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Anais do III Congresso Nacional da FEPODI
Texto ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REALIZADO NA FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO - USP, NOS DIAS 28 E 29 DE AGOSTO DE 2014 TEMA: “EDUCAÇÃO JURÍDICA E A PÓS-GRADUAÇÃO NO SÉCULO XXI” FederaçãO naciOnal de Pós-graduandOs em direitO - FePOdi OrganizadOres: AnA CArolinA SouzA FernAndeS, CAio AuguSto SouzA lArA, CArloS WAlter MArinho CAMpoS neto, CyntiA FAriAS, eliSAide treviSAn, JACkSon pASSoS, líviA gAigher BóSio CAMpello, MAriAnA riBeiro SAntiAgo, vAlter MourA do CArMo, viCtor grAMpA e viviAn gregori ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REALIZADO NA FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO - USP, NOS DIAS 28 E 29 DE AGOSTO DE 2014 TEMA: “EDUCAÇÃO JURÍDICA E A PÓS-GRADUAÇÃO NO SÉCULO XXI” 2014 São Paulo F293a Nossos Contatos Realizado na Faculdade de Direito da Universidade São Paulo Rua José Bonifácio, n. 209, cj. 603, Centro, São Paulo – SP CEP: 01.003-001 Acesse: www. editoraclassica.com.br Redes Sociais Facebook: a ed. Clássica Editora, 2015. ISBN 978-85-8433-031-7 I. Título. EDITORA CLÁSSICA Conselho Editorial Allessandra Neves Ferreira Luiz Eduardo Gunther Luisa Moura Daniel Ferreira Everton Gonçalves Fernando Knoerr Francisco Cardozo de Oliveira Francisval Mendes Ilton Garcia da Costa Ivo Dantas Jonathan Barros Vita José Edmilson Lima Massako Shirai Mateus Eduardo Nunes Bertoncini Nilson Araújo de Souza Norma Padilha Roberto Genofre Salim Reis Viviane Coelho de Séllos-Knoerr Vladmir Silveira Leonardo Rabelo Willians Franklin Lira dos Santos Equipe Editorial Editora Responsável: Produção Editorial: Editora Clássica Capa: Editora Clássica APRESENTAÇÃO É com imensa satisfação que apresentamos à comunidade acadêmica os Anais do III Congresso Nacional da Federação de Pós-Graduandos em Direito – FEPODI, sediado na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo - USP, nos dias 28 e 29 de agosto de 2014, sobre o tema “Educação jurídica e a pós-graduação no Século XXI”. Trata-se de obra coletiva composta por 235 (duzentos e trinta e cinco) resumos expandidos, aprovados após criteriosa seleção e apresentados em 14 (quatorze) Grupos de Trabalho ligados a diversas áreas do direito, inseridos num ambiente de ricos debates e profundas trocas de experiências entre os autores, representantes das mais diversas localidades do Brasil. Os referidos Grupos de Trabalho contaram, ainda, com a contribuição de proeminentes docentes ligados a renomadas instituições de ensino superior do país, os quais indicaram os caminhos para o aperfeiçoamento dos trabalhos periódicos jurídicos nacionais. já demonstram uma contribuição para a pesquisa no direito, nas suas variadas especialidades, de forma a ampliar o arcabouço jurídico junto ao público, corroborando o nosso apostolado com a defesa da pós-graduação no Brasil. Boa leitura! ana carOlina sOuza Fernandes caiO augustO sOuza lara carlOs Walter marinhO camPOs netO cyntia Farias elisaide trevisan JacksOn PassOs lívia gaigher BósiO camPellO mariana riBeirO santiagO valter mOura dO carmO victOr gramPa vivian gregOri SUMÁRIO GT DE DIREITOS HUMANOS GÊNERO E PAPEL SOCIAL FEMININO NO DISCURSO JURÍDICO: REFLEXÕES A PARTIR DO DIREITO DE FAMÍLIA SOB A PERSPECTIVA DOS DIREITOS HUMANOS AngelA liMongi AlvArengA AlveS ............................................................. 32 A CONSTRUÇÃO DE UMA ORDEM ECONÔMICA HUMANISTA dAnielA goMeS pereirA do AMArAl, liziAne pArreirA ............................... 39 JUSTIÇA LOCAL E JUSTIÇA INTERNACIONAL: AS CORTES DE GACACA E UM CAMINHO DE HARMONIA guStAvo BuSSMAnn FerreirA ..................................................................... 45 TRANSPORTE DE PRESOS EM PORTA-MALAS DE VIATURAS: SITUAÇÃO COTIDIANA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS JoSé guilherMe rAMoS FernAndeS viAnA .................................................. 51 DO ESTUPRO COMO ARMA DE GUERRA MárCiA roChA teodoro ............................................................................. 57 QUEM É O DONO DA INTERNET? UM ENSAIO SOBRE A NEUTRALIDADE DA REDE pAtriCiA MArtinez AlMeidA, vlAdMir oliveirA dA SilveirA ......................... 64 VISÃO DO INSS NA UNIÃO ESTÁVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS SilviA FernAndeS ChAveS ........................................................................... 70 ABORTO NAS COMUNIDADES INDÍGENAS: CRIME OU DIREITO Á CULTURA lorenA pinheiro CoStA liMA, dAniel pinheiro viegAS ............................... 76 O ENFRENTAMENTO DOS PAÍSES LATINO AMERIANOS FRENTE À IMPLEMENTAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS NO NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO AMERICANO JAnAinA dA SilvA rABelo, roMAnA MiSSiAne diógeneS liMA ......................... 82 USO LEGAL DA FORÇA COMO INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS. gABryelA CArloS SAleS, CinthiA MeneSeS MAiA, leonArdo JoSé peixoto leAl 88 DIREITO HUMANO AO MEIO AMBIENTE: O PACTO DOS DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS geni nAtáliA SouzA AMoriM, líviA gAigher BóSio CAMpello ...................... 94 PROJETO EDUCAÇÃO EM DIREITOS HUMANOS: DIFUSÃO DAS PRÁTICAS E SABERES PARA PROMOVER A EFICÁCIA DOS DIREITOS HUMANOS NO ESTADO DO CEARÁ – BRASIL AnA pAulA ArAúJo de holAndA, tiAgo AMoriM nogueirA ............................ 101 OS REFLEXOS DA INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS AO REDOR DO GLOBO: O CASO TIMOR LESTE Sérgio pereirA BrAgA, zéliA prAteS AguiAr ............................................. 106 SUPERENDIVIDAMENTO, CONSUM(ISM)O E A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA FRATERNIDADE JeAn eduArdoAguiAr CAriStinA, riCArdo hASSon SAyeg ............................. 113 DIREITOS HUMANOS E MEIO AMBIENTE CARCERÁRIO eriton gerAldo vieirA, othoniel CeneCeu rAMoS Junior ............................ 121 A “CONVENCIONALIZAÇÃO” NO SISTEMA EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS: DIREITO À PROVA CArloS WAlter MArinho CAMpoS neto, erneSto goMeS eSteveS neto .... 127 GT DE DIREITOS FUNDAMENTAIS I CONVERSANDO COM OS ADOLESCENTES: A FORMAÇÃO CIDADà NA ESCOLA nádiA lAguArdiA de liMA, FrAnCine ohAnA CunhA diAS pio, MArinA de ArAúJo FerreirA lAdeirA .......................................................................... 133 VIABILIDADE DA SOLUÇÃO ADMINISTRATIVA À JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE rAquel requenA rAChid ............................................................................ 139 MISTANÁSIA: UMA QUESTÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, DIREITO COLETIVO E CIDADANIA Antonio JoSé FrAnCo de SouzA pêCego, tiCiAni gArBellini BArBoSA liMA, SeBAStião Sérgio dA SilveirA ........................................................... 146 O MÍNIMO EXISTENCIAL: O PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL E O DIREITO Á SAÚDE BeAtriz veSSoni de MendonçA, MArCelA AndreSA SeMeghini pereirA ...... 152 A SAÚDE COMO DIREITO FUNDAMENTAL E SUA JUDICIALIZAÇÃO CArlA vieirA vAz, dAnielA FerreirA diAS BAtiStA ................................... 158 ASSISTÊNCIA SOCIAL PARA AS VÍTIMAS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA iAnA SoAreS de oliveirA pennA, iSABelA MAriA MArqueS theBAldi .......... 164 DIREITOS MÍNIMOS EXISTENCIAIS E ACESSO À INFÂNCIA: PRINCÍPIOS E FUNDAMENTOS DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 dAnielA dA SilvA BAldin ............................................................................ 170 O TERCEIRO SETOR, INSTRUMENTO DE APRIMORAMENTO E CONSCIENTIZAÇÃO DA DEMOCRACIA viviAn de AlMeidA gregori torreS ........................................................... 177 GARANTIA DO DIREITO DE DEFESA E VULNERABILIDADE DO DELINQUENTE FRENTE À JUSTIÇA PENAL renAn poSellA MAndArino, lAriSSA roSA, MAriSA helenA d’ArBo A. de FreitAS ....................................................................................................... 182 A LEGIMITIDADE DEMOCRÁTICA DO ATIVISMO JUDICIAL PARA A CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS leonArdo AlvArengA dA FonSeCA, MAkenA MArCheSi .............................. 187 PISO DE PROTEÇÃO SOCIAL E A MITIGAÇÃO DOS DIREITOS DA SEGURIDADE SOCIAL MArinA pedigoni MAuro ............................................................................ 193 A ADOÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO CONSTITUICIONAL DA FRATERNIDADE vAlériA AurelinA dA SilvA leite, MelriAn FerreirA dA SilvA SiMõeS ....... 199 A FUNÇÃO SOCIAL DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS POR INCAPACIDADE MiriAn AndrAde SAntoS ............................................................................ 205 A NORMA CONSUMERISTA COMO CONSOLIDAÇÃO DE DIREITOS DE EVOLUÇÃO CONSTANTE gerSon de BArroS CAlAtroiA .................................................................... 211 A FUNDAMENTALIDADE DO DIREITO A TUTELA JURISDICIONA: ENTRE O ATIVISMO JUDICIAL E A LEGITIMIDADE DEMOCRÁTIC MAriA niCéliA dA SilvA SouSA, terezinhA dAMASCeno tAuMAturgo .......... 217 TRABALHO E REITEGRAÇÃO SOCIAL: A PARTICIPAÇÃO DA EMPRESA NO PROCESSO DE INCLUSÃO SOCIAL DE EX-PRESIDIÁRIOS: PROJETO “COMEÇAR DE NOVO” SAndro diAS ............................................................................................... 222 AUDIÊNCIAS PÚBLICAS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: UMA ANÁLISE DA AUDIÊNCIA REALIZADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO tAiná AguiAr Junquilho, vitor Burgo ...................................................... 227 O NOVO PLANO NACIONAL DE EDUCAÇÃO – LEI 13.005/2014 AFonSo SoAreS de oliveirA SoBrinho, MárCiA reginA SAltini .................... 233 SAÚDE PÚBLICA E A TUTELA JURISDICIONAL rodolFo ShiMozAko nAteS ......................................................................... 240 DIREITO FUNDAMENTAL À PRIVACIDADE E PÓS-MODERNIDADE JURÍDICA MikhAil vieirA CAnCelier de olivo, lidiA pAtriCiA CAStillo AMAyA ......... 245 GT DE DIREITOS FUNDAMENTAIS II DO PRAZO PARA PRISÃO DO DEVEDOR DE PENSÃO ALIMENTÍCIA SOB A ÉGIDE DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA FABiAnA CriStinA dA SilveirA AlvArengA, MArCo CéSAr de CArvAlho ...... 250 A OCUPAÇÃO DA CÂMARA MUNICIPAL DE BELO HORIZONTE E A CRIAÇÃO DA OUVIDORIA FABiAnA de MenezeS SoAreS, CintiA reSende FeliSBerto ............................... 256 A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE: AS PARTICULARIDADES DO DIREITO FUNDAMENTAL DE REABILITAÇÃO DE CRIANÇAS PORTADORAS DE PARALISIA CEREBRAL tâniA MAriA doS SAntoS SCArABelli, CAio AuguSto SouzA lArA .............. 260 A EFETIVIDADE DAS AUDIÊNCIAS PÚBLICAS COMO MECANISMOS DE PARTICIPAÇÃO POPULAR NO ESPAÇO DO LEGISLATIVO MUNICIPAL CArinA AngéliCA Brito reyder, AnA ClArA de AlMeidA B. guiMArãeS .... 267 A INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA DOS RESIDENTES EM CRACOLÂNDIA A PARTIR DA PONDERAÇÃO DE DIREITS FUNDAMENTAIS JeSSiCA hind riBeiro CoStA ........................................................................ 273 O MÍNIMO EXISTENCIAL COMO FUNDAMENTO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: LIMITAÇÃO À APLICAÇÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS BeAtriz petreChen de vilhenA MorAeS, yvete Flávio dA CoStA ................ 280 A FUNÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA CONCRETIZAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS RELATIVOS À EDUCAÇÃO Aline AlBieri FrAnCiSCo, Antonio CArloS FerreirA do AMArAl ................. 289 A IMPORTÂNCIA DO DIREITO DE REUNIÃO FRENTE AOS MOVIMENTOS SOCIAIS BRASILEIROS AdriAnA SilvA MAillArt, Bruno CArloS doS rioS ..................................... 295 DIGNIDADE HUMANA E PROFISSIONALIZAÇÃO DESPORTIVO ShAilAn hArSAdBhAi pAtel, roBerlei Aldo queiroz, viviAne Côelho de SélloS knoerr ........................................................................................... 301 A INFLUÊNCIA DE RECURSOS PÚBLICOS E PRIVADOS EM CAMPANHAS ELEITORAIS: OS DESAFIOS DO SISTEMA DEMOCRÁTICO FRENTE AOS INTERESSES POLÍTICOS E ECONÔMICOS FrederiCo rAFAel MArtinS de AlMeidA, dAniel roCCo, FernAndo guStAvo knoerr ........................................................................................ 307 ABORTO EUGÊNICO E DIGNIDADE HUMANA CelCiAne MAlCher pinto, idelCleide rodrigueS liMA Cordeiro ................ 314 DIREITO AO ESQUECIMENTO E SEU AMPARO CONSTITUCIONAL FernAndA gArCiA eSCAne, roBerto FrAnCo .............................................. 320 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E ALTERIDADE: EM BUSCA DA INCLUSÃO SOCIAL DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA luCAS eMAnuel riCCi dAntAS, guilherMe doMingoS de luCA ...................... 326 O PLANEJAMENTO DA MATRIZ ENERGÉTICA BRASILEIRA: OFENSA AO DIREITO FUNDAMENTAL À SUSTENTABILIDADE JoSe CArloS MAChAdo Júnior, kiWonghi BizAWu ...................................... 332 OS LIMITES DEMOCRÁTICOS DO ATIVISMO JUDICIAL JAniele vitorASSe delBoni, rAyAne BeleM SouSA ..................................... 338 A LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA DO PODER JUDICIÁRIO PARA REALIZAR A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS rAFAel WAgner rAdke .............................................................................. 343 ATIVISMO JUDICIAL OU ATUAÇÃO DEMOCRÁTICA: COMO OS TRIBUNAIS DEVEM ATUAR NOS CASOS EM QUE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SÃO DESRESPEITADOS PELA “MAIORIA DEMOCRÁTICA”? CArloS eduArdo reiS Forte do rego, ziel FerreirA lopeS ........................... 349 BREVE QUADRO DO TEMA DA EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS NO ÂMBITO DO DIREITO BRASILEIRO eMAnuel linS Freire vASConCelloS .......................................................... 355 PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA SOCIDADE DA INFORMAÇÃO luCiMArA ApAreCidA MAin, AnderSon nogueirA oliveirA ........................... 362 O MARCO CIVIL DA INTERNET NO BRASIL E A PRESERVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS INDIVÍDUOS DA SOCIEDADE LÍQUIDA DA INFORMAÇÃO dAnielA goMeS pereirA do AMArAl, rogério riBeiro Cellino..................... 367 A VIOLÊNCIA POR TRÁS DOS DIREITOS: AS CRÍTICAS FEMINISTAS AO LIBERALISMO POLÍTICO DéBorAh kriStinA SouzA tAvAreS, luizA Midory de AlCântArA SAntoS, vitor AMArAl MedrAdo ............................................................................ 373 GT DE FILOSOFIA DO DIREITO CONSIDERAÇÕES ACERCA DA TEORIA ESTRUTURANTE DO DIREITO DE FRIEDRICH MULLER lAnAirA dA SilvA ........................................................................................ 379 OS JUÍZES DO OLIMPO DE FRANÇOIS OST liziAne pArreirA ........................................................................................ 385 O CONCEITO FILOSÓFICO DE PESSOA E OS TRIBUNAIS: A ADPF N° 54 DO STF E O RECURSO DE REVISTA N° 436/07.6TBVRL. P1.S1 DO STJ PORTUGUÊS Bruno AMAro lACerdA , FlAviA BoMteMpo Botti ..................................... 391 DIÁLOGOS ENTRE A FILOSOFIA POLÍTICA E A EDUCAÇÃO JURÍDICA: DETERMINISMOS CULTURAIS NO ENSINO JURÍDICO BRASILEIRO iSABellA CriStinA lunelli ......................................................................... 398 DIREITO E DELEUZE: TEORIA CRÍTICA E POLÍTICAS PÚBLICAS DA DIFERENÇA luCAS ruíz BAlConi ................................................................................... 404 A JURISPRUDÊNCIA DEFENSIVA SOB O PRISMA DA TEORIA DOS SISTEMAS DE NIKLAS LUHMANN MAkenA MArCheSi, thAíS de SouzA liMA oliveirA .................................... 410 FELICIDADE: DIREITO E FUNÇÃO SOCIAL DO ESTADO? yuri SAAd CorAini, teóFilo MArCelo de ArêA leão Junior ......................... 417 BIOPODER: A PENA COMO MECANISMO DE CONTROLE SOCIAL MArinA perini AntuneS riBeiro, JoSué JuStino do rio ............................... 422 A RACIONALIDADE DO SISTEMA NORMATIVO NO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO MAyrA thAiS SilvA AndrAde ...................................................................... 428 DOS PRINCÍPIOS À LOUCURA: O QUE SÃO AFINAL OS PRINCÍPIOS? luCiAno del MonACo ................................................................................ 434 A EFETIVAÇÃO DA TEORIA DOS PRECEDENTES JUDICIAIS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO thAiS eStevão SAConAto, líviA eStevão MArChetti ................................. 440 DIREITO E FRATERNIDADE FernAndo henrique dA SilvA horitA ......................................................... 445 A RACIONALIDADE ENCARCERADA: A NECESSIDADE DE ABOLIÇÃO DO SISTEMA PRISIONAL MárCiA rideko Suzuki ............................................................................... 451 BIPODER E BIOPOLÍTICA: SOCIEDADE DE NORMALIZAÇÃO, ESTADO DE EXCEÇÃO E A ESPETACULARIZAÇÃO DA MORTE – UMA LEITURA A PARTIR DE FOUCAULT E AGAMBEN luCiAnA de AndrAde tAJero ...................................................................... 457 ÉTICA E EXPERIMENTAÇÃO ANIMAL: ALGUMAS REFLEXÕES viniCiuS Figueiredo ChAveS, roBertA MAriA CoStA SAntoS ......................... 462 A PEC 99 E A NEUTRALIDADE DO ESTADO: UMA DISCUSSÃO A PARTIR DE MICHAEL SANDEL déBorAh kriStinA SouzA tAvAreS, pAulo henrique oliveirA nASCiMento, vitor AMArAl MedrAdo ....................................................................... 468 DA RAZÃO E DA JUSTIÇA: CONSIDERAÇÕES DA FILOSOFIA POLÍTICA ACERCA DA LINGUAGEM DOS DIREITOS HUMANOS hellen oliveirA CArvAlho, MAriA eugêniA troMBini ............................... 474 GT DE DIREITO DO TRABALHO REMUNERAÇÃO ESTRATÉGICA E O PRINCÍPIO DA VALORIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO NO BRASIL BeAtriz veSSoni de MendonçA, lourivAl JoSé de oliveirA ........................... 480 FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA NA VALORIZAÇÃO DO DIREITO AO TRABALHO DOS PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS NO BRASIL kArinA zAnin SilvA, lourivAl JoSé oliveirA ............................................ 485 O SINDICALISMO REPRESENTATIVO DO SÉCULO XX E SUA FALTA DE LEGITIMIDADE SOCIAL: NECESSIDADE DE REINVENTAR-SE NO SÉCULO XXI? MAírA neivA goMeS ................................................................................... 491 A TECNOLOGIA ALIADA À CONSTRUÇÃO, MANUTENÇÃO E EFETIVAÇÃO DE DIREITOS TRABALHISTAS pollyAnnA SilvA guiMArãeS ....................................................................... 497 CONSIDERAÇÕES SOBRE A DISCRIMINAÇÃO ESTÉTICA E O ASSÉDIO MORAL: COMPREENSÕES DESSA PROBLEMÁTICA À LUZ DAS REFLEXÕES SOBRE A DIGNIDADE DO TRABALHADOR E O (MEIO) AMBIENTE DO TRABALHO Arthur rAMoS do nASCiMento, MiChAel proCópio riBeiro AlveS AvelAr 502 NOVAS PERSPECTIVAS PARA O TRABALHO DOMÉSTICO: UM ESTUDO SOBRE A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 72 DE 2013 E SUAS OCORRÊNCIAS NO TRT DA 3° REGIÃO BárBArA nogueirA CeSAr MArtinS ............................................................ 507 A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS E OS ASPECTOS RELEVANTES TRAZIDOS PELA SÚMULA 331 DO TST thiAgo dAniel riBeiro tAvAreS, renAn FAgner Cirino ............................... 513 DANO MORAL COLETIVO NO MEIO AMBIENTE DO TRABALHO CelCiAne MAlCher pinto, idelCleide rodrigueS liMA Cordeiro ............... 519 MEIO AMBIENTE DO TRABALHO E O DIREITO AO LAZER guilherMe doMingoS de luCA, luCAS eMAnuel riCCi dAntAS .................... 526 GT DE DIREITO PROCESSUAL A INFLUÊNCIA DE BÜLOW, CHIOVENDA E LIEBMAN NO ATUAL CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E NO PROJETO DO NOVO CPC AnA ClArA oliveirA hAlFeld, CAio AuguSto SouzA lArA. .......................... 532 CONSIDERAÇÕES SOBRE A FUNÇÃO JURISDICIONAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO FrAnCiSCo rABelo dourAdo de AndrAde .................................................. 538 A INTERPRETAÇÃO UNIFORME DO DIREITO COMO PRESSUPOSTO DA DEMOCRATIZAÇÃO DO PROCESSO NOS ESTADOS FEDERADOS gABrielA oliveirA FreitAS ......................................................................... 543 TRANSPARÊNCIA COMO MECANISMO DE ISONOMIA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO tAíS FerACini duenhAS MonreAl, lídiA MAriA lopeS rodrigueS riBAS .... 550 RECURSO DE TERCEIRO PREJUDICADO NO PROCESSO COLETIVO MArCo Aurélio S. SiqueirA rAngel ........................................................... 556 PROJETOS COMPLEXOS NO JUDICIÁRIO: OS PROCESSOS JUDICIAIS REALIZADOS POR MEIO ELETRÔNICO MArCoS roBerto piSCopo, pAulo SilvA nheMetz ....................................... 561 O COMPROMISSO POLÍTICO JUDICIAL DIANTE DAS PRESSÕES SOCIAIS tiAgo leonArdo luCero ............................................................................ 567 COMO DEVE SER BUSCADA A “VERDADE” NO MODERNO PROCESSO JUDICIAL? – A SUPERAÇÃO DA DICOTOMIA VERDADE FORMAL VS. VERDADE REAL vitor gonçAlveS MAChAdo ....................................................................... 573 IMPACTOS DAS TUTELAS DE URGÊNCIA NA ATIVIDADE EMPRESARIAL tAtiAnA denCzuk, ShAilAn hArSAdBhAi pAtel, dAniel FerreirA ................ 579 A EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS FRENTE À GARANTIA DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO PERANTE A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO CIVIL gABrielA CriStine Buzzi, MArCelo SouzA SAMpAio, Miguel kFouri neto 584 O PROCESSO CIVIL NO PARADIGMA DA INTERSUBJETIVIDADE: PERSPECTIVAS DE SUPERAÇÃO DO MODELO DECISIONISTA A PARTIR DE UMA ABORDAGEM HERMENÊUTICA AOS ARTIGOS 10 E 499 DO NOVO CÓDIGO ziel FerreirA lopeS, CArloS eduArdo reiS ForteS do rego ........................ 588 A ÉTICA PROCESSUAL E O COMPORTAMENTO DESLEAL NO PROCESSO CIVIL BrunA roChA pASSoS ................................................................................. 594 ACESSO À JUSTIÇA E PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO luCiAnA dA SilvA pAggiAtto CAMACho ....................................................... 599 GT DE DIREITO INTERNACIONAL A FUNDAMENTAÇÃO DA ATUAÇÃO DA CORTE PENAL INTERNACIONAL EM PAÍSES NÃO SIGNATÁRIOS: APORTES SOBRE O RELATIVISMO E UNIVERSALISMO DOS DIREITOS HUMANOS guStAvo BuSSMAnn FerreirA ..................................................................... 605 ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO E AS NEGOCIAÇÕES PARA DEFINIR BENS AMBIENTAIS MAriAnA CAroline SCholz, pAulA gAlBiAtti SilveirA .............................. 612 HISTÓRICO E PERSPECTIVAS DO RECONHECIMENTO DE SENTENÇAS ESTRANGEIRAS nevitton vieirA SouzA .............................................................................. 618 O TRIPS E SUAS IMPLICAÇÕES NA TENSÃO ENTRE OS PAÍSES CENTRAIS E OS PERIFÉRICOS NO SISTEMA INTERNACIONAL MAyrA thAiS SilvA AndrAde ...................................................................... 624 O COMÉRCIO ELETRÔNICO E A (NOVA) LEX MERCATORIA NA ERA DIGITAL pAtríCiA MArtinez AlMeidA, vlAdMir oliveirA dA SilveirA ......................... 630 A GOVERNANÇA GLOBAL NO CONTEXTO DO MERCADO FINANCEIRO NO PÓS-CRISE SUBPRIME DE 2008 AnA CArolinA SouzA FernAndeS ............................................................... 636 O NOVO IMPERIALISMO RUSSO: O PARADIGMA DA AUTODETERMINAÇÃO DOS POVOS NOS CASOS CRIMÉIA E DONETSK. João pedro MArrA SiqueirA, lorrAyne BArBoSA de MirAndA, CAio AuguSto SouzA lArA ................................................................................. 642 RESOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS NO MERCOSUL pAMelA doS SAntoS CriStAn ....................................................................... 648 A INFLUÊNCIA DAS ONGS INTERNACIONAIS NOS DIREITOS HUMANOS: UMA ANÁLISE DO GREENPEACE, HUMAN RIGHTS WATCH E CEJIL FrAnCiSCo pAtriCk BArBoSA ChAgAS, tAiSe SilvA lopeS ............................... 654 COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL E DIREITOS HUMANOS CArloS WAlter MArinho CAMpoS neto .................................................... 660 ESTUDO COMPARADO DA LEI BRASILEIRA, LEI INGLESA E LEI ESTADUNIDENSE SOBRE AS PRÁTICAS ANTICORRUPÇÃO JoSé AlBerto Monteiro MArtinS, roSeliA FurMAn CArneiro dA SilvA, MAteuS eduArdo SiqueirA nuneS BertonCinin .......................................... 665 GT DE DIREITO E EMPRESA O CONTRATO DE LEASING NO BRASIL: ASPECTOS JURÍDICOS DO LEASING FINANCEIRO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO MAríliA MendeS doS SAntoS, Aldo ArAnhA de CAStro ............................... 670 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E A RECUPERAÇÃO JUDICIAL: O QUE FAZER DIANTE DE UM CONFLITO DE INSTITUTOS JURÍDICOS? FernAndo rodrigueS dA MottA BertonCello, thAíS CintiA Cárnio ........... 675 A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA, A RESPONSABILIDADE EMPRESARIAL E A DEFESA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE TERCEIRA GERAÇÃO leonArdo rAphAel CArvAlho de MAtoS ................................................... 680 FUNDAMENTOS PARA A RESPONSABILIDADE SOCIAL EMPRESARIAL NO BRASIL luiz FernAndo zen norA, pAulo roBerto ColoMBo Arnoldi ..................... 687 ASPECTOS GERAIS DA LEI 12.846/2013 E A BUSCA SOCIAL PELA DEFESA E PUNIÇÃO DE ATOS ATENTATÓRIOS À PROBIDADE ADMINISTRATIVA guStAvo renê MAntovAni godoy, tiCiAni gArBellini BArBoSA liMA, SeBAStião Sérgio dA SilveirA ..................................................................... 695 TEORIA DA QUALIDADE E OS LIMITES A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR: UM ESTUDO SOBRE OS SERVIÇOS HOTELEIROS leonArdo JoSé peixoto leAl, MyrelA CArloS SAleS leAl ........................... 701 A LEGALIDADE DA TRANSFORMAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO EM SOCIEDADE ANÔNIMA AnA SilviA rABelo SoAreS pereirA ............................................................ 707 A VALIDADE DA CLÁUSULA RESOLUTIVA (IPSO FACTO) NOS CONTRATOS EMPRESARIAIS SOB A ÓTICA CIVILISTA FernAndo euripedeS igleSiAS AlveS. pereirA, JéSSiCA tAiná CArriJo rAMoS CAiAdo ............................................................................................ 713 RETIRADA IMOTIVADA: UM ABUSO DO DIREITO DO SÓCIO rAFAel pitzer ............................................................................................. 718 ÉTICA EMPRESARIAL, SUAS IMPLICAÇÕES NA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E SUSTENTABILIDADE AMBIENTAL eleniCe BAleeiro nASCiMento riBeiro ....................................................... 722 O PLANEJAMENTO SOCIETÁRIO COMO MECANISMO DE FOMENTO PARA A ATIVIDADE EMPRESARIAL E SUA IMPORTÂNCIA PARA O DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO DENTRO DA ORDEM ECONÔMICA NACIONAL A PARTIR DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 JuSCelino ClAyton CAStArdo, glAuCe CAzASSA de ArrudA, FrAnCiSCo CArdozo oliveirA ...................................................................................... 728 TRIBUTAÇÃO E MÍNIMO EXISTENCIAL DA PESSOA JURÍDICA E SUSTENTABILIDADE DA EMPRESA CIDADà MAnoel régiS Berigo de AndrAde neto, Sueling ApAreCidA CorreA dA SilvA, deMetriuS niChele MACei ................................................................ 732 ÉTICA EMPRESARIAL, SUSTENTABILIDADE E DIREITOS ESPECIAIS: A ÉTICA DE PLATÃO, ARISTÓTELES E JESUS CRISTO: EROS, FÍLIA E ÁGAPE MAnoel régiS Berigo de AndrAde neto, Sueling ApAreCidA CorreA dA SilvA, deMetriuS niChele MACei ................................................................ 738 A VINCULAÇÃO DA EMPRESA AO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL MAriA AngéliCA ChiCherA doS SAntoS ...................................................... 741 APLICAÇÃO DA SOLIDARIEDADE SOCIAL NAS EMPRESAS AnderSon nogueirA oliveirA, luCiMArA ApAreCidA MAin ........................... 746 “KASPAR HAUSER”: CONSUMO E PUBLICIDADE SOB O VÉRTICE DO CAPITALISMO HUMANISTA JeAn eduArdo AguiAr CAriStinA ................................................................ 753 EMPRESA-CIDADÃ: A RESPONSABILIDADE SOCIAL NOS NEGÓCIOS COMO UM DOS PILARES DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL JACqueline MAltA SAliM ............................................................................ 759 EMPRESA E VALOR COMPARTILHADO: DIVULGAÇÃO PÚBLICA DE INFORMES SOBRE SUSTENTABILIDADE viniCiuS Figueiredo ChAveS, roBertA MAriA CoStA SAntoS ......................... 765 O (DES)ALCANCE E LIMITES DO CAPITALISMO HUMANISTA PARA A SOCIEDADE E PARA O PEQUENO EMPRESARIAO BRASILEIRO Sérgio riCArdo CAireS rAkAuSkAS ............................................................ 771 GT DE DIREITO CIVIL SUPERENDIVIDAMENTO: A DEFESA DO CONSUMIDOR, FRENTE AO CRÉDITO RESPONSÁVEL FernAndo BAleirA leão de oliveirA queiroz, gABrielA gAnho ................. 777 RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO: A DIFÍCIL DELIMITAÇÃO DOS MOTIVOS QUE A ENSEJAM MelriAn FerreirA dA SilvA SiMõeS, vAlériA AureliAnA dA SilvA leite ..... 783 POR UMA RESPONSABILIDADE CIVIL EFETIVA: PELA ADOÇÃO DA TEORIA DO DESESTÍMULO gABriel zeMuner pAivA roSSini, pedro henrique ArCAin riCCetto ........... 789 O INTERESSE SOCIAL DA POSSE COMO FUNDAMENTO PARA A DECRETAÇÃO DA PERDA DA PROPRIEDADE PRIVADA DESFUNCIONALIZADA: APLICAÇÕES DO ARTIGO 1.228, §§ 4° E 5° DO CÓDIGO CIVIL gilSon FerreirA ......................................................................................... 795 O INTERESSE SOCIAL NAS DECISÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMO ELEMENTO NA SOLUÇÃO DO CONFLITO POSSESSÓRIO: O PROBLEMA DA (RE)PRODUÇÃO DO DIREITO POSSESSÓRIO EM NIKLAS LUHMANN gilSon FerreirA, pAulo SilvA nheMetz ..................................................... 801 MARCO CIVIL DA INTERNET E A LIBERDADE DE EXPRESSÃO NO MUNDO DIGITAL giSléiA FernAndeS de SenA, ShAuMA SChiAvo SChiMidt ............................... 807 EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA: PATERNIDADE SOCIOAFETIVA JuliA pAtriCiA uliSSeS vilAr, MiriAn AndrAde SAntoS ............................... 812 CONSEQUÊNCIAS DO DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL rAinner JeroniMo roWeder ....................................................................... 819 ALIMENTOS GRAVÍDICOS: ASPECTOS MATERIAIS E PROCESSUAIS DA LEI 11.804/08 thAiS MorAeS dA SilvA, teóFilo MArCelo de ArêA leão Júnior .................. 825 DIREITOS DA PERSONALIDADE E IDENTIDADE SEXUAL: A IMPOSSIBILIDADE DE CONDICIONAR A RETIFICAÇÃO DO REGISTRO CIVIL DOS TRANSEXUAIS À INTERVENÇÃO CIRÚRGICA iAnA SoAreS de oliveirA pennA, iSABelA MAriA MArqueS theBAldi .......... 830 ABANDONO AFETIVO E DANO MORAL CinthiA MeneSeS MAiA, gABryelA CArloS SAleS, leonArdo JoSé peixoto leAl 836 A POSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO DOS CONTRATOS A PARTIR DA CARACTERIZAÇÃO DO SUPERENDIVIDAMENTO JeSSiCA hind riBeiro CoStA ........................................................................ 842 A SOCIOAFETIVIDADE E A FUNÇÃO SOCIAL DA FAMÍLIA NO AMBIENTE PRISIONAL FernAndA gArCiA eSCAne, SAlete de oliveirA doMingoS. ............................ 849 A RESTRIÇÃO ETÁRIA AO PROCESSO TRANSEXUALIZADOR leAndro reinAldo dA CunhA, terezinhA de oliveirA doMingoS ................ 855 O DIREITO À INTEGRIDADE FÍSICA E A DISPOSIÇÃO DO CORPO HUMANO AlexAnder SeixAS dA CoStA ....................................................................... 861 O CRESCIMENTO VERTICAL DAS FAVELAS CARIOCAS E A CONSOLIDAÇÃO DA INFORMALIDADE NOS CONTRATOS DE LOCAÇÃO NA FAVELA DE RIO DAS PEDRAS/RJ – COMPARANDO O LEGAL E O INFORMAL CláudiA FrAnCo CorrêA, JuliAnA BArCelloS dA C. MenezeS, MAriA etAtiAne CoStA BArroSo ............................................................................ 867 BREVES REFLEXÕES ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS CAUSADOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO AndrezA lAge rAiMundo, FláviA SpinASSé Frigini .................................... 872 A NOVA FORMA DE AQUISIÇÃO DE PROPRIEDADE: USUCAPIÃO FAMILIAR gABrielA CriStine Buzzi, JAqueline MAriA ryndACk, MArCoS AlveS dA SilvA 877 A NOVA CONCEPÇÃO DO INSTITUTO DA PATERNIDADE NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO: DA PATERNIDADE LEGAL À AFETIVA geny MArqueS pinheiro, lAuren lAutenSChlAger ................................... 882 GT DE DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO SUSTENTÁVEL: UMA ANÁLISE DO PAPEL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO CONSUMIDORA SOB A PERSPECTIVA DO CONSUMO SUSTENTÁVEL AnA CláudiA doS SAntoS roChA, JoSilene hernAndeS ortolAn de pietro 888 ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA NO BRASIL: UMA REALIDADE GLOBAL OU UM SONHO? Aldo ArAnhA de CAStro, MAríliA MendeS doS SAntoS ............................... 895 CONTRIBUIÇÕES E SUA AUTONOMIA TRIBUTÁRIA EM RAZÃO DA AFETAÇÃO DE SEU PRODUTO Antônio de páduA FAriA Junior ................................................................. 902 SIMPLES NACIONAL: DESBUROCRATUZAÇÃO OU PERMISSIVIDADE douglAS CoSterMAni vArellA, MArlyuS JeFerton dA SilvA doMingoS, irineu CArvAlho de oliveirA SoAreS ......................................................... 906 FATCA E A EVASÃO FISCAL INTERNACIONAL FernAndo rodrigueS dA MottA BertonCello, thAíS CíntiA Cárnio ........... 911 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA LEI ANTICORRUPÇÃO: A AMPLIAÇÃO DOS PODERES ADMINISTRATIVOS gABriel zeMuner pAivA roSSini, pedro henrique ArCAin riCCetto ........... 913 O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO: UMA CRÍTICA À LEI N° 12.462/2011 SOB A PERSPECTIVA DEMOCRÁTICA gABrielA oliveirA FreitAS ......................................................................... 919 DESAFIOS E PERSPECTIVAS DO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA TRIBUTÁRIA E O CAPITALISMO HUMANIST terezinhA de oliveirA doMingoS, lídiA MAriA lopeS rodrigueS riBAS .... 925 PLANEJAR O PAGAMENTO DE TRIBUTOS: A SEGURANÇA JURÍDICA MArinA giACoMelli MotA .......................................................................... 931 O IMPOSTO TERRITORIAL RURAL E AS ÁREAS DE RESERVA LEGAL: UMA ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA ATUAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ANTE A PROMULGAÇÃO DO NOVO CÓDIGO FLORESTAL rAFAel Antonietti MAttheS ....................................................................... 938 ANÁLISE AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL SOB A ÓTICA DA LEI 11.382/2006 lAnAirA dA SilvA, Monique MArtinelli ..................................................... 945 A AMPLIAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DEMOCRÁTICA NO CONTROLE DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA WAleSkA CAriolA viAnA ............................................................................ 951 AS REFORMAS TRIBUTÁRIAS DO NOVO MILÊNIO SOB A PERSPECTIVA DOS DIREITOS SOCIAIS PREVISTOS NO ART. 6° E DA ORDEM ECONÔMICA FUNDADA NO ARTIGO 170 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 ednelSon luiz MArtinS MinAtti, irCineide SAntoS SoAreS, SAndro MAnSur giBrAn .......................................................................................... 956 COOPERATIVISMO COMO UM INSTRUMENTO DE APLICAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE DESENVOLVIMENTO SOB A ÓTICA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL pedro AuguSto Cruz porto, MArCelo de SouzA SAMpAio, pAulo riCArdo opuSzkA ..................................................................................................... 961 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E ASPECTOS DO CÓDIGO CIVIL MArCellA goMeS de oliveirA, roBerlei Aldo queiroz ............................... 966 (IN)APLICAÇÃO DA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA AOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA JuliAnA Cordeiro SChneider ...................................................................... 971 UTILIZAÇÃO DA NORMA TRIBUTÁRIA NA INDUÇÃO DE COMPORTAMENTOS AMBIENTALMENTE ADEQUADOS MeliSSAABrAMoviCi pilotto, deMetriuS niChele MACei .............................. 977 A JUSTIÇA NA TRIBUTAÇÃO: UMA DISCUSSÃO A PARTIR DO LIBERTARIANISMO DE ROBERT NOZICK luizA Midory de AlCântArA SAntoS, vitor AMArAl MedrAdo ................... 982 GT DE DIREITO AMBIENTAL ANÁLISE DA GESTÃO DOS RESÍDUOS SÓLIDOS URBANOS NO BRASIL SOB UMA PERSPECTIVA TRIBUTÁRIA AdriAno FernAndeS FerreirA, pAtríCiA ForteS AttAdeMo FerreirA ........... 988 O DIREITO TERRITORIAL QUILOMBOLA BRASILEIRO dAniel pinheiro viegAS, lorenA pinheiro CoStA liMA ............................... 995 NEOEUGENIA E O MEIO AMBIENTE AnA virgíniA gABriCh FonSeCA Freire rAMoS, eriton gerAldo vieirA .... 1001 A INTENSIFICAÇÃO DO USO DO CENTRO DE BIOTECNOLOGIA DA AMAZÔNIA COMO EFETIVIDADE DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL E SOCIOECONÔMICO DA REGIÃO CArlA vlAdiAne AlveS leite, pedro de pAulA lopeS AlMeidA ..................... 1007 DIREITOS FUNDAMENTAIS E ACESSO ÀS ÁGUAS SUBTERRÂNEAS deilton riBeiro BrASil .............................................................................. 1013 MEIO AMBIENTE DO TRABALHO DOS PROFESSORES MArCelA CriStinA goMeS doS AnJoS, Monique rodrigueS dA Cruz ........... 1020 MEIO AMBIENTE: SOCIEDADE DE RISCO E O PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO MAriA ApAreCidA FerreirA de CAStro ....................................................... 1026 PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE POR MEIO DO DIREITO TRIBUTÁRIO: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO MArinA giACoMelli MotA .......................................................................... 1030 NOVOS LIMITES ÉTICOS E JURÍDICOS NA EXPERIMENTAÇÃO ANIMAL NO BRASIL renAtA de BeSSA nASCiMento, viCtóriA CoiMBrA FonSeCA, CAio AuguSto SouzA lArA. ............................................................................................... 1037 A SERVIDÃO FLORESTAL COMO ALTERNATIVA DE ALOCAÇÃO ECONÔMICA DOS RECURSOS NATURAIS COM VISTAS À SUSTENTABILIDADE DO SETOR PRIMÁRIO BRASILEIRO rAFAel Antonietti MAttheS ....................................................................... 1043 IMPLICAÇÕES JURÍDICAS DOS FUNDOS MARINHOS: UMA BUSCA POR SOLUÇÕES PARA A SUA PRESERVAÇÃO COMO PATRIMÔNIO COMUM DA HUMANIDADE JAnAinA dA SilvA rABelo, roMAnA MiSSiAne diógeneS liMA ......................... 1050 ECONOMIA VERDE COMO FORMA DE ALCANCE DA DIMENSÃO ECONÔMICA DA SUSTENTABILIDADE deniSe SChMitt SiqueirA gArCiA, heloiSe SiqueirA gArCiA .......................... 1056 POLÍTICAS PÚBLICAS DE FOMENTO À COMUNICAÇÃO: PERSPECTIVAS ECONÔMICAS E O GERENCIAMENTO DOS RESÍDUOS ELETRÔNICOS NO BRASIL AnA CláudiA doS SAntoS roChA, JoSilene hernAndeS ortolAn de pietro 1062 O ACESSO AO RECURSO HÍDRICO COMO DIREITO FUNDAMENTAL: O CASO DA TRANSPOSIÇÃO DO RIO SÃO FRANCISCO FláviA MArtinS piMentel, iSABelA de AlCântArA CoStA, CAio AuguSto SouzA lArA. ............................................................................................... 1068 PISCICULTURA EM APP’S: ESTUDO DE CASO DO BALNEÁRIO TRÊS IRMÃOS NO MUNICÍPIO DE IRANDUBA/AMAZONAS kátiA CriStinA Cruz SAntoS ...................................................................... 1074 A HIPERVULNERABILIDADE SOCIOAMBIENTAL DA POPULAÇÃO DE BAIXA RENDA NOS CENTROS URBANOS: EDUCAÇÃO AMBIENTAL E PARTICIPAÇÃO SOCIAL COMO ALTERNATIVAS PARA A CONSTRUÇÃO DE CIDADES RESILIENTES henrique roSMAninho AlveS ..................................................................... 1079 ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONAL E MEIO AMBIENTE: UMA VISÃO DE NÃO OPOSIÇÃO geni nAtáliA SouzA AMoriM, líviA gAigher BóSio CAMpello ..................... 1085 RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO NOS CRIMES AMBIENTAIS André eduArdo detzel, roBert CArlon de CArvAlho, JoSé edMilSion de SouzA liMA ................................................................................................. 1091 O NOVO CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO LATINO AMERICANO E O PRINCÍPIO DO BUEN VIVIR BrendA reiS doS AnJoS, MAriA nAzAreth dA penhA vASqueS MotA ........... 1097 A INSERÇÃO DE CRITÉRIOS AMBIENTAIS NAS LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES PÚBLICAS lAuren lAutenSChlAger, geny MArqueS pinheiro ................................... 1103 REGIME INTERNACIONAL DE PROTEÇÃO SOBRE ACESSO E REPARTIÇÃO DE BENEFÍCIOS DA BIODIVERSIDADE MARINHA JAnA MAriA Brito SilvA, tArin CriStino FrotA Mont’Alverne ................... 1109 GT DE DIREITO PENAL A NECESSIDADE DE CRIAÇÃO DE UM CÓDIGO PENAL INTERNACIONAL BRASILEIRO E A OBRIGAÇÃO INTERNACIONAL DE REPRIMIR OS CRIMES INTERNACIONAIS JoSé CArloS portellA Junior ..................................................................... 1116 PRISÃO PROCESSUAL: UMA ANÁLISE DA PRISÃO PROCESSUAL COMO MEDIDA CAUTELAR DE PRIMA RATIO Felipe MAChAdo, rAFAel pitzer ................................................................. 1122 MONITORAMENTO ELETRÔNICO DOS PRESOS EM MANAUS: UTILIZAÇÃO DE TORNOZELEIRAS ELETRÔNICAS kátiA CriStinA Cruz SAntoS ...................................................................... 1128 OS DELITOS AMBIENTAIS MASSIVOS E OS NOVOS PARADIGMAS CRIMINOLÓGICOS NO SÉCULO XXI JArdel de FreitAS SoAreS ........................................................................... 1133 POLÍTICAS PÚBLICAS RELATIVAS À REVISTA ÍNTIMA NO SISTEMA PRISIONAL roBerto de FreitAS eStevão, kAroline rodrigueS xAvier ........................... 1139 FUNÇÕES DA SANÇÃO PENAL E RESSOCIALIZAÇÃO DO DETENTO: UMA ABORDAGEM À LUZ DA ATIVIDADE EMPRESARIAL COMO CATALISADOR DO PROCESSO DE REINSERÇÃO SOCIAL riCArdo MArCASSA riBeiro dA SilvA, MArCelo riBeiro SouzA SAMpAio, viviAne SélloS knoerr .............................................................................. 1145 O ERRO NOS DELITOS PENAIS ECONÔMICOS COM TÉCNICA DE REENVIO FernAndo MArtinS MAriA SoBrinho, JoiCe Bontorin, FáBio André guArAgni ................................................................................................... 1150 A QUESTÃO DA TRUCULÊNCIA POLICIAL EM TEMPOS DE MANIFESTAÇÕES POPULARES MAriA AliCe ilhA niederAuer de FreitAS, rene CAlAçA BezerrA ............... 1155 A FUNCIONALIDADE DA NOVA SISTEMÁTICA PENAL NO ATUAL ESTADO CAPITALISTA GLOBALIZADO NEOLIBERAL líviA eStevão MArChetti, thAiS eStevão SAConAto ................................. 1160 A APLICABILIDADE DO DIREITO PENAL DO INIMIGO FRENTE À DIFICULDADE DE SE ELEGER O INIMIGO DO ESTADO luCilo perondi Junior, viCtor dA SilvA MAuro ........................................ 1166 O NOVO CONCEITO DE CRIME ORGANIZADO NA LEI N. 12.850/13: CONSIDERAÇÕES DOGMÁTICAS JuliAnA Cordeiro SChneider ...................................................................... 1172 O CRIMINOSO PELO SENTIMENTO DE CULPA luCAS SouzA goMeS dA SilvA ..................................................................... 1177 A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA REINCIDÊNCIA CRIMINAL COMO CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE: ANÁLISE A PARTIR DO JULGAMENTO DO RE 453.000/RS liSAndrA MoreirA MArtinS ....................................................................... 1182 ANÁLISE DO ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL À LUZ DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL roBerto Arroio FArinAzzo Junior ............................................................. 1188 DAS PENAS APLICÁVEIS ÀS PESSOAS JURÍDICAS POR CRIMES AMBIENTAIS E SUA EFETIVIDADE AleSSAndrA nuneS BArdelini, renAn de quintAl ..................................... 1194 GT DE ACESSO À JUSTIÇA A JUSTIÇA RESTAURATIVA COMO ESTRATÉGIA DE TRATAMENTO DE CONFLITOS deilton riBeiro BrASil .............................................................................. 1200 ACESSO À JUSTIÇA E O DIREITO À SAÚDE: A RELEVÂNCIA DA MEDIAÇÃO INFORMATIVA NAS RELAÇÕES EM ÂMBITO HOSPITALAR AdriAnA goulArt de SenA orSini, luizA Berlini dornAS riBeiro, MArinA ziviAni teixeirA ............................................................................ 1206 JUIZADO ESPECIAL CÍVEL ESTADUAL EM BELO HORIZONTE: EFETIVIDADE, ACESSO À JUSTIÇA E DESAFIOS. gABrielA nodAri FróeS de CAStro, AdriAnA goulArt de SenA orSini ...... 1211 A IMPORTÂNCIA DA JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA E DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO PARA A EFETIVAÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA AdriAnA goulArt de SenA orSini, luAnAAMArAl prAdo .............................. 1217 A GARANTIA DA VITALICIEDADE DOS DEFENSORES PÚBLICOS DEPOIS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 80 DE 2014 AdriAnA SilvA MAillArt, Bruno CArloS doS rioS ..................................... 1222 A POLÊMICA QUANTO AO MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO DIREITO CONSUMERISTA dAnielA FerreirA diAS BAtiStA, CArlA vieirA vAz ................................... 1227 O PROJETO “NOVO RECIFE” E A NECESSIDADE DE PARTICIPAÇÃO POPULAR NA GESTÃO URBANÍSTICA DAS CIDADES CArlA vlAdiAne Alvez leite, pedro de pAulA lopeS AlMeidA ..................... 1233 ACESSO À JUSTIÇA E CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NAS RELAÇÕES DE SAÚDE lAriSSA pereirA novAiS, Mário luiz do nASCiMento Júnior ......................... 1238 A CRISE DE CREDIBILIDADE E A INSULARIDADE DO PODER JUDICIÁRIO nAtháliA MArtinS AMeriCAno, thiAgo CéSAr CArvAlho doS SAntoS ......... 1244 A UTILIZAÇÃO DA ARBITRAGEM NA TUTELA DE DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS vAninne ArnAud de MedeiroS MoreirA, JArdel de FreitAS SoAreS ............ 1250 A AUTONOMIA DAS DECISÕES AUTOCOMPOSITIVAS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS: ENTRE A LIBERDADE E OS LIMITES SOCIAIS AdriAnA SilvA MAillArt, virginiA grACe MArtinS de oliveirA .................. 1255 LEI MARIA DA PENHA À LUZ DA JUSTIÇA RESTAURATIVA: UMA ALTERNATIVA QUE AMPLIA O ACESSO À JUSTIÇA ÀS VÍTIMAS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA lorenA rodrigueS Belo dA CunhA, CAio AuguSto SouzA lArA ................... 