Código Civil, promulgado recentemente, segue orientação do
Código Civil Italiano de 1942, consagrando essa teoria no Livro II (anexo), do
"Direito de Empresa.” As sociedades antes conhecidas por sociedades comerciais
passam a se denominar "sociedades empresárias.”
No dizer Reale (1989, p. 17), “o tormentoso e jamais claramente
determinado conceito de ato de comércio é substituído pelos atos de empresa e
atividade empresarial, assim como a categoria de fundo de comércio cede lugar à
de estabelecimento.”
Para haver harmonia ao novo regime legal, os diversos institutos
comerciais, como a Falência e a recuperação da empresa, deverão ser
interpretados à luz dessa teoria, o que ampliará a incidência das normas
comerciais para diversos setores da economia.
A adoção da Teoria da Empresa implicará, pois, sem dúvida, no avanço
do Direito Comercial, que permitirá a adequação das normas jurídicas à evolução
da economia moderna. A empresa, assim, entra para o direito positivo no País por
força da necessidade de se estruturar a atividade econômica voltada à produção e
à circulação de bens ou serviços, reconhecendo efetivamente, o que a doutrina de
há muito preconiza como uma necessidade para a modernização do direito
comercia, para Hentz (2003, p. 39), “de alguma forma, a figura da empresa já se
encontra enraizada entre nós, por inspiração da doutrina italiana.”6
O conceito de empresário do novo Código Civil praticamente repete o
conceito do italiano. Define também no artigo 1.142 o conceito de estabelecimento
como “todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por
empresário, ou por sociedade empresária.” (BRASIL, 2003).7
Tomando a empresa, em seu perfil subjetivo, o novo FRGH[ conceitua o
empresário por traços definidos em três condições: exercício de atividade
econômica destinada à criação de riqueza pela produção de bens ou de serviços
para circulação; atividade organizada, através da coordenação dos fatores da
produção; e exercício profissional.
Pode-se dizer, neste contexto, que, com a promulgação do Novo
Código Civil Brasileiro - Lei nº. 10.406 de 10 de Janeiro de 2002, marcou-se
definitivamente o abandono do sistema tradicional baseado no comerciante e no
exercício profissional da mercancia, substituindo-os pelo sistema do empresário e
da atividade empresarial.
HENTZ, Luiz Antônio Soares. 'LUHLWRGHHPSUHVDQRQRYRFyGLJRFLYLOGH: teoria do direito comercial
de acordo com a Lei n. 10.406, de 10.1.2002. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 39.
7
BRASIL. &yGLJR&LYLO: obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de
Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
6
A
implantação
destes
novos
conceitos
(de
empresário
e
estabelecimento comercial) no ordenamento jurídico brasileiro, sem dúvida, irá
refletir no campo de aplicação do Direito Comercial que, aliás, já pode ser até
definido como Direito Empresarial.
O comerciante e os atos de comércio não mais serão considerados
como peças angulares, como ocorre no sistema atual, pois o fundamento da
qualificação do empresário não será, como agora, “o exercício profissional da
mercancia” (artigo 4o. do Código Comercial de 1850), e, sim, a empresa como
noção relacionada à atividade econômica organizada de produção e circulação de
bens e serviços para o mercado, exercida profissionalmente.
Essa nova codificação admitirá, assim, a existência de empresas nos
vários setores da atividade econômica, sendo certo que o termo empresário não
corresponderá mais ao antigo comerciante, mas, também, ao produtor rural empresa rural - ao prestador de serviços, ao Estado - empresas públicas - o que
alterará profundamente o campo de atuação do Direito Comercial hoje vigente,
sobretudo no que tange à aplicação dos institutos jurídicos da falência e da
recuperação da empresa.
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