1261 A DEFENSORIA PÚBLICA NO BRASIL A PARTIR DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 80/2014 FABiAnA CriStinA dA SilveirA AlvArengA .................................................. 1267 COISA JULGADA E ACESSO À JUSTIÇA: A REVISÃO DE CONCEITOS giSSeli giovAnA pereirA de MorAeS FAvAlli .............................................. 1273 O PODER JUDICIÁRIO E SEU AUDITÓRIO: ANÁLISE DAS DECISÕES JUDICIAIS A PARTIR DE PERELMAN AnA CláudiA CorrêA zuin MAttoS do AMArAl, FernAndo MoreirA FreitAS dA SilvA ......................................................................................... 1278 O JUDICIÁRIO NOS PAÍSES ORIGINÁRIOS DO MERCOSUL (MERCADO COMUM DO SUL) E OS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS COMO MEIO DE ACESSO À JUSTIÇA AdriAnA SilvA MAillArt, zéliA prAteS AguiAr .......................................... 1284 GT DE DIREIO, ENSINO E METODOLOGIA JURÍDICAS O DIREITO À EDUCAÇÃO E À VIOLÊNCIA ESCOLAR: COMO DESATAR AS MÃOS PARA A SOLUÇÃO DE CONFLITOS? AneliCe teixeirA CoStA, MArinA lorrAiny teixeirA BurAto ....................... 1290 A JUSTIÇA RESTAURATIVA COMO FORMA DE SOLUÇÃO E PREVENÇÃO DO BULLYING: EFICÁCIA DE MODELO DIALOGAL NO TRATAMENTO DO CONFLITO ESCOLAR AMAndAArAúJo CArvAlho, MiChelle koMAtSuzAki SilvA ............................ 1296 PESQUISA JURÍDICA NO DIREITO: A TRANSDISCIPLINARIEDADE E O PENSAMENTO COMPLEXO DE EDGAR MORIN BrendA reiS doS AnJoS, MAriA nAzAreth dA penhA vASqueS MotA ........... 1302 PARTICIPAÇÃO POPULAR À LUZ DAS NOVAS TECNOLOGIAS DA INFORMAÇÃO CAMilA CriStinA dutrA, FABiAnA de MenezeS SoAreS ............................... 1308 EDUCAÇÃO AMBIENTAL: REFLEXÕES FREIREANAS Cleá de MorAeS CAntAnhede ..................................................................... 1314 POTENCIALIDADES DE TRANSFORMAÇÃO SOCIAL NO ENSINO JURÍDICO: REFLEXÕES SOBRE A PRÁTICA EDUCATIVA-DOCENTE iSABellA CriStinA lunelli ......................................................................... 1319 EDUCAÇÃO DO FUTURO MArCelA CriStinA goMeS doS AnJoS, Monique rodriguez dA Cruz ........... 1325 A EDUCAÇÃO AMBIENTAL CONSOLIDADA PELA LEI BRASILEIRA MAriAnA CAroline SCholz ......................................................................... 1331 ENSINO JURÍDICO E VISÃO CRÍTICA DO DIREITO leonArdo JoSé peixoto leAl, JoAquiM leAndro CeSário ........................... 1337 A LIBERDADE DE CÁTEDRA NO ENSINO SUPERIOR nAtháliA MArtinS AMerCiAno, thiAgo CéSAr CArvAlho doS SAntoS ......... 1343 O CNJ, OS CONCURSOS PÚBLICOS E A DESVALORIZAÇÃO DO MAGISTÉRIO rAinner JeroniMo roWeder ....................................................................... 1350 O CONTROLE PRÉVIO DE CONSTITUCIONALIDADE NO LEGISLATIVO MUNICIPAL CArinA rAyder, AnA SilviA rABelo SoAreS pereirA .................................. 1356 EFETIVAÇÃO DO DIREITO À EDUCAÇÃO AO IDOSO: ASPECTOS DO PROJETO DE EXTENSÃO DA UMI-UFMS vAneSSA CriStinA, kelly MArA tortozA gonçAlveS ................................ 1362 A HISTÓRIA DA EDUCAÇÃO JURÍDICA AMBIENTAL NO BRASIL: UMA VISÃO CONSTITUCIONAL AnACéliA SAntoS roChA, BeAtriz SouzA CoStA ......................................... 1369 CONVERSANDO A GENTE SE ENTENDE: A ALTERNATIVA DIALÓGICA PARA A VIOLÊNCIA ESCOLAR. MAriA eliSA de oliveirA BArreto, Sueli doS SAntoS MoreirA .................... 1375 UMA NOVA METODOLOGIA PARA O ENSINO JURÍDICO: A APRENDIZAGEM BASEADA EM PROBLEMAS iSA gABrielA de AlMeidA SteFAno ............................................................ 1381 EDUCAÇÃO JURÍDICA PARA O FUTURO: RUMA À CULTURA FRATERNA FernAndo henrique dA SilvA horitA ......................................................... 1387 O PROJETO DE EXTENSÃO COM A FAVELA DO BATAN NO RIO DE JANEIRO COMO AÇÃO AFIRMATIVA DE CIDADANIA URBANA Antonio renAto CArdoSo dA CunhA, irineu CArvAlho de oliveirA SoAreS 1393 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI GT DE DIREITOS HUMANOS GÊNERO E PAPEL SOCIAL FEMININO NO DISCURSO JURÍDICO: REFLEXÕES A PARTIR DO DIREITO DE FAMÍLIA SOB A PERSPECTIVA DOS DIREITOS HUMANOS GENDER AND WOMEN’S SOCIAL ROLE IN LEGAL DISCOURSE: REFLECTIONS FROM THE FAMILY LAW FROM THE PERSPECTIVE OF HUMAN RIGHTS angela limOngi alvarenga alves Resumo sobretudo, o papel social feminino e as formas de ser homem e mulher na sociedade atual. Apesar da proteção dada à família pelo ordenamento jurídico, analisa-se, sob a perspectiva dos Direitos Humanos, o discurso jurídico produzido nesse espaço e seus desdobramentos de forma a demonstrar que embora haja o caráter protetivo, essas prescrições normativas representam, na prática, discriminações e violações aos direitos humanos das mulheres. Palavras-chave: Gênero. Direito de Família. Direitos Humanos. Abstract The Family Law provides various meanings of gender and especially the female social roles and ways of being men and women in today’s society. Despite the protection given to the family by the legal system, is analyzed from the perspective of Human Rights, the legal discourse produced in this space and its consequences in order to demonstrate that although there is a protective character, these prescriptive requirements represent, in practice discrimination and violations of human rights of women. Keywords: Gender. Family Law. Human Rights. INTRODUÇÃO No contexto histórico, o Estado Moderno erigiu-se sobre um 32 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI nas instituições e normas sociais (CABRAL, 2008). A organização familiar é produto da organização histórica do ser humano, que se formou centrada na 1 Contudo, nem sempre a família foi patriarcal, como demonstram estudos antropológicos em que os papéis sexuais e sociais não eram bem existência de tribos nômades em que a relação entre homens e mulheres era bem igualitária (BRASIL, 2009), o que permite concluir que as identidades – masculina e feminina – não são, portanto, naturais ou biológicas. São adquiridas. Ensinadas, aprendidas e apreendidas no seio social, produzidas e reproduzidas numa via de mão dupla paradoxalmente estabelecida. O próprio conceito de gênero, formulado nos anos de 1970, incorpora feminista e foi criado fundamentalmente para distinguir a dimensão biológica da dimensão social. Baseia-se no raciocínio de que há machos e fêmeas na espécie humana, no entanto, a maneira de ser homem e de ser mulher é enredada pela social e não da anatomia de seus corpos (BRASIL, 2009). DIREITO DE FAMÍLIA E PAPEL SOCIAL FEMININO O Direito como forma de síntese do que se produz culturalmente, constitui um espaço que conecta vários discursos (da psicologia, da medicina, da moral cristã, dentre tantos outros) e forma um novo que legisla e regula a sociedade como um todo (FERNANDES, 2009). Assim, o discurso jurídico se torna um locus é no Direito de Família que as representações de gênero encontram espeques normatizadores (norma) e normalizadores (normalidade) mais rígidos. O Código Civil Brasileiro ao tratar da família retrata a construção social aspergida tradicionalmente, designando e normatizando relações interpessoais, indicando formas adequadas e saudáveis de constituição de vínculos socioafetivos. Nessa direção, regulamenta o casamento, os impedimentos para a sua celebração, causas suspensivas, provas e Interessante ainda assinalar: “A associação entre famílias e patriarcado remete à origem do termo ‘família’, oriundo do vocábulo latino famulus, que significa ‘escravo doméstico’. Esse novo organismo social – a família – consolidou-se enquanto instituição na Roma Antiga. A família romana era centrada no homem, sendo as mulheres, no geral, meras coadjuvantes”, cf. NARVAZ, Martha Giudice; KOLLER, Sílvia Helena, 2006. Contudo, as próprias autoras pontuam que o patriarcado, enquanto teoria universal e totalizante é tema controverso no campo dos estudos feministas, mas ainda assim enfatizam que o patriarcado cristaliza a dominação masculina e inviabiliza a mudança. 1 33 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI dissolução. As relações de parentesco seguem a mesma ordem moral, mesmo após a incorporação de valores democráticos com a abertura pós-1988. O Direito de Família ainda segue a heterossexualidade compulsória instaurada da família (FERNANDES, 2009), ressalvados muito poucos exemplos que acabam se transformando em reportagens jornalísticas. Ainda em acorde com Fernandes, 2009, p. 76: (...) o discurso veiculado por meio do direito de família não surge ou tem sua origem no direito, mas são formas de sintetizar o que se tem produzido de forma mais ampla na cultura como família e união estável. (...) essas representações estão atravessadas e imbricadas com produções de gênero. Isso se torna relevante na medida em que alguns grupos dizem não se reconhecer dentro dessa legislação e lutam politicamente pela sua inclusão na norma jurídica, já que ela delimita, de alguma forma, quem são os sujeitos de direito e os/as cidadãos/ãs em nossa cultura. CULTURA, DISCURSO JURÍDICO E DIREITOS HUMANOS A cultura pode ser entendida como o local em que se compartilham e se 2 e apreensões acerca do que é ser homem e do que é ser mulher. O Direito, por sua vez, guarda intersecções com a sociedade, pois que, como ciência de retaguarda, tem na cultura, o seu ponto de conformação. Desse modo, ao analisar a produção normativa deve-se compreendêla como forma de produção cultural. O direito é cultura. E, além disso, tem o seu caráter pedagógico, uma vez que é possível inferir que o Direito também Adverte Souza, 2009, que a família constitui o último elo da cadeia de causas que levam às desigualdades. A família seria o único elemento a ligar o indivíduo solto no mundo a alguma forma de comunidade social. As famílias não possuem, enquanto famílias, nenhuma matriz valorativa própria. Se não fosse assim cada família ensinaria coisas distintas aos filhos, o que, sabe-se, não ser o caso. Ao contrário, as famílias de uma mesma classe social ensinam coisas muito semelhantes aos filhos, e é isso que explica que esses filhos de uma mesma classe encontrem amigos, namorados e, depois, esposas e maridos da mesma classe e comecem todo o processo de novo. A “endogenia de classe”, ou seja, o fato de as pessoas, em esmagadora maioria, se casarem dentro de uma mesma classe, mostra, de modo claro e insofismável, que as famílias reproduzem, na verdade, valores de uma classe social específica. Assim, é possível inferir que a “família” poderia, inclusive, apresentar feições e comportamentos antidemocráticos. 2 34 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI está implicado com a produção de modos de ser homem, mulher, pai, A Constituição Federal de 1988, a exemplo da Consolidação das Leis do Trabalho - produção normativa anterior que já vedava a discriminação em função de gênero, a diferença salarial e o exame admissional de gravidez, sem prejuízo de diversos dispositivos de ordem “positiva”, como proteção à gestação, carga horária e condições de trabalho diferenciados -, prevê no artigo 5º, inciso I, que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. E ainda, o mesmo artigo, no parágrafo 2º, que “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Todavia, a despeito da prescrição constitucional, de gênero, segue uma ordem social justa? Uma análise mais detida demonstra que a mulher tem ocupado papel secundário socialmente. A ocupação dos espaços públicos, aqui entendidos ao ostracismo e ao ocaso nas relações sociais (ALVES, 2011). 226, §5º e 227 da Constituição Federal o compartilhamento de obrigações entre Todavia, na prática, o cuidado familiar designado à mulher é naturalizado pela ideia culturalmente circulante e acabou sendo incorporado pelo Direito de Família Brasileiro e difundido em outros ramos do Direito, como a licençamaternidade prescrita pelo Direito do Trabalho, que recai unicamente sobre a mulher-mãe. Diferentemente do Brasil, a comunidade internacional permite desde a década de 1980, a possibilidade de escolha sobre em qual dos consortes recairá o ônus do cuidado familiar3 (ALVES, 2011). sociojurídicas como, por exemplo, no mercado de trabalho feminino, em que a mulher perde espaço para o homem em razão da licença para o cuidado dos se sobrepõem ao indivíduo; na política, a desigualdade de gênero é evidente, mesmo diante da imposição das cotas femininas partidárias; na educação de ao “cuidado materno”, porém, no ensino universitário, que demanda maior Além das licenças maternidade e paternidade, em países da Europa, como Itália, Portugal e França, há a previsão de licença laborativa para o cuidado dos filhos, chamada “licença-parental”, que pode ser fruída por homens e mulheres, a critério dos pais (ALVES, 2011). 3 35 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI é dominada por homens, muito embora as mulheres demonstrem mais anos de escolaridade e igual competência intelectual (ALVES, 2011), convolando práticas sexistas e contrárias aos direitos humanos4. Dessa forma, o discurso jurídico acaba reproduzindo os discursos organizam a partir de pressupostos de gênero, seguindo uma ordem assimétrica, demonstrando-se impermeável a outras formas de vida social que contrariam o discurso de heteronormatividade5. Assim, o conceito de gênero dentro do Direito de Família passa a designar também o processo linguístico e cultural que produz homens e mulheres. Dessa forma, as questões de gênero se elevam a ferramentas analíticas e políticas, permitindo que se problematize o modo como determinada sociedade se organiza, as suas desigualdades e as violências perpetradas (FERNANDES, 2009). Essa ampliação de sentido permite o trato das questões de gênero não só sob a égide dos direitos humanos de igualdade e de não-discriminação, mas inclusive sob o manto do direito humano da mulher a uma ordem jurídica mais justa. CONSIDERAÇÕES FINAIS Ao contrário da normatização sobre o Direito de Família prescrita pela Constituição Federal e pelo o Código Civil Brasileiro, o reconhecimento das diferenças e, sobretudo, da condição única do ser humano é imprescindível, mesmo em indivíduos que guardam semelhanças socioculturais, sexuais e/ou jurídicas, pertencentes a grupos sociais ou não. A individualidade humana por si só conduz, paradoxalmente, a uma pluralidade que é a condição da ação humana pelo fato de sermos todos os mesmos, isto é, humanos, sem que ninguém seja exatamente igual a qualquer pessoa que tenha existido, exista ou venha a existir (ARENDT, 1993, p.16). Isso sem mencionar as adjetivações dadas à mulher pelo ordenamento jurídico, carreadas de conotação pejorativa, com evidente fundamento nas “boas” e “adequadas” relações familiares, tais como “mulher honesta” e “mulher virgem” que até pouco tempo figuravam expressamente na legislação e que só foram suprimidas do Código Penal Brasileiro a partir de 2005 (artigos 215, 216 e 217 do Código Penal Brasileiro tiveram nova redação dada pela Lei nº 11.106/05) e os tipos penais correspondentes, somente em 2009 (revogados pela Lei nº 12.015/09). 5 Apesar do reconhecimento da união homoafetiva pelo Supremo Tribunal Federal, através do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, em 2011, (Cf. http://www.stf.jus.br/ portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931) o Direito de Família ainda segue preceitos de heteronormatividade compulsória devido à ortopedia social consistente em mecanismos de “contenção” da manifestação familiar, descritos por Michel Foucault (2005) e defendidos por Alves, 2011 e Souza, 2009. 4 36 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Nesse sentido, é possível concluir que as diferenças sempre existirão, porque são inerentes ao mundo humano. O que se busca é a compreensão ampliada do papel social feminino, a transcendência para além da mera diferença, bem como o reconhecimento de que existem, na realidade, desigualdades consolidadas nas relações de poder construídas e institucionalizadas, e, naturalizadas pelo próprio Direito de Família, para que se possa empreender esforços no sentido de minimizá-las. Sem embargo, essas discussões são relevantes para a compreensão não só do fenômeno jurídico, da democracia e dos direitos humanos, mas da própria sociedade pós-moderna, policêntrica e multifacetada. 37 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS ALVES, Angela Limongi Alvarenga. Espaços público e privado e representações CONPEDI, Anais XX Encontro Nacional Belo Horizonte. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2011. p. 12119-12138. ARENDT, Hannah. A condição humana. São Paulo: Universitária, 1987. BRASIL. 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Belo Horizonte: UFMG, 2009. 38 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A CONSTRUÇÃO DE UMA ORDEM ECONÔMICA HUMANISTA THE CONSTRUCTION OF AN ORDER ECONOMIC HUMANIST liziane Parreira daniela gOmes Pereira dO amaral Resumo O capitalismo atualmente é considerado o melhor sistema econômico. Max Weber apresentou características básicas do capitalismo que com o tempo foram sendo deturpadas pela política econômica. O Brasil adotou o capitalismo na ordem jurídica econômica, contudo, tal como aponta Ricardo Sayeg em seus estudos, trata-se do capitalismo humanista. Neste sentido defende-se na presente pesquisa que a ordem econômica da Constituição brasileira seguiu os ditames dos direitos humanos e da justiça social. O presente estudo pretende demonstrar que a ordem econômica brasileira é humanista e almeja sempre a justiça social, pois prevê em seu bojo princípios fundamentais para a manutenção da dignidade humana, dos quais destacam-se a livre iniciativa e a busca do pleno emprego. Para a pesquisa optou-se por utilizar o método hipotético-dedutivo. Palavras-chaves: Constituição Econômica; Ordem Econômica Humanista; Direitos Humanos. Abstract Capitalism is today considered the best economic system. Max Weber showed basic characteristics of capitalism that over time were being misrepresented by economic policy. Brazil adopted capitalism in economic law, however, as Ricardo Sayeg points out in their studies, It is about the humanistic capitalism. In this sense it is argued in the present study that the economic order of the Brazilian Constitution followed the dictates of human rights and social justice. The present study intends to demonstrate that the Brazilian economic order is humanist and always crave the social justice, since it provides in its core fundamental principles for the maintenance of human dignity, of whom can stand out free enterprise and the pursuit of full employment. For research we opted use the hypothetical-deductive method. Keyboards: Constitution Economy; Order Economic Humanist; human rights. 39 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A ciência econômica há algumas décadas deixou de ser uma ciência fria e calculista, cuja principal preocupação era com a demanda, oferta, lucro humanista, mas acima de tudo de uma ordem econômica humanista. O capitalismo instalou-se e não é mais possível lutar contra o sistema, ao contrário, deve-se tentar adequar as normas ao modelo que já existe. A Constituição brasileira, assim como propõe Ricardo Sayeg, segue o modelo do capitalismo humanista. O humanismo deriva da concepção de universalismo, respeita o em distinções de raça ou classe “e a proclamar todos os homens que vivem no seio de uma comunidade política como iguais diante da lei que garante seus direitos”6 O humanismo é entendido aqui em seu sentido mais amplo e designa o conjunto de doutrinas e mesmo de e valor superiores. Quer seja datado do Renascimento ou do século XIX, o termo – para além dos grandes uma idéia simples: em comunidade, o individualismo se veste de moral; e essa moral, de certo modo, “sustentará” o político.7 que também são conhecidos como direitos humanos, direitos do homem. Seguindo a teoria de Ricardo Hasson Sayeg de que o modelo capitalista capitalismo liberal, e sim de um capitalismo voltado para garantir a todos a dignidade e a justiça social. A valorização do trabalho humano é uma forma de preservar a coletividade. A forma de exploração do capitalismo selvagem pelo homem passou pela globalização, que desestruturou a economia mundial através de inúmeras crises. Os incluídos injustamente ultrapassam as fronteiras, tendo em vista que um dos efeitos da globalização é a ausência de soberania. Conforme ressalta Ulrich Beck sobre os riscos da globalização: CHÂTELET, François; DUHAMEL, Olivier; PISIER, ÊVELYNE. História das Ideias Políticas. 2.ed. tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Zahar, 2009. p.152 7 Idem. Ibdem. 6 40 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Contido na globalização, e ainda assim claramente distinto dela, há um padrão de distribuição dos riscos no qual se encontra um material politicamente explosivo: cedo ou tarde, eles alcançam inclusive aqueles que os produziam ou que lucraram com eles. Em sua disseminação, os riscos apresentam socialmente um efeito bumerangue: nem os ricos e poderosos estão seguros diante deles. Os anteriormente “latentes efeitos colaterais” rebatem também sobre os centros de produção. Os atores da modernização acabam, inevitável e bastante concretamente, entrando na ciranda dos perigos que eles próprios desencadeiam e com os quais lucram.8 Grande parte das empresas visa apenas lucro, mas não foi esta a opção do capitalismo no Brasil, conforme a teoria de Ricardo Hasson Sayeg, o pilar da ordem econômica é buscar a justiça social. A justiça social deve ser garantida por todos agentes econômicos e, também através da intervenção e princípios existentes nas atividades econômicas. Os direitos humanos agregados ao capitalismo permitem a sensação de que as politicas sociais, culturais estão presentes. Contudo, a economia não está a serviço do bem estar individual, mas sim a serviço da coletividade, permitindo que os direitos fundamentais sejam sedimentados, aplicando o conceito de dignidade e cidadania. Por isso, fala-se na ordem econômica humanista adotada na Constituição Federal. A escolha brasileira pelo capitalismo é de uma exploração da atividade econômica que privilegia a justiça social. Embora, a valorização do trabalho humano não receba tanto destaque quanto a livre iniciativa, o fato é que o homem nasce dotado de força de trabalho e esta é fonte de riqueza que lhe propicia a subsistência. O trabalho humano é estimado porque é por ele que se garante a todos a plena possibilidade de integração social e propicia a cidadania plena. Em uma economia liberal de mercado o foco é o capital, enquanto numa economia de mercado social as atenções se decompõem entre a livre iniciativa e a valorização do trabalho. A ordem econômica humanista constitucional não de lado a valorização do trabalho humano. BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. Tradução de Sebastião Nascimento. 1.ed. São Paulo: Editora 34, 2010. p.44 8 41 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Um paradigma importante é a questão da obrigação das satisfações humanas com o que o Estado oferece, com aquilo que é dever constitucional no mínimo os direitos sociais do ser humano, além de suas necessidades básicas por natureza. Porém, o homem tem necessidade de troca de experiências e é esse o motivo pelo qual persiste o motivo de conviver em sociedade. O conceito de existência digna é a satisfação das necessidades básicas da pessoa humana e, o direito ao trabalho, à moradia, à segurança, à previdência social, à assistência aos desamparados. Esse é o mínimo que garante a dignidade da pessoa humana. e proporcione os meios para viabilizar as necessidades básicas do homem. Amartya Sen chama atenção para a gravidade do problema: Um número imenso de pessoas em todo o mundo é vítima de várias formas de privação de liberdade. Fomes coletivas continuam a ocorrer em determinadas regiões, negando a milhões a liberdade básica de sobreviver. Mesmo nos países nos países que não são esporadicamente devastados por fomes coletivas, a subnutrição pode afetar numerosos seres humanos vulneráveis. Além disso, muitas pessoas têm pouco acesso a serviços de saúde, saneamento básico ou água tratada, e passam a vida lutando contra uma morbidez desnecessária, com frequência sucumbindo à morte prematura. Nos países mais ricos é demasiado comum haver pessoas imensamente desfavorecidas, carentes de oportunidades básicas de acesso a serviços de saúde, educação funcional, emprego remunerado ou segurança econômica e social.9 Talvez o meio para obter o Estado pleno, com o desenvolvimento do bem-estar social, seja planejar as politicas públicas dos que estão excluídos. Ser incluído justamente é ter o necessário para uma vida digna, sem miséria extrema ou grandes desigualdades sociais. Os direitos sociais foram garantidos na segunda dimensão de direitos fundamentais, mas, não houve a diminuição utópica da desigualdade existente na sociedade, não chegaram a serem completamente efetivados. opção brasileira, pelo capitalismo humanista colocou-se a justiça social como 9 42 SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2010. p.29 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI uma barreira contra o capitalismo selvagem. Não existe fórmula mágica para resolver a desigualdade social, mas deve-se sempre perquirir a existência digna da sociedade conforme a justiça social do art. 6º da Constituição Federal. O homem como objeto central da ordem econômica é imprescindível para a ordem econômica humanista, já que é o agente econômico que movimenta toda a economia e o entorno dele, portanto o sistema econômico deve se atentar para protegê-lo. A efetivação desses direitos é que leva ao bem-estar social e garante a dignidade da pessoa humana. A busca da ordem econômica é a justiça social, se o Estado atender aos comandos elencados na ordem econômica, proporcionará a população uma vida digna, não só sob a perspectiva econômica, mas também social, cultural e politica. Proporcionará a subida da sociedade que está abaixo da linha da pobreza para que haja uma inclusão justa. Os direitos garantidos pelo capitalismo humanistas positivados pelo artigo 170, caput, da Constituição Federal tem que ser interpretados em conformidade com o artigo 6º para atender a justiça social. Portanto, a prosperidade de uma nação não se mede apenas pela sua riqueza, não podendo somente ser avaliado somente sob a visão econômica do PIB, mas sim, pelo Índice de Desenvolvimento Humano. 43 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BAUMAN, Zygmunt. Globalização: as consequências humanas. 1.ed. Tradução de Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999. BALERA, Wagner; SAYEG, Ricardo Hasson. O Capitalismo humanista: BECK, Ulrich. : rumo a uma outra modernidade. Tradução de Sebastião Nascimento. 1.ed. São Paulo: Editora 34, 2010. CHÂTELET, François; DUHAMEL, Olivier; PISIER, ÊVELYNE. História das Ideias Políticas. 2.ed. tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Zahar, 2009. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 15ª ed. 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LOCAL JUSTICE AND INTERNATIONAL JUSTICE: GACACA COURTS AND A PATH OF HARMONY. gustavO Bussmann Ferreira Resumo Conceito de justiça é algo aberto, difícil de ser reduzido a palavras, principalmente, comparado na relação ocidente VS. Oriente. Neste sentido, o primeiro passo para a compreensão das cortes locais em Ruanda é o pressuposto do multiculturalismo e da aceitação do diferente como fontes do Direito e da Justiça. As Gacaca são cortes que possuem moldura e espírito de democracias deliberativas, e a conclusão que se chega com seu fechamento em 2013, é a de que o uso da tradição foi realmente vanguardista e inclusivo para que se levasse reconhecimento às vítimas do país. Permeada por conceitos de perdão, verdade e reconciliação, esta forma alternativa de justiça afastou a complementariedade pretendida pelo Tribunal Penal Internacional de Ruanda e trouxe às vitimas conforto e reparação. Abstract Justice is an open concept and hard to be reduced to words, mostly if compared in the relation between eastern and western cultures. Because of notion of multiculturalism and the acceptance of the otherness as basis of Law and justice. Gacaca are courts with a frame and spirit of deliberative democracy and the conclusion achieved is that with its closure in 2013, the use of traditions was really avant garde and inclusive to bring recognizement to victims. With concepts of forgiveness, truth and reconciliation, this alternative form of justice pulled away the complementarity intended by the Iternational Criminal Tribunal of Rwanda and brought the victims comfort and reparation. INTRODUÇÃO Conceito de justiça é algo aberto, difícil de ser reduzido a palavras, principalmente, comparado na relação ocidente VS. Oriente. Desta forma, o primeiro passo para a compreensão das cortes locais em Ruanda é o pressuposto 45 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI do multiculturalismo e da aceitação do diferente como fontes do Direito e da Justiça. Ainda, a existência de diversos tipos de tribunais em Ruanda, nos mostra que ambos podem ser igualmente transmitidos às vítimas na construção de um futuro que conhece a sua história e faz dela um marco, não uma barreira ou algo esquecido. Ignorar uma historia como esta, seria uma afronta à dignidade e a humanidade de todos os seres humanos, que viveram ou não naquele contexto. Ainda sobre a ideia de justiça, está ligada às idéias de alteridade, pluralidade e reconhecimento da humanidade em cada um dos cidadãos. A justiça surge como um elemento importante para a reconciliação, para alem da concretização de seu valor intrínseco. Ela permite a revisitação do passado, a apuração da verdade e a responsabilização dos agressores somada a um elemento aglutinador. democracia deliberativa. A ideia de uma democracia deliberativa parte do pressuposto da argumentação. Quando os cidadãos se questionam e confrontam, trocam visões de mundo e debatem seus pressupostos acerca de questões de política e ordem pública, cada perspectiva é revisada pela discussão e diminuem as nuances de interesses privados e políticos10. Este conceito vem sendo trabalhado com mais atenção desde a década de 1960 com a contribuição de Habermas na segunda geração da Escola de Frankfurt que produz seus trabalhos a partir da crise do racionalismo e do reconhecimento das noções individuais em cada intenção publicamente declarada. Desta forma, é importante lembrar que a criação de novas idéias acontece com o questionamento das antigas e o debate público provoca é essencial, inclusive, para uma leitura horizontalizada de mundo ou, como pretende Joaquin Herrera Flores, uma visão vinda de baixo que não impõe nem nega costumes ou categorias de sentido. Portanto, uma sociedade justa pressupõe que a pluralidade em todas pretensão. Sendo aplicada, os cidadãos se sentem incluídos e participativos, realmente integrantes de sua sociedade e com um papel de destaque, o que foi ainda mais importante no contexto de Ruanda em que uma parcela da população se via atacada por toda uma maioria com representatividade no governo. Apesar de as cortes de Gacaca não serem um exemplo puro de democracia deliberativa e não representativa, são cortes que possuem esta RAWLS, John. The Law of Peoples with “The idea of public reason revisted”. Cambrigde: Harvard University Press, 1999. p. 138-139. 10 46 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI moldura e este espírito, e a conclusão que se chega com seu fechamento em 2013 é a de que o uso da tradição foi realmente vanguardista e inclusivo para que se levasse reconhecimento às vítimas do país. DESENVOLVIMENTO A partir do momento em que a justiça é algo a ser alcançado e pretendido pelo país, diante das atrocidades cometidas, a busca a partir de um approach comunitário espalha o trabalho para um maior número de pessoas com a possibilidade de sua existência em larga escala. Alem disso, na medida é algo que encoraja este caminho. As Gacaca unem, portanto, pontos positivos das comissões de verdade e dos procedimentos judiciais.11 A judicialização dos atos genocidas contra os hutus em Ruanda aconteceu a partir de 03 instituiçoes: o Tribunal Penal Internacional de primeiro ponto a ser destacado é que a justiça local, os tribunais do país, não dariam conta de responder apropriadamente todas as demandas de julgamento em um tempo razoável. Neste sistema, as comunidades elegiam a nível local juízes que conduziriam julgamentos de suspeitos acusados de todos os crimes, exceto planejamento do genocídio. Isto porque pressupõe-se que estes crimes seriam mais graves e preparados por chefes de governo, de modo que seriam julgados pelas outras cortes e receberiam penas mais agressivas. As cortes de Gacaca teriam penas mais brandas, considerando inclusive o arrependimento dos acusados e sua intenção de reconciliação com a comunidade. Ainda, prestação de serviços comunitários. Mais de 12 mil cortes julgaram mais de um milhão de casos pelo país. A reconciliação, inclusive, aconteceu na medida em que as vitimas poderiam conhecer a realidade sobre a morte de seus parentes e familiares. Ainda, dava a oportunidade dos acusados de confessarem seus crimes e mostrar remorso/pedir perdão em frente a comunidade. Ademais, o envolvimento popular era uma esperança do governo de ter uma justiça não apenas retributiva, mas também restaurativa. De uma perspectiva teleológica, a reconciliação causas no passado traumático, consolidar a paz, quebrar o ciclo de violência e permitir que as vítimas e os agressores ssam prosseguir a vida em sociedade CARTER, Linda E. Justice and Reconciliation on Trial: Gacaca Proceedings in Rwanda. New England Journal of International and Comparative Law, 2007. p. 41-42. 11 47 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Justiça restaurativa, por sua vez, é uma teoria que enfatiza a reparação de injúrias, principalmente psíquicas, causadas por comportamentos criminosos. Para tanto, é importante que haja um processo de cooperativismo que leve a uma transformação nas formas de se relacionar das pessoas, principalmente entre ofensor e ofendido. Mas esta intenção é mais difícil de ser alcançada na medida em que os crimes são de ordem genocida e estão enraizadas na sociedade. As é neste sentido que estas cortes de Ruanda procuram promover colaboração e unidade na sociedade e, conforme membros da Truth Comission Around the World, sem memória não haverá cura, sem perdão não haverá futuro.12 Sobre o perdão, é importante mencionar Derrida, que só se pode perdoar o imperdoável, um crime que destrua o poder de perdoar – sem, assim, resolver problemas de ética ou política, tratando apenas de angústias internas e de pessoas violadas. Esta aporia, de perdão e sua impossibilidade, casa com o contexto do genocídio na medida em que se trata de um ato que retira a humanidade do outro e, desta forma, é um crime contra o espírito humano, conforme Hegel. Portanto, na intenção de recuperação e exposição dos sentimentos, o autor se mostra impossibilitado de decidir entre o perdão em sua essência e impossibilidade, e a demanda prática e política deste perdão. Novamente, não se trata de buscar uma solução transitória ou um placebo que instaure a paz, mas no reconhecimento de cada ato e na busca de perdão e reconciliação. O perdão, como algo metafísico, aplicado a uma situação em que os homens já não possuem mais esta condição. Segundo Hannah Arendt, os homens não são capazes de perdoar o que não podem punir, nem de punir o imperdoável. Para Derrida, podemos manter uma acusação penal mesmo perdoando, ou inversamente, podemos não julgar, mas perdoar. Trata-se de uma separação entre o indivíduo e do Estado frente aos crimes, e isto é importante na medida da inadequação das penas existentes em face da crueldade que caracterizava o contexto de Ruanda. Com o perdão é possível voltar ao passado, e esse ato de memória, de auto-acusação, permite uma reconciliação social. Outro argumento a favor destas cortes é que possuem uma forma eram amenizar as prisões superpopuladas e considerar que a simples imposição de penas privativas de liberdade não atingiriam os objetivos necessários àquela sociedade. Com esta abordagem, a imposição de penas seria aliada à não reclusão do individuo. STOREY, Peter. A Different Kind of Justice: Truth and Reconciliation in South Africa. NEW WORLD OUTLOOK, 1999. 12 48 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI CONCLUSÃO Pelo exposto, a revelação da verdade e a necessidade de desenvolver soluções para o insolucionável genocídio e suas conseqüências seriam razoes um certo despreparo para a lida de atrocidades em massa. Muito disso se deve ao fato de inicialmente as Gacaca terem sido criadas para julgar crimes contra possuíam um direito positivado para os julgamentos, de modo que as decisões acabavam recaindo em discricionariedade, na medida em que as decisões não possuíam necessidade de fundamentação. Ainda, considerando-se o modelo ocidental de procedimentos nas cortes, vale citar a inexistência de um corpo de defesa do acusado e dos limitados direitos de apelação/revisão das decisões. Também a imposição de penas mais leves poderia sugerir que acusados de um mesmo crime obtivessem tratamento diferenciado por estarem nas cortes locais e não nos tribunais nacionais, bem Drumbl, sobre o tema, analisa que estas preocupações pragmáticas não deveriam dissuadir do potencial destas cortes de perceber a natureza estrutural informal e intento de restauração e reintegração de indivíduos possuem uma carga histórica no continente e por isto devem ser valorizados como prática cultural e fonte para explorar a justiça”13. de julgamento ruandês, a impressão que me parece é positiva. Apesar de alguns procedimentos talvez questionáveis e problemáticos, a ideia de um aporte inclusivo e com participação popular indica o inegável potencial de promover reconhecimento e explicação às vítimas. Ademais, a negativa de um procedimento como este e a imposição de um necessário devido processo legal seria dizer que só há uma possível motivação para a busca da justiça, e a não o que os solucionou. DRUMBL, Mark A. Atrocity, Punishment and International Law. New York: Cambridge University Press, 2007. p.92. 13 49 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI BIBLIOGRAFIA ARENDT, Hannah. A Condição Humana. São Paulo: Forense Universitária, 2003 CARTER, Linda E. Justice and Reconciliation on Trial: Gacaca Proceedings in Rwanda. New England Journal of International and Comparative Law, 2007 DRUMBL, Mark A. Atrocity, Punishment and International Law. New York: Cambridge University Press, 2007. DONNELLY, Jack. Universal Human Rights in Theory and Practice. Ithaca: Cornell University Press, 1989. RAWLS, John. The Law of Peoples with “The idea of public reason revisted”. Cambrigde: Harvard University Press, 1999. p. 138-139. RUBASHA, Herbert. 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Cambridge (MA) e London: The MIT Press. 2006. 50 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI COTIDIANA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS TRANSPORTATION OF PRISONERS IN LUGGAGE DOOR VEHICLE: DAILY SITUATION OF DISRESPECT FOR HUMAN RIGHTS JOsé guilherme ramOs Fernandes viana14 Resumo Este projeto de artigo pretende abordar a questão de transporte compartimento projetado e produzido para transporte de carga e a violação aos direitos humanos, bem como a legislação pátria e internacional, pelo próprio Estado. Para tanto, nos apoiaremos nas principais legislações que regem a matéria e que são, diariamente, infringidas pelo Estado brasileiro, o que resulta na violação dos direitos humanos e fundamentais, cujos episódios retratados neste projeto de artigo merecem integrar o rol das denúncias de violação aos direitos humanos que constam contra o Brasil na Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), da Organização dos Estados Americanos (OEA), como forma a forçar o cumprimento pelo Estado brasileiro das normas que tutelam a vida e a dignidade da pessoa humana submetidas ao transporte em situação de prisão ou necessidade de averiguação. Palavras-chave: Transporte de Presos. Direitos Humanos. Violações. Abstract This draft article wants to address the transport of persons arrested or for cargo and human rights violations, as well as the homeland and international law, by the State itself. To do so, we will support in the main laws governing the matter and are daily violated by the Brazilian state, which results in the violation of human and fundamental rights, which portrayed in this draft article episodes deserve part of the list of complaints of violations of human rights entered against Brazil in the Inter-American Commission on Human Rights (IACHR) of the Organization of American States (OAS), as a way to force compliance by the Brazilian State of standards that protect the life and dignity of the person subjected to the transport in situations of arrest or need for investigation. 14 Advogado. Graduado em Direito pelo Centro Universitário UNIFIEO, de Osasco. 51 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Keywords: Transport of Prisoners. Human Rights. Violations. INTRODUÇÃO Neste projeto de pesquisa, temos por objetivo demonstrar que o Estado brasileiro diuturnamente desrespeita sua Constituição ao permitir que seus agentes públicos transportem pessoas em porta-malas de viaturas policiais, pois, sem dúvida, este tipo de transporte fere a dignidade de qualquer pessoa. Reza a Constituição da República, de 1988, em seu artigo primeiro, que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, dentre outros. Necessário observar que a expressão “mala” do jargão policial serve para referir-se às pessoas transportadas neste tipo de compartimento de veículo que foi projetado para transporte de cargas. E, assim, é evidente que o transporte de pessoas em porta-malas de viatura policial fere outros dispositivos legais que também são protegidos pela Constituição Federal do Brasil, por exemplo, os dispostos nos inciso III, X, XXXIX, XLI e XLIX do artigo 5º, além de Brasil, como a Declaração Universal Dos Direitos Humanos (1948) que em seu artigo VI, estabelece que “toda pessoa tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecida como pessoa perante a lei” e o seu artigo XII que dispõe que “ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação”15. do Homem, de 1948, e em seus artigos I e II da referida Declaração de Direitos e Deveres, de forma expressa, são assegurados o direito à vida, à liberdade e à segurança, bem como a proibição de discriminação por qualquer motivo16. Assim, será demonstrado, que a manutenção do transporte de pessoas em compartimento de carga de viatura policial viola direitos reconhecidos tanto na esfera internacional quanto no ordenamento jurídico brasileiro. A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA SOBRE TRANSPORTE DE PESSOAS PRESAS OU DETIDAS A Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, instituiu o Código de Declaração Americana Dos Direitos e Deveres do Homem. Disponível em: http://www.pge. sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/americana.htm. Acesso em: 29 de jun. 2014. 16 Idem ibidem. 15 52 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI para garantir a utilização das vias terrestres do território nacional abertas à circulação de pessoas, veículos e animais em condições seguras, um direito de todos e dever dos órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de assegurar esse direito. dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além das Polícias Militares e das juntas administrativas de recurso de infrações (JARI). Com relação ao transporte de pessoas em compartimento de carga (porta infração gravíssima e com penalidade de multa e apreensão do veículo para quem transportar passageiros em compartimento de carga, salvo por motivo de força maior, com permissão da autoridade competente e na forma estabelecida pelo CONTRAN. seu artigo 65 que é obrigatório o uso do cinto de segurança para condutor e passageiros em todas as vias do território nacional, salvo em situações regulamentadas pelo CONTRAN. Em relação ao transporte de presos, em 10/05/1993, foi aprovada a Lei Ordinária nº 8.653, de 10 de maio de 1993, que dispõe sobre o transporte de presos, estabelecendo em seu artigo 1º a proibição para o transporte de presos ausência de luminosidade. Porém, nem tudo que é positivado como norma de conduta obrigatória pior, muitas vezes, nem mesmo pelo próprio Estado que a produziu. nosso tempo, em relação aos direitos do homem, não são mais o de fundamentálos, e sim o de protegê-los.”17 A INEFICÁCIA DAS NORMAS SOBRE TRANSPORTE DE PESSOAS SOB A CUSTÓDIA DO ESTADO NO BRASIL É exatamente o que ocorre em nosso país com relação à forma como são transportadas as pessoas detidas em abordagens policiais ou presas que, via de regra, são transportadas em porta-malas de viaturas policiais (camburões) 17 BOBBIO, Norberto. Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 2006, p. 25. 53 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI ou em caminhões de transportes de presos que não atendem as normas legais estabelecidas em nosso ordenamento jurídico. Tais fatos são facilmente observados, principalmente nos grandes centros, onde centenas de pessoas são diuturnamente transportadas em portamalas de viaturas policias (camburões) seja para averiguação, seja em razão de prisões ou mesmo para translado para participação em audiências ou para transferência de unidade prisional. Outro fato importante a ser ressaltado são os inúmeros acidentes envolvendo viaturas policiais em transporte de pessoas em seus porta-malas (camburões) resultando, muitas vezes, em lesões corporais e até morte dessas pessoas que são transportadas como malas em compartimento de veículo projetado e construído para transporte de bagagem, motivo pelo qual são desprovidos dos mais básicos equipamentos de segurança obrigatórios, como por exemplo, banco e cinto de segurança. Este cenário ruim e ilegal por violar importantes dispositivos do pelo Brasil, ofende, de forma direta, os direitos mais básicos da pessoa humana que indevidamente é transportada nessas condições, situação que se agrava ao constatarmos que é comum a polícia transportar pessoas em porta-malas de viaturas com as mãos algemadas, muitas vezes, nas costas, o que propicia envolvendo tais veículos. Tais situações demonstram que o Estado brasileiro cotidianamente vem desrespeitando regras que foram produzidas por ele próprio e que são fundamentais para a proteção da pessoa humana. EPISÓDIOS DE VIOLAÇÕES AOS DIREITOS HUMANOS Essa forma de transporte ilegal de pessoas muitas vezes resulta em Dentre inúmeros casos, destacamos episódio recente que resultou em grave violação aos direitos humanos, vez que Cláudia Silva Ferreira, após ser alvejada por uma bala perdida, na Zona Norte do Rio de Janeiro, foi socorrida por uma viatura policial, porém, durante o percurso entre o local do acidente e o destino do socorro a porta desse compartimento para carga arrastada por cerca de 250 metros18. Viatura da PM arrasta mulher por rua da Zona Norte do Rio in http://extra.globo.com/ casos-de-policia/viatura-da-pm-arrasta-mulher-por-rua-da-zona-norte-do-rio-veja-video. Acesso em: 20 jun. 2014. 18 54 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Como visto, o transporte de pessoas em compartimento fechado de veículo policial destinado para carga trata-se de situação atentatória à dignidade e à vida da pessoa humana. CONCLUSÃO Resta cristalino que, no Brasil, a legislação proíbe o transporte de qualquer pessoa em compartimento de carga, bem como, no caso de pessoa sob a custódia do Estado, em compartimentos de proporções reduzidas, com Por outro lado, há normas gerais de transporte de pessoas, dentre as quais, por exemplo, consta a determinação do uso obrigatório de cinto de segurança. Tais disposições são cotidianamente desrespeitadas, principalmente caso em tela, o próprio Estado. Os acontecimentos relatados neste artigo merecem certamente ser objeto de denúncia à Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), da Organização dos Estados Americanos (OEA) e integrar o rol das denúncias de violação de direitos humanos que constam contra o Brasil no referido órgão, como forma a forçar que o Estado brasileiro cumpra as normas internacionais 55 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BOBBIO, Norberto. Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 2006. Deputados. Brasília, 2004. BRASIL. Lei no. 9.503/97. Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/l9503.htm. Acesso em: 29 jun. 2014. BRASIL. Lei no. 8.653/93. Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/l8653.htm. Acesso em: 29 jun. 2014. DECLARAÇÃO AMERICANA DOS DIREITOS E DEVERES DO HOMEM. Disponível em: http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/ instrumentos/americana.htm. Acesso em: 29 jun. 2014. VIATURA DA PM ARRASTA MULHER POR RUA DA ZONA NORTE DO RIO in http://extra.globo.com/casos-de-policia/viatura-da-pm-arrasta-mulherpor-rua-da-zona-norte-do-rio-veja-video. Acesso em: 20 jun. 2014. 56 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI DO ESTUPRO COMO ARMA DE GUERRA RAPE AS A WEAPON OF WAR márcia rOcha teOdOrO Mestranda em Direito Público do Programa de Pós-Graduação da Puc-Minas Resumo O presente trabalho pretende abordar o estupro como arma de nova realidade, em que o estupro vem sendo cada vez mais utilizado como uma arma de guerra, com o intuito de disseminação do medo, erradicação de povos, limpeza étnica, dispersão e realocação de membros de grupos enfrentados pelas vítimas são o tabu, o preconceito e doenças sexualmente transmitidas através dos ataques, todos estes aliados muitas vezes à vergonha em procurar tratamento físico e psicológico. O presente trabalho visa apontar breves questões sobre o tema, os objetivos dos agressores, suas principais consequências e formas de prevenção internacional. Palavras - Chave: Estupro. Arma de Guerra. Abstract changed with a new reality, where rape has been increasingly used as a weapon of war, in order to spread fear, eradicate people , ethnic cleansing, dispersal and relocation of members of persecuted groups. These attacks are often encouraged problems faced by the victims are taboo, prejudice and diseases transmitted through the attacks, all these allies often the shame in seeking physical and attackers, their main consequences and international prevention. Keywords: Rape. Weapon of War. 57 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI INTRODUÇÃO armados, atualmente vigora a certeza de que mais do que crimes isolados, os estupros cometidos durante uma guerra visam muitas vezes aterrorizar a população, destruir mudar a etnia da próxima geração. As vezes também é utilizado deliberadamente para infectar mulheres com o vírus da HIV ou render mulheres como alvos (Bangura, 2013, tradução nossa).19 A Organização das Nações Unidas já se pronunciou sobre a questão do estupro como arma de guerra quando, unanimemente, os países integrantes do Conselho de Segurança votaram na resolução 1.820 de 19 de junho de 2.008, efetivar a conscientização sobre o tema, que abrange a violência ocorrida tanto O presente trabalho pretende inicialmente fazer breves considerações sobre o estupro e as principais consequências enfrentadas por suas vítimas. Em um segundo momento serão analisados alguns dos principais objetivos propostas internacionais de repressão à utilização do estupro como arma de guerra, apontando as principais ações implementadas. O ESTUPRO COMO ARMA DE GUERRA o estupro sistemático em guerras possui inúmeros objetivos, que visam desde a dispersão do medo entre os civis à limpezas étnicas. Sob a concepção de uma sociedade misógena e machista, um dos principais problemas enfrentados pelas vítimas são o tabu e o preconceito, aliados muitas vezes à vergonha em procurar tratamento físico e psicológico enfrentados. Rape committed during war is often intended to terrorize the population, break up families, destroy communities, and, in some instances, change the ethnic make-up of the next generation. Sometimes it is also used to deliberately infect women with HIV or render women from the targeted community incapable of bearing children 19 58 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Nesse sentido, a socióloga Natasa Kondic no artigo intitulado “Bebês indesejados - Vítimas de estupros na guerra da Bosnia deixam feridas em uma sociedade muito conservadora e machista como a da antiga Yugoslavia, a reação inicial para com os estupros em tempo de guerra foi de compaixão, segundo Natasa Kondic, uma sociologista de Belgrado. “Entretanto, rapidamente aquilo se tornou um tipo de hostilidade em face das vítimas”. Esta é a razão, disse a a Sra. Kondic, por que a maioria das mulheres tenta reprimir as lembranças de suas difíceis experiências ‘como uma forma de autodefesa’. Esta é também a razão porque crianças tão jovens [ ] são colocadas para adoção. Mulheres que denunciam o estupro são muitas vezes tratadas de maneira insultante pelas autoridades, assim como pelos membros das próprias famílias. Dado o estigma, é ao mesmo tempo social e emocionalmente destrutivo para elas falar sobre o assunto. (Doder, 1993, tradução nossa).20 Com isto, os estupros em massa são uma forma de calar uma sociedade e reprimi-la através dos sentimentos de vergonha, humilhação e impunidade. Como mais proeminente exemplo, temos Pauline Nyiramasuhuko, então ministra da Família e do Desenvolvimento da Mulher de Ruanda, condenada pelo Tribunal Internacional de Ruanda à prisão perpétua por conspiração para perpetração de genocídio, crimes contra a humanidade por exterminação, estupro e perseguições. In a very conservative masculine society such as that of the former Yugoslavia, the initial reaction to wartime rapes was one of compassion, according to Natasa Kondic, a Belgrade sociologist. “But that quickly turns into a sort of hostility toward the victim.” This is the reason, said Ms. Kondic, why most women try to repress the memories of their emotional ordeals “as a way of self-defense.” This is also the reason why children such as Jovan are put up for adoption. Women who report rape are often treated contemptuously by the authorities, as well as by members of their own families. Given the stigma, it is both socially and emotionally destructive for them to talk about it. 20 59 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Nesse caso, conforme restou provado no Tribunal Penal Internacional de Ruanda, os estupros foram utilizados proeminentemente como ferramenta de terror e ódio, o que pode ser comprovado pela leitura de parte do julgamento, que considerou que restou provado, sem sombra de dúvidas que Nyiramasuhuko veio para Cyarwa-Sumo secteur, Ngoma commune, no início de junho de 1994 e distribuiu camisinhas para os Interahamwe [participantes da organização paramilitar de Hutu], para serem usadas nos estupros e assassinatos das mulheres que Nyiramasuhuko ordenou à mulher para quem distribuiu as camisinhas para: ‘Ir e distribuir estas camisinhas para seus homens jovens, para que assim eles as usem para estuprar as mulheres Tutsi e para que se protejam da Aids, e após terem-nas estuprado, eles devem matá-las todas. Não deixem nenhuma mulher Tutsi sobreviver, porque elas tiram nossos maridos’. (International Criminal Tribunal for Rwanda, 1423, tradução nossa).21 Ainda, as vítimas de estupros contam com a ampla disseminação do vírus HIV/AIDS, que ocorre muitas vezes de forma intencional/proposital, tornando as mulheres atacadas verdadeiras “armas biológicas”, conforme informa Marie Nzoli, em entrevista com Eliane Brum, no artigo intitulado ‘”Todo dia é dia de estupro” - violência sexual e contaminação com HIV como armas no Congo’. CONCLUSÃO O estupro como arma de guerra atinge mais do que tão somente a vida das mulheres atacadas e seus familiares, mas toda a sociedade em que estão inseridas, tendo que carregar o estigma do estupro perante sociedades, em Has found beyond a reasonable doubt that Nyiramasuhuko came to Cyarwa-Sumo secteur, Ngoma commune, in the beginning of June 1994 and distributed condoms for the Interahamwe, to be used in the raping and killing of Tutsi women in that secteur. The Chamber further found that Nyiramasuhuko ordered the woman to whom she distributed the condoms to: “Go and distribute these condoms to your young men, so that they use them to rape Tutsi women and to protect themselves from AIDS, and after having raped them they should kill all of them. Let no Tutsi woman survive because they take away our husbands.” 21 60 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI regra, machistas e intolerantes, que marginalizam as vítimas ao invés de acolhêlas, tornando o abuso uma marca inesquecível e muitas vezes insuperável. Ao reconhecer a utilização do estupro como arma de guerra a Organização das Nações Unidas demonstra que vem se preocupando cada vez mais com o problema, razão pela qual são incentivadas campanhas e o envio de voluntários na tentativa de repressão de referidos abusos aos Direitos Humanos Apesar disto, por tratar-se de um crime que trata de questões subjetivas e íntimas, poucas foram até hoje as reais mudanças, não apenas em razão do silêncio das vítimas, como da sensibilidade da questão e principalmente em razão das perseguições sofridas por aquelas que denunciam seus estupradores. Assim, vige ampla cultura de impunidade, ao passo que os estupros 61 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS Bangura, Zainab Hawa. UN Special Representative on Sexual Violence in Publicado pelo Department of Public Information. 2013. Disponível em: http://www.un.org/en/preventgenocide/rwanda/pdf/Backgrounder%20Sexual%20Violence%202013.pdf. Acesso em 26.11.2013. Brum, Eliane. ‘”Todo dia é dia de estupro” - violência sexual e contaminação com HIV como armas no Congo’. Disponível em http://alexprocesso. wordpress.com/2013/06/09/todo-dia-e-dia-de-estupro/. Acesso em 27.11.2013. Doder , Dusko. Unwanted babies - victims of war Rapes in Bosnia leave lasting scars. Publicado em 07 de julho de 1993. Disponível em http://articles. baltimoresun.com/1993-07-07/news/1993188067_1_yugoslavia-jovanunwanted-babies. Acesso em 27.11.2013. Drumbl, Mark A. She makes me ashamed to be a woman’: The Genocide Conviction of Pauline Nyiramasuhuko, 2011. Washington & Lee Public Legal Studies Research Paper Series Accepted Paper No. 012-32 October 2, 2012.Disponível em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=2155937, Acesso em 26.11.2013. International Criminal Tribunal for Rwanda. 24 de junho de 2011. Disponível em https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd =1&cad=rja&uact=8&ved=0CB4QFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.unictr. org%2FPortals%2F0%2FCase%255CEnglish%255CNyira%255Cjudgeme nt%255C110624_judgement.doc&ei=B3aYU_DpJrDMsQTihoHIBA&usg= AFQjCNFjJbaR_Ror0sMmQ6zphd-UbVCNfw&sig2=SZMhdd46dL1%20 eMzu_0vtXNA&bvm=bv.68693194,d.cWc. acessado em 10.01.2014 Inter Press Service News Agency. 05 de novembro de 2013. Disponível em http://www.peacewomen.org/news_article.php?id=6136&type=news. Acesso realizado em 12 de novembro de 2013. Obijiofor, Aginam. 2012. Disponível em http://unu.edu/publications/articles/rape-and-hiv-as-weapons-of-war.html. Acesso em 27.11.2013. 62 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Rinsum. Leila Van. Discurso internacional sobre a violência sexual como Disponível em http://www.pambazuka. org/pt/category/features/88268/printhttp://www.pambazuka.org/pt/category/ features/88268/print. Acesso realizado em 09 de novembro de 2013. novembro de 2013. 63 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI QUEM É O DONO DA INTERNET? UM ENSAIO SOBRE A NEUTRALIDADE DA REDE WHO IS THE OWNER OF THE INTERNET? AN ESSAY ON NETWORK NEUTRALITY Patrícia martinez almeida22 vladmir Oliveira da silveira23 Resumo O presente estudo sobre a positivação da neutralidade da rede, insculpida no rol dos princípios da disciplina do uso da internet no Brasil, disposta na Lei responsáveis pela comutação, transmissão ou roteamento do tráfego de dados, na garantia de tratamento isonômico de quaisquer pacotes de dados utilizados pelos usuários da rede. A pesquisa problematiza a efetividade da positivação do referido princípio diante da ausência de servidor ponto ou de raiz em território nacional. Para tanto, será utilizado o método de procedimento hipotético-dedutivo e o de uma vez que, enquanto fomento ao exercício da cidadania virtual, a preservação e humano, econômico e social, e, logo, consubstanciada em instrumento de efetivação dos Direitos Humanos em meios digitais. Palavras - Chave: Direitos Humanos; neutralidade da rede; funcionalização do Direito. Abstract This study about the positivization net neutrality, the expected role of the principles of the discipline of internet use in Brazil, provided of Law 12965/2014, aims to analyze the feasibility of the requirement imposed responsible for switching, Advogada, professora titular de Direito Civil e Processo Civil da Universidade Nove de Julho, especialista em Direito Constitucional com ênfase em Direitos Humanos pelo Centro de PósGraduação UNINOVE, mestranda em Direito pelo Programa de Mestrado da Universidade Nove de Julho. E-mail: [email protected] 23 Mestre e Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Pós-doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina - (UFSC). Coordenador e Professor Permanente do Programa de Mestrado em Direito da UNINOVE, Diretor do Centro de Pesquisa em Direito da mesma instituição. E-mail: [email protected] 22 64 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI used by network users. The research discusses the effectiveness of positivization of that principle in the absence of point or server root in the country. By using hypothetic-deductive methods, and the typological approach, and bibliographic citizenship, and ensuring the preservation of neutrality falls are of particular importance to the human, economic and social development, and thus embodied an instrument of realization of human rights in digital means. Keywords: Human rights; net neutrality; law functionalization. INTRODUÇÃO remete a uma ampla discussão sobre o fomento, proteção e adequação do acesso e manutenção da rede mundial de computadores a todos os usuários do planeta. Neste sentido, vários instrumentos foram elaborados no mundo. Entre nós o Marco Civil Regulatório do uso da Internet no Brasil, uma lei que estabelece princípios garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil. Diante da necessidade de regular minimamente as relações havidas no ambiente virtual, referida lei traz em seu bojo, como um de seus fundamentos, os Direitos Humanos e o exercício da cidadania nos meios digitais e, como um dos seus objetivos, o de promover o direito de acesso a internet a todos os cidadãos. Para instrumentalizar tal fundamento e objetivo, o marco civil positivou o princípio da neutralidade da rede, e, para sua preservação e garantia, imputa aos responsáveis pela transmissão, comutação ou roteamento o dever de tratamento isonômico a todo e qualquer pacote de dados, independente por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicativo. A presente pesquisa tem por objeto analisar a viabilidade do dever alhures mencionado, enquanto instrumento ao direito de manutenção da qualidade contratada da conexão à Internet, insculpida na lei como garantia do direito de acesso à Internet para o essencial ao exercício da cidadania. Este trabalho pautar-se-á pelo método de abordagem hipotéticodedutivo, e métodos de procedimento tipológico, uma vez que a evolução da rede mundial de computadores e do princípio da neutralidade da rede será analisada como fenômeno social complexo, para tanto se valerá de pesquisa 65 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI DESENVOLVIMENTO O ciberespaço, assim denominado por Pierre Lévy (1999, p. 17), se consubstancia na infraestrutura material da comunicação digital, nos dados informacionais nela inseridos, assim como os seres humanos que dela se valem e fez emergir uma nova cultura: a cibercultura. Referida cultura, por ganhar dimensionamento próprio, diante de suas peculiaridades e da interatividade humana em sua consecução, também alcança contornos de ordem social e jurídico. Com efeito, o alcance intraplanetário do exercício dos Direitos interconectadas pelas novas tecnologias, houve a mudança de paradigma no conceito de cidadania e no exercício dos direitos humanos. Nesta esteira, Pérez-Luño, em sua obra cibercidadania ou cidadania.com, assevera que “em um mundo interdependente, no seio de sociedades interconectadas, a garantia dos direitos cívicos está em conexão direta, para o bem ou para o mal, Com a potencialização dada aos meios de comunicação de massa pelas tecnologias da informação e comunicação e a popularização da internet foram rompidas as barreiras do espaço e do tempo que, nos dizeres de Paesani, nos impelem a discutir temas essenciais ao exercício da cidadania e dos direitos fundamentais na era tecnológica, tais como o exercício ao direito da liberdade de informação ativa e passiva em igualdade de condições, além da problemática do referido exercício entre aqueles que têm acesso à informação e os que não possuem. (2012, p. 2) A marca de nosso tempo se destaca pela onipresença das novas tecnologias, em todos os aspectos da vida individual e coletiva, com ampliação da incidência na vida política e jurídica o que, com efeito, nos leva a abordar sua repercussão no exercício da cidadania e da efetivação dos Direitos Humanos na era tecnológica. valores não é um pressuposto a priori, mas sim uma meta ad quem, ou seja, não constitui um mero pressuposto lógico, mas o fruto de um esforço construtivista conseguido a partir de consenso intersubjetivos reais.” (2003, p. 98). Entre nós, o mesmo se infere da teoria do processo dinamogênico dos Direitos Humanos, dos professores internacionalistas Vladmir Silveira da Oliveira e Maria Mendez Rocasolano, que consiste num “processo histórico de reivindicação/exigência da declaração e proteção aos direitos 66 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI inerentes ao homem, consubstanciando em direito de conquista e não mero enquadramento” (2010, p. 109). Diante da dinamogenesis dos Direitos Humanos na sociedade tecnológica, mister a abertura do catálogo dos direitos inerentes ao homem formulação, adequação ou atualização dos direitos que se prestam a garantir o exercício das liberdades mínimas e a dignidade humana nesse novo cenário trazido pelo uso das novas tecnologias e como instrumento da cidadania na sociedade da informação. O elemento propulsor para a comunicação planetária foi a criação da World Wide Web (WWW) ou rede mundial em 1989, no Laboratório Europeu de física e altas energias, sob o comando de T. Bernes-Lee e R. Cailliau, consubstanciada agregamento de hipertextos ou documentos que podem se relacionar à outros, se convolando na auto-estrada da informação, que é utilizada possibilite o tráfego dos veículos digitalizados e a conectividade entre pessoas e máquinas (SIMÃO FILHO, 2007, p. 13). Tal conectividade se dá por intermédio da comunicação entre os um endereço alfabético chamado DNS ( ) ou sistema de nome de domínio. Assim, se faz necessária a utilização dos servidores de nome raiz que são espinha dorsal da internet DNS ou sistema de nomes de domínio para os endereços IP - série numérica que compõe o endereço de um computador na rede. Atualmente, existem 13 (treze) servidores de nome raiz ou rootservers no mundo, nomeados com as letras alfabéticas de A - M, sendo dez deles nos Estados Unidos, um na Ásia e dois na Europa, com “espelhos” desses treze pelo mundo todo, isso tudo para a manutenção e segurança da conexão da rede mundial de computadores, uma vez que se consubstancia em obstaria a manutenção da rede, pois os “espelhos” manteriam a função dos de raiz (REGISTRO.br, 2003). Quem é o dono da internet? Ainda que não seja possível desligar completamente a internet, e, de haverem quase quatrocentas cópias (espelhos) dos servidores de nome de domínio raiz, o fato é que dos treze principais dez estão sob o controle do governo norte-americano, e, o servidor responsável por todos os espelhos existentes no Brasil é o servidor L que está em solo Norte- americano. 67 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Além do fato de todos os servidores de nome raiz se encontrar fora de nosso continente e serem regulados por diversas entidades privadas e governamentais Estadunidense, o Internet Corporation for Assigned Names and Numbers todos os nomes e números de domínio do planeta, está subordinado ao governo norte-americano. quanto à propriedade da internet, o fato que não podemos olvidar é que a grande maioria dos servidores de nome raiz estão em solo e subordinado ao governo norte-americano, além do alcance à principal entidade não governamental que da Internet – a ICANN, corporação da internet para nomes e números. CONCLUSÃO Analisando a estrutura do ciberespaço, a geolocalização dos servidores de nome raiz, a subordinação das entidades responsáveis pela manutenção e ou regulamentação unilateral de um Estado sem o necessário amparo dos instrumentos internacionais. Daí a problemática da efetividade na positivação do princípio da neutralidade da rede e a responsabilização dela advinda, pois a legislação interna somente alcança seus subordinados e não produz, sozinha, responsabilidades àqueles além de suas fronteiras. Antes será necessária uma conversação entre os atores envolvidos e a comunidade internacional, para a declaração, promoção e defesa da neutralidade da rede em escala global como instrumento da efetivação do exercício dos direitos humanos nos meios digitais. 68 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS LÉVY, Pierre. Cibercultura. São Paulo: Editora 34, 2º reimpressão, 2001. PAESANI, Liliana Minardi. Direito e internet: Liberdade de informação, privacidade e responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2012. PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. ¿Ciberciudadaní@ o ciudadaní@.com? Barcelona: Gedisa, 2003. REGISTRO.br. Primeiro Servidor DNS Raiz na América Latina. Disponível em http:// registro.br/anuncios/20030820.html. Acesso em 09 dez 2013. SIMÃO FILHO, Adalberto. Sociedade da informação e seu lineamento jurídico. in PAESANI, Liliana Minardi (Coordenadora). O direito da sociedade da informação. São Paulo: Atlas, 2007, pp. 5-30. SILVEIRA, Vladmir Oliveira da; ROCASOLANO, Maria Mendez. Direitos . São Paulo: Saraiva, 2010. 69 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A VISÃO DO INSS NA UNIÃO ESTÁVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS THE INSS VISION IN STABLE GAY MARRIAGE silvia Fernandes chaves Resumo Tratamos, neste resumo, das mudanças trazidas pela hipermodernidade, sobretudo, a evolução no que diz respeito ao reconhecimento das diferenças e o constante esforço do Poder Público em reconhecer a existência de tais diferenças, destacando, ainda, a questão do individualismo como característica dessa nova era. No entanto, apresentamos uma nuance de retrocesso no Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS) como representante do Poder Público, ao impor aos homossexuais a necessidade de apresentação dos mesmos documentos que os casais heterossexuais para a comprovação da união estável, ignorando as diferenças existentes entre as duas formas de união, acarretando exclusão social e impedindo a concessão de um benefício por ele mesmo criado. Palavras - Chave: União estável entre homossexuais. Comprovação. INSS. Abstract We approach in this abstract the changes brought by hypermodernity, especially developments with regard to the recognition of differences and the constant endeavor of the Government to recognize the existence of such differences, also highlighting the issue of individualism as a characteristic of this new epoch. However, we present a retroceding nuance of the National Institute of Social Security (INSS) as a representative of the Government, to impose on gays need to submit the same documents to prove the stable marriage as heterosexual couples, ignoring the differences between the two forms of for himself created. Keywords: Stable gay marriage. Proof. INSS. INTRODUÇÃO Buscamos tratar, neste resumo, da existência de uma verdadeira mudança de paradigmas, já que passamos por uma transposição da pós- 70 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI modernidade para a hipermodernidade, que nos traz situações novas as quais dia. Principalmente no que se refere às relações afetivas, aqui incluído o relacionamento homossexual. Uma inquietação ímpar nos impede de silenciar, pois, como operadores do Direito, somos os únicos responsáveis pela plena garantia da efetividade de nossos direitos fundamentais, previstos na Constituição Federal. Assim sendo, trazemos todo um histórico desse momento de transição, mostrando, inicialmente, o que é, de fato, este momento que estamos vivendo. Nas palavras de Gilles Lipovestsky (2004, p. 26), “Hipermodernidade: uma sociedade liberal, caracterizada pelo movimento, grandes princípios estruturantes da modernidade, que precisaram adaptar-se ao ritmo hipermoderno para não desaparecer”. Essa sociedade liberal, característica da hipermodernidade, tem de se mostrar realmente liberal, deixando de lado os “pré-conceitos” que fazia outrora, e tratar o ser humano homossexual da mesma forma que tratamos todos os outros seres humanos, de maneira igual, lidando desigualmente com suas desigualdades. Entretanto, considerando que estamos tratando de uma minoria, já que a maioria se mostra heterossexual, cada vez menos nos preocupamos com as diferenças que a opção sexual da pessoa nos traz, e acabamos por cuidar cada um de nós mesmos, demonstrando um individualismo puro, que não se harmoniza com um tempo hipermoderno. Nesse contexto, Lipovestsky (2004, p. 43) destaca que É evidente que a sociedade hipermoderna, ao exacerbar o individualismo e dar cada vez menos se pela indiferença para com o bem público; pela prioridade freqüentemente conferida ao presente e não ao futuro; pela escalada dos particularismos e dos interesses corporativistas; pela desagregação do sentido de dever ou de dívida para com a coletividade. Buscar um individualismo egoísta e fechar os olhos para a realidade que exclui o nosso próximo parece-nos uma atitude que não se coaduna com a evolução imposta pela hipermodernidade, sobretudo sob a ótica da solidariedade social. Esse individualismo é o primeiro passo para um retrocesso social, do qual não gostaríamos de fazer parte, pois a hipermodernidade impõe uma 71 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI evolução social, em todos os aspectos. Nesse sentido, é possível dizer que, “Na hipermodernidade, não há escolha, não há alternativa, senão evoluir, acelerar para não ser ultrapassado pela ‘evolução’: o culto da modernização técnica prevaleceu VISÃO DO INSS NA UNIÃO ESTÁVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS Toda a estrutura da pós-modernidade se esfacela diante de um novo contexto, que evolui e involui, com traços de individualismo e solidarismo, com uma “pseudo” preocupação com o coletivo, mas que capitalista. Ora, sob o nosso ponto de vista, essa democracia que vivemos tratase de uma pseudodemocracia e de um espetáculo cerimonial, pois, quando nos deparamos com o Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS) dizendo deferir benefícios de pensão por morte aos companheiros homossexuais, ou seja, reconhecendo direitos sociais a esses seres tidos pela sociedade como “diferentes”, pensamos que esses mesmos homossexuais estão gozando de seus direitos previdenciários assim como os demais cidadãos. Contudo, a situação se revela de forma diferente, já que, por meio da Instrução Normativa INSS/DC nº 25, de 07 de junho de 2000, revogada pela Instrução Normativa INSS/PRES nº 45, de 06 de agosto de 2010, o INSS enumera as provas necessárias para a comprovação da união estável entre homossexuais. Entre as exigências, estão os seguintes documentos: declaração de Imposto de Renda do segurado, da qual conste o interessado como seu dependente; disposições testamentárias; declaração especial feita perante tabelião (escritura pública declaratória de dependência econômica); prova de mesmo domicílio; prova de encargos domésticos evidentes e existência reciprocamente outorgada; conta bancária conjunta; registro em associação de classe, do qual conste o interessado como dependente do segurado; anotação qual conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa interessada como qual conste o segurado como responsável; escritura de compra e venda de imóvel pelo segurado em nome do dependente; quaisquer outros documentos que possam levar à convicção do fato a comprovar. No entanto, todos nós sabemos que, até dias atrás, e, em muitos casos, nos dias atuais, os homossexuais, discriminados que são pela sociedade, 72 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI portavam-se como pessoas solteiras diante de todos. Os relacionamentos de união estável entre homossexuais, na sua maioria, sequer podem ser chamados de união estável, pois não eram relacionamentos públicos e notórios. Maria Berenice Dias (2009, p. 43-44) relata essa discriminação dizendo que [...] [o] mais importante é a constatação de que muito mais prejudicial do que a homossexualidade em si é o avassalador estigma social de que são alvo gays, lésbicas, bissexuais, transexuais, travestis e trans-gêneros. São indivíduos que experimentam sofrimento originado busca pela despatologização da homossexualidade visa sexual humana, um comportamento que determina uma maneira de viver diferente. A referida autora destaca, ainda, que até descobrir sua verdadeira identidade sexual. Muitas vezes não consegue admiti-la nem para si e muito menos dar a conhecer aos outros. Numa sociedade homofóbica, será discriminado e se autodiscriminará. Odiará sua condição da mesma forma em que se sente odiado (DIAS, 2009, p. 58-59). Assim, não é possível que a Administração Pública, por intermédio da Previdência Social, deixe de garantir aos homossexuais o benefício de pensão por morte previdenciária, reconhecendo aos companheiros do mesmo sexo uma facilitação nas provas acerca da união. Sob o nosso ponto de vista, a apresentação de um único documento exige ao menos três documentos. Essa inquietação deveria partir da Administração Pública, que é a responsável por garantir a erradicação das desigualdades sociais, e, para nós, a concessão de benefícios previdenciários a quem deles necessita é uma das maneiras de erradicar essas desigualdades sociais. e políticos da pessoa, conforme os ensinamentos de Carlos Weis (2012, p. 73): 73 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI De outro lado, o que efetivamente distingue os direitos econômicos, sociais e culturais dos civis e políticos é o fato de aqueles constituírem “direitosmeio” em relação a estes, ao determinarem a criação de condições materiais que permitam às pessoas em situação social vulnerável desfrutar plenamente de suas liberdades civis. Indo além da perspectiva liberal, os direitos sociais ainda se diferenciam em face de seu objetivo de reduzir as desigualdades e criar uma sociedade mais justa e solidária. e, sobretudo, o princípio da isonomia, bem como o da dignidade da pessoa humana, parece-nos que essa norma previdenciária que reconhece, ou melhor, pseudoreconhece, os direitos previdenciários dos companheiros homossexuais nas pensões por morte, nos remete, consequentemente, às lições de Celso Antonio Bandeira de Melo (2011, p. 12), que assim leciona: Uma norma jurídica é desobedecida quer quando se faz o que ela proíbe, quer quando não se faz o que ela determina. Com efeito, sendo Constituição um plexo de normas jurídicas – e normas de nível supremo –, é inevitável concluir-se que há violação à Constituição tanto quando se faz o que ela impõe. E, se omissão CONCLUSÃO Diante do exposto, parece-nos desacertado, por parte do INSS, reconhecer que os homossexuais vivem em uniões estáveis, reconhecendo, sobretudo, a diferença, e conceder benefícios previdenciários aos companheiros desses contribuintes, mas, ao mesmo tempo, exigir tamanha documentação que inviabiliza a concessão do benefício. A visão distorcida desse reconhecimento da união entre homossexuais não se trata de reconhecimento algum, já que inviabiliza a concessão de pensão por morte para milhares de casais homossexuais, que vivem no anonimato. Nesse contexto, concluímos que o direito não pode fechar os olhos para a realidade em que vivemos hoje, o direito deve se adaptar á essa realidade todo o nosso ordenamento jurídico, facilitando o reconhecimento das uniões homossexuais nos casos de pensão por morte. 74 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. e direitos sociais. São Paulo: Malheiros, 2011. DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito & a justiça. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. LIPOVESTSKY, Gilles. Os tempos hipermodernos. São Paulo: Barcarolla, 2004. WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporâneos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. 75 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI ABORTO NAS COMUNIDADES INDÍGENAS: CRIME OU DIREITO À CULTURA ABORTION IN INDIGENOUS COMMUNITIES: CRIME OR RIGHT TO CULTURE lOrena PinheirO cOsta lima24 daniel PinheirO viegas25 Resumo O presente trabalho, inserido na linha de pesquisa referente aos direitos da sócio-biodiversidade, concentra-se na problematização da prática denominada de “aborto” e “infanticídio” dentro da cultura tradicional indígena, que realiza tais atos dentro de uma ordem social aceita, e, portanto resguardada conforme previsto no artigo 231 da CRFB/1988; enquanto o artigo 5º, caput, da CRFB/1988 garante o direito inviolável à vida, sendo Penal brasileiro. Tem-se, portanto, por escopo responder a indagações quanto à criminalização de tal conduta pelo ordenamento brasileiro, buscandose ainda apreciar a existência de antinomia entre as regras expressamente previstas nos caputs dos artigos 5º e 231 da Carta Constitucional de 1988, bem como a conduta prevista como crime no Código Penal. Palavras - Chave: aborto, indígena, cultura. Abstract This work was entered in the search line on the rights of sociobiodiversity, focuses on questioning the practice is known as the “abortion” and “infanticide” within traditional indigenous culture, which performs such acts within a social order accept, and therefore guarded as provided in Article 231 of CRFB/1988; while Article 5, caput, CRFB/1988 guarantees the inviolable the Brazilian Penal Code. Therefore has the purpose to respond to inquiries Mestranda em Direito Ambiental no Programa de Pós-Graduação em Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas. Analista Municipal lotada na Procuradoria Geral do Município de Manaus. 25 Mestrando do Programa de Pós-graduação em Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas – UEA, Advogado e Procurador do Estado do Amazonas. 24 76 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI regarding the criminalization of such conduct by the Brazilian legal system, seeking to further assess the existence of contradiction between the rules expressly provided in caputs Articles 5 and 231 of the Constitutional Charter of 1988 and the expected behavior as a crime in the Penal Code. Keywords: abortion, indigenous, culture. INTRODUÇÃO A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), ao tratar sobre os direitos e garantias fundamentais, estabelece no caput do artigo 5º que todos têm direito inviolável à vida, e mais, à vida digna, em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana. No entanto, diversas comunidades indígenas brasileiras têm como costume, prática cultural ou tradição, para a manutenção de sua organização social, a realização de ato denominado pelo ordenamento pátrio como aborto ou infanticídio. O aborto voluntário é considerado, pelo ordenamento jurídico brasileiro, um crime previsto no art. 124 do Código Penal26, enquanto o infanticídio tem previsão no art. 123 do Código27. Contudo, a Carta Republicana também resguarda aos índios o reconhecimento de sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições28. aborto/ infanticídio, nos termos de suas crenças? Ou seria tal ato uma violação ao direito à vida, um cometimento de crime? ABORTO E INFANTICÍDIO: DIREITO À CULTURA OU PRÁTICA CRIMINOSA Ainda hoje, mesmo após a festejada conquista das liberdades individuais e coletivas, o aborto é um tabu na sociedade brasileira, gerando polêmicas em torno do seu debate. Mesmo dentro na cultura indígena, onde a prática do aborto ou infanticídio é tolerada, inserida nas idiossincrasias tradicionais, muito pouco se fala sobre o assunto. Trata-se de um assunto delicado, referente a direitos assegurados CP, Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena detenção, de um a três anos. 27 CP, Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena - detenção, de dois a seis anos. 28 CRFB/88, Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. 26 77 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI constitucional e internacionalmente, cuja colisão frontal gera uma querela a ser resolvida pelo ordenamento jurídico a partir de uma ponderação entre os princípios envolvidos da defesa do direito à vida em contraposição ao direito à cultura. Os povos indígenas, ocupantes originais do território brasileiro, muito antes da chegada dos colonizadores, dos homens intitulados “civilizados”29 ao denominado “Novo Mundo”, já detinham sua cultura, sua língua, suas crenças e tradições. Todavia, as suas peculiaridades, diversidade de povos e cultura própria foram desrespeitados, sendo subjugados, escravizados e exterminados de forma massiva e indistinta. Ao serem tratados como seres inferiores, comparados a simples animais exóticos, a sua cultura foi simplesmente desconsiderada, tratada como absurdos, desumanidades. Mas não se analisou o contexto social, os anos de cultura para que seus conhecimentos tradicionais fossem estabelecidos. Dentre esses costumes tradicionais, encontra-se a prática do denominado aborto ou do infanticídio, no caso da morte do recém-nascido ocorrer após o parto, conforme estipulado pelas normas penais brasileiras. Entende-se por aborto a “interrupção da gravidez antes do seu termo 2011, p. 534), Enquanto o infanticídio “derivado do latim infanticidium, de própria mãe.” (SILVA, 2003, p. 738). foi trazida ao Brasil pelos portugueses, a prática do aborto ou do infanticídio são condutas abomináveis, um pecado mortal, um ato imoral e imperdoável. No entanto, é necessário entender o contexto social, cultural, religioso vivenciado pelas comunidades indígenas. Cordeiro (1999, p. 80) aduz que nas últimas décadas, houve uma considerável superação do monopólio intelectual do evolucionismo unilinear pela Antropologia, passando as sociedades indígenas a serem reconhecidas como realidades culturais diferenciadas, capazes de reproduzir estilos próprios de organização e desenvolvimento. Na tradição indígena, por razões espirituais e sociais, intrínsecas a sua cultura, seu modo de interpretar sua realidade, o aborto e o infanticídio constituem práticas aceitáveis pelo grupo, que participa da decisão de forma coletiva, inclusive voltando-se à manutenção da ordem interna da comunidade e da família. Inclusive, na cultura indígena não há vida antes dos rituais de inserção no grupo (CIRINO, 2013, p. 333). Norbert Elias aduz nada mais ser a “civilização” além da minimização das diferenças nacionais entre os povos, e enfatiza o que é comum a todos os seres humanos ou deveria sê-lo (2011, p. 24), e destaca, ainda no prefácio do livro, que o se homem “civilizado” de hoje, tomasse o homem tido como “civilizado” no período medievo-feudal, consideraria este último um “bárbaro”. 29 78 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Sendo assim, estas práticas estariam protegidas pelo art. 231 da CRFB/88, que resguarda o direito à cultura indígena, direito este também protegido por normas internacionais como a Convenção 169 da OIT e a Convenção para Proteção do Patrimônio Cultural da UNESCO. Contudo, conduta realizada pela mãe indígena por motivos culturais30, em contraposição à garantia fundamental à vida, seria passível de pena? Seria tal conduta Respondendo a esta pergunta, Cirino (2013, p. 335) conclui que não se pode falar em crime, posto que essas condutas não são socialmente danosas à “o Direito é cego diante da diversidade cultural. Como pensar e aplicar um direito uno diante de uma sociedade plural.”. Em que pese toda a proteção dada à forma de viver adota pelas comunidades indígenas, o que se percebe, no entanto, é que as normas internacionais continuam a reproduzir condicionantes e imposições da cultura ocidental, sobre os povos que tem um outro ponto de vista sobre a vida e sua organização, sem permitir efetivamente a prática da pluralidade cultural. Assim, a garantia dos direitos indígenas, especialmente o direito à diferença cultural, somente poderá ser efetivada através da superação da ideia negar que os povos indígenas possuem uma visão de mundo completamente digna de nota é a conclusão do Ministro do STF Barroso, sobre o assunto: De fato, a única conclusão claramente perceptível é que o aborto representa um ponto de grande não é tomar partido e impor uma visão, mas permitir que os indivíduos realizem escolhas autônomas, em outras palavras, o Estado deve valorizar a autonomia individual e não o moralismo jurídico”. (BARROSO, 2013, p. 102). De acordo com vários estudos antropológicos, as práticas de aborto ou infanticídio, para esses povos, justifica-se quando os bebês forem frutos de relações extraconjugais ou incestuosas, por serem filhos de mães solteiras, pelo fato da criança ser portadora de deformações físicas, retardamentos e outras deficiências mentais e, ainda, pelo nascimento de gêmeos, ocasião em que a criança do sexo masculino sobrevive. 30 79 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Ora, se os povos tidos como “civilizados” dispõem de cosmologias momento que a vida se inicia, muito mais profundas, complexas e arraigadas é a cultura indígena, merecendo todo respeito o modo de agir e viver das comunidades pelos demais povos, devendo qualquer alteração de seus costumes a partir de vontade própria, não de forma imposta hierárquica e unilateralmente. CONCLUSÃO A Carta Republicana de 1988 reconheceu a capacidade civil dos povos indígenas e avançou na ampliação e garantia dos seus direitos, alinhando-se à Convenção 169, da OIT, bem como com a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, da ONU, instrumentos jurídicos internacionais que referenciam o campo do indigenismo. Entretanto, em que pese o discurso de respeito às diferenças culturais e de proteção aos direitos do índio, ainda está entranhada em nossa sociedade ocidental o estigma da segregação, o olhar de superioridade e de reprovação sobre o modo de vida das comunidades indígenas que vivenciam sua cultura original e totalmente independente das normas do Estado brasileiro. Não compete ao Estado ingerir sobre uma prática cultural de comunidades indígenas, nem criminalizar uma conduta que é aceita pelas pessoas que vivenciam há centenas, quiçá milhares de anos uma prática aceita pelo grupo, que traz a paz social naquela comunidade, em nome da suposta violação à dignidade da pessoa humana, quando na realidade, é a intrusão na cultura e no modo de vida dessas pessoas que constitui tal indignidade. 80 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BARROSO, Luís Roberto. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporâneo: a construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. Belo Horizonte: Fórum, 2013. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988): promulgada em 5 de outubro de 1988. _______. Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/ del2848.htm> Acesso em 10 Mai. 2014. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional.6.ed. São Paulo: Saraiva, 2011. CIRINO, Carlos Alberto Marinho. indígenas: o caso Yanomami in “Para quê serve o conhecimento se eu não posso dividi-lo?”. Estudios Indiana 5, Birgit Krekeler: Eva König: Stefan Berlin: Ibero-Amerikanisches Institut CORDEIRO, Ênio. Política indigenista brasileira e promoção internacional . Brasília: Instituto Rio Branco, 1999. ELIAS, Nobert. O processo civilizador. vol.1, 2.ed. Rio de Janeiro: Zahar, 2011. ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Convenção 169. Sobre Povos indígenas e Tribais. Disponível em < http://www.oit.org.br/ node/513> Acesso em 10 Mai. 2014. SILVA, De Plácido e. . 23.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. UNESCO. Convenção sobre a proteção e promoção da diversidade . Disponível em <http://unesdoc.unesco.org/ images/0014/001497/149742POR.pdf> Acesso em 10 Mai. 2014. 81 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI O ENFRENTAMENTO DOS PAÍSES LATINO AMERICANOS FRENTE À IMPLEMENTAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS NO NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO AMERICANO THE CONFRONTATION OF LATIN AMERICAN COUNTRIES FACING THE IMPLEMENTATION OF HUMAN RIGHTS IN LATIN AMERICAN NEW CONSTITUTIONALISM Janaina da silva raBelO rOmana missiane diógenes lima Resumo O presente artigo pretende abordar a temática do novo constitucionalismo latino americano, buscando compreender como tem se dado efetivação dos direitos humanos. Assim, o objetivo geral do trabalho é explanar e debater acerca do novo constitucionalismo latino americano, fazendo-se uma abordagem histórica e situacional dessa corrente político-jurídica; e os constituições latino americanas. Sucintamente, concluiu-se que os referidos mais democrática e efetiva com relação aos direitos humanos, tendo que buscar novos mecanismos que tragam efetividade aos objetivos propostos pelo novo constitucionalismo. Palavras - Chave: Constitucionalismo latino americano. Abstract This article purposes approaching the theme of the new latin american constitutionalism, trying to understand how is happening its of human rights. Thus, the general objective is to explain and discuss about new latin american constitutionalism, becoming a historical and situational assess its importance and identify the methods used to implementation of 82 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI the bibliographic and documentary, having as basis the reading of books and papers pertaining to the topic, as well as several latin american constitutions. tryied to implement a more democratic and effective constitution with respect to human rights, having to seek new mechanisms to bring effectiveness to the objectives proposed by the new constitutionalism. Keywords: Latin american constitutionalism. INTRODUÇÃO tendência entre os países de incidência de redemocratizarem suas constituições, tentando buscar meios de efetivar os direitos humanos nelas previstos. Estes países têm juntado esforços para conseguir alcançar esse objetivo, por meio inclusive da criação da UNASUL e de uma mútua cooperação para garantir uma série de direitos aos povos das diferentes nações latinas. que estão sendo enfrentadas por esse movimento em relação à implementação dos direitos humanos. e documental, tendo por base livros e artigos atinentes ao tema, além de dispositivos constitucionais de alguns países latino americanos. DESENVOLVIMENTO O novo constitucionalismo latino americano surgiu da premente necessidade de se romper com o tradicional constitucionalismo da região latino americana, que advinha das teorias constitucionais europeias e norte americanas, representando a importação de um modelo de Estado eminentemente característico destes países e, portanto, destoante da realidade vigente na América Latina. Após o período de redemocratização dos países latino americanos, de providências político-institucionais neoliberais recomendados aos países do Cone Sul”31, pacote este que não solucionava os problemas políticos e FREITAS, Raquel Coelho de; MORAES, Germana de Oliveira. O novo constitucionalismo latino americano e o giro ecocêntrico dos Andes: os direitos de Pachamama e o bem-viver na Constituição do Equador (Sumak Kawsay) e da Bolívia (Suma Qamaña). In: Unasul e o novo 31 83 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI socioeconômicos desses países, pois era adequado a outro tipo de realidade. Devido à adoção dessas providências, os países latino americanos necessidades democráticas próprias para a região”32, o que os fez repensar político e socioeconômico em que estes países haviam se inserido. Neste sentido, Freitas e Moraes dispõem a respeito: Assim é que durante o período de redemocratização, alguns países latino-americanos concentraram-se em com o intuito de romper com o padrão democrático externo que lhes era imposto, o que passou a requerer mudança de fatores que permitissem um avanço democrático mais privatização dos bens nacionais, ausência de distribuição de riquezas, inexperiência com governos democráticos mais apropriados para a região, importação de valores integração econômica latino-americana, ou de uma de um militarismo persistente, comprovaram não apenas os problemas internos de se romper com as elites políticas e econômicas que impediam a ampliação dos benefícios democráticos, como também demonstravam uma dependência maior dos países latino americanos a uma ordem democrática mais globalizada, que precisava ser 33 Ao que parece, o subdesenvolvimento a que estão submetidos quase todos os países latino americanos representa uma verdadeira limitação ao exercício da democracia, pois boa parte da população encontra-se em situação precária quanto ao exercício da cidadania. Segundo as citadas autoras, foi no contexto da premente necessidade de avanços nas searas político-institucionais e sociais que determinados países latino americanos resolveram reconhecer que necessitavam readequar o projeto constitucionalismo latino-americano. Curitiba: Editora CRV, 2013, p. 11. 32 Ibid, p. 12. 33 Ibid, p. 12. 84 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI político-democrático em que estavam inseridos, buscando, assim, uma maior reconhecendo a pluralidade de condições sociais; tentando efetivar os direitos inseridos nas novas constituições; e formando, com tudo isso, o movimento conhecido como novo constitucionalismo latino americano.34 isso, dar uma maior efetividade aos dispositivos constitucionais democráticos que eram tidos como letra morta. O novo constitucionalismo latino americano tem uma forte tendência dos países sul americanos, razão pela qual tende a tutelar o meio ambiente. Tem-se, então, um foco geocêntrico em detrimento da visão antropocêntrica ocidental, reconhecendo-se o Estado como plurinacional e comunitário. Para Unneberg, “exemplo nítido de plurinacionalidade é o reconhecimento do valor dos povos indígenas consagrado em diversas Constituições sul-americanas, valor este que precede a própria formação estatal, tais como as do Paraguai e do Equador”.35 Sintetizando, o novo constitucionalismo implica a inserção, nas constituições latino americanas, de mecanismos de democracia participativa, objetivando-se uma maior legitimação das posturas estatais, além da efetivação dos direitos humanos. democrática existente conduziu esses países a um processo de integração A UNASUL busca uma aproximação dos países sul americanos que ainda não havia sido repensada por outros acordos de integração comercial. O próprio interesse na integração cultural, incluindo-se aqui o fenômeno jurídico, de temas meramente econômicos deveria ocorrer o quanto antes.36 Ou seja, a UNASUL representa fortemente os anseios dos países sul americanos em romper com o velho constitucionalismo que apenas resguarda os interesses das minorias, buscando promover mecanismos de efetivação dos direitos econômicos, sociais e culturais. Ibid, p.15. UNNEBERG, Flávia Soares. O constitucionalismo repensado: do neoconstitucionalismo ao novo constitucionalismo latino-americano. In: Unasul e o novo constitucionalismo latinoamericano. Curitiba: Editora CRV, 2013, p. 77. 36 VASCONCELOS, Renato Barbosa de; MEIRELES, Gustavo Fernandes. Desafios da efetivação dos direitos humanos no âmbito da UNASUL: uma análise a partir do novo constitucionalismo latino-americano. In: Unasul e o novo constitucionalismo latino-americano. Curitiba: Editora CRV, 2013, p. 198. 34 35 85 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Um dos enfrentamentos da UNASUL e do novo constitucionalismo para que os Estados efetivem os direitos humanos, pois muitos simplesmente se recusam a reconhecê-los, enquanto outros não detém as condições socioeconômicas necessárias para implementá-los.37 Assim, resta evidente a necessidade premente de implementação americanos, tendo em vista que, juridicamente, as constituições desses países tem apresentado um grande avanço, restando, entretanto, uma melhor aplicabilidade dos direitos ali previstos. CONCLUSÃO Em um primeiro momento, diante de uma abordagem sucinta, concluiu-se que o novo constitucionalismo latino americano tem representado um grande avanço jurídico-político para os países latino americanos, mas que tem enfrentado sérias crises quanto à implementação dos direitos humanos previstos nas constituições latinas. fato cumpram com as propostas efetuadas pelas diretrizes desse novo constitucionalismo. CESAR, Raquel Coelho Lenz. A UNASUL e o processo de integração latino-americana. In: A construção jurídica da UNASUL. CADEMARTORI, Daniela Mesquita Leutchuk de; MORAES, Germana Oliveira et al (Org.) Florianópolis: Editora da UFSC, 2011. 37 86 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS ALCALÁ, Humberto Nogueira. A dignidade da pessoa humana e os direitos Revista de Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. CESAR, Raquel Coelho Lenz. A UNASUL e o processo de integração latinoIn: A construção jurídica da UNASUL. 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A atividade policial é meio muitos policiais ao invés de promoverem o respeito aos direitos humanos causam uma verdadeira aberração ao desrespeitá-los no exercício da atividade. Os exemplos se multiplicam todos os dias na mera observação da vida cotidiana. Tamanha é supranacional, não sendo responsabilidade exclusiva de Estados soberanos que amplo deste trabalho, assim, é analisar o poder de polícia e o uso legal da força na atividade policial, como meio de garantia e promoção dos direitos humanos. Palavras - Chave: Polícia; Atividade Policial; Direitos Humanos. Abstract This research on policing and human rights is important salutary. Constantly news from newspapers and social analysts criticize the police activity in Brazil, stressing always the unpreparedness of the police and the excessive use of force, often with abuse. The police activity is an essential means for realization Escrivã da Polícia Civil – CE. Graduada em Direito pela Universidade de Fortaleza. Especializanda em Direito Público pelo Centro Universitário Estácio do Ceará. 39 Advogada. Graduada em Direito pela Faculdade 7 de Setembro. 40 Professor Orientador. Doutorando em Direito pela Universidade Federal do Ceará – UFC. Professor da Universidade de Fortaleza- UNIFOR e do Centro Universitário Estácio do Ceará – Estácio/FIC. Vice-Presidente Nordeste da Federação dos Pós-Graduandos em Direito – FEPODI. 38 88 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI promoting respect for human rights cause a real aberration to disrespect them in the performance of the activity. The examples are multiplying every day in the mere observation of everyday life. Such is the importance of the issue that the defense of human rights has a supranational character, not being the sole responsibility of sovereign states that may even be penalized for non-observance. The broad objective of this work therefore is to analyze the power of police and legal use of force in policing as a means of safeguarding and promoting human rights. Keywords: Police; Police Activity; Human Rights. INTRODUÇÃO A atividade policial é instrumento essencial do Estado democrático de Direito garantidor e promovedor dos direitos humanos, caracterizando-se, em segurança pública e da defesa dos direitos humanos. Entretanto, infelizmente, o exercício da atividade policial, bem como do poder de polícia a ela inerente, causam verdadeiro desrespeito aos direitos humanos. O poder de polícia corresponde ao poder da Administração Pública de limitar direitos individuais em favor dos direitos coletivos, justamente na intenção de salvaguardar precipuamente, dentre outros, os direitos humanos, no entanto, recorrente são nos jornais e na observação do cotidiano, relatos acerca de abuso da atividade policial com abordagens autoritárias a ações desastrosas, algumas vezes como vítimas fatais inocentes. Tal realidade causa um verdadeiro descrédito da polícia em relação à sociedade, bem como contribui para banalização do desrespeito aos direitos humanos e a manutenção dos abusos de policiais despreparados. A defesa dos direitos humanos bem como sua efetivação é tema recorrente no atual estudo jurídico e social. O problema do desrespeito aos direitos humanos, seja por indivíduos seja pelo próprio Estado, bem como a falta de efetivação de alguns direitos humanos, como direitos econômicos, sociais inclusive tratados internacionais disciplinando a questão. Tem-se, então, como objetivo geral, a análise do uso legal da força pelas Instituições Policiais como meio de efetivação dos Direitos Humanos. USO LEGAL DA FORÇA NA ATIVIDADE POLICIAL O uso da força é essencial à atividade policial sendo, inclusive, um dos atributos do poder de polícia a coercibilidade. Os órgãos policiais utilizam 89 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI meios de força letal e não letal, os primeiros cuidam de ações rotineiras da polícia, enquanto os de força letal só devem ser utilizados em casos extremos. Dentre os meios de força utilizados na atividade policial tem-se a força física. Os policiais são treinados de acordo com regras de defesa pessoal. Defesa pessoal, segundo Ricardo Nakayama (2008, on line), corresponde a “qualquer técnica ou reação utilizada para preservar a integridade física própria ou de terceiros.”. Nesse sentido, a defesa pessoal utiliza-se de várias técnicas de luta, artes marciais, bem como outros meios de defesa. Para Pinto e Valério (2002, p. 43), defesa pessoal é: o conjunto de movimentos e técnicas de defesa e ataque, abstraídos de uma ou mais estilos de Artes Marciais, que objetivam promover a defesa pessoal própria ou de terceiros, conjugando, ao máximo, as potencialidades físicas, cognitivas e emocionais do agente. Já para Costa (2006, p. 62), defesa pessoal “consiste em prevenir a agressão e controlar o(s) agressor(es), valendo-se de métodos e ferramentas estudadas, sem violência e sem força excessiva. A defesa pessoal não é o único método de força não letal utilizado pelos agentes policiais, variadas são as possibilidades de uso da força. O uso da força pode ter início com a presença física da polícia, o simples fato do infrator. Pode também caracterizar o uso da força a comunicação verbal, pelo impondo ao indivíduo a condição desejada. Afora isso outros fatores como sobre o indivíduo abordado. É necessário ter muita atenção antes de partir para não compreenda a língua portuguesa, por exemplo, bem como no de reagir Vários são os instrumentos que o policial pode valer-se no auxílio da força não letal tais como o cacetete, o spray de pimenta, algemas, bombas de gás, dentre outros, devendo sempre haver o cuidado de guardar a proporção entre a conduta e a repressão. O problema é a graduação da situação e o meio utilizado, a escolha de como utilizar a força depende diretamente do agente policial e de sua perspicácia, assim, tem-se a atividade policial como difícil e perigosa, pois, ao se expor em embates contra suspeitos e criminosos, o policial O poder de polícia, inerente à atividade policial, necessita ter um 90 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI deve nortear a atividade policial como um todo, principalmente no tocante ao uso da força. Já demonstrou-se que a força é essencial para o bom cumprimento da função da polícia, entretanto, o maior problema está na aplicação dessa força, primeiramente na escolha em aplica-la ou não, e depois na intensidade em que dever e o respeito aos limites legais e direitos fundamentais dos indivíduos, sob pena de se incorrer em excessos puníveis pelo Estado. O excesso na atividade policial não é permitido, o uso legal da força trata-se de disciplina do currículo de formação policial, sendo clara sua determinação de que a força somente deve ser utilizada posteriormente a meios e instrumentos mais brandos de forma a guardar proporcionalidade entre a situação real e os meios para garantir o efetivo cumprimento da Lei. (PASTOR et. al., 2008) Entretanto, necessário se faz observar em que condições tais decisões são tomadas. O embate com criminosos muitas vezes ocorrem em situações de estresse extremo, qualquer erro, por mínimo que seja, pode custar vidas de inocentes e do próprio policial em ação, além do conhecido descaso do Poder Público com a policia. Diante desse quadro não é de se estranhar o elevado número de ocorrências em que policiais são taxados de incompetentes, em que chegam a cometer erros fatais como a morte de inocentes. No entanto, importa repercussão midiática como em casos isolados de falhas. Ademais, o policial como ser humano é passível de falhas, não podendo ser ele colocado a um nível de perfeição exigido tão somente de máquinas, não se deve execrar o erro na atividade policial mas sim o abuso, a falta de comprometimento, a corrupção, recebimento de propinas, a falta de condição de trabalho ofertadas pelo Estado, ou seja, os reais problemas da polícia no Brasil. CONCLUSÃO Diante da atual estrutura da polícia no Brasil, os elevados índices de cidades, pode-se considerar como penosa a situação dos policiais e dos cidadãos dependentes de uma polícia despreparada e com falta de equipamentos necessários ao cumprimento de seu trabalho. Nesse sentido, urge a reestruturação das instituições policiais no Brasil, sob pena da polícia não conseguir cumprir seu papel de promover a paz social e o resguardo dos direitos humanos coletivos, bem como de não ter o 91 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI preparo necessário para garantir os direitos humanos individuais no exercício de sua atividade. O bom domínio das técnicas de defesa pessoal, no sentido de ter o devido preparo para escolha da melhor ação a ser tomada, bem como de utilizar a força letal somente em último caso demonstra-se como importante policial depende diretamente das escolhas tomadas pelo agente da polícia, tanto no sentido de reprimir de forma satisfatória condutas infratoras, como no de resguardar a integridade e os direitos dos infratores e da coletividade. O art. 5º da Constituição federal garante a todos os brasileiros e residentes no país o direito à vida, entretanto, referido direito não se resume tão somente ao fato de estar vivo, de não ser morto pelo Estado, a própria Constituição e o sistema jurídico brasileiro buscam efetivar o direito à vida, resguardado, além de trazer consigo o direito a vida digna e com qualidade. garantidora do direito à vida, não só no sentido de repelir crimes contra a vida, resguardando o direito individual do cidadão permanecer vivo, mas no sentido de promover o bem estar social e a consequente qualidade de vida. 92 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERENCIAS Fundamentais e Democracia. In: CLÉVE, Clemerson Merlin; SARLET, Ingo Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (coord.). Direitos Humanos e Democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2007. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/. htm>. Acesso em: 19 jan. 2014. CANOTILHO, J. J. Gomes. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2002. COSTA, Paulo Roberto de Albuquerque. Apostila de Defesa Pessoal. Academia Cel Milton Freire de Andrade: Rio Grande do Norte, 2006. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. PASTOR, Antônio José dos Santos et. al. Uso Lgeal da Força: Apostila dos escrivães da polícia judiciária no Ceará. 2008 PINTO, Jorge Alberto Alvorcem; VALÉRIO, Sander Moreira. Defesa Pessoal: Porto Alegre. Ed. Evangraf, 2002. PIOSEVAN, Flávia. Direitos Humanos Associação juízes para Democracia, 2001. REINER, Robert. São Paulo, 2004. São Paulo: Editora da Universidade de VENTURA ROBLES, Manuel Henrique. Estúdios sobre el sistema San José: M. Ventura R., 2007. 93 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI DIREITO HUMANO AO MEIO AMBIENTE: O PACTO DOS DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS HUMAN RIGHTS TO THE ENVIRONMENT: THE PACT OF THE ECONOMIC, SOCIAL AND CULTURAL LAW geni natália sOuza amOrim Graduada e Mestranda em Direito pela Universidade de Marília Unimar, advogada, bolsista CAPES E-mail: [email protected] OrientadOra: lívia gaigher BósiO camPellO Doutora em Direito das Relações Econômicas e Internacionais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Professora da Universidade Federal do Mato Grosso do Sul – UFMS. E-mail: [email protected] Resumo Os direitos humanos apresentam como características a inviolabilidade, a atemporalidade e a universalidade. Seu reconhecimento é resultado de um processo marcado por lutas diretas ou indiretas para a limitação do poder estabelecido em determinada sociedade, por meio do reconhecimento de valores morais e éticos, em que cada momento histórico contribuiu com suas em garantir a dignidade à pessoa humana, e não apenas a indivíduos ou classes reinterpretados à luz do princípio da solidariedade. Nesse contexto, o presente trabalho tem como objetivo demonstrar como a proteção do meio ambiente atua para concreção de um dos direitos do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, qual seja, o direito à saúde. Palavras - Chave: Direitos humanos; Meio ambiente; Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Abstract Human rights have as main characteristics the inviolability, the timelessness and universality. Their recognition is the result of a process marked 94 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI by struggles for direct or indirect limitation of the established power in a given society, by recognizing moral and ethical values, in which each historical moment contributed with their circumstances and peculiarities. The right to the the interest of the community in ensuring the dignity of the human person, and and second dimensions, reinterpreted in the light of the solidarity principle. In this context, this work aims to demonstrate how environmental protection acts to concretion of the rights of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, namely the right to health. Keywords: Human Rights; Environment; International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. INTRODUÇÃO Entender os direitos humanos é essencial para que se compreenda o fenômeno do Estado democrático, cujo surgimento e evolução sempre estiveram relacionados com a intervenção ou não intervenção estatal na esfera privada dos indivíduos. Para que tais direitos fossem promovidos e garantidos formal e materialmente, foram criados instrumentos internacionais, que por sua vez compõem sistemas universais e regionais. Dentre estes, se destaca o Pacto Internacional dos n.º 591 de 6 de Julho de 1992, no contexto de redemocratização brasileira, com o escopo de promover a dignidade humana e a justiça social. O referido instrumento faz previsão do direito à saúde (art. 12), intimamente relacionado à preservação do meio ambiente. Somente após estabelecer tal relação é possível propiciar a todos uma existência digna, o que atesta o caráter de interdependência entre os direitos e valores humanos consagrados pela história. DESENVOLVIMENTO Tanto “direitos humanos” como “direitos fundamentais” são expressões que fazem referência a um conjunto de direitos que compartilham o mesmo objeto de proteção: a pessoa humana. Destinados a conferir dignidade à existência humana, direitos humanos e direitos fundamentais, entretanto, aplicação diferenciados. Os direitos humanos encontram-se consagrados em tratados internacionais e, derivando da própria natureza humana, apresentam como características a inviolabilidade, a atemporalidade e a universalidade. 95 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI humana pela Constituição de um Estado, contextualizados histórica, política, cultural e socialmente. Os direitos fundamentais, portanto, são direitos humanos constitucionalizados. Utiliza-se, então, o aspecto espacial como diferenciador.41 O reconhecimento dos direitos humanos foi conquistado pouco a pouco, e peculiaridades, mas sempre marcado por lutas diretas ou indiretas para a limitação do poder estabelecido em determinada sociedade, por meio do reconhecimento de valores morais e éticos. Foi sendo construído, assim, um corpo jurídico de normas e instituições voltado à proteção da dignidade da pessoa humana, processo que Vladmir da Silveira e Maria Rocasolano denominam “dinamogênesis dos direitos humanos”42. De acordo com essas necessidades históricas, relacionadas à dignidade da pessoa humana, pode se falar em dimensões ou gerações dos direitos humanos, necessidades básicas ao ser humano, conforme o desenvolvimento do conhecimento e da capacidade humana de raciocinar de forma justa. Dentre as dimensões dos direitos humanos, destacam-se, para o presente trabalho, os direitos de terceira dimensão, que surgiram de forma a sintetizar os direitos de primeira e segunda dimensões - liberdade e igualdade, o interesse da comunidade em garantir a dignidade à todo o gênero humano, Inspirados pelo princípio da solidariedade, tais direitos fazem referência a temas de caráter difuso e global, que por isso afetam a todos, como por exemplo, o meio ambiente.43 Vale trazer a lição de Sarlet: “Em que pese sejam ambos os termos (‘direitos humanos’ e ‘direitos fundamentais’) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo ‘direitos fundamentais’ se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão ‘direitos humanos’ guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional) [...]”. (SARLET, 2001, p.33) 42 Em síntese, o processo da dinamogênesis do direito parte da existência de um valor abstrato que, quando é sentido e torna-se valioso para a sociedade, é normatizado e incluído no ordenamento jurídico, para que possa então ser protegido e garantido pelo direito. (SILVEIRA; ROCASOLANO, 2010, p. 185). A ideia do processo dinamogênico de criação de direitos, apresentada por Silveira e Rocasolano, é fortemente inspirada nas lições de Pablo Lucas Verdú, que conceitua os direitos humanos como “expressão axiológica e cultural do valor da dignidade humana” (VERDÚ, 1984). 43 Sobre a questão, aduz Lívia Gaigher Campello: “Nessa perspectiva, se a liberdade é o valor que orienta os direitos de primeira geração, como é a igualdade para os direitos da segunda, os direitos 41 96 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI É possível dizer que o princípio da solidariedade, voltado à busca do desenvolvimento integral da dignidade de todas as pessoas, inspirou a universalista, que encontra seu marco inicial na Carta das Nações Unidas, de 26 de junho de 1945, e na Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948. Sob uma ótica positivista, a referida Declaração não possui, por si só, força jurídica vinculante, o que fez com que a ONU, na tentativa de “juridicizar” 44 os direitos humanos, aprovasse e abrisse para assinaturas e adesões o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) em 16 de dezembro de 1966. 45 O referido Pacto estabelece, sob forma de direitos de natureza pragmática, as condições econômicas, sociais e culturais necessárias para que todos os seres humanos desfrutem de uma vida digna. Dentre tais direitos, está o direito à saúde, previsto no Artigo 12 do PIDESC, que impõe aos Estados signatários o reconhecimento da universalidade do direito humano ao mais elevado nível de saúde física e mental. O Pacto ainda apresenta a melhoria a todos os aspectos de higiene do Meio Ambiente forma, ao aderir ao PIDESC, o Brasil se obrigou à promoção do direito à saúde dos indivíduos, inclusive pela melhoria da higiene ambiental. (GREGORI, 2013. p. 202-211) Para alcançar tal concreção, contemplou com indiscutível oportunidade a temática do meio ambiente, inserindo-o no título relativo à ordem social.46 Esse reconhecimento no ordenamento interno eleva o meio ambiente à categoria de direito fundamental do homem, parte de um processo histórico pelo qual a temática ocupa posição cada vez mais enfatizada no catálogo de prioridades da humanidade, uma tendência que fundamenta a intervenção do Estado na economia e na sociedade em prol da sadia qualidade de vida.47 de terceira geração têm como valor de referência a solidariedade. São verdadeiros direitos de solidariedade, que se justificam porque as aspirações da humanidade, na busca de soluções para os problemas globais ou transfronteiriços, só podem ser satisfeitas mediante um espírito solidário de sinergia, isto é, de cooperação e sacrifício coletivo”. (CAMPELLO, 2013, p. 15-33) 44 Flávia Piovesan denomina tal processo de a “Juridicização” dos direitos humanos da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. (PIOVESAN, 2012, p. 226) 45 O Pacto foi incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto nº 591 de 6 de julho de 1992. 46 Nos termos do Art. 193 da CRFB/88, a ordem social “tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”. 47 Germana Parente Belchior analisa a proteção ao meio ambiente ao longo da evolução do Estado, desde o Estado Liberal, passando pela concepção utilitarista de meio ambiente no Estado Social, que passou a sujeitar o direito de propriedade à sua função social, até chegar ao modelo atual de Estado Democrático de Direito, fundado na dignidade da pessoa humana. (BELCHIOR, 2011, pp. 67-84). Ver também a lição de José Joaquim Gomes Canotilho (CANOTILHO; LEITE, 2010, pp. 26-31). 97 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Além da previsão do artigo 225 da Constituição Federal de 1988, que consagra o direito de todos – gerações presentes e vindouras - a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, tem-se a contemplação da defesa do meio ambiente como um dos princípios informadores da ordem econômica, previsto no art. 170, inciso VI. Serve, desse modo, como um limitador ao exercício desenfreado da atividade econômica, possibilitando a intervenção estatal no sentido de impor sua compatibilização com a proteção ambiental, por meio do uso adequado dos recursos naturais.48 CONCLUSÃO O reconhecimento dos direitos humanos sempre foi marcado por lutas diretas ou indiretas para a limitação do poder estabelecido em determinada sociedade, por meio do reconhecimento de valores morais e éticos. Assim, construiu-se um corpo jurídico de normas e instituições, voltado à proteção da dignidade da pessoa humana. O Brasil, nessa tendência, inseriu em sua Lei Maior, a proteção de defesa do meio ambiente, consagrando o como um direito de todos. Elevou os fundamentos da defesa do meio ambiente a nível determinando que a defesa e proteção do meio ambiente não devem ser incumbência apenas dos particulares de maneira individualizada, mas sim de toda a coletividade. Desse modo, a proteção ambiental constitui um meio para o alcance dos objetivos da ordem social, que traz entre seus direitos a saúde, esposado no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. A Constituição trouxe ainda a defesa do meio ambiente como princípio da ordem econômica, representando a intenção do legislador de limitar e condicionar a atividade econômica pelas normas de defesa ambiental, exigindo uma política de uso sustentável dos recursos naturais. Essa posição corrobora o conceito de desenvolvimento sustentável, pelo qual se deve aliar o aspecto econômico do crescimento aos aspectos social e ambiental, sempre tutelar a vida humana. Nesse diapasão, leciona Cristiane Derani: “[...] a concretização de uma qualidade de vida satisfatória, capaz de atingir toda sociedade, está intrinsecamente relacionada ao modo de como esta sociedade dispõe da apreensão e transformação de seus recursos, ou seja, de como desenvolve sua atividade econômica [...]”.(DERANI, 2001, p. 240). 48 98 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BELCHIOR, Germana Parente Neiva. Hermenêutica jurídica ambiental. São Paulo: Saraiva, 2011. BRASIL. Constituição Federal. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm CF de 1988>. Acesso em: 15 jun. 2014. CAMPELLO, Lívia Gaigher Bósio. O Princípio da Solidariedade no Direito Internacional do Meio Ambiente. 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PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. SARLET, Ingo Wolfgang. Alegre: Livraria do Advogado, 2001. . 2. ed. Porto 99 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32 ed. rev. atual. até a Emenda Constitucional n. 57, de 18.12.2008. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. SILVEIRA, Vladmir Oliveira da; ROCASOLANO, Maria Mendez. Direitos humanos VERDÚ, Pablo Lucas. Estimativa e política constitucionales. Madrid: Universidad Complutense, 1984. 100 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI PROJETO EDUCAÇÃO EM DIREITOS HUMANOS: DIFUSÃO DAS PRÁTICAS E SABERES PARA PROMOVER A EFICÁCIA DOS DIREITOS HUMANOS AND PRACTICES TO PROMOTE THE EFFECTIVENESS OF THE HUMAN ana Paula araúJO de hOlanda Doutoranda em Direito pela Universidade de Lisboa tiagO amOrim nOgueira Graduando em Direito pela Faculdade Farias Brito Resumo O Presente trabalho busca relatar o Projeto intitulado Educação em Direitos Humanos, realizado pela Coordenadoria Especial de Políticas Públicas dos Direitos Humanos do Ceará (COPDHCE), de acordo com as diretrizes do Programa Nacional de Direitos Humanos - PNDH3 promoveu uma formação Direitos Humanos em todas as 08 (oito) macrorregiões do Ceará, que abrangem os 184 (cento e oitenta e quatro) municípios que compõem o estado. A partir dessa articulação, o projeto capacitou os atores sociais e conseguiu avaliar as além de difundir as boas práticas no Seminário Estadual de Educação em Direitos Humanos, que ocorreu em Fortaleza – Ceará no dia 08 de Agosto de 2014. Abstract This study deals with an analysis of the article by Valerio de Oliveira Mazzuoli, which focuses on the famous trial of Criminal Case 470, initially with 40 defendants subsequently with 32, and 3 defendants had jurisdiction by or function to justify the preference of venue, however, because of the crimes imputed to each of the components of the defendant’s action, it was understood by connecting crimes, so the action was processed since begin in the Supreme Court, the highest Court of the Brazilian Judiciary System. The retro-mentioned article, entitled: “Chance of condemnation of Brazil before the Inter-American Human Rights Court for breaking the rule of double jurisdiction” leads us 101 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI homeland Shipping to the possibility of violation of Human rights. INTRODUÇÃO O Projeto de Educação em Direitos Humanos é um Projeto de Educação e Cidadania, pautado no conceito que a difusão do conhecimento e a formação cidadã consistem em importantes ferramentas para instrumentalizar a sociedade de um modo geral acerca dos seus direitos e deveres, formando necessárias para a construção de uma sociedade justa e igualitária. Neste sentido, o artigo 205 da Constituição Federal/88 estabelece que: A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o trabalho (BRASIL, 2012, p. 84). PROJETO EDUCAÇÃO EM DIREITOS HUMANOS: FORMAÇÃO E TRANS MISSÃO DE SABERES A partir de um levantamento realizado pela Coordenadoria Especial de Políticas Públicas dos Direitos Humanos do Estado do Ceará, atentou-se para a necessidade de se implementar um projeto de Educação que pudesse abranger de maneira sistemática, os 184 (cento e oitenta e quatro municípios) que compõem as 8 (oito) macrorregiões do Estado do Ceará, de forma a garantir a capacitação dos atores sociais e da sociedade civil sobre as práticas e de cada macrorregião. A proposta foi articulada e apresentou como bases procedimentais os seguintes pontos: Formação de sujeitos de direito, promovendo a cidadania ativa e participante; Envolvimento de diferentes atividades que desenvolvam conhecimentos, atitudes, sentimentos e praticas sociais de respeito aos Direitos Humanos; Trabalhar os processos no nível pessoal e social, ético e político, cognitivo e celebrativo, o desenvolvimento da consciência da dignidade humana de cada pessoa; 102 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Trabalhar processos que utilizam metodologias participativas e de construção coletiva, superando estratégias pedagógicas meramente expositivas, que empregam pluralidade de linguagens e materiais de apoio, orientação a mudanças de mentalidade, atitudes e práticas individuais e coletivas; Dentro dessa perspectiva, as ações formativas apresentaram dois eixos centrais: formação e pesquisa. A formação contemplou as atividades que objetivaram a ampliação dos conhecimentos dos agentes envolvidos acerca do Plano Nacional em Direitos Humanos, bem como os conceitos de: direitos humanos, democracia e cidadania; E a socialização foi utilizada como forma de expressão, disseminação e mobilização para o desenvolvimento de práticas e ações de educação cidadã. As atividades de investigação foram realizadas com base na metodologia de levantamento de dados. Os dados coletados pretendem subsidiar a criação do Plano Estadual de Educação em Direitos Humanos do Ceará. Etapas do Projeto: 1ª Etapa: Realização de Visitas Institucionais de Articulação nas 08 (oito) Macrorregiões de Planejamento do Estado As visitas objetivaram apresentar o Projeto Educação em Direitos modo a garantir as contrapartidas necessárias para a realização do projeto, bem com a articulação das redes de parceiros locais. 2ª Etapa: Seminários Regionais de Direitos Humanos nas 08 (oito) Os seminários regionais buscaram contribuir para a formação de diferentes atores sociais nas temáticas relativas à garantia dos direitos humanos no Estado do Ceará, além de instrumentalizá-los para a criação dos Conselhos Municipais de Direitos Humanos. Foram abertas 50 vagas por região, os contou com a carga horária de 16 horas aula. 103 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI : Realização do Seminário Estadual de Educação em Direitos Humanos O Seminário Estadual de Educação em Direitos Humanos aprofundou os temas debatidos nos 08 (oito) seminários regionais anteriores, garantindo a troca de experiências e dos produtos de cada seminário regional, além de articular a criação dos conselhos municipais de direitos humanos nos municípios participantes. O público foi estimado em cerca de 400 (quatrocentas) pessoas e a carga horária de 16 horas aula. CONSIDERAÇÕES FINAIS A experiência do Projeto Educação em Direitos Humanos consolidou na prática o entendimento que a difusão de boas práticas e a capacitação dos atores sociais e da sociedade civil sobre seus Direitos contribuiu de maneira efetiva para a garantia da cidadania, formação humanística e o fortalecimento dessas pessoas. Nessa direção, Ferraz expressa: Logo, evidencia-se, por si só, a necessidade, que é fundamental e básica, de o cidadão e reconhecer seus direitos fundamentais e os deveres deles decorrentes, de molde a poder exercitá-los, exigir seu respeito e cumprimento e eleger opções, perante a sociedade e o los, seja diretamente, seja por intermédio de ações construtivas (2013, p. 94). Dessa forma, o Projeto Educação em Direitos Humanos se mostrou Práticas de Direitos Humanos, promovendo a cidadania e mudando a realidade de diversas pessoas em contexto local e Regional. 104 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS Donisete, et al. Educação jurídica. São Paulo: Saraiva, 2013. BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988: atualizada até a Emenda Constitucional n.68, de 21.12.2011. In: Vade Mecum RT– (RT Códigos). Equipe RT. 7. ed. Rev., ampl. E atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. BRASIL. 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Abstract The objective of this research is to demonstrate the phenomenon known as internationalization of human rights and their role in reducing global inequalities, emphasizing the importance and contribution of the United Nations - UN to promote world peace and respect for human rights , focusing mainly on the actions undertaken in East Timor. Keywords: Internationalization; Human Rights; The United Nations. INTRODUÇÃO Os direitos humanos têm sua origem em tempos remotos, mas sua expansão pelo globo ocorreu devido a criação de organizações internacionais e que têm por objetivo garantir o respeito incondicional por todas as nações a estes direitos inalienáveis. Advogado, Professor de Ensino Superior, Doutorando em Filosofia do Direito pela PUCSP, Mestre em Direito pela Universidade Nove de Julho – UNINOVE, Mestre em Administração pelo Centro Universitário FECAP, membro efetivo da Comissão de Educação Jurídica da OAB/SP, atualmente é Diretor do Curso de Direito da Universidade Nove de Julho – UNINOVE. 50 Graduanda e pesquisadora em Direito pela Universidade Nove de Julho. 49 106 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A internacionalização dos direitos humanos foi a maneira pela qual a Organização das Nações Unidas expandiu o conceito de direitos humanos, de forma legal e diplomática, para que, em um futuro próximo, o respeito a esses direitos pudesse ser imposto ainda que em face da soberania internacional. resultaram em atividades diplomáticas para a proteção dos direitos humanos, sendo que na impossibilidade de se manter relações amigáveis entre os países o uso da força é a única ferramenta restante. O caso Timor Leste representa um excelente exemplo do alcance da internacionalização dos direitos humanos e da capacidade da Organização direitos humanos. A ORIGEM DOS DIREITOS HUMANOS Os direitos humanos surgiram com a própria história do homem. Eles se caracterizam por serem direitos inerentes a todo e qualquer ser humano e assegurados no plano internacional, por meio de Declarações, Convenções e a um núcleo existencial traduzido e sedimentado num período inserido no contexto social, a partir da ideia de dignidade da pessoa humana51. Cumpre registrar que os direitos humanos são diferentes dos direitos fundamentais e, portanto, apresentam conceitos distintos. Pode-se dizer que os direitos fundamentais são os direitos humanos positivados numa Constituição. Os direitos fundamentais compreendem todos os indivíduos vinculados a um determinado Estado e nesse particular possuem maior efetividade que os direitos humanos52. Os direitos humanos possuem determinadas características essenciais que os distinguem dos demais direitos. São elas: a historicidade, universalidade, irrenunciabilidade, imprescritibilidade e limitabilidade. Para Vladmir Oliveira da Silveira. De forma generalizada, a sociedade entende “direitos humanos” como o conjunto dos direitos essenciais da pessoa humana e de sua dignidade. Na opinião SILVEIRA, Vladmir Oliveira da & ROCASOLANO, Maria Mendez. Direitos Humanos – Conceitos, Significados e Funções. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 200. 52 Cf. PINHEIRO. Ana Carla. Direito Internacional e Direitos fundamentais.São Paulo: Atlas, 2001, p. 23 51 107 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI especial que seja diferente do conteúdo que esses termos apresentam na linguagem comum53. AS DIMENSÕES DOS DIREITOS HUMANOS Os direitos humanos acompanham a evolução do homem e conforme esse vai se desenvolvendo vão surgindo novas facetas desses direitos, que são as denominadas dimensões de direitos humanos. Pode-se denominá-las, também, de gerações de direitos humanos, todavia, adota-se aqui a terminologia dimensão, pois elas melhor exprimem a noção de facetas de um mesmo direito em sentido amplo. Já a denominação geração pode erroneamente indicar a superação de um direito em qual seja a divisão trigeracional dos direitos, embora ele admita a existência de uma quarta dimensão, sob a perspectiva da responsabilidade ou da ética. Os direitos humanos de primeira dimensão ou direitos de liberdades são direitos do indivíduo em face do Estado. Eles prestigiam o homem enquanto indivíduo. Os direitos humanos de segunda dimensão também denominados direitos sociais ou direitos positivos, demandam do ente estatal para sua concretização posturas positivas, ou seja, investimentos na criação e implantação de políticas públicas.54 A terceira dimensão de direitos humanos visa a proteger não o indivíduo em si, nem a coletividade, mas sim o próprio gênero humano. Pode-se dizer que “a terceira geração emerge a partir do término da Segunda Guerra Mundial e da Criação da ONU, reunindo os chamados direitos de solidariedade – os chamados direitos dos povos e dos indivíduos, numa perspectiva difusa”55. Há, ainda, uma quarta dimensão de direitos humanos que englobaria os direitos relativos ao espaço aéreo, à bioética e o biodireito. A INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS A internacionalização dos direitos humanos passa a ser algo mais comum no mundo do pós-segunda guerra mundial. Os representantes de países SILVEIRA, Vladmir Oliveira da & ROCASOLANO, Maria Mendez. Direitos Humanos – Conceitos, Significados e Funções. São Paulo: Saraiva, 2010, pag. 101 a 102. 54 Cf. SILVA. José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 24ºed., 2005, p. 284. 55 SILVEIRA, Vladmir Oliveira da & ROCASOLANO, Maria Mendez. Direitos Humanos – Conceitos, Significados e Funções. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 43. 53 108 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI que, de alguma forma, se envolveram nas guerras foram capazes de constatar que os direitos humanos deveriam ser algo de interesse mundial. Em 1944 havia países interessados em estender seus valores sociais e culturais para todos os interessados, desde que chegassem a um ponto comum que seria o mínimo para a subsistência do homem. Esta conferência ocorreu em Bretton Woods, cidade do Estado de New Hampshire, localizado na região noroeste do país, nos Estados Unidos da América. O ato foi realizado no Hotel Mount Washington, no mês de julho de 1944, e o evento se estendeu por várias acordo de Bretton Woods (Bretton Woods Agreement). do pós-guerra era a proteção dos direitos que, até então, haviam sido profundamente sobre tais acontecimentos. os direitos humanos de forma global, e não apenas dentro dos limites territoriais dos Estados. Neste particular aspecto, importa ressaltar que a utilização de dos direitos humanos no plano internacional. Essa organização é a Organização das Nações Unidas (United Nations), fundada em 26 de Junho de 1945 em São Francisco (San Francisco), Califórnia (California), Estados Unidos da América (Unites States of America). OS REFLEXOS DA INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS NOS CONFLITOS AO REDOR DO GLOBO Como ressaltado no tópico anterior, a Declaração Universal dos para a internacionalização dos direitos humanos. Nos dias de hoje, é possível constatar a existência direitos mínimos para que a pessoa possa viver com dignidade e que são, na medida do possível, assegurados pelos países em seu conjunto normativo interno e, quando isso não acontece, órgãos internacionais entram em cena para garantir que os direitos proclamados na Carta da ONU e da Declaração Universal dos Direitos do Homem sejam garantidos a todas as pessoas do mundo. A organização que mais participa e se preocupa com a garantia dos direitos humanos é a ONU que atua como observadora da conservação desses direitos. 109 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI desrespeito aos direitos humanos proclamados inalienáveis, a organização garantido assim a segurança das pessoas direta ou indiretamente envolvidas nos trouxe muitos benefícios a humanidade, pois hoje há órgãos internacionais preocupados com a proteção aos direitos humanos, tendo na Organização das Nações Unidas – ONU, seu principal expoente. A IMPORTÂNCIA DA INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS EM RELAÇÃO AO CASO TIMOR LESTE E A PARTICIPAÇÃO DA ONU O Timor Leste é um país situado na região das ilhas indonésias, tendo sido colônia portuguesa até sua independência em 1975. Durante vários anos o país enfrentou uma guerra civil e diversas tentativas de invasão de seu território pelo país vizinho, a Indonésia. Desde a invasão indonésia os timorenses sofreram conhecido como o massacre de santa cruz, no qual, vários jovens foram mortos pelas forças indonésias. A partir da publicidade destes fatos, as organizações internacionais (ONU) passaram a dar mais atenção a causa. Assim, com o apoio da ONU, os timorenses conseguiram alcançar a tão indonésia, era contra a imposição de mais um governo antidemocrático e desumano. Por inúmeras vezes, a ONU, por meio de seus países membros, enviou ajuda humanitária ao Timor Leste, quais sejam, alimentos, remédios, médicos, garantindo dessa forma um mínimo de dignidade. e também para os direitos humanos, na medida em que por força da Resolução S/11915, os timorenses tiveram a oportunidade de receber o mínimo aceitável para a existência humana; comida, remédios, atendimento básico e água. CONCLUSÃO das Nações Unidas e da Declaração Universal dos Direitos do Homem para a internacionalização dos direitos humanos. Assim, o que se conclui é que a criação da ONU levou a internacionalização dos direitos humanos, que culminou com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, que em ato contínuo colaborou diretamente 110 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI para o progresso e extensão do reconhecimento dos direitos humanos declarados nas cartas e declarações mencionadas acima. Para demonstrar a atuação da ONU, com vistas a internacionalização dos direitos humanos, utilizou-se como exemplo a situação vivida pela República de Timor Leste, que foi colônia portuguesa durante séculos e que a partir de sua primeira independência foi invadida pelas forças Indonésias, sendo que com o apoio da ONU conseguiu se livrar do julgo indonésio. 111 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI BIBLIOGRAFIA BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: RCS, 2007. PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 12 ed. rev e atual. - São Paulo: Saraiva, 2011. PINHEIRO. Ana Carla. Direito Internacional e Direitos fundamentais.São Paulo: Atlas, 2001. SILVA, G. E. do Nascimento, ACCIOLY, Hildebrando e CASELLA, Paulo Borba. Manual de direito internacional público. 20ª ed. São Paulo: Saraiva SILVA. José Afonso da. 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Projeto de resolução nº S/11915 disponível em http://unbisnet.un.org:8080/ gout=true&startover=true acesso em 08/09/2013 Projeto de resolução nº S/1999/666 disponível em http://unbisnet.un.org:8080/ gout=true&startover=true acesso em 08/09/2013 112 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA FRATERNIDADE CONSTITUTIONAL PRINCIPLE OF BROTHERHOOD Jean eduardO aguiar caristina ricardO hassOn sayeg Resumo Pretende-se, neste artigo, demonstrar que o superendividamento não é um fenômeno natural, mas uma consequência da sociedade capitalista que fomenta, por meio da publicidade e da concessão de crédito, uma compulsão pelo consumo, levando os indivíduos a um estado de hiperconsumismo, que, em diversas situações, resulta no superendividamento. Propõese, a partir da leitura do capitalismo humanista, uma reflexão acerca da aplicabilidade do princípio constitucional da fraternidade, como elemento hábil e suficiente a conectar, balancear e tornar efetivas todas as dimensões dos direitos humanos, mas especialmente no sentido de permitir que a regra do art. 170 da Constituição Federal seja efetivada em meio aos homens, humanizando o consumo e permitindo um novo olhar sobre a pessoa superendividada. Palavras - Chave: Consumismo – Superendividamento – Capitalismo Humanista Abstract It is intended in this paper to demonstrate that over-indebtedness is not a natural phenomenon, but a consequence of capitalist society that fosters, through advertising and lending a compulsion for consumption, leading individuals to a state of hiperconsumption, that, in many situations, resulting in over-indebtedness. It is proposed, from reading the humanistic capitalism, a reflection on the applicability of the constitutional principle of fraternity, as skilful and element sufficient to connect, balance and make effective all dimensions of human rights, but especially to allow the rule of art. 170 of the Federal Constitution to take effect among men, humanizing consumption and allowing a new look at over-indebted person. Keywords: Consumption – Ober-Indebteness - Humanist Capitalism 113 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI RESUMO EXPANDIDO Este resumo expandido trata do problema do superendividamento, que consiste numa situação “[...] em que o devedor se vê impossibilitado, de forma durável ou estrutural, de pagar o conjunto das suas dívidas, ou mesmo quando existe uma ameaça séria de que o não possa fazer no momento em que elas se tornem exigíveis” (MARQUES: 2000, p. 2). A proposta é demonstrar que o superendividamento não pode ficar circunscrito a um mero sinônimo de irresponsabilidade, já que consiste em diversos fatores, dentre os quais a má distribuição de rendas e a transformação do indivíduo em instrumento de consumo em massa. Segundo a doutrina “[...] o endividamento assume uma dimensão patológica, com repercussões econômicas, psicológicas e até médicas, quando o rendimento familiar não é mais capaz de suportar o cumprimento dos compromissos financeiros” (LIMA e BERTONCELLO: 2010, p. 27). O superendividamento é algo ainda maior, bem mais destrutivo, capaz de subtrair do indivíduo o mínimo de dignidade. O superendividamento admite diversas formas, tais como o ativo, quando a situação é ocasionada pelo consumismo excessivo; o passivo, quando gerada em razão de situação para a qual o devedor não contribuiu, a exemplo do desemprego, da doença e outros fatores; e, o patológico, que é circunstancial à doença, isto é, o consumo é um transtorno compulsivo e não uma forma de vida. Diversos fatores decorrentes do superendividamento atingem a dignidade humana, tais como a inscrição do nome do devedor em órgãos de proteção ao crédito, a impossibilidade de serem mantidas as obrigações de consumo cotidianas e inerentes à manutenção da vida familiar, a impossibilidade de locomoção quando faltarem recursos para o transporte e a impossibilidade, por qualquer razão, de obtenção de meios para solução do problema, a exemplo da impossibilidade de obter um emprego que exija do trabalhador o nome sem nenhum apontamento. O olhar sobre o superendividamento não pode ser obnubilado pelo preconceito e pelo prejulgamento da sociedade. Há, sob o manto da fraternidade, de se analisar o problema sob a ótica do capitalismo, que é o regime econômico inevitável, mas sem descurar do dever de pensar de forma multidimensional os direitos humanos e a necessidade de serem estabelecidas salvaguardas e mecanismos que permitam evitar e, ao mesmo tempo, recuperar o superendividado, devolvendo-o ao mercado de consumo. O capitalismo, segundo Ricardo Sayeg, é o “exercício, ativo ou passivo, de apropriação ou disposição, total ou parcial, do patrimônio privado” 114 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI (SAYEG e BALERA: 2011, p. 147). O capitalismo é uma decisão estatal, Bresser-Pereira, no sentido de que “não é uma abstração, uma economia de mercado, mas um sistema econômico historicamente situado, sempre em das quais se expressam e mudam as ideologias e as instituições” (2010, p. 3). O capitalismo humanista a um só tempo reconhece o capitalismo como o modelo econômico vigente, aceitando a incidência inevitável do direito natural subjetivo à liberdade e propriedade, porém, sem desconsiderar a incidência do princípio constitucional da fraternidade, da solidariedade que se espraia pelo ordenamento. Ricardo Sayeg e Wagner Balera, que no campo doutrinário sintetizaram a filosofia humanista do direito econômico, consideram que “[...] esse humanismo não conduz ao socialismo econômico, muito menos ao comunismo; pelo contrário, como admitia São Tomás de Aquino: a propriedade privada é também um direito natural” (SAYEG e BALERA, 2011, p. 133), demonstrando, pois, a incidência de todos os elementos, positivos ou não, sob o fenômeno econômico. Semelhante é a opinião de Vladmir Oliveira da Silveira e Maria Mendez Rocasolano, que demonstram que a ordem econômica está adstrita ao ordenamento jurídico e, também, jungida à efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana (SILVEIRA e ROCASOLANO: 2010, p. 54). A garantia dos direitos humanos se perfaz com a concretização material do princípio da fraternidade, assim como na expressão solidariedade, do princípio maior da fraternidade, segundo o escólio de Valdir Ferreira de Oliveira Junior (2012, p. 70) e Ricardo Castilho (2009, p. 17). Os direitos humanos não são de aplicação estanque ao capitalismo, tampouco ao texto constitucional, mas inerente à aplicação multidimensional e concomitante de todos os elementos formadores da vida política/jurídica da sociedade. A proposta de um capitalismo humanista é inclusiva, um vértice que une todos os elementos pertencentes à vida em sociedade. É esta união de elementos que Ricardo Sayeg e Wagner Balera denominam de humanismo antropofilíaco, ou seja, “[...] não é teocêntrico e muito menos antropocêntrico” (2011, p. 103), mas a efetivação concreta e material do texto constitucional em todas as engrenagens, tornando efetiva a decisão política da sociedade de conviver simultaneamente sob a égide do capitalismo, mas, também, da ordem econômica e jurídica e da garantia dos direitos humanos multidimensionais. 115 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Este é o espírito da sociedade fraterna: as individualidades devem refletir elementos da comunhão social e universal, a ponto de, os grãos de areia que são os indivíduos, sedimentem uma sociedade em que todos se considerem mais do que iguais, irmãos, como bem ressalta Carlos Augusto consanguinidade, laços entre parentes, designando a qualidade que liga membros de uma mesma família”56. De acordo com Jean Baudrillard “não há direito ao espaço senão a partir do momento em que já não existe espaço para todos e em que o espaço e o silêncio constituem o privilégio de uns quantos, à custa dos outros” (1991, p. 57), sendo, portanto, somente pela via da fraternidade que o capitalismo hedonista e individualista poderá se adensar a outros itens tão ou mais importantes da vida humana. A efetivação dos direitos humanos, neste sentir, é objeto fulcral a ser alcançado por todos os homens, e somente pelo esforço recíproco de comunhão é que o espaço comum pode se tornar o lugar de convívio dos homens, e não um campo de batalha pela satisfação do auto-interesse. O superendividamento é a negação do capitalismo inclusivo e humanista que a doutrina do capitalismo humanista propõe, por se tratar de uma distorção da ordem econômica, já que consiste na aceitação de que a sociedade seja formada por pessoas sem condições de representar, tampouco de serem representadas, já que a condição de superendividamento transforma o indivíduo em passageiro de sua própria vida. Apesar de o superendividamento ter origem, por vezes, na obtenção irresponsável de crédito, o resultado deste estado é comum a todas as formas, vez que o indivíduo em situação de superendividamento não consegue efetivar nenhum dos direitos humanos, dentre os quais, e em especial, a liberdade, a igualdade e a propriedade. A ideia de que a miséria e a exclusão são fruto das decisões individuais não é aceitável. Apesar de existir livre arbítrio, a decisão dos indivíduos que resultem em graves prejuízos à sua pessoa não podem ser simplesmente esquecidos e desconsiderados, numa espécie de decisão consciente de abandono, pois mesmo os caídos têm o direito de serem levantados, e aos que podem fazê-lo, o dever de ajudar, pois a regra máxima do livre arbítrio não é cada um arcar com as consequências de seus atos, mas cada qual arcar com a consequência de todos os atos, solidariamente. Disponível em: <<http://www.portalciclo.com.br/downloads/artigos/direito/ CarlosMachado_AFraternidadeComoCategoriaJuridicoConstitucional.pdf>. Acesso em 11 out. 2013. 56 116 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Muito embora o modelo egoísta e hedonista de mercado esteja se proliferando, fruto de uma série de decisões políticas que se autodenominam neoliberais, continua configurando uma distorção do mercado, tendente a atrair um número cada vez maior para ambos os polos, isto é, a concentração de riqueza de um lado, e de outro, cada vez maior, o número de pessoas em situação de miséria, que segundo Mohammad Yunus, resulta na “[...] negação efetiva de todos os direitos do homem, e não apenas na de um pequeno número deles” (2008, p. 22). O superendividamento oriundo da exploração econômica dos desfavorecidos, do consumismo midiático, da concessão irresponsável de crédito é um ultraje à dignidade humana, pois o indivíduo nesta situação foi destituído de muitos outros elementos além daqueles relativos à sua saúde financeira. O prejuízo ao nome, à honra, à paz acarretarão, invariavelmente, a negação de seus direitos naturais subjetivos, a ponto de a deficiência econômica tornar-se a menor parte do problema. Assim, a fraternidade parece ser o melhor mecanismo para se estabelecer um firme liame que reconheça o dever de todos os agentes econômicos pela manutenção financeira do mercado e de todos os homens como parte deste grupo, e é pela fraternidade que encontramos o caminho para se reconhecerem os direitos humanos do outro, a ponto de se considerar sua fome, como sendo a fome de todos; sua dor, como a dor de todos. Não há vencedores na economia, quando pelo caminho são deixadas as vítimas do processo destrutivo (e nada criativo) da economia de dominação. Afinal, mais cedo ou mais tarde haverá tantos perdedores que os supostos vencedores não terão mais com quem pelejar. A fraternidade, enquanto síntese da proposta do capitalismo humanista, demonstra ser o melhor caminho para a ponderação dos mais diferentes interesses e conjugação das liberdades individuais, pois é somente por meio de um exercício que proporcione igualdade de oportunidades que as liberdades hão de ser exercidas com efetividade, preservando-se o direito inato e subjetivo à propriedade privada, devolvendo-se, assim, o mínimo existencial às pessoas em condição de superendividamento. 117 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI BIBLIOGRAFIA BAUDRILLARD, Jean. A sociedade de consumo. Tradução: Artur Morão. Lisboa: Edições 70, 1991. BORGES, Flávia Orsi Leme. O superendividamento ativo no Brasil e a proteção do consumidor. Dissertação de Mestrado apresentada na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sob o orientação da Professora Doutora Suzana Maria Pimenta Catta Preta Federighi, 2012. BRESSER-PEREIRA. Luiz Carlos. Cinco modelos de capitalismo. 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O ambiente equilibrado estende-se também à população carcerária, sendo dever do Estado observá-lo e garanti-lo nos diversos presídios espalhados pelo país, na busca de um ambiente salubre, reeducativo e ressocializador para os condenados. Em função disso, surge a necessidade de um estudo por meio de uma pesquisa exploratória, acerca de uma melhoria das instalações prisionais brasileiras, embasando-se na defesa do direito humano a um ambiente propício para a sadia qualidade de vida dos presos. Palavras - Chave: Direitos Humanos; Meio Ambiente Equilibrado; População Carcerária. Abstract This article analyzes the conditions under which the prison population in Brazil and its correlation living with right of everyone to a balanced environment essential to a healthy quality of life. The balanced environment extends to the prison population, it is the duty of the State watching him and Mestrando em Direito Ambiental e Desenvolvimento Sustentável pela Escola Superior Dom Helder Câmara. Bolsista pela FAPEMIG. Especialista em Direito Público pelo Instituto de Educação Continuada da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Integrante do Grupo de Pesquisa “Poluição e seus reflexos no impedimento da efetivação da sadia qualidade de vida estabelecida na Constituição Brasileira de 1988”. E-mail: [email protected]. 58 Mestrando em Direito Ambiental e Desenvolvimento Sustentável pela Escola Superior Dom Helder Câmara. Especialista em Educação Matemática pelo Centro Universitário de Belo Horizonte - UNI-BH. Graduado em Direito pelo Centro Universitário de Belo Horizonte - UNIBH. Integrante do Grupo de Pesquisa “Poluição e seus reflexos no impedimento da efetivação da sadia qualidade de vida estabelecida na Constituição Brasileira de 1988”. E-mail: othojunior@ yahoo.com.br. 57 121 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI assured him in various prisons the country, in search of a wholesome, reeducation and resocializing environment for those convicted. As a result, arises the need for a study through an exploratory study about an improvement of the Brazilian prison facilities, basing on the defense of the human right to an environment conducive to a healthy quality of life of inmates. Keywords: Human Rights; Balanced Environment; Prison Population. INTRODUÇÃO Os direitos atualmente conquistados pelos homens são, na maioria deles, resultados de um trabalhoso processo realizado pelo Poder Legislativo. Apesar de todo trabalho e tempo gastos com as formalidades exigidas para a votação e a aprovação de leis, pode-se dizer que, em comparação com o passado, houve uma evolução no processo de aquisição de direitos, marcada muitas das vezes por violentas lutas e batalhas sangrentas, passando a sociedade Essas transformações ajudaram o individuo e, consequentemente, a sociedade a estabelecer regras, distribuir competências e impor direitos, visando sempre a busca constante por paz, justiça e segurança, consubstanciados na ideia inatingível, mas sempre perseguida, do bem comum. Entretanto, apesar dos históricos esforços empenhados pelo homem na busca do reconhecimento de direitos provenientes de sua natureza, de sua essência humana (direitos humanos), a sociedade moderna tem muito a percorrer. Atualmente, ainda é possível encontrar, principalmente, no Brasil, práticas humanas intoleráveis de desrespeito e agressão à natureza humana que precisam ser combatidas. A tortura, a fome, a violência contra o corpo e a mente, a escravidão, a submissão do ser humano a condições subumanas, são exemplos dessas práticas. Tais agressões e desrespeitos aos seres humanos são hoje, diariamente e mulheres que cumprem penas nos complexos penitenciários do Brasil, compondo a famigerada população carcerária desse país. A submissão desses seres humanos a um ambiente insalubre, prejudicial à saúde física e mental, não producente e, portanto, incapaz de devolver à sociedade o condenado ressocializado, independentemente dos motivos que o levaram ao cárcere, caracteriza violação direta aos direitos humanos do homem. Dessa forma, o presente estudo se propõe a chamar a atenção para a melhoria das instalações prisionais brasileiras, embasando-se na defesa do direito humano a um meio ambiente equilibrado e essencial à qualidade de vida. 122 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI DESENVOLVIMENTO A CRFB/88, em seu art. 5º, caput, a lei e garante a qualquer pessoa, residente no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. A igualdade estabelecida na Constituição deve ser interpretada como sendo uma igualdade atribuída sem quaisquer requisitos a serem preenchidos ou características a serem apreciadas, pois a expressão “sem distinção de qualquer De modo semelhante, com a leitura do referido artigo, é possível concluir acerca da impossibilidade de se violar os direitos humanos fundamentais, limitação aos mesmos, estabelecidos pela própria norma, ou declarados por decisão judicial. No cenário internacional, os artigos 1º e 2º da Declaração dos Direitos Humanos (1948) trazem essa igualdade: Artigo 1º. Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade. Artigo2º. Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição. (DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS, 1948). Entretanto, como se sabe, o direito aos direitos fundamentais pode sofrer restrições, e essas podem ser percebidas com o exemplo do individuo submetido à pena restritiva de liberdade, fato que restringe o exercício do direito fundamental à liberdade. fundamentais (tais como a liberdade e os direitos políticos), a população carcerária não está impedida de ter respeitados os demais direitos e garantias não alcançados pela sentença ou abrangidos pela lei. destinatário da pena privativa de liberdade transitada em julgado, é, também, 123 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI ser humano. E o simples fato de possuir essa natureza, é lhe dado o direito à vida e, mais do que isso, a vida com dignidade. Apesar do ius puniendi estatal, ao Estado incumbe o dever constitucional e legal de preservar a integridade física, moral e psíquica dos condenados. Nesse sentido, o art. 40 da Lei de Execução Penal (LEP), impõe ao Estado (todas as autoridades) o respeito à integridade física e moral dos condenados, e também, dos presos provisórios. Nesse contexto, observa-se que ao se falar em direito à vida, deve-se ter em mente que esse direito se relaciona com o direito ao meio ambiente equilibrado e sadio, pois o direito à vida compreende a paz e também o ambiente sadio. A Lei de Execução Penal informa no seu artigo primeiro, que o objetivo da execução penal é tornar efetivas as disposições da sentença ou decisão criminal, proporcionando condições para uma interação social do condenado de forma harmônica. A LEP também prevê, no seu artigo 10, a assistência ao preso como um dever do Estado que, visando à prevenção do crime e a orientação do retorno do condenado à vida em sociedade, prestará assistência material, à saúde, educacional e a outras assistências, ao condenado. Diferentemente do previsto na lei, a interação social harmônica e o retorno efetivo do condenado à vida social estão longe de serem cumpridos, pois o sistema prisional brasileiro é falho, suas penitenciárias, local onde os condenados cumprem suas penas, são precárias e não oferecem a mínima possibilidade de ressocialização do condenado. As condições subumanas em que os presos vivem em grande parte dos presídios brasileiros já foram matéria de documentários exibidos em vários programas, fazendo com que a imagem do sistema carcerário brasileiro, segundo Felipe Mattos Monteiro e Gabriela Riberio Cardoso (2013, p.94), ‘‘no Para Macaulay, citado por Monteiro e Cardoso (2013, p. 101), as condições de detenção são extremamente ‘‘cruéis, desumanas e degradantes e, combinadas com a ausência do Estado, levam a processos bastante complicados, como as inúmeras rebeliões e ao aumento da capacidade estratégica do crime organizado’’. Veja-se que a situação brasileira é altamente preocupante e demonstra o desleixo por parte dos mecanismos de segurança pública com esses grupos sociais. ‘‘O ambiente é de extrema deterioração, não só das condições de infraestrutura, mas da dignidade humana.” (MONTEIRO; CARDOSO, 2013, p. 101). Dessa forma, não restam dúvidas de que o ambiente ao qual estão submetidos os detentos, na maioria dos presídios brasileiros, não é adequado essencial à sadia qualidade de vida, agredindo a CRFB/88 no seu art. 225. 124 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Considerando a natureza de direitos humanos, contida na norma constitucional, a lei não pode e, portanto, não faz restrição para que o condenado usufrua o direito fundamental ao meio ambiente equilibrado. Sendo assim, resta demonstrar que o Poder Público, nos termos do art. 225 da CRFB/88, deve garantir, também no cárcere, o direito ao meio ambiente equilibrado, sadio, favorável à ressocialização e ao cumprimento da pena, proporcionando ao condenado o melhor retorno à sociedade. ambiente carcerário parte também do princípio de que o condenado, destinatário vida, as vinte quatro horas do dia, dentro desse ambiente. No cárcere, o condenado estará sujeito aos vários efeitos que, não sendo muito bem conduzidos, causam moléstias irreparáveis a sua saúde física e mental, sendo então indispensável à tutela ambiental do meio no qual o individuo preso está obrigado. Portanto, o direito humano a um ambiente saudável e essencial para a sadia qualidade de vida é devido ao preso, objetivando sempre, o melhor cumprimento de sua pena. CONCLUSÃO Frente ao descaso do Estado em proporcionar à população carcerária um local que respeite a sua condição humana e lhes proporcione, de fato, uma possível ressocialização, para, posteriormente, regressarem à vida em sociedade, ressurge os direitos humanos, manifestado no direito ambiental, como uma alternativa para se exigir das autoridades brasileiras uma solução para tamanha desumanidade. As condições degradantes que são impostas aos condenados inviabilizam qualquer possibilidade ressocializadora, reeducativa daqueles que estão cumprindo pena privativa de liberdade. Os presidiários, encarcerados em locais indignos, são exemplos claros de violação ao princípio da dignidade da pessoa humana e de outros direitos humanos consagrados. Nesse cenário, surge como mais uma alternativa ao direito na tentativa (direitos humanos) que são, e de exigir do Estado o respeito e a efetivação desses direitos, o Direito Ambiental. O direito a um ambiente sadio e com a mínima qualidade de vida é ressocializar e reinserir o indivíduo condenado, necessita-se que o cumprimento de sua pena seja realizado em instalações adequadas, que proporcionem o mínimo de dignidade a um ser humano. 125 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. BRASIL. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm>. Acesso em: 29 jul. 2014. DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. 1948. Disponível em:<http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_ inter_universal.htm>. Acesso em: 20 jul. 2014. MONTEIRO, Felipe Mattos; CARDOSO, Gabriela Ribeiro. A Seletividade Civitas. Porto Alegre, v.13, n. 1. p. 93-117, jan./abr., 2013. OLIVEIRA, João Carlos Cabrelon. Veredas do Direito, Belo Horizonte, v.9, n.17, p.79-108, Janeiro/Junho de 2012. 126 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A “CONVENCIONALIZAÇÃO” NO SISTEMA EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS: DIREITO À PROVA carlOs Walter marinhO camPOs netO59* ernestO gOmes esteves netO 60** Resumo Pelo funcionamento do sistema europeu de proteção dos direitos humanos, os modelos estatais de contraditório penal passam a ver suas medidas coercitivas sujeitas aos direitos positivados em tratados de direitos humanos, inclusive no tocante aos mecanismos de produção de provas. A análise da jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos permite entender de que forma os princípios e dispositivos da Convenção de Roma conformam o direito processual penal estatal, visando a harmonização das garantias processuais dos direitos humanos. Palavras - Chave: Convenção Europeia de Direitos Humanos; Corte Europeia de Direitos Humanos; direito à prova; convencionalização. Abstract By the activities of the European system of human rights protection, state procedural criminal models come to see their coercive measures subjected to human rights treaties, including in relation to mechanisms of production of evidence. The analysis of the case law of the European Court of Human Rights allows us to understand how the principles and provisions of the Rome Convention conform the state procedural criminal law, aiming the harmonization of criminal procedural safeguards at European level, in a truly practical example of the expansive force of human rights. Keywords: European Convention on Human Rights; European Court of Human Rights; right to evidence; conventionalization. 59 60 Mestrando em Direito Internacional pela Universidade de São Paulo. Mestrando em Direito Internacional pela Universidade de São Paulo. 127 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI INTRODUÇÃO O presente trabalho tem por objetivo apresentar a forma pela qual o sistema europeu de proteção dos direitos humanos conforma os modelos estatais de processo penal às garantias previstas na Convenção Europeia de Direitos Humanos, particularmente no tocante ao direito à prova, por meio do processo denominado “convencionalização” do direito penal. Para tanto, é fundamental a análise da forma como a Corte Europeia de Direitos Humanos trata condenações oriundas dos diferentes Estados signatários da Convenção, proporcionando uma matriz internacionalista em prol da uniformização dos direitos fundamentais do acusado. O SISTEMA EUROPEU DE PROTEÇÃO DE DIREITOS HUMANOS No contexto de integração europeia pós-Segunda Guerra Mundial, o sistema europeu de proteção dos direitos humanos foi implementado com a assinatura da Convenção para Proteção dos Direitos Humanos, em 4 de novembro de 1950 em Roma. A Convenção, que passou a vigorar em 3 de setembro de 1953, instituiu três órgãos: (i) a Comissão Europeia de Direitos Humanos, (ii) o Comitê dos Ministros do Conselho da Europa e (iii) a Corte Europeia de Direitos Humanos. A Corte Europeia de Direitos Humanos, sediada na cidade francesa de Estrasburgo, é o órgão incumbido de julgar as queixas relativas a violações, por um dos Estados-partes da Convenção de Roma, de direitos humanos previstos admissibilidade e de mérito dos casos que lhe fossem apresentados, para então encaminhá-los ou não à Corte. Todavia, a entrada em vigor do Protocolo n. 11 à Convenção de Roma, em 1º de novembro de 1998, reestruturou tal mecanismo, dotando a própria Corte de competência para a realização do juízo de admissibilidade e de mérito dos casos que lhe fossem apresentados, e consagrando o direito de petição de Estados, indivíduos e mesmo Organizações Não Governamentais e grupos de pessoas. Pelo funcionamento do sistema europeu de proteção dos direitos humanos, os modelos estatais de contraditório penal passam a ver suas medidas coercitivas sujeitas aos direitos positivados em tratados de direitos humanos. Nesse sentido, a Convenção Europeia de Direitos do Homem e as decisões da Corte Europeia de Direitos do Homem impõem limites ao processo penal dos Estados signatários da Convenção, inclusive no tocante aos mecanismos de produção de provas por eles admitidos. 128 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI O Art. 6º da Convenção traz previsões referentes ao “direito a um processo equitativo, dentre as quais pode-se citar: o acesso à justiça; o exame público e equitativo das causas; a independência e a imparcialidade dos tribunais; seu estabelecimento por lei; a publicidade das decisões; a presunção de inocência; a informação quanto às acusações sofridas; o tempo e os meios necessários para a preparação da defesa; a autodefesa, indicação de um defensor inquirição das testemunhas de acusação e convocação das testemunhas de defesa central do direito à prova. Kathia Martin-Chenut e Fabia de Melo e Silva61 denominam “convencionalização” do direito penal, na medida em que se observa a conformação dos sistemas jurídicos nacionais aos padrões de garantias processuais penais oferecidos pelos instrumentos internacionais. Para as autoras, a atuação Corte Europeia de Direitos Humanos se assemelha mais à de uma corte constitucional europeia que do modelo tradicional de um tribunal internacional clássico: ainda que a aplicação e interpretação do direito interno pertençam às autoridades internas, o controle de convencionalidade acaba consistindo em uma espécie de “controle de constitucionalidade por ricochete” das leis nacionais, ao impor sua revisão pela justiça constitucional interna. A JURISPRUDÊNCIA DA CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS A análise da jurisprudência da Corte Europeia permite entender de que forma os princípios e dispositivos da Convenção de Roma conformam as regras estatais de processo penal, visando a harmonização das garantias processuais O Caso Kostovski v. Países Baixos, decidido em 1989, tratou de condenação com base em declarações prestadas a autoridades policiais por testemunhas anônimas, que assim permaneceram por alegado temor inclusive na presença do advogado do réu, mas parte de suas perguntas foi A Corte de Estrasburgo considerou que, em que pese o testemunho anônimo ser medida relevante num contexto de criminalidade organizada, essa restrição não tinha preferência sobre o direito do acusado de contestar os depoimentos de acusação e inquirir as respectivas testemunhas. Assim no caso Ver: MARTIN-CHENUT, Kathia; DE MELO E SILVA, Fábia. La constitutionnalisation/ conventionnalisation du droit de la preuve, in GIUDICELLI-DELAGE, Geneviève (org.). Lestransformations de l’administration de lapreuvepénale: Perspectives comparées. Université de Paris I, 2006. 61 129 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI em questão, a justiça holandesa haveria violado o direito da defesa de produzir provas, nos termos do art. 6º, § 3, “d”, da Convenção. Já o Caso Lüdi v. Suíça, julgado em 1992, tratou de condenação com base em interceptações de telefônicas e nos relatórios de um agente policial para a preservação de seu anonimato. A Corte entendeu que a interceptação telefônica cumprira com os requisitos do art. 8º, § 2, da Convenção (previsão haviam violado a vida privada do acusado no sentido do dispositivo. Todavia, mesmo levando em conta o legítimo interesse das autoridades seria possível encontrar um modo de dar ao acusado ou a seu representante a oportunidade de questionar o agente ou ao menos de contestar seus relatórios ou sua credibilidade. Como isso não foi feito de nenhuma maneira, a restrição ao direito de defesa foi tal que acabou por impedir um julgamento justo, violando os parágrafos 1 e 3 (d) do art. 6º da Convenção. No Caso Schenk v. Suíça (1988), a Corte também já havia tratado de condenação com base em interceptações telefônicas, mas dessa vez obtidas de forma ilícita pela condenação. Contudo, avaliando o equilíbrio entre as partes e a equidade no processo, entendeu-se que houve o respeito aos princípios da Convenção, embora com 4 votos dissidentes. Por sua vez, o Caso Delta v. França (1990) tratou de condenação com base exclusivamente em testemunhos prestados por agentes da polícia, em relação aos quais, na opinião da Corte, também não foi dada oportunidade adequada e foi condenada pela violação do art. 6º, §§ 1º e 3º, “d”, da Convenção de Roma. A decisão, contudo, ressalta que o juiz não está obrigado a aceitar todas os elementos de prova propostos pelas partes - que podem ser rejeitados se forem considerados que o direito do acusado de inquirição das testemunhas também não é ilimitado, estando a pertinência de suas perguntas sujeita à apreciação do tribunal. Já o Caso Briemont v. Bélgica (1989), tratava de persecução penal baseada em acusações formuladas pelo Príncipe, em que não houve a oportunidade de confrontação entre as partes, tendo a Corte condenado o país pela violação do art. 6º da Convenção. No Caso Borges v. Bélgica, a Corte reconheceu o direito do acusado de se posicionar diante do ponto de vista da acusação, razão pela qual sempre caberia a ele a “última palavra”. 130 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI CONSIDERAÇÕES FINAIS A atuação da Corte Europeia de Direitos Humanos, se aproxima da de uma corte constitucional europeia: ainda que a aplicação e interpretação do direito interno pertençam às autoridades internas dos Estados, o “controle de convencionalidade” impõe limites aos mecanismos de produção de provas, na forma como são concebidos nos ordenamentos estatais, e promovem, assim, a harmonização das garantias processuais penais, verdadeiro exemplo prático de atuação da força expansiva dos direitos humanos, assegurando o equilíbrio entre o monopólio do direito de punir do Estado e o respeito dos direitos e garantias individuais, segundo a matriz internacional. 131 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. CARVALHO RAMOS, André de. Processo Internacional de Direitos Humanos. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2013. CARVALHO RAMOS, André de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2014. CASELA, Paulo Borba; ACCIOLY, Hildebrando; NASCIMENTO E SILVA, G. E. do. Manual de direito internacional público. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. MARTIN-CHENUT, Kathia; DE MELO E SILVA, Fábia. La constitutionnalisation/conventionnalisation du droit de la preuve in GIUDICELLI-DELAGE, Geneviève (org.). Lestransformations de l’administration de la preuve pénale - Perspectives comparées. Université de Paris I, 2006. MENEZES, Wagner. Tribunais internacionais: jurisdição e competência. São Paulo: Saraiva, 2013. 132 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI GT DE DIREITOS FUNDAMENTAIS I CONVERSANDO COM OS ADOLESCENTES: A FORMAÇÃO CIDADà NA ESCOLA TALKING WITH TEENAGER: CITIZENSHIP EDUCATION AT SCHOOL nádia laguardia de lima (OrientadOra) Francine Ohana cunha dias PiO marina de araúJO Ferreira ladeira Resumo A pesquisa apresentada tem por objetivo analisar, fundada na teoria de participação e formação cidadã de adolescentes no ambiente escolar. A cidadania e alteridade na instituição, considerando a relação entre o aumento da da escuta ativa e das redes sociais no processo de comunicação entre os atores da instituição, por meio do estudo da experiência de escuta de adolescentes do Colégio Técnico da UFMG (COLTEC), realizadas pelos integrantes do NISCE Palavras - Chave: Proteção integral. Redes Sociais. Formação cidadã. Abstract This research has the purpose of discussing, considering the theory of integral protection, the importance of dialogue to the concreteness of the right of participation and civic education of teenagers in the school environment. The relevance of this research is seen in the need to construct spaces of citizenship and otherness/alterity in the institution considering the relationship between increased diversity and bickering at school. To this end, the roles of active listening and social networks in the process of communication between the actors of the institution will be analyzed through the study of the experience of listening to teenagers from Technical College, UFMG (COLTEC), performed by Keywords : Integral Protection. Social Networks. Citizenship. 133 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI CONSIDERAÇÕES INICIAIS internet, e com a crescente necessidade dos pais estarem inseridos no mercado de trabalho, as crianças e os adolescentes estão cada vez mais vulneráveis à manipulação midiática. Como são atendidos e facilmente saciados em suas arguições e desejos na internet, grandes instituições como família e escola perdem diversos membros que compõe a sociedade, além de destacar o abismo que há entre as gerações. Neste contexto, as escolas precisam se reinventar, estudando maneiras para reduzir esse abismo. E é nesse sentido que diversos dispositivos legais como o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Estatuto da Juventude trazem consigo princípios e diretrizes que reiteram a ideia de formação cidadã, A presente pesquisa pretende analisar, por meio de uma investigação jurídico-projetivo ou jurídico-prospectiva62, a experiência vivenciada pelo NISCE – Núcleo Integrado de Solu das ideias de responsabilização e alteridade no uso das redes sociais como instrumentos de comunicação, participação e voz. Os principais marcos teóricos norteadores dessa pesquisa são: a concepção de educação como formação humana sociológico-pedagógica de Paulo Freire; e o conceito de subjetividade, central para a compreensão dos processos educativos, sustentado pela teoria psicanalítica de Jacques Lacan. Para alcançar as subjetividades no espaço escolar, utilizamos o dispositivo metodológico da conversação, elaborado por Jacques Alain Miller, guiado pela ética do desejo e da responsabilização. O DIREITO DE FORMAÇÃO: O RECONHECIMENTO DO ESPAÇO DE VOZ DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES A Constituição Federal de 1988 reconhece, em seu artigo 205, o direito universal à educação, sendo dever do Estado e da família propiciar a formação e o pleno desenvolvimento de crianças e adolescentes63, preparandoos para o exercício da cidadania. Neste contexto, a educação deve ser pautada, Segundo GUSTIN e DIAS (2011, p. 29), “parte de premissas e condições vigentes para detectar tendências futuras de determinado instituto jurídico ou de determinado campo normativo específico”. 63 Para efeitos jurídicos considera-se adolescente o indivíduo que possui entre doze e dezoito anos, segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n° 8.069/90. 62 134 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI segundo o artigo 206 da Constituição, no reconhecimento e valorização do pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas dentro das instituições de ensino. Considerando o direito ao desenvolvimento pleno e a proteção integral, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) - Lei n° 8.069/90 – e o Estatuto da Juventude (EJU) - Lei nº 12.852/13 - trazem em seu corpo princípios e A formação cidadã é aquela que esclarece os direitos e deveres de cada cidadão e dos entes federados, e, sobretudo preza pela construção de indivíduos autônomos, responsáveis e que carregam consigo a alteridade. O Estatuto da Juventude, diante disso, prevê no inciso I do art. 2º um dos social, a “promoção da autonomia e emancipação dos jovens”. A ideia de participação - no sentido de envolver-se e incluir-se na vida social e política também prevista no art. 4° caput do Estatuto da Juventude, que diz “O jovem tem direito à participação social e política e na formulação, execução e avaliação das políticas públicas de juventude”. Tais dispositivos reconhecem o “espaço de voz” para que o adolescente possa trilhar um caminho que o leve É neste contexto que a educação, como pensada por Paulo Freire (1996), deve respeitar a autonomia e a dignidade de cada um por meio do reconhecimento do sujeito como imperativo ético. Somente quando há o reconhecimento da autonomia é que o sujeito tem a oportunidade de lidar com a diferença, compreendendo-a e respeitando-a. A educação pautada no diálogo estimula, portanto, a responsabillidade, a cooperação e a alteridade. Entretanto, para que haja diálogo dentro das escolas é preciso que adolescentes e educadores reconheçam seus modos de expressão, validando-se como interlocutores, mesmo possuindo discursos e práticas distintos. REDES SOCIAIS, CONFLITOS E CRISE ESCOLAR: O QUE OS ADOLESCENTES TÊM A DIZER Em face da necessidade de se dialogar com os adolescentes, fazse necessário pensar em um dispositivo que consiga dar espaço para a palavra e para a escuta daqueles envolvidos no contexto escolar. Para tanto, a multidisciplinaridade é fundamental. É pensando nisso que a psicologia, educação as conversações, que são espaços nos quais um grupo de pessoas se 135 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI forma, as conversações acontecem sem um roteiro prévio, ou seja, são regidas outros de modo que novas problemáticas surjam. Elas evidenciam as diferentes modalidades de respostas dos sujeitos diante da crise escolar, uma vez que 101). Al ponto de vista do outro é exposto e ouvido por todos. Elas também servem de referência para construção de um lugar onde a palavra ganha espaço em uma proposta que visa o diálogo. Assim, gerações que atualmente se vêem distantes umas das outras, podem se aproximar a partir da implicação de cada sujeito em sua fala. Dessa forma, os professores podem construir junto aos alunos novas formas de apropriação da mídia e das redes sociais, considerando que hoje esses são alguns dos espaços legitimados pelos jovens para exporem sua subjetividade. para contribuir para uma formação crítica dessa geração frente à lógica de consumo vigente, desfazendo assim de imaginários já cristalizados. A palavra é, portanto, aqui entendida como importante ferramenta para a construção da noção de responsabilidade nas crianças e adolescentes. CONFLITOS ESCOLARES Neste contexto, a Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, por intermédio do Programa de Ensino, Pesquisa e Extensão da Educação e da Cultura (MEC-PROEXT 2014) o Projeto “Diálogo e Alteridade: Ambiente escolar sustentável”. O projeto tem sido desenvolvido em parceria com o COLTEC UFMG e tem por objetivo desenvolver, por com base na participação democrática dos membros da comunidade escolar. Nesse espaço de escuta, percebeu-se que a comunicação efetiva com os adolescentes, que tinham muito a dizer, só foi possível quando a equipe do NISCE passou a “falar a língua deles”. Isto é, só foi possível se aproximar, dialogar e mobilizar ações conjuntas quando a equipe do Projeto deixou de utilizar os “formulário e emails convencionais”, e passou a “escutá-los” presencialmente e por meio do uso das redes sociais. Essa realidade evidencia 136 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Estatuto da Juventude, que valorize a necessidade de se “promover a inclusão digital dos jovens, por meio do acesso às novas tecnologias de informação e comunicação”. (Lei n° 12.852, 2013, art.27, II). Um espaço destinado à conversação com os adolescentes e a compreensão do modo e do meio pelo qual eles irão dizer é uma forma de fazer cumprir aquilo que a lei prevê e, assim, garantir aos adolescentes os direitos referidos, os quais se referem o art. 3º caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente: “adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana[…]”. Por meio do NISCE, o direito e a psicanálise, dentro do contexto escolar, propõem uma formação cidadã e responsável do sujeito combatendo a noção de culpabilização existente no sistema judiciário atual. Além de interrogar sua própria responsabilidade, a criança ao fazer uso da palavra, pode dizer de um desejo próprio, criando soluções para os próprios CONSIDERAÇÕES FINAIS A responsabilização e a formação cidadã são diretrizes a serem alcanças de acordo com os dispositivos jurídicos tal como o EJU e o ECA. A multidisciplinaridade inserida no contexto escolar pode representar um meio possível de alcançá-las, principalmente ao considerar que a psicologia a partir das práticas de conversação entende que o uso da palavra é um meio de implicação do sujeito. A partir do relato do Núcleo Integrado de Solução de façam uso das ferramentas midiáticas, principalmente das redes sociais, para a aproximação entre as gerações, contribuindo assim, para a construção do diálogo de forma criativa. Colaborar para a crítica e a responsabilização desses jovens, além de ser uma forma de se exercer a cidadania, é também um meio para consolidação de direitos. 137 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS FARIA, Ludmilla Feres; NEVES, Libéria. Crianças impelidas a serem In: BRISSET, Fernanda Otoni; SANTIAGO, Ana Lydia; MILLER, Judith (Org.) Crianças falam! e têm o que dizer: experiências do CIEN no Brasil. Belo Horizonte: Scriptum, 2013. FREIRE, Paulo. Pedagogia da Autonomia: Saberes Necessários à Prática Educativa. São Paulo, Editora Paz e Terra, 1996. GUSTIN; Miracy Barbosa de Sousa; DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re) pensando a pesquisa jurídica. 3.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. NOGUEIRA, Cristina; MATTOS, Cristiana Pittela de; SILVA, Mônica Campos 2013. O uso singular da palavra inventa a medida. In: BRISSET, Fernanda Otoni; SANTIAGO, Ana Lydia; MILLER, Judith (Org.) Crianças falam! e têm o que dizer: experiências do CIEN no Brasil. Belo Horizonte: Scriptum, 2013. 138 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI VIABILIDADE DA SOLUÇÃO ADMINISTRATIVA À AVAILABILITY OF ADMINISTRATIVE SOLUTION FOR HEALTH JUDICIALIZATION raquel requena rachid Resumo Este trabalho aborda a imprescindibilidade da formulação de políticas públicas relacionadas à promoção do direito à saúde, tendo em vista ser direito constitucionalmente instituído como fundamental e, mesmo assim, padecer de falta de articulação entre os poderes para sua implementação, sendo alvo de ajuizamento de ações em massa às quais, na maioria das vezes, é dado provimento para condenar a Administração Pública à prestação de tratamentos médicos ou à entrega de medicamentos, sem que haja a devida instrução técnica do magistrado. Tal cenário só contribui para a diminuição de recursos dos entes federativos quanto ao planejamento de políticas. Dessa forma, mostra-se satisfazer o pleito ou criar-lhe alternativas viáveis. Palavra - Chave: Direito à Saúde. Abstract This study points to the indispensable formulation of public policies related to the Health Right promotion considering that it suffers from a lack of articulation important cause for the population non treatment; this way, many individual lawsuits are being purposed to get a decision from Judiciary Power, which, in the majority of the opportunities, uphold the pretensions to condemn the Public Administration to provide medical treatments or the drugs requested, without the due technical instruction. That scenery just contributes to the reduction of federative entities resources regarding to the public policies planning. Thus, treating the requests administratively is a very effective way to solve health demands, moreover because it proposes to integrate the federative powers to trained professionals with the capacity of satisfying the solicitations or creating viable alternatives to the personal needs. Keywords: Right to Health. 139 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI INTRODUÇÃO No que tange à sua efetivação, pode-se dizer que a saúde (AITH, 2007, p. 43) é um dos temas mais debatidos nos últimos anos por tratar de questão reconhecida e constitucionalmente prevista como direito fundamental. É conveniente que se faça menção à construção de Norberto Bobbio (1992, p. 5) sobre tais direitos, os quais denomina-se fundamentais em virtude de serem considerados básicos para qualquer ser humano, independentemente ordenamento jurídico. Para o autor, são direitos históricos, pois nascem de Para que haja a possibilidade de implementação máxima desse direito, tenham o condão de efetivá-los. A relação existente entre políticas públicas e a realização de direitos, de maneira especial dos direitos sociais, é por isso direta (BUCCI, 1997, p. 90); por demandar prestações positivas por parte do Estado. Mesmo que sua efetivação plena seja alvo quase inalcançável (DALLARI, 1988, p.60), o direito à saúde está erigido em nossa regra constitucional pela letra de seu art. 6º, possuindo caráter prestacional (art. 196 CF/88) e devendo ser garantido ao povo (DUARTE, 2012, p. 428), o qual tem a ameaça ao texto da Constituição Federal dirigente de 1988. à judicialização – meio adotado em massa nos últimos anos através da propositura de ações individuais. Sendo assim, a via administrativa constitui excelente opção. Como o Poder Judiciário não pode afastar de sua apreciação qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito que lhe seja apresentada (art. 5º, XXXV, CF/88), mas nem sempre possui todo o arcabouço fático e técnico para tanto, a referida proposta de tratamento administrativo é resposta a inúmeras problemáticas voltadas ao tema. DESENVOLVIMENTO A criação do SUS implicou em compartilhamento tanto das federativos, ao contrário do modelo anterior que atribuía ao Ministério da Saúde quase que exclusivamente as ações de promoção da saúde e de prevenção de doenças. A partir dessa atribuição, a falta de integração entre os poderes, bem soluções para problemas da saúde, constitui causa de preocupação. 140 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Quanto aos avanços no pensamento das políticas públicas necessárias à efetivação de direitos como a saúde, importa destacar que a discussão fomentada pela atuação jurisdicional – à qual alguns atribuem caráter invasor do princípio da separação dos poderes - determinou avanços que representaram evolução no pensamento das próprias políticas públicas relacionadas ao tema. A recepção dos medicamentos via Poder Judiciário foi e continua sendo fator de levar a comunidade jurídica e a Administração Pública a se entenderem, cooperando uma com a outra. Mesmo a par de algumas incongruências – ajuizamento de inúmeras ações por advogados particulares, prescrição de drogas raras ainda não incorporadas pelo SUS por médicos não conveniados ao Sistema Único não é difícil de imaginar a tendência do magistrado à concessão de pedidos quando se coloca frente às alegações de iminente perigo de morte, sem ter de se – eventualmente – elaborar solução análoga ao pedido formulado pelo jurisdicionado com fundamento nas previsões Sistema Único de Saúde. Temendo ser algoz de um paciente, caso não lhe proporcione o máximo de condições à vida, o julgador não concebe outra alternativa, senão conceder a tutela para que seja possível sua extensão; já a Administração Pública, acaba não conseguindo planejar políticas coletivas consistentes quando acumula condenações. Alinhar os vetores torna-se cada vez mais impostergável; no mínimo, trazida pela fragmentação no que tange ao diálogo político. Exemplo disso é a implantação bem sucedida, no Rio Grande do Norte, do Comitê Interinstitucional de Resolução Administrativa de Demandas da Saúde (CIRADS), o qual envolve distintas esferas de poder em seu plano de atividades, o que corrobora de maneira mais intensa para o diálogo entre as linhas de planejamento da saúde, para que seu acesso seja ampliado. O CIRADS é instrumento para a efetivação da saúde fora do ambiente Audiência Pública realizada em 2009 pelo STF - projetada para ouvir o depoimento de pessoas com experiência e autoridade relativamente ao SUS como referencial a ser adotado para a propagação de alternativa à judicialização em escala nacional. Trata-se de experiência que comprovadamente melhorou o atendimento à saúde e reduziu os índices de judicialização a partir da adoção de 141 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI envolvendo a participação de vários órgãos públicos com alguma parcela de responsabilidade sobre o problema. Implantado no Estado do Rio Grande do Norte através do Acordo de Cooperação Técnica, em 22.07.2009, o Comitê Interinstitucional de Resolução Administrativa de Demandas da Saúde é composto pelos seguintes órgãos: Defensoria Pública da União (DPU) no Estado do Rio Grande do Norte, Procuradoria da União no Estado do Rio Grande do Norte, Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Norte, Procuradoria Geral do Município do Natal, Secretaria do Estado da Saúde Pública e Secretaria Municipal de Saúde do Natal. Além desses, integram o comitê auxiliares técnicos, eventuais ou permanentes (farmacêuticos, médicos, juristas, psicólogos, assistentes sociais, servidores públicos da saúde). sobre as questões de saúde entre os diversos entes públicos envolvidos nas demandas judiciais. O objetivo último da iniciativa consiste em possibilitar soluções administrativas às potenciais ações judiciais; ou seja, tal modelo propõe-se a ser alternativa à judicialização quando os pedidos tenham por objeto a prestação de medicamentos e tratamentos médicos. O Comitê atua fornecendo medicamentos ou tratamentos previstos na lista do SUS àqueles que procuram o auxílio da DPU, por não terem sido atendidos quanto às suas necessidades. Propõe-se, ainda, a promover conciliações judiciais e sugestões de melhora do SUS, sendo que em todos os casos as análises procuram providenciar soluções alternativas ao pedido médico, quanto esse não é amparado pelas previsões do Sistema Único de Saúde. Em 26.07.10 foi celebrado Aditivo ao Acordo, incluindo-se na Ata de Reunião do CIRADS, de 03/05/12, menciona a possibilidade de difusão do projeto nos outros estados da Federação em razão de o modelo pioneiro ter de 50% (cinquenta por cento) dos casos analisados. Considerando-se tanto a tendência pela judicialização quanto seus Estado de São Paulo, Juliana Yumi Yoshinaga, ao mencionar que “o fornecimento individualizado de medicamentos via Poder Judiciário pode facilmente conduzir o sistema público de saúde ao colapso” (YOSHINAGA, 2011, p.5). A função do comitê, então, mostra-se clara ante o panorama traçado: indelével, sem que cheguem às portas do Poder Judiciário, o qual, por muitas razões acaba deferindo tantos pedidos quantos lhe sejam apresentados, sem 142 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI atividade conciliatória do Estado, um local para exercício de concessões mútuas que geram consentimento entre o Estado e o cidadão. Ademais, a atividade do CIRADS poderia ser, inclusive, aproveitada intraprocessualmente, como forma de auxílio ao magistrado. Há relatos da submissão de casos ao CIRADS, casos em que o parecer desse órgão foi levado em consideração para a solução de problemáticas levadas a juízo. bem como a impostergável efetivação da saúde, elege-se a proposta até então comentada como auxílio às novas necessidades advindas da atual conjuntura. CONSIDERAÇÕES FINAIS Tal modelo mostra-se extremamente satisfatório por não elidir a atuação judiciária e nem a ela delegar responsabilidade exorbitante, ou seja, corrobora com o equilíbrio entre os poderes. De acordo com a redação do art. 3º, II, da Constituição Federal, o desenvolvimento nacional é objetivo fundamental da República Federativa do Brasil e, para o alcançar, é imprescindível a efetivação de direitos que garantam ao corpo social o necessário equilíbrio, para que tenha condições de se projetar em direção ao progresso. O CIRADS é um mecanismo voltado ao desenvolvimento; sua considerada a concessão de remédios e tratamento médicos, por viabilizar soluções muitas vezes mais práticas do que as judiciais, buscando sempre a análise do caso em todos os seus contornos. É uma resposta à altura das reinterpretações (FERNANDES, 2008, p.302) da vida social com vistas à releitura de padrões. 143 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS: AITH, Fernando. Brasil. São Paulo, Quartier Latin, 2007. BARROSO, Luís Roberto. A Proteção do Meio Ambiente na Constituição Brasileira. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, ano 1, out./ dez., 1992. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Políticas Públicas. São Paulo: Editora Saraiva, 2002. ______. Políticas públicas e direito administrativo. Revista de Informação Legislativa, v. 34, n. 133, 1997. ______. Fundamentos para uma Teoria Jurídica das Políticas Públicas. São Paulo: Saraiva, 2013. COMPARATO, Fábio Konder. Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1978. CONDORCET, Jean Antonio Nicolas de Caritat. Esboço de um quadro histórico dos progressos do espírito humano. Campinas: Editora da Unicamp, 1993. . Rev. Saúde Pública [online]. 1988, vol.22, n.1, pp. 57-63. ISSN 0034-8910. DUARTE, Clarice Seixas. O duplo regime jurídico do direito à saúde na Pensar, Fortaleza, v. 17, n. 2, p. 420-451, jul./dez. 2012. FERNANDES, Florestan. Editora, 2008. . São Paulo: Global OCTAVIANI, Alessandro. furtadiano e gramsciano. São Paulo: Saraiva, 2013. TERRAZAS, Fernanda Vargas. O Poder Judiciario como voz institucional dos pobres: o caso das demandas judiciais de medicamentos. Revista de Direito Administrativo, v. 253. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2010. 144 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI YOSHINAGA, Juliana Yumi. para lidar com essa realidade. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, n.º 24, dezembro/janeiro/fevereiro 2011, Salvador, Bahia, Brasil, ISSN 19811988, Instituto Brasileiro de Direito Público. 145 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI COLETIVO E CIDADANIA MISTANÁSIA: A MATTER OF PUBLIC POLICY, COLLECTIVE RIGHT AND CITIZENSHIP antOniO JOsé FrancO de sOuza PêcegO64 Ticiani garBellini BarBOsa lima65 OrientadOr: seBastiãO sérgiO da silveira66 Resumo A saúde pública integra os direitos sociais fundamentais de segunda dimensão que implicam numa obrigatória prestação positiva por parte do Estado, contudo há um descaso estatal com a questão que, ao longo do residem na ausência de políticas públicas concretas na seara do saneamento básico em comunidades carentes, na contração de médicos, na construção de leitos em hospitais etc. Os óbitos ocorrem por falta de atendimento médico, ou são causados pela pobreza que assola algumas comunidades que vivem em condições precárias, ou seja, as pessoas vêm a ter uma morte miserável e UNAERP - Mestrando em Direitos Coletivos e Cidadania pela Universidade de Ribeirão Preto – UNAERP. Especialista em Ciências Penais pela Universidade Anhanguera – UNIDERP/REDE LFG. Especialista em Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais – PUC/MINAS. Professor de Graduação da FPU e de Pós-Graduação da Faculdade Pitágoras de Uberlândia/MG. Juiz de Direito de Entrância Final em Minas Gerais – TJMG. E-mail: [email protected] 65 UNAERP - Mestranda em Direitos Coletivos e Cidadania pela Universidade de Ribeirão Preto/SP; Possui vínculo de pesquisa pela CAPES; Bacharela em Ciências Jurídicas e Sociais pela Faculdade de Direito “Laudo de Camargo” - da UNAERP; Advogada inscrita na OAB/SP. E-mail: [email protected] 66 Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais Faculdade de Direito “Laudo de Camargo” - da UNAERP; Mestre em Direito (subárea de Direito Processual Penal), pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo; Doutorado, na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, na subárea de Direito Processual Penal, concluído no ano de 2004; Pós doutoramento pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra - Portugal, na subárea de Direito Público, concluído no ano de 2011; 8º Promotor de Justiça de Ribeirão Preto, do Ministério Público do Estado de São Paulo; Ex-Procurador do Estado de São Paulo; Professor Titular da Universidade de Ribeirão Preto, onde é Coordenador do Curso de Graduação e de Pós-Graduação em Direito; Professor Doutor do Departamento de Direito Público da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto, da Universidade de São Paulo - FDRP-USP; Integrante do Comitê Executivo Estadual, do Fórum Nacional do Judiciário para a saúde, do Conselho Nacional de Justiça - CNJ desde março de 2011. E-mail: [email protected] 64 146 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI abordar esse problema que contamina a sociedade, as suas causas e possíveis soluções em um Estado Democrático e Social de Direito. Palavras - Chave: Saúde pública; cidadania; mistanásia. Abstract Public health incorporates the basic social rights of second dimension involving positive on a mandatory provision by the state, however there is a state neglect of the question that, over time, has been aggravated by failure policies in harvest sanitation in poor communities, in the contraction of doctors, construction of beds in hospitals etc. Deaths occur due to lack of medical care, or are caused by poverty plaguing some communities living in precarious conditions, named mistanásia. This article aims to address this problem that infects society, their causes and possible solutions in a democratic and social state of law. Keywords: Public health; citizenship; mistanásia. INTRODUÇÃO De longa data se noticia, com relativa frequência, a morte de uma pessoa na porta, corredor ou vão de entrada de um hospital, não quando de sua entrada, mas sim por falta de leitos, médicos e instalações para o devido atendimento médico-hospitalar emergencial na rede pública. Com a criação/promulgação da Constituição-Cidadã de 1988, a cidadania se institucionalizou como um princípio fundamental do nosso Estado Democrático de Direito, mas sem mecanismos concretos de para materializar essa cidadania tutelada. Passados 25 anos do novo Estado, constatamos que ainda não alcançamos uma real democracia. Essa ação nefasta do poder público se denomina por ser uma morte prematura, miserável dos que vivem em precárias condições de vida na sociedade, o que reclama uma releitura dos direitos sociais, como direitos fundamentais que integram o catálogo da nossa Constituição Federal de 1988 e Dessa forma, pretendemos abordar67 essas questões fundamentais e apontar as possíveis soluções diante do caos da saúde pública no país, fato 67 Não de forma exaustiva como se reclama e este limitado espaço não nos permite. 147 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI público e notório que, como direito coletivo e social fundamental que reclama humana, princípio fundamental de um Estado Democrático e Social de Direito, bem como direito fundamental que serve de vetor para todos os demais direitos. MISTANÁSIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS Mistanásia também conhecida como eutanásia social, “é a morte do miserável por falta de assistência (a vítima nem sequer ingressa no sistema de saúde ou ingressa e não recebe a assistência devida)”68, restringindo-se essa ocorrência às camadas mais carentes e necessitadas da sociedade, ou seja, àquelas mais vulneráveis socialmente que acabam por serem excluídas do contexto social por meio de uma morte prematura e miserável. Ao se falar de morte indesejada, obrigatoriamente temos que abordar o universal, cabendo ao Estado se abster de realizar condutas comissivas ou omissivas que violem esse direito individual e promover ações que viabilizem um bem-viver por meio de ações positivas nos direitos sociais. No caso do direito à saúde, direito fundamental de segunda dimensão de alcance individual e coletivo, quiçá universal, o Estado tem que, obrigatoriamente, prestar esse direito social de forma satisfatória visando a minimizar as mazelas das causas decorrentes da falta de saneamento básico, de médicos, leitos e atendimento médico-hospitalar digno, bem como de condições razoáveis de moradia, todavia ao longo dos anos só vem tratando dos efeitos e não das causas, porque essas custam enganosamente menos ao longo do tempo aos cofres públicos e tem um maior efeito simbólico positivo politicamente perante à sociedade. Para minimizar esse grave problema social da saúde, bem como atender parte desses direitos coletivos fundamentais, o legislador constituinte originário criou o Sistema Único de Saúde (CF; art. 200) e estabeleceu a sua competência, vindo posteriormente, o legislador infraconstitucional, por meio da Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 199069, disciplinar o seu funcionamento70. GOMES, Luiz Flávio. Eutanásia e o novo código de ética médica. Disponível em: <http://ww3.lfg. com.br/public_html/article.php?story=20091013112804143&mode=print>. Acesso em: 28 set 2012. 69 Lei n. 8.080/90 Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8080.htm>. Acesso em: 14 fev 2014. 70 Art. 3º Os níveis de saúde expressam a organização social e econômica do País, tendo a saúde como determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, a atividade física, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais. (Redação dada pela Lei nº 12.864, de 2013). Parágrafo 68 148 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI O sistema de regulação do SUS, aquele em que um paciente em risco de vida necessita de transferência para uma Unidade de Tratamento Intensivo ou Centro de Tratamento Intensivo, tem se demonstrado seletivo de forma discriminatória em face à carência de leitos disponíveis, mas num nível que se aproxima da denominada eutanásia social ou mistanásia, uma vez que idosos nessas condições são preteridos em detrimento dos mais jovens, o que causa uma assimetria social por não ser esse atuar a exceção, mas sim a regra. O implemento de políticas públicas, meio pelo qual se pode necessariamente gasto de recursos públicos71 que são limitados e reclamam, por parte do administrador, fazer as escolhas certas que priorizem o bem-estar social e, assim, legitimem o seu atuar com um controle social. O que não se pode mais admitir é o descaso com a saúde pública instalações decentes e equipamento médico-hospitalar apropriados e a contento para atender a imensurável camada de pessoas necessitadas de atendimento médico fornecido pelo Estado, que continuam a serem vítimas de interesses “sujeitos dos direitos sem poder”72 que integram um processo de exclusão social, e porque não dizer, de higienização social em que se agrava a exclusão do cidadão da sociedade. de concreção dos direitos coletivos e da dignidade da pessoa humana por intermédio da promoção e tutela dos direitos fundamentais, utilizando-se o administrado de mecanismos de controle social dos percentuais dos recursos aplicados à saúde, conforme dispõe o art. 198 da CF. único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no artigo anterior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social. 71 A questão dos recursos a serem aplicados na saúde pode ser observada no § 2º do art. 198 da Constituição Federal: Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: (...) § 2.º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados sobre: I – no caso da União, na forma definida nos termos da lei complementar prevista no § 3º; II – no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, I, a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios; III – no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, I, b e § 3º. 72 CAPELLA, Juan Ramón. Os cidadãos servos. Tradução de Lédio Rosa de Andrade e Têmis Correia Soares. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 147. 149 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI CONSIDERAÇÕES FINAIS A saúde pública encontra-se num caos social há tempos, com o Estado se reclamam um aprofundamento que este espaço não permite, todavia é fato que se impõe, passados 25 anos da denominada Constituição Cidadã, uma releitura dos princípios e direitos humanos fundamentais, porque não mais vivemos no século XIX, mas sim num novo século em que os direitos coletivos hão de preponderar democracia por meio de instrumentos que permitam a materialização da cidadania que, assim, continua a ser tutelada ao invés de plena. Faz-se necessário um maior respeito ao direito fundamental e coletivo à saúde pública, fornecendo o Estado suporte necessário a sua tutela social por meios de políticas públicas que tenham, na sua criação e gestão, a participação efetiva da sociedade civil organizada por meio de audiências públicas e outros mecanismos, viabilizando um concreto e transparente controle social dessas políticas do bem-estar coletivo e, em consequência, a conquista de uma cidadania plena pelo povo. Sendo assim, uma gestão pública mais transparente e participativa é mais responsável e dá mais legitimidade a atuação de um governo democrático perante a seus governados, permitindo um efetivo controle social que limite, permite por fornecer meios que viabilizem uma cidadania plena em que os direitos humanos individuais e coletivos, catalogados ou não como fundamentais na Lei Maior, sejam efetivamente respeitados para se dar solidez aos fundamentos de existência e validade do nosso Estado Democrático e Social de Direito. 150 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. Revista Diálogo Jurídico. nº 15, jan/fev/ mar/2007, Bahia, p. 1-31. BRASIL. Congresso Nacional. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/Constituicao/Constitu içao_Compilado.htm>. Acesso em: 25 fev. 2014. _______. Congresso Nacional. , de 19 de setembro de 1990. Dispõe as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8080.htm>. Acesso em: 14 fev 2014. CAPELLA, Juan Ramón. Tradução de Lédio Rosa de Andrade e Têmis Correia Soares. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. GOMES, Luiz Flávio. Disponível em: <http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=200910131128041 43&mode=print>. Acesso em: 28 set 2012. LAFER, Celso. São Paulo: Companhia das Letras, 1988. PASSOS, J. J. Calmon. Cidadania Tutelada. In: FERREIRA, Luis Alexandre (org.). Hermenêutica, Cidadania e Direito. Campinas: Millennium, 2005, p. 1-44. SARLET, Ingo Wolfgang. 11. ed. rev. atual. São Paulo: Livraria do Advogado, 2012. 151 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI O MÍNIMO EXISTENCIAL: O PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL AND RESERVE THE RIGHT TO HEALTH Beatriz vessOni de mendOnça Graduada em Direito pela FEMA/Assis/SP, mestranda em Direito Empreendimentos Econômicos, Desenvolvimento e Mudança Social pela UNIMAR/Marília/SP, advogada, [email protected] marcela andresa semeghini Pereira Mestranda em Direito pela Universidade de Marília. Bacharel em Direito e Ciências Sociais. Resumo A pesquisa faz uma abordagem dos princípios de acesso à saúde, principalmente do mínimo existencial e princípio da reserva do possível, levando-se a discussão e respeito à saúde, enquanto prestação prioritária que deve ser cumprida pelo Estado. Destacou-se, dada a falta de cumprimento do direito à saúde por parte do Estado brasileiro, a necessidade de intervenção do poder judiciário. Ficou demonstrado na pesquisa, que o princípio da reserva do possível não pode contrapor aos princípios e obrigações devidas ao Poder Público, dentre os quais, o dever de promover a efetividade da saúde. Em síntese, o objetivo do estudo foi direcionado às funções dos princípios constitucionais, acesso à saúde e a sua aplicação jurídica, enquanto instrumento de viabilização do princípio da dignidade da pessoa humana, sistematizando diversos princípios, de forma a compor e disciplinar a própria aplicação do referido princípio e a tomada de decisões por parte do Poder Judiciário. Palavras - Chave: direitos fundamentais, política pública, mínimo existencial. Abstract The research is an approach to the principles of access to health, especially the existential principle of minimum and possible reserves. Taking and discussion about health provision as a priority that must be met by the Brazilian government, the need for intervention of the judiciary. Demonstrated 152 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI in research that the principle of reserve for can not counter to the principles and obligations owed to the Government, among which, the duty to promote the effectiveness of health. In summary, the objective of the study was the functions of constitutional principles, access to health and its legal implementation as a means of enabling the principle of human dignity, systematizing a number of principles in order to compose and regulate the proper application of this principle and decision making by the judiciary. Keywords: fundamental rights, public policy, existential minimum. INTRODUÇÃO O direito à saúde, assim como todos os direitos fundamentais, devem ser garantidos pelo Estado, na qualidade de responsável pela sua efetivação a todos os cidadãos. Todavia, por muitas vezes, tais direitos não são cumpridos de forma adequada pelo poder público, acarretando severos danos aos cidadãos, para proverem seus próprios tratamentos médicos. Entretanto, o direito à saúde é direito fundamental do cidadão, constitucionalmente garantido e estabelecido como dever do Estado, conforme prescreve o artigo 196, da Constituição Federal. uma política adequada quanto ao fornecimento de medicamentos e tratamentos adequados, torna a situação cada vez mais dramática, exigindo-se, muitas vezes, a intervenção coercitiva do Poder Judiciário como aplicação da norma constitucional. Desta forma, o Poder Judiciário sofre um crescente número de ações relacionados à saúde. A presente pesquisa parte da análise dos direitos fundamentais, mínimo existencial e reserva do possível e proporcionalidade. sistema de saúde pública do país, partindo da análise dos seus principais pontos 153 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI nevrálgicos, sempre acompanhado de estudos jurisprudenciais, de modo a viabilizar subsídios necessários para que o cidadão possa fazer valer, em face do Estado, o seu direito fundamental à saúde. DESENVOLVIMENTO O artigo 198, da Constituição Federal, dispõe que as ações e os serviços de saúde constituem um sistema único, integrado por uma rede regionalizada e porém, é descentralizado, posto que cada esfera de governo tem direção única. As atribuições do Sistema Único de Saúde estão enumeradas no artigo 200, da Constituição Federal, mas outras lhe podem ser conferidas por lei ordinária, os serviços executados pelo SUS, diretamente ou com a participação complementar da iniciativa privada, serão organizados de formas regionalizadas e hierarquizadas, em níveis de complexidade crescente, conforme preconiza o artigo 8º da Lei n. 8.080/90. A percepção de garantia e de direito fundamental do mínimo existencial não depende de expressa previsão contida em texto legal, para poder ser reconhecida. Já advém da percepção de vida e de dignidade da pessoa humana. No caso elencado do Brasil, não existe previsão constitucional expressa da norma em texto constitucional da expressão de um direito geral à garantia do mínimo existencial. O que não se pode deixar de observar é que se encontra a garantia de uma existência digna que consta do elenco de princípios da ordem constitucional econômica (art. 170, caput), da nossa Consagrada Constituição Federal,de 1988. de quem os deve assegurá-los por sua vez, no caso em estudo, a União, o Estado e o Município. O princípio do mínimo existencial está ligado à pobreza absoluta, assim compreendida, a que deve ser combatida pelo Estado, ao contrário da pobreza relativa, que depende da situação econômica do país. O mínimo existencial não possui locução constitucional própria, devendo ser procurado na idéia de liberdade, nos princípios da igualdade, do devido processo legal, da livre iniciativa, nos direitos humanos, nas imunidades e privilégios do cidadão. Portanto, o mínimo existencial é a parcela mínima que cada pessoa necessita para sobreviver, devendo ser garantido pelo Estado, através de prestações estatais positivas. O Estado, por sua vez, obtém os recursos necessários para garantir o mínimo existencial, através de tributos, na espécie 154 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI de impostos. Sem o mínimo existencial, não há que se falar em liberdade e igualdade, pois a dignidade humana é o alicerce e o ponto de partida para a efetivação de qualquer direito fundamental. O mínimo existencial deve ser assegurado a todo cidadão, não de e harmônicas, com a noção de Estado Democrático de Direito. A prestação dos serviços de saúde pelo Estado, com qualidade e recursos destinados à saúde pública. Contudo, ainda assim, são condenados a custear medicamentos e ou tratamentos médicos, além de suas possibilidades. Já a idéia central do princípio da reserva do possível é a destinação de todo o possível para atender os direitos fundamentais do indivíduo, até o limite; entretanto, com o intuito de evitar que se coloque em risco o orçamento público. Não se trata, portanto, da negativa do Estado em cumprir os direitos, ou negar direitos aos cidadãos, mas sim, de limitar o que não há condições de atender. É importante ressaltar que a entrega de medicamentos por decisão da Justiça compromete a distribuição do mesmo de forma gratuita e regular, já que os governos precisam remanejar recursos vultosos para atender situações isoladas. Foi adotado o método dedutivo e enquanto meios de pesquisa, foram utilizadas obras jurídicas das áreas de Direito Constitucional, Direitos administração pública e sociologia principalmente, de forma a compor um estudo multidisciplinar. CONCLUSÃO Em conformidade com os estudos relacionados, pode-se concluir que a saúde é direito fundamental constitucionalmente garantido, de forma que qualquer pessoa está legitimada a exigir, administrativa ou judicialmente, do Estado, a efetivação deste direito fundamental social e de aplicabilidade imediata. Compete ao Estado a garantia do direito fundamental à saúde, igualitárias. A efetivação do direito à saúde pelo Estado se dá por intermédio do SUS – Sistema Único de Saúde, órgão este que é descentralizado, com competências distintas e direções únicas em cada esfera de governo, tendo como obrigação a promoção de atendimento integral à comunidade. 155 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI custear tratamentos particulares ou através de planos de saúde, são obrigadas a muitas vezes à espera de medicamento e tratamentos necessários a serem custeados pelo Estado, ferindo direito fundamental consagrado. O princípio da reserva do possível refere-se à disponibilidade de recursos materiais para cumprimento de eventual condenação do Poder Público na prestação de assistência farmacêutica. Por sua vez, o princípio do mínimo existencial está atrelado ao princípio da dignidade humana e garante que a reserva do possível somente que proferir causará mais danos do que vantagens à efetivação de direitos fundamentais, no caso, o da saúde, não podendo, desta forma, prevalecer a Neste vértice, o Poder Judiciário vem cumprindo o seu papel, determinando a realização de tais medidas pelo Estado, no sentido de proporcionar tratamentos médico-hospitalares, além do fornecimento de medicamentos às pessoas que deles necessitem. 156 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito Fundamental à Saúde-Parâmetros . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. LENZA, Pedro. ampl. p 861.São Paulo: Saraiva,2011 SARLET, Ingo Wolfgang. Alegre: Livraria do Advogado, 2007. P.355 15 ed.rev.atual.e 8. ed. Porto _______________. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. STRECK, Luiz Lenio. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica Uma nova 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional, Financeiro, . Vol.III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. 157 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI HEALTH AS A FUNDAMENTAL RIGHT AND YOUR JUDICIALIZATION carla vieira vaz73 daniela Ferreira dias Batista74 Resumo O presente texto pretende analisar o direito à saúde pela ótica dos direitos humanos, considerando que este, uma vez positivado no texto o direito social à saúde, buscando demonstrar a problemática dos direitos fundamentais sociais previstos na Constituição em razão da sua concretização, ou seja, direitos em que o Estado assumiu a obrigação de concretizá-los, mas bem como violando outros direitos mínimos existenciais, sendo assim surge direitos fundamentais sociais, em especial o direito humano a alimentação. Palavras – Chave: Direito á saúde; direitos e garantias fundamentais; judicialização. Abstract This article analyzes the right to health for human rights perspective, considering that this once positivado the constitutional text becomes fundamental demonstrate the concept of fundamental social rights under the Constitution because of its implementation, ie, rights which the State undertook to achieve Aluna do Programa de Mestrado em Direito do Centro Universitário Eurípides de Marília – UNIVEM. Membro do Grupo de Pesquisa “A intervenção do Poder Público na vida do indivíduo”. Advogada, especialista pela UEL – Universidade Estadual de Londrina. 74 Aluna do Programa de Mestrado em Direito do Centro Universitário Eurípides de Marília – UNIVEM. Professora da disciplina de Direitos Difusos e Coletivos do Centro Universitário Eurípides de Marília – UNIVEM. Professora das disciplinas de Direito do Consumidor, Direito Ambiental e Agrário e Introdução ao Direito Público e Privado na Fundação Educacional Miguel Mofarrej – FIO (Faculdades Integradas de Ourinhos). Membro do Grupo de Pesquisa “A intervenção do Poder Público na vida do indivíduo”. Realiza pesquisa na área de Direito do Consumidor. Advogada, especialista pela UEL – Universidade Estadual de Londrina/PR. 73 158 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI them, but that does not become effective, ie remiss in ensuring these rights to justice with scope to protect and implement the assurance of these fundamental social rights, particularly the human right to food arises. Keywords: Right to health; fundamental rights and guarantees; judicialization INTRODUÇÃO Um dos fundamentos do Estado brasileiro consiste em assegurar aos seus cidadãos a sua dignidade como pessoa humana. Na verdade, pode-se direitos básicos e elementares, para que a pessoa não apenas tenha condições de sobreviver, mas sim de ter uma vida digna, ou seja, que possa viver em condições satisfatórias, devendo o Estado para tanto assegurar a todos os direitos fundamentais elencados ou não na Carta Magna. O tema citado gera uma grande discussão na esfera constitucional, pois trata–se do ativismo judicial no controle exercido pelo Poder Judiciário sobre as políticas públicas e sobre a existência de limites a este controle. O de direito baseado na garantia dos direitos fundamentais e direitos sociais. relativas a políticas públicas, especialmente em relação aos direitos sociais. Neste contexto, o presente texto foi elaborado com o objetivo de favorecer conteúdo essencial de um direito fundamental, a respeito da efetivação dos direitos fundamentais sociais, em especial quando se trata do direito à saúde, que é tratado com direito fundamental, pois nota –se que, a sociedade nem sempre dispõe de a necessidade da intervenção do Judiciário no caso de omissões por parte daqueles. ÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS CONSTITUCIONAIS A Saúde é considerada como bem intangível mais precioso do ser humano, deve receber a tutela protetiva estatal, porque se baseia em uma característica indissociável do direito à vida com dignidade. Sendo assim, a atenção à Saúde constitui um direito fundamental de todo cidadão e um dever do Estado, devendo estar plenamente integrada às políticas públicas governamentais. 159 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A Constituição Federal de 1988 consagra como fundamento da República, em seu art. 1º, inc. III, a Dignidade da Pessoa Humana. O Direito à pessoas, representa consequência constitucional indissociável do direito à vida, e a uma vida com dignidade. Para Alexandre de Moraes em sua obra de Direito Constitucional São direitos fundamentais do homem, caracterizandose como verdadeiras liberdades positivas, de de Direito, tendo como qualidade a melhoria de concretização da igualdade social. Ao abrigar o Direito à Saúde no texto constitucional, o Estado assume como parte de seus deveres precípuos garantir que cada cidadão brasileiro, sem sacrifício ou restrição dos demais direitos básicos, que tenha acesso regular e permanente aos medicamentos, tratamentos, tudo relacionado a saúde para o atendimento adequado das necessidades de cada um, sem desconsiderar aspectos históricos, sociais e culturais da população. Vislumbra-se em nosso país o Sistema Único de Saúde que fornece tratamento às pessoas mais carentes, sem custo e também sem efetividade na maioria dos casos urgentes, mas é uma garantia de amenizar a necessidade médica básica do cidadão. Porém, de nada adianta No entanto, quando há negatória por parte do estado para se efetivar o direito à saúde, compreendido o direito de acesso aos locais de atendimento, é negar a existência de dimensões posteriores de direitos fundamentais, sobretudo negar uma das características fundamentais dos direitos humanos: a universalidade. A saúde é considerada uma condição essencial à dignidade da pessoa humana, no entanto, cabe ao Estado, através das políticas públicas e de seus órgãos, assegurá-la como direito de todos os cidadãos. O direito à saúde se consubstancia em um direito público subjetivo, exigindo do Estado atuação E assim, por esse motivo, as ações e os serviços de saúde no Brasil, são considerados de ordem pública e devem estar sujeitos aos mecanismos de controle social de uma democracia, para evitar eventuais abusos a esse pública, o Constituinte também deixou claro que o bem jurídico saúde prepondera no sistema jurídico brasileiro. (BRASIL, 1988) 160 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Com relação aos limites para garantir esse direito à saúde descreve Norberto Bobbio que: descendo do plano ideal para o real, uma coisa é falar dos direitos do homem, direitos sempre argumentos convincentes, outra coisa é garantir-lhes uma proteção efetiva. Sobre isso, é oportuna ainda a seguinte consideração: à medida que as pretensões aumentam, a satisfação delas torna-se cada vez mais difícil. Os direitos sociais são mais difíceis de proteger que os direitos de liberdade (BOBBIO, Norberto. Op.cit.p.63). Vale pontuar em relação aos direitos fundamentais sociais, a notória necessidade da intervenção estatal positiva direta, o que levou ao debate sobre o caráter programático das normas referentes aos direitos sociais que ao contrário dos direitos de defesa e direitos individuais, a teoria clássica não sustentou sua auto aplicabilidade. A Judicialização do direito à saúde, que consiste no ato de buscar a efetivação desse direito junto ao Poder Judiciário, ante as omissões dos demais Poderes (Executivo e Legislativo), seja através do fornecimento de fármacos, tratamento ou mesmo procedimento cirúrgico, tem um notável crescimento em nosso país, criando ainda mais debates na doutrina e jurisprudência. O Poder no cenário político brasileiro. O Poder Judiciário, atualmente, tem revisto o seu verdadeiro papel na sociedade, atuando de forma efetiva como garantidor da Constituição Federal e possibilitando que direitos antes sufragados pela Administração Pública venham a ser verdadeiramente efetivados. As decisões prevalência dos interesses do Poder Executivo em detrimento dos demais Poderes. CONSIDERAÇÕES FINAIS como bem intangível mais precioso do ser humano, deve receber a tutela protetiva estatal, porque se baseia em uma característica indissociável do direito à vida com dignidade. Sendo assim, a atenção à Saúde constitui um direito fundamental de todo cidadão e um dever do Estado, devendo estar plenamente integrada às políticas públicas governamentais. Portanto, cabe ao 161 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Estado, por meio de políticas públicas e de seus órgãos, assegurá-la como direito de todos os cidadãos. Urge ressaltar que, pelo fato de todos os cidadãos terem acesso à saúde, muitas vezes não possuem condições para suprir todas as suas necessidades básicas para sua manutenção, faz-se necessário, estabelecer a noção de que possuem esse direito, ou seja, de receber tratamento com medicação, cirurgias, SUS, e tudo mais relacionado a saúde de maneira gratuita fornecidos pelo Estado. A conjugação de esforços do poder público e da sociedade civil podem ser satisfatórios no caso da concretização do Direito à saúde. Portanto, pela ótica dos Direitos Humanos, nota – se que o desenvolvimento deve ser um processo centrado na pessoa humana, e sendo das políticas públicas orientadas conforme as realidades locais existentes. Por isso, reforça-se a necessidade de conhecimento dessas realidades e coerência na propositura de mecanismos satisfatórios. 162 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. ANDRADE, Fernando Gomes. judicial concernente a concretização dos direitos fundamentais sociais Fernando Facury (Coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2007. SCAFF, BARBOSA, Hélder Fábio Cabral. A efetivação e o custo dos direitos sociais: A Fernando Gomes de Andrade (Org.). Recife: Edupe, 2011. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1999. BOBBIO, Norberto. A Coutinho. Rio de janeiro: Campus, 1992. BRASIL. Constituição, 1988 BREGA Filho, Vladimir. Direitos fundamentais na Constituição de 1988: São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. CANOTILHO, J.J. GOMES. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 3ª edição, Coimbra:Editora Almedina, 1999. COMPARATO, Fábio Konder. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2001. . DIMOULIS Dimitri; MARTINS Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo: Ed. RT,2007. MÂNICA, Fernando Borges. Teoria da Reserva do Possível: Direitos implementação de políticas públicas. Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, ano 5, n. 18, p. 169-186, jul./set. 2007 Paulo: Saraiva, 2010. SARLET, Ingo Wolfgang. Alegre: livraria do advogado, 2001. . Porto 163 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI ASSISTÊNCIA SOCIAL PARA AS VÍTIMAS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA SOCIAL ASSISTANCE FOR VICTIMS OF DOMESTIC VIOLENCE iana sOares de Oliveira Penna isaBela maria marques theBaldi Resumo Ao estudar a violência doméstica, conclui-se que um dos fatores que impedem que a vítima de romper com o ciclo de violência é a dependência econômica do companheiro. Observa-se que apesar de existirem previsões legais que determinem à prestação de assistência social as vítimas de violência, na prática, faltam mecanismos em algumas situações. Dessa forma, apesar de existirem as medidas protetivas que buscam garantir a integridade física da após um estudo teórico-jurídico, conclui-se que deve ser estabelecido como compromisso estatal a prestação de um benefício assistencial temporário para e iniciarem uma nova vida. Palavras - Chave: Violência Doméstica. Assistência Social. Dependência Financeira. Direitos Fundamentais. Abstract Studying domestic violence, it is concluded that one of the factors that prevent the victim to break the cycle of violence is the economic dependence of the companion. It is observed that although there are legal provisions stipulating the provision of social assistance to victims of violence, in practice, missing mechanisms in some situations. Thus, though there are protective measures that seek to ensure the physical integrity of women, little is done by the legislature in health care. In this scenario, after a theoretical and legal study, it is concluded that should be established Keywords: Domestic Violence. Social Assistance. Financial dependence. Fundamental Rights. 164 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI INTRODUÇÃO Infelizmente, a violência doméstica contra a mulher apresenta números alarmantes no Brasil, porém, esses números muitas vezes não viram estatísticas, pois as mulheres têm medo de denunciar, uma vez que temem por retaliações, aumento das agressões, ou ainda, buscam não expor o seu agressor. Observa-se que uma das principais razões que levam a vítima a permanecer com o agressor, companheiros e não vislumbram em curto prazo uma forma de se sustentarem sem eles. Nesse cenário, o presente artigo busca investigar se existe por parte assistencial para mulheres que vivenciam esta situação, como um instrumento de proteção e promoção da dignidade humana. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA A Constituição Federal de 1988, conhecida como Constituição Cidadã, possui como um de seus pilares a promoção da dignidade da pessoa humana, assim, nossa Carta Magna preocupa-se com a proteção integral do cidadão e também da entidade familiar. O legislador constituinte determinou no artigo 226, § 8º que o Estado assegurará assistência à família na pessoa de cada um de seus integrantes e ainda é atribui ao Estado o dever de coibir a violência Atendendo aos objetivos elencados na Constituição Federal e ao apelo popular, no ano de 2006 foi publicada a Lei nº 11.340 , intitulada como uma resposta política aos anseios sociais do que propriamente uma solução imediata para as vítimas de violência doméstica, pois esse tipo de agressão já era e discussão do problema. Mas não se pode negar que o advento da Lei Maria da Penha trouxe a polêmica da violência doméstica à tona, ampliou a discussão, criou novos mecanismos legais de enfrentamento da violência, conceituou e 165 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI contribuiu e pode contribuir muito para o combate à violência domestica, embora não esteja livre de críticas. (BERLINI, p.2, 2009) A violência contra a mulher pode ser física, caracterizada por ofensas a integridade física e vida da mulher; violência , quando a vítima sofre ameaças, humilhações, constrangimentos, perseguições e insultos; violência sexual, quando a sua autodeterminação corporal é restringida; violência patrimonial, que caracteriza-se pela restrição aos bens, ou até mesmo violência moral, que implica em ofensas à honra da mulher. A lei Maria da Penha busca assegurar o direito a integridade física, psíquica , moral, sexual e patrimonial da mulher, a partir de uma percepção de que ela é sujeito de direitos e não objeto de subjugação e levando em conta os dados esclarecedores da violência contra a mulher, o que transforma o assunto um caso de saúde pública e exige a elaboração de esse dramático quadro. (BIANCHINI E MAZZUOU, p.382, 2009) Penha, o Estado está buscando atender o preconizado na Carta Magna no tocante a coibir a violência nas relações familiares, mas muito ainda há de ser feito no O DEVER DE ASSISTÊNCIA As mulheres vítimas de violência doméstica encontram na Lei Maria da Penha um instrumento de defesa contra as agressões sofridas no para propiciarem o suporte necessário para essas vítimas, que muitas vezes Dessa forma, surge a necessidade do Estado em propiciar à essas mulheres um benefício assistencial temporário que seja capaz de propiciar condições para que a vítima de violência seja capaz de passar por esse momento de transição. A assistência social está prevista no artigo 203 da Constituição Federal, que preleciona que essa será prestada a quem dela necessitar, independente de 166 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI contribuição à seguridade social, e tem como um dos seus objetivos à proteção dignidade da pessoa humana, pilar da Carta Magna, seja garantida a todos. Portanto, a assistência social é destinada a pessoas que não possuam condições de manutenção própria, como forma de ampla realização do princípio da dignidade da pessoa humana. Independe de contribuição e tem, como um de seus escopos, suprir eventuais lacunas do sistema previdenciário. (SETTE, 2007, p. 68) Deve-se destacar que toda e qualquer atividade estatal, seja no princípio, que atua como estrutura dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. Mihich (2012) disserta que os avanços proporcionados pela legislação de sua renda em uma situação de violência doméstica. A própria Lei Maria da Penha prevê em seu artigo 9º que a assistência a mulher vítima de violência doméstica deve ser prestada de forma articulada, o que inclui o cadastro dessa vítima em programas assistenciais do governo federal, estadual e municipal. Art. 9o § 1o O juiz determinará, por prazo certo, a inclusão da mulher em situação de violência doméstica e familiar no cadastro de programas assistenciais do governo federal, estadual e municipal.(BRASIL, 2006)(grifo nosso). Outro texto normativo que também fundamenta o dever do Estado de concessão de um benefício eventual para cidadãos e famílias que se encontram em situações de vulnerabilidade. A previsão legal para tanto, decorre do disposto no artigo 22 caput da Lei nº 8.742 de 1993, que dispõe sobre a Organização da Assistência Social, com redação dada pela Lei nº 12.435 de 2011. “Art. 22. Entendem-se por benefícios eventuais as provisões suplementares e provisórias que integram organicamente as garantias do Suas e são prestadas aos cidadãos e às famílias em virtude de nascimento, morte, e de calamidade pública. 167 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Observa-se que a Lei prevê o pagamento do benefício para aqueles que estejam em situação de vulnerabilidade, e não há como negar que as vítimas de violência doméstica que não possuem meios de subsistência encontram-se de vulnerabilidade e quais são as regras de concessão desse benefício, o que é regida pelo princípio da legalidade, onde só pode ser feito aquilo que está expressamente previsto em lei. Demonstrada a pertinência e a necessidade de regulamentação desse benefício assistencial, deve-se fazer menção ao Projeto de Lei nº 433 de 2011 que busca, acertadamente, garantir as vítimas de violência doméstica um benefício assistencial A aprovação do referido Projeto de Lei demonstra-se capaz de auxiliar no processo de proteção a vítima de violência doméstica, pois ele proporciona e assim recomeçarem à vida. Destaca-se que não trata de um benefício de assistência continuada, pois o mesmo teria um prazo razoável estipulado e deverá, assim como todo O objetivo da concessão está justamente em promover oportunidades de emancipação, e não o enriquecimento sem causa de parcela da sociedade. CONCLUSÃO A Constituição Federal estabelece como função do Estado prestar relações. Porém, não são raros os casos de violência doméstica e romper este ciclo é um ato difícil por várias razões, mas percebe-se frequentemente que a dependência econômica, sobretudo nas classes menos abastadas, é um fator impeditivo. Essas mulheres, que dependem de seus companheiros, não podem continuar a serem vítimas da violência doméstica por razões econômicas, enquanto é uma obrigação estatal a prestação de assistência social. Dessa forma, para que a mulher possa ter condições de se readaptar à uma nova vida, durante o período de tratamento e readaptação. 168 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BERLINI, Luciana. A Lei Maria da Penha no Cenário da Violência Doméstica. Âmbito Jurídico, v. 71, p. 12, 2009. Disponível em: < http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_ id=6965> . Acesso em: 20 out. 2012 BIANCHINI, Alice; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Lei de violência doméstica e familiar contra mulher (Lei Maria da Penha): constitucionalidade e convencionalidade. Revista dos Tribunais (São Paulo), São Paulo, v.98, n.886, p.363 - 386, ago. 2009. MIHICH, Fabiana Ferraz Luz. Mulheres em situação de violência doméstica: ponível em: <http://www.ibdfam.org.br/_img/artigos/Pol%C3%ADticas%20 p%C3%BAblicas%2031_05_2012.pdf>. Acesso em: 20 out 2012. MORAES, Maria Celina Bodin. Danos à pessoa humana – uma leitura civilRenovar. 3 tiragem. São Paulo: 2007. SETTE, André Luiz Menezes Azeredo Sette. Belo Horizonte: Mandamentos, 2007. 169 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI DIREITOS MÍNIMOS EXISTENCIAIS E ACESSO À INFÂNCIA: PRINCÍPIOS E DO BRASIL DE 1988 PRINCIPLES AND GROUNDS OF CONSTITUTION OF THE FEDERAL REPUBLIC OF BRAZIL FROM 1988 daniela da silva Baldin Especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus (São Paulo/SP) Bacharela em Direito pelo Centro Universitário de Votuporanga/SP - UNIFEV Advogada Resumo Pelo presente trabalho, constata-se que os direitos fundamentais sociais relativos às crianças, que englobam o princípio da proteção integral pelo Estado e por sua família, como, por exemplo, educação, saúde, entre outros, estão longe de saírem do papel. Para superar a teoria e construir-se uma realidade condizente com os verdadeiros direitos das crianças, há a necessidade de políticas públicas voltadas para essa parcela da população brasileira, além de demandar tempo, esforço e condições econômicas para a construção de entre tantos outros, para um crescimento e desenvolvimento físico, mental e social sadio da criança. Abstract For the present study, it appears that fundamental social rights relating to children, which include the principle of full protection by the state and your family, for example, education, health, among others, are far from leaving the paper. To overcome the theory and construct a consistent reality with the true rights of children, there needs to focused on this portion of the Brazilian population policies, and require time, effort and economic conditions for the construction of decent situations for them. At the most, it turns out that existential rights do not mean only the survival, but above all possible access to the most basic rights: 170 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI beyond life, leisure, professional, family life, among many others, for growth and physical development, mental and social healthy child. Palavras - Chave: Direitos Mínimos Existenciais; Mortalidade Infantil; Princípio da Dignidade. Keywords: MINIMUM RIGHTS EXISTENTIAL; INFANT MORTALITY; PRINCIPLE OF DIGNITY. INTRODUÇÃO A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 prevê como um de seus fundamentos da dignidade da pessoa humana. E é a partir dela que se pode extrair, a partir dos direitos da segunda geração, o Estado Social de Direito que, a partir de atitudes positivas, visa ao bem-estar social. alguns desses direitos. Entre eles, está o direito do Estado intervir na sociedade para garantir direitos mínimos para as crianças. no Brasil ainda é alta. Assim, forma-se o paradoxo: comemora-se ao atingir metas de redução de mortalidade infantil; de outra monta, sabe-se que muitas crianças cultura, dignidade, respeito, liberdade, e à convivência familiar e comunitária. BRASIL DE 1988 O constitucionalismo estrutura e organiza o Estado, na medida em sociedade um mínimo de garantias. O artigo 3º da Constituição da República Federativa do Brasil estabelece que, dentre os seus objetivos fundamentais, têm-se a erradicação da pobreza e marginalização; redução das desigualdades sociais e regionais; além da promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. A diferença básica entre a concepção clássica do liberalismo e a do Bem-Estar é que, enquanto naquela se trata tão somente de colocar barreiras ao Estado, 171 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI positivas, aqui, sem deixar de manter as barreiras, se sentia obrigado. A identidade básica entre Estado de Direito e Estado de Bem-Estar, por sua vez, reside em que o segundo toma e mantém do primeiro o respeito aos direitos individuais e é sobre esta base que constrói seus próprios princípios (GORDILLO, 1977, p. 74 apud ARAUJO; NUNES JÚNIOR, 2012, p. 132). A propósito, o artigo 1º menciona que um de seus fundamentos é a dignidade da pessoa humana. Assim, “note-se que os Direitos Fundamentais, modernamente, já não são enfocados de modo exclusivo como espécie de direitos subjetivos, mas também como uma dimensão constitucional” (ARAUJO; NUNES JÚNIOR, 2012, p. 131). Como consequência, a própria Carta Magna reservou o Título VII para trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade um desdobramento da perspectiva de um Estado Social de Direito. É obrigação da família, sociedade e Estado assegurar à criança o dignidade, respeito, liberdade, e à convivência familiar e comunitária. Ademais, o Estado necessita promover programas de assistência integral à saúde da criança. Cabe ao Estado garantir assistência à família para cada um de seus membros, criando facetas para inibir a violência dentro dela. A Constituição Federal ainda revelou-se preocupada com a situação dentro da família, especialmente protegendo a criança e o adolescente da violência desintegração da criança tem início dentro da própria casa, quer por violência sexual, quer por agressão física, quer, ainda, por violência moral. De qualquer forma, é dever do Estado desempenhar papel para que isso seja evitado. A assistência social deve atuar nas áreas críticas para que inexista violência contra a criança e o adolescente [...] (ARAUJO; NUNES JÚNIOR, 2012, p. 558). 172 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI O artigo 227 impõe ao Estado, à sociedade e à família, que mantenham a criança longe que qualquer forma de violência, além de assegurá-la a uma vida saudável. É preciso deixá-los livres de qualquer tipo de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. para viabilizar os ditames do caput do artigo, devem ser traçados programas que atendam aos seguintes aspectos: proibição do trabalho infantil (menor de 16 anos – art. 7°, XXXIII); garantias de acesso ao trabalhador adolescente à escola; garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição do ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade; subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado; programas de prevenção e atendimento especializado à criança e ao adolescente dependente JÚNIOR, 2012, p. 559-560). Vale lembrar que os direitos sociais enquadram-se nos direitos de segunda dimensão, ou seja, reclamam do Estado uma exegese prestacional, de minoração das desigualdades sociais. Dessa forma, a Constituição Social intervém na realidade para fornecer um esquema de relações sociais mais justo e equilibrado. Não só isso, os atos dos administradores públicos devem ser norteados por tal princípio, sendo bússola para a legislação infraconstitucional. A MORTALIDADE INFANTIL VERSUS DIREITOS MÍNIMOS EXISTENCIAIS Recentemente, foi publicada uma reportagem a respeito das taxas de mortalidade infantil pesquisadas no Brasil pela Organização das Nações Unidas. Eis a informação: 173 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI O Brasil atingiu a meta assumida no compromisso Objetivos de Desenvolvimento do Milênio de reduzir em dois terços os indicadores de mortalidade de crianças de até 5 anos. O índice, que era de 53,7 mortes por mil nascidos vivos em 1990, passou para 17,7 em 2011. Os números integram o 5.° Relatório Nacional de Acompanhamento, divulgado nesta sexta-feira, 23, em Brasília (FORMENTI, 2014). E também: faixa entre um e quatro anos de idade. Atualmente, o problema está concentrado sobretudo nos primeiros 27 dias de vida do bebê, o período neonatal. Embora o documento ressalte que o Brasil conseguiu cumprir a meta à frente de uma série de países, o texto admite que o nível de mortalidade até os cinco anos ainda é elevado. A desigualdade regional sofreu uma redução, no entanto, Norte e Nordeste ainda apresentam taxas superiores a 20 óbitos de crianças com menos de cinco anos por mil nascidos vivos. Na Região Sul, são 13 por mil nascidos vivos (FORMENTI, 2014). Pois bem, não é nenhum motivo para comemoração. Embora o Brasil tenha atingido a meta assumida perante órgãos internacionais, está longe do República Federativa do Brasil de 1988 em protegê-las integralmente. A Constituição de 1988 avança na proteção à criança e ao adolescente, estabelecendo diversos direitos fundamentais. A proteção às crianças e aos adolescentes é reforçada pela Convenção sobre os Direitos da Criança e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) [...] (LENZA, 2009, p. 867). do Estado, planejamento e empenho na realização de tais princípios. Ou seja, 174 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI que metas a serem atingidas. Apesar de se ter cumprido tal objetivo, de nada adianta estar-se vivo em péssimas condições e qualidade de vida. O utópico Estado do Bem-Estar não demanda somente sobreviver, mas sim, possuir saúde, educação, lazer, e comunitária. Tudo isso para a criança se tornar, no futuro, um cidadão digno do que é de direito. O seu crescimento e a sua formação mental para cidadãos que o Brasil precisa dependerá de gastos em dinheiro e tempo com essa parcela da população, até porque, é delas o futuro almejado. CONSIDERAÇÕES FINAIS São notórios os esforços que as políticas públicas vêm fazendo para desenvolver o país nas diversas facetas. Entretanto, sabe-se que as crianças são o futuro da nação. Não se podem comemorar as altas taxas de mortalidade infantil, mesmo atingindo metas internacionais, enquanto direitos mínimos existenciais destinados a elas vêm sendo ignorados pelo Estado para muitas delas. Ademais, o Estado de Bem-Estar necessita ultrapassar as barreiras da utopia e, através de políticas públicas adequadas e exigentes, a médio ou longo prazo, pode-se comemorar a taxa de mortalidade infantil zero, além da proteção integral por parte do Estado e da família que elas merecem. 175 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de 16. ed. São Paulo: Editora Verbatim, 2012. FORMENTI, Lígia. Brasil cumpre meta da onu de reduzir mortalidade de crianças de até 5 anos: país, porém, não teve o mesmo sucesso no compromisso de diminuir morte materna. Disponível em <http://estadao.br.msn.com/ciencia/ brasil-cumpre-meta-da-onu-de-reduzir-mortalidade-de-crian%C3%A7as-deat%C3%A9-5-anos>. Acesso em: 02 de jun. 2014. LENZA, Pedro. Saraiva, 2009. 176 13. ed. São Paulo: ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI O TERCEIRO SETOR, INSTRUMENTO DE APRIMORAMENTO E CONSCIENTIZAÇÃO DA DEMOCRACIA THE THIRD SECTOR, INSTRUMENT IMPROVEMENT AND AWARENESS OF DEMOCRACY vivian de almeida gregOri tOrres75 Resumo O tema a ser tratado, em linhas gerais, diz respeito ao terceiro setor e ampliação da participação do povo nas decisões governamentais e nas esferas dos Poderes Legislativo e Executivo, chegando a alcançar o Poder Judiciário, encontra em descompasso com o cenário político, uma vez que não se vislumbra uma oposição efetiva no Brasil, restando ao cidadão pouca oportunidade de desequilíbrio entre os Poderes do Estado, sendo que esse desarranjo pode conduzir a um retrocesso democrático. Palavras - Chave: terceiro setor – voto - democracia Summary The topic to be discussed, in general terms, refers to the third sector and its ability to modify the quality of the vote and oppose the policy by people’s participation in decisions government and the spheres of the legislative and executive branches, reaching the Judiciary, bringing with it a rebalancing Doutoranda em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2007). Especialista em Direito Empresarial pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (1999). Graduada pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (1993). Advogada. Sócia Fundadora da Gregori Caggiano Sociedade de Advogados. Fundadora e Diretora Financeira do Instituto Gregori Caggiano. Relatora do IV Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP. Presidente da Comissão de Propostas de Parcerias e Convênios Públicos da OAB/SP. Membro do Conselho Superior da CAPES. Coordenadora da Escola Superior da Advocacia - ESA, Sub-Secção São Bernado do Campo (2007/2012). 75 177 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI improvement of Brazilian democracy, which is at odds with the political scene, since no one sees an effective opposition in Brazil, leaving little opportunity with the fact the clear imbalance between the branches of government, and this breakdown may lead to a democratic setback. Keywords: third sector – vote - democracy Na visão de Joaquim Falcão, o século XX foi o tempo da democratização; foi também o século do terceiro setor ante a crescente mobilização e organização da sociedade civil que desejava mais liberdade, justiça e participação na condução de suas vidas, cidades e países. É a moderna forma que os cidadãos encontraram para viver e sobreviver.76 O terceiro setor surge e se desenvolve em razão do processo de reforma do Estado. A evolução do modelo estatal correspondeu à evolução do terceiro setor.77 do terceiro setor foi constituir uma forma de participação da sociedade nas decisões do Estado, especialmente em razão do questionamento social com relação ao tamanho e qualidade do Estado, em razão da expansão e o fortalecimento dos direitos humanos e direitos fundamentais. A atual democracia brasileira é representativa, pelo que os cidadãos são representados no exercício do governo pelos políticos. Os políticos, em tese, deveriam representar a pluralidade de interesses sociais. Contudo, o que se assiste, é o oligopólio dos políticos na monopolização do Estado, que buscam a princípio defender interesses pessoais e não os interesses da coletividade. Diante dessa falência da forma de participar do Estado, por intermédio dos políticos, a sociedade civil buscou meios alternativos de participação, surgindo então o terceiro setor como uma forma de democracia participativa.78 FALCÃO, Joaquim. Democracia, direito e terceiro setor. 2.ed. Rio de Janeiro: Editora Fundação Getúlio Vargas, 2006. 77 “O crescente aumento das organizações civis sem fins lucrativos e sua participação na gestão pública estão formando no cenário mundial um importante setor, o qual está sendo chamado de “terceiro setor” e que vem atuando juntamente com os governo e as empresas comerciais.” SANTOS, Antônio Silveira Ribeiro dos. Terceiro Setor. <http://www.aultimaarcadenoe.com.br/ terceirosetor.htm> 78 “A questão participativa, sob as suas multifárias facetas, vem configurando um segmento que, de forma mais aguda, hoje, reclama a atenção dos analistas, visando atingir práticas democráticas mais sensíveis à idéia pluralista e que de molde mais eficaz venham a privilegiar a possibilidade de interveniência dos mais diferentes setores do corpo social no pólo da tomada das decisões 76 178 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Um exemplo que se dá nesse sentido são os empresários que se etc.; através deles o empresariado participa dos conselhos e do planejamento governamental, busca interferir na alocação orçamentária, na regulamentação da economia e nos direitos trabalhistas. Já a população mais carente organizouse em torno de associações, sindicatos e ONGs. O terceiro setor é basicamente uma iniciativa do setor privado, seja empresarial, comunitário ou sindical. Não visa nem o lucro, nem o poder. público, como se costuma dizer. Esta aparente ambigüidade constitui sua razão de ser. Aliás, só é ambigüidade para aqueles que reduzem as relações sociais à oposição entre o público e o privado, entre o governo e a sociedade.79 José Bernardo Toro defende quatro posições quanto ao papel a ser desempenhado pelo terceiro setor sendo eles o de contribuir para a construção do projeto de uma nação, auxiliar na formação e fortalecimento do comportamento cidadão e da cultura democrática, colaborar com a reinstitucionalização do da diversidade social possam competir e circular em igualdade de condições.80 para a informação e formação da cidadania, tendo como foco a melhoria da qualidade do voto para depuração da qualidade dos integrantes dos Poderes Legislativo e Executivo, de tal forma a reequilibrar os Poderes do Estado, bem como oferecer oposição na política e tornar a democracia algo efetivo. Atualmente é preocupação constante nos meios acadêmicos a discussão quanto ao desequilíbrio entre os Poderes do Estado e a oposição quase inexistente, políticas.” CAGGIANO, Monica Herman Salem. Oposição na Política: proposta para uma rearquitetura da democracia. São Paulo: Editora Angelotti Ltda, 1995, p. 7. 79 FALCÃO, Joaquim. Democracia, direito e terceiro setor. 2.ed. Rio de Janeiro: Editora Fundação Getúlio Vargas, 2006. p. 119. 80 IOSCHPE, Evelyn Berg (Org). 3º Setor: desenvolvimento social sustentado. Rio de Janeiro: Paz e Terra. 2005. Artigo – O papel do terceiro setor em sociedades de baixa participação. José Bernardo Toro, p. 35-40. 179 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI corrupto, um Legislativo encolhido e uma oposição fraca. Uma das formas de recalibrar os Poderes seria fazendo-os voltar a funcionar em sua plenitude, reestabelecendo o sistema de freios e contra pesos proposto por Montesquieu. Quanto à oposição, tarefa a cargo dos partidos políticos que hoje se mostram apáticos, esses deverão ser substituídos por uma Em grande parte a torpeza dos partidos políticos e dos Poderes Executivo e Legislativo é decorrente da baixa qualidade e comprometimento dos políticos que estão à frente desses. No caso brasileiro, uma democracia representativa, o Legislativo e o Executivo tem seus cargos preenchidos por intermédio de eleições regulares, livres e diretas, cabendo portanto ao povo a escolha dos membros que ocuparão as cadeiras do Executivo e Legislativo, tendo os indivíduos a oportunidade, de tempos em tempos, de determinar a qualidade e comprometimento desses Poderes. Não obstante o poder do povo em escolher seus representantes, esse o faz de forma aleatória em razão da falta de informação e formação de cidadania. Tal situação é agravada pelo fato de que a educação cidadã, especialmente a eleitoral, é obrigação do Estado em primeiro plano e dos partidos políticos em segundo plano, porém esses não tem interesse em mudar o status quo, garantindo sem oferecer oposição. Conclui-se que com a depuração do voto, consequentemente terse-á a depuração dos Poderes Executivo e Legislativo, que na medida em que atuarem como devem, automaticamente conduzirão o Poder Judiciário ao seu conscientização e a organização pelo terceiro setor oferecerá uma verdadeira lócus governamental, construindo um caminho aprimorado e concreto para a consolidação da democracia81. 81 “A Democracia, contudo, não se resume num quadro institucional rígido, universalmente válido, para todas as épocas e para todos os povos. Ao contrário, ela pode e deve ser ajustada para cada caso, para cada nação, para cada tempo. É preciso cuidar cada povo de encontrar sua democracia possível, que concilie a ordem com o progresso. Essa é a tarefa política magna: A democracia possível para o Progresso na Ordem.” FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. A Democracia Possível. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1974, p. 129 180 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI BIBLIOGRAFIA AGESTA, Luis Sanchez. Principios de Teoría Política. Séptima edición, Madrid: Editora nacional, 1983. ALBUQUERQUE, Antonio Carlos Carneiro de. Terceiro setor: história e São Paulo: Summus, 2006. BARBOSA, Maria Nazaré Lins. São Paulo: Editora Fundação Getúlio Vargas, 2004. . BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade; por uma teoria geral da política. Tradução de Marco Aurélio Nogueira, Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987. BORJA, Jordi. O papel do cidadão na reforma do Estado. In: PEREIRA, Luiz Carlos Bresser; SOLA, Lourdes; WILHEIM, Jorge (Org.). em transformação. São Paulo: UNESP; Brasília: ENAP, 1999. CAGGIANO, Monica Herman Salem. Política. Brasília: Senado Federal, 1987. CAGGIANO, Monica Herman Salem. Oposição na Política: proposta para uma rearquitetura da democracia. São Paulo: Editora Angelotti Ltda., 1995. DAHL, Robert Alan. Poliarquia: participação e oposição – Tradução de Celso mauro Paciornik – 1ª ed. São Paulo : Editora da Universidade de São Paulo, 2005. DURIGUETTO, Maria Lúcia. . São Paulo: Cortez, 2007. : um debate FALCÃO, Joaquim. Democracia, direito e terceiro setor. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Fundação Getúlio Vargas, 2006. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. A Democracia Possível – 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1974. IOSCHPE, Evelyn Berg (Org.). Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2005. . MONTAÑO, Carlos. Terceiro setor e questão social: crítica ao padrão emergente de intervenção social. 3. ed. São Paulo: Cortez, 2005. SANTOS, Antônio Silveira Ribeiro dos. aultimaarcadenoe.com.br/terceirosetor.htm> . <http://www. 181 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI GARANTIA DO DIREITO DE DEFESA E VULNERABIILIDADE DO DELINQUENTE FRENTE À JUSTIÇA PENAL WARRANTY OF RIGHT OF DEFENSE AND OFFENDER VULNERABIILIDADE FACING THE CRIMINAL JUSTICE renan POsella mandarinO larissa rOsa PrOFa. dra. marisa helena d´arBO alves de Freitas (OrientadOra) Resumo O trabalho versa sobre a seletividade da garantia do direito de defesa idealista-garantista mostrar os instrumentos possíveis para defesa técnica dos delinquentes e para isonomia de tratamento aos sujeitos do processo, o cotidiano indica que esse discurso é meramente retórico, limitado ao plano teórico abstrato. Nesse sentido, conclui-se que a efetividade do direito de defesa está umbilicalmente relacionada às condições econômicas, sociais e culturais do jurídico-penal crítico seu objeto de análise e perspectiva metodológica. Palavras - Chave: garantias; direito de defesa; vulnerabilidade penal. The work concerns the selectivity of the warranty of the right od the warranty discourse show the possible instruments for technical defense of criminals and to equality of treatment to the subject of the case, the forensice this discourse is rethorical, limited to the plane abastract theoretical. In this sense, it is conclued that the effectiveness of the right of defense is linked to economic, social and cultural conditions of the accused. The work is literature and develops concepts related to criminal law defense and vulnerability. Finally, work on the critical legal criminal warranty it´s object of analysis and methodological perspective. Keywords: security; right of defense and criminal vulnerability. 182 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI INTRODUÇÃO O presente texto visa a discutir a efetividade do direito de defesa invocado no processo penal. Diante da condição de vulnerabilidade de alguns defensivos por uma parca parcela de outros acusados, coloca-se em dúvida a isonomia formalmente garantida na norma constitucional. O objetivo do trabalho foi apresentar o problema do acesso às nos moldes previstos no texto normativo constitucional. Como metodologia de abordagem, o trabalho se apoiou nos argumentos do garantismo jurídico-penal crítico, justamente para apontar as falhas existentes no discurso garantista e mostrar distinção de tratamento entre os delinquentes no sistema penal vigente. Para desenvolvimento do trabalho será utilizado o método dedutivo, processo pelo qual, com base em enunciados ou premissas, se chega a uma conclusão necessária, em virtude da correta aplicação de regras lógicas. Parte-se da premissa de que a defesa técnica processual é isonômica, garantida formalmente na norma constitucional a todos os acusados, todavia, essa hipótese pode não ser a vislumbrada na prática forense, conforme será DESENVOLVIMENTO Na demanda penal, a defesa se constitui de duas maneiras: autodefesa e defesa técnica. A autodefesa compreende a possibilidade de o próprio acusado participar das atividades processuais, compostas pelo direito de audiência e o sem dúvida, indisponível, na medida em que, mais do que garantia do acusado, é condição da paridade de armas, imprescindível à concreta atuação do contraditório e, consequentemente, à própria imparcialidade do juiz. Por isso, a Constituição Federal considera o advogado indispensável à administração da Justiça (art.133) e estrutura as defensorias públicas (art.134). é preciso que a defesa seja efetivamente exercida em favor do acusado. Em outras palavras, não se pode permitir que a garantia constitucional seja esvaziada por uma atuação meramente formal e inócua, desprovida de qualquer aptidão para Exatamente no ponto que toca à defesa técnica é que o discurso garantista se torna pernicioso. Sob o enfoque do destinatário, o garantismo 183 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI garantias exprimindo os direitos fundamentais dos cidadãos contra os poderes do Estado, os interesses dos fracos respectivamente ao dos fortes, a tutela das minorias marginalizadas ou dissociadas em relação às maiorias integralizadas. A partir do garantismo passa a se considerar o delinquente como sujeito de direitos (BIZZOTTO, 2009, p.76). Todavia, o que se põe em xeque é se o modelo teórico abstrato proposto pelo discurso garantista consegue romper as barreiras da mera retórica dos direitos fundamentais e se efetivar no campo pragmático. Logo, questiona-se: sendo a defesa técnica uma garantia constitucional, será que todos os acusados têm a real possibilidade de concretizá-las de maneira isonômica? A resposta parece ser negativa. O modelo garantista mostra-se frágil e não consegue ultrapassar os limites da dogmática penal, desenvolvendo suas interpretações com a crença na racionalidade normativa. Esse mesmo sistema à tutela dos direitos fundamentais” (BIZZOTTO, 2009, p.99). A promessa de racionalização do poder punitivo do Estado, com base no tecnicismo jurídico, está vinculada aos ideais burgueses para legitimação e operacionalização do sistema jurídico (ANDRADE, 2012, p.208). defesa perante a justiça penal: de um lado, a vulnerabilidade82 dos delinquentes compreender as informações processuais e os direitos que lhe tutelam, e de outro, a proteção dos delinquentes, com alto poder econômico, ao constituir Existe, portanto, uma desigualdade na defesa dos interesses processuais dos criminosos ricos e pobres, não em termos de qualidade técnica, mas pelos 83 realizada com o advogado Antonio Carlos de Almeida Castro, conhecido como Ana Gabriela Mendes Braga lembra: o termo vulnerabilidade está associado à exposição e à susceptibilidade das pessoas a determinados riscos. Dentre os riscos que envolvem esse tipo de vulnerabilidade estão o desemprego, a desestabilidade familiar, a marginalidade, e consequentemente, o encarceramento. A vulnerabilidade individual é proporcional ao risco do indivíduo ser selecionado pelas agências do sistema de controle, seja por fatores exteriores a sua vontade (condição socioeconômica) seja a partir da auto-colocação em risco a partir de determinados comportamento. Em contrapartida à vulnerabilidade, pode-se colocar o conceito de sofisticação, o qual se constitui na capacidade de conhecer a conduta dos atores do sistema de controle e de manipular a própria conduta a partir desse conhecimento, de forma a dificultar a criminalização (BRAGA, 2013, p.33). 83 Entrevista disponível no sítio:http://www.univem.edu.br/noticias/?id=1867. 82 184 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Kakay, famoso por defender criminosos como Duda Mendonça no emblemático caso do Mensalão, demonstrou sua forma de atuação: No escritório conto com mais três advogados e dispenso muitas defesas. De cada trinta casos, pego somente um. Eu faço todos os casos, discuto com os advogados do escritório, dou oral, distribuo memorial, então não dá para ter muitos processos. Por outro lado, não há resistência por parte da grande massa de à justiça penal. Numa pesquisa recente, constata-se a queda de 6.961.945 casos não tiveram recursos criminais (REIS, 2012, p.8). CONCLUSÃO Há uma clara demonstração de que a garantia do direito de defesa é seletiva. Setores marginalizados e vulneráveis frente ao sistema penal sofrem limitações impostas pelo poder punitivo estatal; os economicamente poderosos competente possuem maior chance de resistir às persecuções criminais. Pode-se dizer que o discurso garantista se aplica a uma pequena parcela dos criminosos, que possuem condições para transportar as garantias teórica abstratas para o plano da efetividade, resistindo aos arbítrios do Estado por meio dos instrumentos dispostos na norma constitucional. A combatividade à pretensão punitiva é selecionada àqueles que possuem maiores recursos econômicos, maiores possibilidades de entender o caráter ilícito de sua conduta e apresentar soluções ou alternativas de entendimento, ou mesmo alcance sobre o tipo penal imputado. 185 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS ANDRADE, V.R.P. Pelas mãos da criminologia: o controle penal para além da (des)ilusão. Rio de Janeiro: Revan, 2012. BRAGA, A.G.M. construção da identidade na prisão. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2013. BIZZOTTO, A. A inversão ideológica do discurso garantista: a subversão da do sistema penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. FELDENS, Luciano. O garantismo desde sua perspectiva constitucional: . Revista de Estudos Criminais. Sapucaia do Sul: 2010, v. 37, p. 67-81. GRINOVER, A. P. O processo: III série: estudos e pareces de processo penal. 1. ed. Brasília, DF: Gazeta Jurídica, 2013. REIS, F.A.C. Acesso à justiça: desigualdade e garantismo. 07 mai. 2012. Disponível em <http://www.criminologiacritica.com.br/arquivos/1368110753. pdf> Acesso em: 09 jul. 2014. THOMPSON, A. Lumen juris, 2007. 186 , 2ª ed. Rio de janeiro: Editora ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA DO ATIVISMO JUDICIAL PARA A CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS THE DEMOCRATIC LEGITIMACY OF JUDICIAL ACTIVISM FOR THE REALIZATION OF FUNDAMENTAL RIGHTS leOnardO alvarenga da FOnseca84 makena marchesi85 Resumo O presente resumo analisa a legitimidade democrática do Judiciário para a concretização dos direitos fundamentais encartados na Constituição. Para tanto, discorre sobre o conceito e a evolução histórica dos direitos fundamentais, bem assim seu processo de constitucionalização na Carta Política de 1988. neoconstitucionalismo produziu o fenômeno da judicialização, com acréscimo postura ativista do Poder Judiciário para concretização dos direitos fundamentais encontra apoio na Constituição da República e se legitima como expressão lídima de uma democracia real. Palavras - Chave: Direitos fundamentais. Democracia. Ativismo judicial. Abstract The present resume analysis the question concerning to the democratic legitimacy of the judiciary to realize the fundamental rights inserted in the Federal Constitution. Therefore, it discusses about the concept and historical evolution of the fundamental rights, as well as this constitutionalization process in the charter policy of 1988. Sequentially, has sought to demonstrate that the theoretical-philosophical new constitucionalism movement produced the judicialization phenomenon, increesing the social demand for the judiciary Mestrando em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Espírito Santo. Pósgraduado pela Universidade Federal do Espírito Santo e pela FADISP - Faculdade Autônoma de Direito. Graduado em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo. Juiz de Direito do Estado do Espírito Santo. [email protected]. 85 Mestranda em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Espírito Santo. Pósgraduada pela Escola Superior do Ministério Público do Espírito Santo. Graduada em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo. Analista Judiciário do Tribunal de Justiça do Espírito Santo. [email protected]. 84 187 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI performance. Finally, it defends that the judiciary’s activist attitude to realize itself as authentic expression of a real democracy. Keywords: Fundamental rights. Democracy. Judicial activism. INTRODUÇÃO Diante do crescente número de decisões proferidas pelo Judiciário em cresce a discussão acerca do ativismo judicial. Para a correta compreensão da questão é necessário conhecer as ainda, sua diferenciação da judicialização. Superada a delimitação conceitual do que vem a ser ativismo judicial, questiona-se acerca da possibilidade de sua implementação num Estado Democrático de Direito, demonstrando-se não somente a legitimidade do ativismo judicial para a concretização dos direitos fundamentais, como a necessidade da adoção de tal postura pelo Judiciário ante ao vazio deixado pelos demais Poderes, bem como face à necessidade de proteção dos direitos das minorias. A LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA DO ATIVISMO JUDICIAL PARA A CON CRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A Constituição de 1988 formatou um catálogo de direitos fundamentais num processo de redemocratização do país após anos de ditadura militar. Desse modo, o constituinte reconheceu grande número de direitos sociais ao lado de direitos clássicos e diversos direitos de liberdade, políticos e outros. (CARNEIRO JÚNIOR, 2012, p. 34-35). Com efeito, os direitos fundamentais previstos pela Constituição no início da Carta Magna. O contexto da evolução dos direito fundamentais se imbrica com o regime político da democracia, e o Estado de Direito, como estrutura política de organização estatal, de cuja fusão se extrai o concepção de Estado Democrático de Direito, do qual a Constituição declara ser constituído o Brasil (CF/88, art.1º, caput). meio”, sendo concebida para a concretização dos direitos fundamentais, girando 188 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI em torno do núcleo essencial da dignidade da pessoa humana e impondo preocupado com a contenção da intervenção estatal sobre a esfera jurídica dos cidadãos e estruturado politicamente para viabilizar o autodesenvolvimento dos indivíduos, garantido por um plexo de direitos básicos da cidadania (CARNEIRO JÚNIOR, 2012, p.23). Na Constituição brasileira, sua existência Afonso da Silva (2000, p. 126): Princípio da constitucionalidade; princípio democrático (art. 1º); sistema de Direitos Fundamentais (títulos II, VII e VIII); princípio da justiça social (art.170, caput e no art.193); princípio da igualdade (art.5º, caput e I); princípio da divisão dos poderes (art. 2º) e da independência do juiz (art. 95); princípio da legalidade (art. 5º, II); princípio da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI e LXXIII). A concretização dos direitos fundamentais, portanto, representa escopo tão próximo à democracia que não se pode falar em um sem a presença do outro, cuja fusão, representa o Estado Democrático de Direito. direito constitucional, estabelecendo novos marcos teóricos que impuseram a supremacia e a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional, a dogmática interpretativa a partir dos princípios e os métodos de ponderação e argumentação para solucionar a colisão de normas fundamentais. demanda do Judiciário, conclamando-o a assumir papel político na construção do Estado Democrático de Direito, passando a intervir nas políticas públicas, gerando o fenômeno da “judicialização”. De acordo com Luis Roberto Barroso (2012, p. 367-368), a forte e independente para as democracias modernas, bem como em função da desilusão com a política majoritária, e ainda, ante a preferência dos políticos de que certos temas fossem decididos pelo Judiciário. Com efeito, o ativismo judicial se difere da judicialização, pois esta se 189 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI consiste em um modo de interpretar e aplicar a Constituição expandindo seu sentido e alcance, sendo um comportamento dos membros do Judiciário (BARROSO, 2012, p. 372). Segundo Barroso (2012, p. 372), o ativismo judicial se instala normalmente em situações de retração do Legislativo, de distanciamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que certas demandas sociais sejam atendidas. Em que pese o quadro constitucional brasileiro delineado desde 1988 com a instituição de um Estado Democrático destinado a assegurar valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, não se mais básicos. o Judiciário como promovedor de medidas sociais compensatórias e mesmo satisfativas por meio de uma atuação proativa em prol da concretização dos direitos constitucionais (LEAL, 2007, p. 47). À evidência, a teoria da separação dos poderes não impede a atuação ativista, pois não possui caráter absoluto, sendo notório que todos os poderes por aquela que prepondera. Ademais, o próprio ofício dos julgadores atua na criação do Direito, uma vez que a norma requer seja interpretada, atuando o julgador ativista apenas de forma a compatibilizar o resultado da aplicação normativa com os No que tange à legitimidade do Judiciário, note-se que é a própria Constituição que o concede o dever de controle da interpretação das leis e das normas constitucionais (RAMOS, 2010). Além disso, a atividade do Judiciário está adstrita a balizas legais e objetiva a promoção da Justiça, da segurança jurídica e do bem estar social, possuindo o julgador o dever de motivar as decisões, o que permite o controle da atividade jurisdicional e constitui incentivo aos demais Poderes para que preencham seus espaços ocupados pelo Judiciário com suas atividades precípuas. Acerca do suposto aspecto antidemocrático, note-se que a democracia fundada na Constituição de 1988 é comprometida com o direito das minorias, Judiciário não fere o princípio democrático, ao contrário, dá-lhe mais força, uma vez que existe a proteção das minorias e a aplicação dos direitos escolhidos pela própria sociedade no ato constituinte (PEREIRA, 2009). Nesse contexto, o ativismo judicial não pode ser considerado antidemocrático apenas por ser contramajoritário, pois os Tribunais podem dar 190 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI voz às minorias ou solucionar graves problemas decorrentes da ausência de consenso político do governo (LUCAS, 2005, p. 207). CONCLUSÃO Ao que se depreende do exposto, mesmo com a força adquirida pela Constituição após a emergência do neoconstitucionalismo, há um enorme espaço que separa o ideal constitucional da realidade. Desse modo, diante da retração dos Poderes Legislativo e Executivo na concretização dos direitos fundamentais e efetivação das políticas públicas o Judiciário assume papel de transformação do ideário constitucional em realidade. Nada obstante, muitas vezes para efetivar os direitos dos cidadãos é necessário que o julgador vá além da mera aplicação estrita da lei, antevendo os efetivar a expectativa de justiça, trata-se do chamado ativismo judicial. Tal prática é caracterizada por alguns como antidemocrática. Nada obstante, é a própria Constituição que confere ao Poder Judiciário a tarefa de guardar e interpretar a Constituição e a lei federal. Desse modo, diante de omissões legislativas que impossibilitam o povo de exercer seus direitos, é legítima e necessária a atuação proativa do julgador, não sendo plausível que se exija do cidadão o aguardo da atividade legislativa para a realização de seu direito. 191 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BRASIL. 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Curso de Direito Constitucional Positivo São Paulo: Malheiros, 18 ed., 2000. 192 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI PISO DE PROTEÇÃO SOCIAL E A MITIGAÇÃO DOS DIREITOS DA SEGURIDADE SOCIAL SOCIAL PROTECTION FLOOR AND THE MITIGATION OF THE SOCIAL SECURITY RIGHTS marina PedigOni maurO Mestranda em direito pela Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho” – UNESP Resumo O presente artigo destina-se a analisar o Piso de Proteção Social, como um novo conceito de patamar de direitos fundamentais criado pela Organização Internacional do Trabalho – OIT. O Piso de Proteção Social foi concebido na última década objetivando acrescentar um rol básico de direitos, os quais devem ser garantidos antes mesmo da proteção conferida pela Seguridade Social, tais como: alimentação, água potável, saneamento básico e um mínimo de renda. da população de um modo geral à proteção social clássica, por se considerar que o mero atendimento dos direitos básicos abrangeria os requisitos da dignidade da pessoa humana. Pretende-se relacionar os principais elementos da Seguridade viável a adoção conjunta dos dois patamares em um mesmo sistema jurídico, notadamente o Brasileiro. Palavras - Chave: Seguridade Social; Piso de Proteção Social; direitos fundamentais. Abstract This article analyzes the Social Protection Floor, as a new concept of degree of fundamental rights, established by the International Labour Organization - ILO. The Social Protection Floor was created in the last decade in order to enlarge a list of basic rights which must be guaranteed even before the protection afforded by Social Security, such as food, drinking water, sanitation and minimum income. Consequently, it started to be questioned whether such conditions could hinder or even mitigate the access of the population in general to classical social protection, by considering that just serving basic rights would cover the requirements of human dignity. It is intended, therefore, to relate the 193 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI main elements of Social Security and Social Protection Floor, in order to check for compatibility of such spheres of rights and whether it is viable to adopt the two degrees in the same legal system, notably in Brazil. Keywords: Social Security; Social Protection Floor; fundamental rights. INTRODUÇÃO No decorrer do século XX, o valor dignidade da pessoa humana adquiriu a mais ampla dimensão formal já alcançada. Porém, mesmo com para proporcionar a todos iguais e melhores condições de vida. Conforme dados fornecidos pela OIT (2011, p. XXIII), 1,4 bilhão de pessoas sobrevivem com menos de US$ 1,25 por dia, 2,6 bilhões de pessoas não têm acesso a saneamento básico, 884 milhões não podem usufruir de água potável e adequada, e 925 milhões de pessoas sofrem de fome crônica. cada quatro pessoas não estão protegidas em sistemas de Seguridade Social, tratamentos de saúde. Portanto, a Seguridade Social, constituída pelas políticas de saúde, assistência e previdência social possui baixa cobertura, a qual ainda é O Piso de Proteção Social propõe, neste contexto, um padrão de vida digno ainda mais elementar, como pressuposto anterior à seguridade clássica para promoção da dignidade da pessoa humana (OIT, 2011, XXV). É entendido como um conjunto de políticas públicas orientadas por diversos setores da Organização das Nações Unidas - ONU, principalmente pela Organização Internacional do Trabalho - OIT e Organização Mundial da Saúde – OMS. A principal característica político-administrativa do Piso é baixos de implementação. Na análise da OIT, o Brasil é citado como paradigma na implementação presente trabalho. Por outro lado, existem preocupações, no sentido de que as políticas do Piso podem acabar por reduzir ainda mais o acesso da população ao sistema da Seguridade Social clássica. Assim sendo, pretende-se analisar o Piso de Proteção Social, para aferir eventual incompatibilidade em relação à Seguridade Social. Da mesma forma, busca-se investigar se a aplicação das políticas básicas do piso poderia trazer redução do acesso a patamares mais elevados de benefícios. 194 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI DESENVOLVIMENTO A maioria dos países do mundo já possui em seus sistemas legislativos normas de direitos humanos e de Seguridade Social. Porém, é patente a falta de efetividade destas disposições. O Relatório da OIT (2011, p. 25) informa que a Seguridade ainda é um privilégio, pois seus níveis de cobertura são baixos na maioria dos países. O caráter contributivo da previdência também restringe seu acesso, pois apenas quem possui emprego formal pode desfrutar de sua proteção. Por sua vez, o Relatório do Grupo Consultivo sobre o Piso de Proteção Social da OIT, caracteriza esta iniciativa como um conjunto integrado de políticas de manutenção de renda como pressuposto básico de cidadania, visando assegurar igualmente direitos como saúde, vestuário, alimentação, educação e moradia como estratégia para concretizar o desenvolvimento equitativo da sociedade. Faz parte da estratégia da OIT (2011, p. 10) implementar gradualmente padrões mais elevados de proteção social, para o futuro acesso universal aos patamares da Convenção nº 102 da OIT. Para tanto, deve-se criar gradativamente espaços o direito a serviços essenciais como a água, o saneamento básico, a saúde, e a educação, bem como um nível mínimo de renda. A proteção da seguridade social pode ser proporcionada desde que haja políticas de garantia e geração de empregos (OIT, 2011, p. VII). Assim, a dependência de renda deve ser por A rede protetiva do piso é estabelecida primordialmente com foco para pessoas que sofrem de falta de poder decisivo e econômico, como idosos, a transferência social de renda possibilita que elas controlem a renda domiciliar e passem a comprar mais alimentos, medicamentos e materiais escolares, melhorando as condições de vida de suas famílias. Por outro lado, para que o Piso funcione de modo coeso, os programas sociais integrantes devem ser coordenados e interdependentes (OIT, 2011, p. XXXII), promovendo o desenvolvimento humano. A efetividade das medidas resultados, inclusive para coibir erros e fraudes. instituir o Piso de Proteção Social mesmo em nações pobres ou com baixa arrecadação. Os países devem planejar o orçamento para suportar os gastos adicionais do piso, contando com redução de despesas, combate ao desperdício de recursos e incremento de tributos. 195 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI relatório da OIT, em principal se comparado com a Convenção nº 102 da mesma organização, em que há normas materiais concretas de benefícios de proteção social. Apesar das boas intenções do Piso, é preciso olhar com ressalvas a alteração de paradigma de direitos protetivos ali constante. A redução de direitos fundamentais para um patamar básico de renda familiar pode acabar suprimindo garantias em nome de uma universalização de caráter econômico. Segundo Fagnani (2011, p. 16), o Piso de Proteção Social segue o modelo da gestão social do risco, no qual os pobres devem utilizar a renda que lhes é concedida para enfrentar os riscos e pagar pelos serviços de que necessitem. Dessa forma, direitos essenciais à dignidade da pessoa humana são reduzidos à mera capacidade de consumo. A Seguridade Social, por sua vez, não é compatível com este tipo de limites. Os serviços de saúde e de assistência são disponíveis a todos que deles necessitem, enquanto a previdência social tem vinculada em seu sistema a totalidade dos trabalhadores formais, além dos segurados facultativos. Na saúde e na previdência, não há limite mínimo ou máximo de renda para que se possa usufruir de sua proteção. CONCLUSÃO A Seguridade Social, que engloba as ações do Estado e da sociedade para realização da saúde, da previdência e da assistência social, está garantida pela Constituição Federal e por diversas normas de Direito Internacional Público, proferidas pela OIT. Compreende-se que o trabalho é o principal meio de sobrevivência e de organização econômica da humanidade e, se as pessoas não têm condições físicas ou mercadológicas de trabalhar para se sustentarem dignamente, os demais direitos humanos tornam-se impossíveis de serem realizados. A Seguridade Social é política pública de garantia de um padrão mínimo de direitos, cuja implantação e funcionamento são de longo prazo; no caso da assistência e da previdência, busca-se socorrer os cidadãos que estão impossibilitados de trabalhar ou de manter um padrão mínimo de renda. No Brasil, o Piso de Proteção Social corresponde, principalmente, aos programas Bolsa-Família e Brasil Sem Miséria. Porém, não há fortes políticas educacionais e de geração de emprego para dar o próximo passo na patamar mínimo de direitos entendido como aceitável. para que os próprios cidadãos utilizem do dinheiro para suprir suas necessidades 196 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI primordiais. É preciso ir além e investir em infraestrutura, saneamento básico, ao sistema de Seguridade Social. Somente com um real ambiente de igualdade de oportunidades será possível garantir a todos um padrão de vida digno. As boas intenções do Piso de Proteção Social não subsistem por si só, pois dependem de outras políticas para concretizar efetivamente os direitos que prescrevem. Ainda não se determinou com clareza o caminho para se fazer a transição do Piso para a proteção da Seguridade e do trabalho decente. O relatório da OIT (2011, p. 86) aponta como implantá-lo, mas ainda não se fala como dar o próximo passo. Então, é preciso ver com ressalvas a recente alteração de paradigma por ele proposta, principalmente em face da Seguridade Social, a qual possui princípios estabelecidos, normas consolidadas e maior concretude 197 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: princípios jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005. BALERA, Wagner. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Poder Executivo, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ constituicao.htm>. Acesso em: mai. 2014. CONVENÇÃO nº 102 da Organização Internacional do Trabalho: Normas mínimas para a Seguridade Social. 1952. Disponível em: <http://www. oitbrasil.org.br/node/468#_ftn1>. Acesso em: jun. 2014. FAGNANI, Eduardo. Piso de Proteção Social: o debate internacional e a experiência brasileira. Campinas, n. 203, abr. 2012. FERREIRA, Lauro César Mazetto. São Paulo: LTr, 2007. IBRAHIM, Fábio Zambitte. Impetus, 2011. MARTINEZ, Wladimir Novaes. São Paulo: LTr, 1995. 16. ed. Niterói: 3. ed. ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Piso de proteção social para uma globalização equitativa e inclusiva: Relatório do grupo consultivo presidido por Michelle Bachelet constituído pela OIT com a colaboração da OMS. Genebra: Organização Internacional do Trabalho, 2011. 198 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A ADOÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA FRATERNIDADE ADOPTION FROM THE STANDPOINT OF THE FRATERNITY CONSTITUTIONAL PRINCIPLE valéria aurelina da silva leite86 melrian Ferreira da silva simões87 Resumo O presente estudo analisa o instituto da adoção sob a ótica do princípio constitucional da fraternidade. O melhor interesse absoluto da criança, do adolescente e do jovem preconizado na Constituição Federal não é privilégio adoção visa a construção e a integração familiar da qual o principal instrumento de relação é a solidariedade decorrente do Princípio da Fraternidade. A adoção iguais independentemente da forma pela qual chegou até a família: natural, por Palavras - Chaves: Adoção, Princípio da Fraternidade, Solidariedade. Abstract The main objective of this paper is to analyze the adoption institute from the standpoint of the fraternity constitutional principle. The child, teenager and the youngster absolute best interests as stated in the Constitution, are not acquired. Adoption aims family integration of which the main relationship Mestranda em Teoria Geral do Direito e do Estado no “Centro Universitário Eurípides de Marilia – UNIVEM” (2014). Bacharel em Direito e em Administração pela Faculdade de Ciências Gerais de Dracena; especialista em Liderança pela Faculdade de Ciências Gerenciais de Dracena. Participante do Grupo de Pesquisa em Ética do Afeto (GPEA) e do Grupo de Estudos, Pesquisas, Integração e Práticas Integrativas (GEP) ambos da instituição “Centro Universitário Eurípides de Marilia – UNIVEM”. Advogada. Professora na Faculdade Reges de Dracena. Endereço eletrônico: [email protected] 87 Mestranda em Teoria Geral do Direito e do Estado no “Centro Universitário Eurípides de Marilia – UNIVEM” (2014), sendo bolsista CAPES. Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil pelo “Centro Universitário Eurípides de Marilia – Univem”, Participante do Grupo de Pesquisa em Ética do Afeto (GPEA) e do Grupo de Estudos, Pesquisas, Integração e Práticas Integrativas (GEP) ambos da instituição “Centro Universitário Eurípides de Marilia – UNIVEM”. Advogada. Endereço eletrônico: [email protected] 86 199 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI instrument is the solidarity as a result of the fraternity principle. Adoption is considered all equal regardless how they became part of the family: natural Keywords: Adoption, Fraternity Constitutional Principle, Solidarity, Filiation, Basic Rights. INTRODUÇÃO O presente estudo procura o fundamento da adoção no princípio da Fraternidade preconizado na Constituição Federal de 1988. A constituição e inserção numa família é direito fundamental reconhecido na Carta Magna e disciplinado em legislação infraconstitucional. Trata-se de direito elementar para o reconhecimento da dignidade da pessoa humana. Um dos mecanismos possíveis para a inserção familiar é o instituto da adoção. Através dele laços determinada comunidade familiar. O problema deste relacionamento ultrapassa os limites das liberdades individuais porque não se restringe a obrigações, direitos e deveres; vai além dos direitos de igualdade pelos quais o indivíduo pode reivindicar para si obrigação de da adoção atinge os direitos de fraternidade cujo princípio geral encontra-se na base de nosso ordenamento, mas cuja regulamentação depende menos das leis que das condutas estabelecidas no seio familiar. A adoção gera vida familiar. E esta depende mais de relações afetivas e amorosas que do direito. Até mesmo porque o amor é um daqueles elementos sobre os quais não é possível criar obrigação jurídica. Com o princípio da liberdade se assegura direitos fundamentais do indivíduo em relação à sua própria vida; com o princípio da igualdade colocafraternidade regula-se a solidariedade entre os indivíduos e o equilíbrio entre os outros dois princípios. Como bem expõe BRITTO, “a Fraternidade é o ponto de unidade a que se chega pela conciliação possível entre os extremos da Liberdade, de um lado, e, de outro, da Igualdade”88. Assim, nesta linha, a Constituição Federal de 1988 estabelece em seu prólogo que o ordenamento nacional se assentará sobre os pilares dos “valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos”. Este é o rumo para o qual caminha o instituto da adoção. BRITTO, Carlos Ayres. O Humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 98 88 200 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI O ATUAL CENÁRIO DO INSTITUTO DA ADOÇÃO O artigo 41 da Lei n0 8.069/90 (ECA) preceitua que através do a família consanguínea. Desta forma, o adotado estabelece vínculo com a natural, salvo no que diz respeito às regras de impedimento de casamento entre consanguíneos, aplicando-se os impedimentos previstos no artigo 1521 e seus incisos do Código Civil atual. ou diferenciação, seu registro é adequado à nova situação desaparecendo a linhagem biológica (nome de pais e avós) e a menção ao procedimento da interesse, uma pesquisa futura. Isto se deu graças à evolução do instituto jurídico da adoção que favorecer ainda mais a estabilidade afetiva na família, evitando que as memórias registrais do passado consanguíneo do adotado mantivesse permanência na vida esta adotando com todos os direitos inclusive sucessórios, assim como também todos os deveres como por exemplo o dever de cuidado. A legitimidade da de meios não naturais, inclusive a adoção. Para se chegar a esta evolução no direito de família, muitas mudanças ocorreram no seio da sociedade. O olhar das pessoas sobre a adotado para incluir a adoção no planejamento familiar. Aos poucos, apesar humana), ou social – através da adoção. eles por considerar os modos de inclusão do indivíduo na vida familiar. O ato de adotar não é uma ação unilateral pela qual alguém quer ajudar a criar um para o seio familiar. Tal gestação pode ser convencional pela gravidez; pode ser afetivo-social, por meio da adoção. Não havendo distinção afetiva, clama-se, à jurisdição, que garanta a igualdade de direito. 201 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI As mudanças ocorridas na sociedade e na compreensão do instituto da adoção ensejaram revisões na legislação com relação ao direito de família, paternidade biológica ou sócio-afetiva, exigiu-se normas jurídica protetivas deste A ADOÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA FRATERNIDADE A lei 3.133/57, segundo RODRIGUES89, representou uma importante do ponto de vista do interesse do adotante. O interesse do adotado era inexistente. melhorar as condições de vida do ponto de vista caritativo. , que o objetivo da sistematização da lei de adoção é aperfeiçoar o relacionamento familiar a que todos têm direito. Portanto, as leis que regulam o instituto da adoção passaram a se preocupar com a convivência familiar solidária que, se não conseguida no seio da família originária, deverá ser dentro da família adotante. O que se quer é o relacionamento familiar harmonioso baseado no amor mútuo cuja consequência é a solidariedade e o comprometimento dos membros da comunidade familiar uns para com os outros. No entanto, não se pode obrigar ao amor e à fraternidade. Depois que o social correspondendo a um modelo de família unida por vínculos fraternos e amorosos. Nesta linha, dita o artigo 227 da Constituição Federal, que é “dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade”. Do ponto de vista do instituto da adoção, a constituição coloca a como prioridade absoluta o melhor interesse daquele que está sendo adotado nos processos dos quais se resultarão uma adoção. O mesmo princípio é repetido no artigo 4o do Estatuto da Criança e do Adolescente (lei 8.069/90). A proteção é para todos as crianças, adolescentes e jovens e não exclusivamente para os seu melhor interesse regulado de modo absoluto. decorrente do processo de adoção sem levar em conta o princípio da dignidade da RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Vol. 6 - Direito de Família. 28. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p 337 89 202 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI pessoa humana. Pois os direitos e deveres referentes a esta relação são inerentes à pessoa humana; ou melhor, àquilo que há de mais básico nas relações humanas do indivíduo, especialmente em seu período de formação: a vida familiar. Se do ponto de vista jurídico a tutela do direito decorre do princípio absoluto do melhor interesse da criança, do ponto de vista social e afetivo, o aprimoramento do instituto da adoção decorre do pleno interesse da comunidade familiar. Na origem está a proteção absoluta da criança no familiar. Assim, se no processo de adoção deve-se garantir os direitos de liberdade e de igualdade da criança e do adolescente, na vida familiar deve prevalecer o Princípio da Fraternidade. CONCLUSÃO Como mostra BAGGIO, a fraternidade é um movimento que extrapola a ideias de direitos e deveres e que evita fazer a cisão entre eles. Aquele que age pela fraternidade busca mecanismos de “efetivação de Direitos Fundamentais” independente do que se estabelece nas obrigações legais90. Assim, a adoção, enquanto fundada na fraternidade, é um mecanismo de solidariedade que efetiva Direitos Fundamentais como exige prólogo da Constituição Federal. Se tecnicamente se fala em adotando e adotante ao longo do processo de adoção, concluso o processo e instalada a vida familiar para aquela criança ou adolescente há de se falar somente de adotados, pois de uma lado a família família, muito bem ilustrado pelo direito registral que procura excluir o histórico para mostrar que não há outro espaço familiar para ambos se não a família em que eles se encontram. AQUINO, Marco. Fraternidade e direitos humanos. In. Antônio Maria Baggio (org.). O princípio esquecido: a fraternidade na reflexão atual das ciências políticas. Editora Cidade Nova, 2008. p 138-139 90 203 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS AQUINO, Marco. Fraternidade e direitos humanos. In. Antônio Maria Baggio políticas. Editora Cidade Nova, 2008. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm; acesso – 16/07/2014. BRASIL. Lei 8.069/90. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/ leis/l8069.htm. BRITTO, Carlos Ayres. O Humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2007. RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Vol. 6 - Direito de Família. 28. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. 204 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A FUNÇÃO SOCIAL DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS POR INCAPACIDADE SOCIAL FUNCTION OF SOCIAL SECURITY DISABILITY BENEFITS mirian andrade santOs91 Resumo A presente pesquisa aborda a função social dos benefícios previdenciários por incapacidade, quais sejam, auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e auxílioFederativa do Brasil, a saber, dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, tendo em vista que a vivência em sociedade importa riscos e a pessoa humana não está imune de sofrer de uma moléstia ou um acidente infortunístico. Para tanto, discorremos sobre a relação existente entre este e a previdência social bem como o fato dos benefícios previdenciários por incapacidade constituírem meio garantidor do direito ao trabalho e também de subsistência própria e familiar do trabalhador, direitos que, assim, têm um caráter social que se impõe sejam respeitados e assegurados ao trabalhador pelo Poder Público. Nisto consiste o que se denomina função social dos benefícios previdenciários. Palavras - Chave: Previdência social. Incapacidade. Função social da previdência. Abstract This research addresses the social function of disability claims, namely, sickness, disability pension and accident assistance as effective tools for concrete foundations of the Federative Republic of Brazil, namely, human dignity and values social work, considering that the experience in company matters and risks to human immune person is not suffering from a disease or an accident infortunístico. To do so, carry on about the relationship between this and social security as well as the fact of disability claims constitute half guarantor of the right to work and also own and family subsistence of the worker rights thus have a social character it must be respected and provided to the employee by the Government. Herein lies what is called social function of Mestranda em Direitos Humanos Fundamentais pela UNIFIEO. Bolsista CAPES-PROSUP. Especialista em Direito da Seguridade Social pelo Legale e Docência do Ensino Superior pela FOCCUS e convênio com a FALC. Professora Universitária. Advogada. 91 205 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Keywords: Social Security. Disability. Social welfare function. INTRODUÇÃO social dos benefícios previdenciários frente à incapacidade do segurado, tendo em vista os riscos, moléstias e acidentes infortunísticos que poderão sobrevir a qualquer cidadão. Assim, a hipótese do presente trabalho é demonstrar a uma vida digna ao segurado que se encontra em grau de inacessibilidade ao trabalho. Surge, no entanto dúvidas a respeito do momento da concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade. Será que o segurado que padece de uma moléstia pode ter retardada a concessão do benefício previdenciário enquanto aguarda uma decisão do Judiciário, ante o indeferimento do benefício pelo órgão administrativo competente, qual seja Instituto Nacional da Seguridade Social - INSS? Ou será que a atuação do Judiciário, provocada pela recusa administrativa da concessão do benefício poderá consistir forma inequívoca da prejudicialidade do retardamento da concessão dos benefícios previdenciários, por ser o órgão administrativo competente para reconhecimento da incapacidade do segurado, maculando assim a função social de tais benefícios? Para tanto, discorremos sobre a previdência social, esclarecendo que esta se trata de espécie do gênero seguridade social, bem como, demonstraremos a relação existente entre o direito social ao trabalho e a previdência social. Dando continuidade, trataremos das prestações previdenciários, esclarecendo que estas se dividem em benefícios e serviços, para desta forma tratarmos dos benefícios previdenciários por incapacidade, quais sejam, auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e auxílio acidente. Por derradeiro, abordaremos o princípio previdenciário da solidariedade, buscando acentuar a função social dos benefícios por incapacidade para garantia do direito social ao trabalho, por ser este fundamento da ordem social e para dar concretude aos fundamentos da nossa República, a saber, da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais. PREVIDÊNCIA SOCIAL O estudo apresenta o direito à previdência social como direito social nos termos do artigo 6° da Constituição da República, sendo certo que a previdência social se trata de uma espécie da seguridade social, assim como o são o direito a saúde e o direito a assistência social. Enfatiza o estudo ser o direito a previdência social um direito fundamental essencial para vivência em sociedade, bem como para a concretude 206 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI do princípio da dignidade da pessoa humana (CF., art. 1, III), tendo em vista a garantia de meios protetivos para subsistência do trabalhador e de sua família, em havendo a existência de uma relação de trabalho, abarcando assim a relação empregatícia, ou seja, em havendo a existência de atividade remunerada, qualidade de segurado, estando assim amparado pelo sistema. Assim, a previdência social deve ser considerada como direito fundamental que ampara o trabalhador proporcionando o percebimento de remuneração quando impossibilitado de exercer a atividade laborativa, protegendo assim em caso de velhice, em caso de desemprego involuntário, em havendo ocorrência de acidentes, doenças e invalidez, bem como, ampara a família do trabalhador, propiciando quando este faltar, meios de subsistência, através de auxílios e pensões. BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS POR INCAPACIDADE Neste capítulo apresentamos os benefícios previdenciários por incapacidade: aposentadoria por invalidez, o auxílio-doença e o auxílioacidente, nos termos da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991 que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social, bem como trataremos do conceito de incapacidade que se entende por toda e qualquer forma de redução da capacidade do cidadão/trabalhador para o exercício de uma atividade laborativa, quer seja em decorrência de uma moléstia, quer seja em decorrência de um acidente infortunístico. Assim, temos que os benefícios previdenciários por incapacidade são concedidos de acordo com a gravidade ou extensão da incapacidade. Isto é, o auxílio-doença será concedido, em caráter transitório, a aposentadoria por invalidez, embora sendo um benefício transitório, será concedido quando a incapacidade for insusceptível de reabilitação caracterizando também um caráter permanente. Há de se ressaltar ainda que, se um segurado estiver em gozo do benefício auxílio-doença e for constatado a insusceptibilidade de reabilitação poderá pleitear a conversão do benefício auxílio-doença para o benefício aposentadoria por invalidez. Por outro lado, o benefício auxílioacidente será concedido quando a capacidade do segurado for reduzida, ou seja, quando implicar sequelas que o impeçam de realizar, a contento, a atividade laborativa que exercia anteriormente ao acidente infortunístico. Desta forma, é importante destacar que os benefícios previdenciários por incapacidade visam garantir a subsistência do segurado que se encontra impossibilitado de exercer a atividade laborativa, por uma eventualidade infortunística, de forma permanente ou temporária, ou ainda indenizá-lo em 207 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI havendo sequelas que diminuam a capacidade para exercício da atividade que outrora exercia. A FUNÇÃO SOCIAL DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS POR INCAPA CIDADE Neste capítulo abordaremos a função social dos benefícios previdenciários por incapacidade como meio garantidor da subsistência do trabalhador incapacitado e toda a sua família, caracterizado pela retribuição do Estado para com aquele que padece de incapacidade, bem como pela digna. Tendo em vista, a aptidão de fazer valer a condição de um trabalhador mantenedor de uma família, ou seja, a mantença dessa qualidade mesmo estando incapacitado para o trabalho. Assim, o trabalhador não será ou não se sentirá inferiorizado ou menosprezado frente aos seus familiares e amigos, pois continua sendo detentor do direito fundamental ao trabalho e ainda ente garantidor da subsistência familiar. Nesse diapasão, para efetivação dos benefícios previdenciários por incapacidade conjugado a sua função social, partindo do pressuposto de que o sistema previdenciário tem o dever de resguardar o direito ao percebimento do benefício previdenciário mesmo quando não formalizado o pedido pelo segurado em havendo a existência da incapacidade, depreende-se que, o segurado que padece de uma moléstia não pode ter retardada a concessão dos benefícios referidos para aguardar uma decisão do Judiciário, por se tratar de competência do Instituto Nacional da Seguridade Social, por meio de sua equipe técnica/médica proceder de forma correta o exame médico para apuração da incapacidade do segurado sob pena de ofensa aos direitos sociais fundamentais que são invioláveis (CF, art. 60, §4º, VI). Por outro lado, é certo que mesmo sendo de competência do Poder claro que a atuação do Judiciário se trata de forma inequívoca da prejudicialidade do retardamento da concessão de tais benefícios. Assim, imperioso o reconhecimento da obrigatoriedade da concessão dos benefícios previdenciários frente à incapacidade do segurado por se tratar de direitos fundamentais sociais de subsistência do segurado e de sua família, não podendo desta maneira, ser suprimidos ou retardados pelos órgãos públicos administrativos por se tratar de direitos invioláveis. benefícios previdenciários quando estes são negados na esfera administrativa, tendo o Judiciário o papel de resguardar a concretização de tais direitos sociais 208 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI sua função social por indeferimento do órgão competente. Sendo certo que, a atuação do Judiciário pressupõe a existência de uma lide, consubstanciada em uma pretensão não alcançada, isto é, um direito material violado que reclama a Desta forma, necessário reconhecer a função social dos benefícios previdenciários por incapacidade por se tratar de um amparo ao segurado que contribui para o sistema e precisa se ausentar ao trabalho por questões que estão alheias a sua própria vontade, ou seja, pela existência da incapacidade dos benefícios previdenciários por incapacidade para concretude de uma vida digna, de forma a não macular a sua efetividade e função social. CONCLUSÃO Pelo exposto destacamos para efetivação da concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade, que o segurado que padece de uma moléstia não pode ter retardada a concessão do benefício previdenciário enquanto aguarda uma decisão do Judiciário. Primeiro, por se tratar de forma inequívoca do suprimento dos benefícios previdenciários. Segundo, por ser o órgão administrativo competente para reconhecimento da incapacidade do segurado, assim, não observada essa premissa, maculada estará à função social de tais benefícios, tendo em vista a obrigatoriedade do órgão previdenciário em apurar a incapacidade do segurado e prestar a retribuição do sistema ainda na esfera como garantia dos fundamentos da República, da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho, tendo em vista a obrigação do Estado em amparar o segurado que se encontra em grau de inacessibilidade ao trabalho, necessitando de garantir meios para a sobrevivência própria e familiar. Desta maneira, enfatizamos que os benefícios previdenciários não poderão ser suprimidos ou retardados por se tratar de direitos fundamentais essenciais para garantia do próprio direito a vida. 209 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. ______. ccivil_03/leis/l8213cons.htm. 210 http://www.planalto.gov.br/ ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A NORMA CONSUMERISTA COMO CONSOLIDAÇÃO DE DIREITOS DE EVOLUÇÃO CONSTANTE LA NORMA CONSUMISTA COMO CONSOLIDACIÓN DE LOS DERECHOS DE PROGRESO CONSTANTE gersOn de BarrOs calatrOia Resumo A proteção atual em matéria de Direito do Consumidor é resultante de uma evolução e não pode ser entendido como fenômeno isolado já que é fruto de considerando a teoria das gerações de direitos desenvolvida por Kerel Vasak, deve ser estudada para que se evitem equívocos em sua categorização. Como contraponto busca-se apresentar neste trabalho as principais características da teoria da “dinamogenesis” desenvolvida por Vladmir Oliveira da Silveira e há muito utilizada dos Direitos do Consumidor no Brasil. Palavras - Chave: Direito do Consumidor, Direitos humanos, Dinamogênesis. Resumen La protección actual en la Ley del Consumidor es el resultado de una evolución y no puede ser entendida como un fenómeno aislado, ya que es el brasileña, teniendo en cuenta la teoría de las generaciones de derechos de Kerel Vasak, debe ser estudiada para la que se evite errores en su categorización. Como contrapunto se presenta las características principales de la teoría de la “dinamogenesis” de Vladimir da Silveira y Maria Rocasolano que proporcionan tiempo de los derechos de los consumidores en Brasil. Palabras claves: Derecho de Consumo, Derechos Humanos, Dinamogenesis. INTRODUÇÃO A proteção atual em matéria de Direito do Consumidor não pode ser entendido como fenômeno isolado, pois é resultante de uma evolução. O 211 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Direito do Consumidor, tal qual se conhece nos dias atuais, faz parte do rol de direitos considerados fundamentais na Constituição brasileira obrigando o Governo a prestação de amparo daqueles que a reclamam.92 São uma conquista da sociedade, pois tais direitos são fruto de uma evolução histórica, ou seja, novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas”, nas palavras de Norberto Bobbio.93 Este trabalho utiliza-se do método dedutivo com o emprego de material seguinte problema: Em qual geração de direitos os Direitos do Consumidor DIREITOS DE EVOLUÇÃO CONSTANTE a cada dia e varia conforme as transformações históricas dos interesses da classe dominante que se encontra no poder, da existência dos meios para implantação que foram considerados absolutos no século XVIII sofreram grandes restrições em declarações de Direito mais modernas.94 Por serem frutos da evolução no tempo desenvolveu-se a “teoria das gerações de direito”, elaborada por Kerel Vasak, e tem sido recriminada por alguns doutrinadores, pois sua interpretação leva a conclusões errôneas de que uma geração estaria sendo superada por outra, e assim estariam excluindo os direitos conquistados pela geração anterior. A primeira geração de direitos está fundamentada nos direitos à liberdade negativa em oposição à atuação estatal, sendo que este período está marcado com a independência dos indivíduos frente ao Estado, concretizando as ideias liberais da Revolução Francesa95. São Direitos que, apesar de parecerem consolidados foram frutos de um processo ativo, de avanços e recuos, conforme o contexto de cada país e de cada sociedade que muitas vezes foram reconhecidos apenas formalmente,96 e foram reconhecidos de forma universal somente com a Declaração dos Direitos Humanos das Nações Unidas de 1948.97 MALUF, S. Teoria geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 325. BOBBIO, N. A era dos direitos. 9. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 5. 94 Idem. p. 18. 95 Os documentos históricos relevantes para este período são: Magna Carta de 1215; Paz de Westfália de 1648; Habeas Corpus Act de 1679; Bill of Rights de 1688; Declarações americana de 1776 e a francesa de 1789. LENZA, P. Direito Constitucional esquematizado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 958. 96 BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 563. 97 SILVEIRA, V. O. D.; ROCASOLANO, M. M. Direitos Humanos: conceitos, significados e 92 93 212 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A segunda geração de direitos inaugura uma nova fase, na qual os problemas sociais, que não eram tão considerados em uma política Liberal, passaram a ser tratados de outra forma, frutos das reinvindicações e das “[...] pressões decorrentes da industrialização em marcha, o impacto do crescimento Estado, então, deixa de ser omisso e passa a ser um agente mais ativo na busca de satisfazer os anseios da sociedade, que clamava por mais justiça social. A partir de então, houveram varias ingerências na vida dos cidadãos com atuações que visavam a melhoria da justiça social com várias intervenções na ordem econômica.98 Esclarecem Vladmir da Silveira e Maria Rocasolano99 que, entre os séculos XIX e XX ocorreram diversos movimentos sociais época da Revolução Industrial, decorrentes dos aumentos das desigualdades sociais favorecendo o aparecimento do socialismo e outras correntes ideológicas baseadas nos ideais mais radicais da Revolução Francesa. Portanto, esta geração de direitos inclui os direitos sociais, culturais e econômicos100 e estão atrelados à ação estatal. Jose Geraldo Filomeno ressalta que é nesta fase que a defesa ou a proteção do consumidor surge quanto “[...] a segurança, saúde, direito de reclamar contra abusos cometidos pelos fornecedores de bens e serviço, etc.”101 Composta por o direito à paz, ao desenvolvimento, à qualidade do meio ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural, nos direitos de terceira geração102 prevalece a vocação de direitos difusos, que são indeterminados e indivisíveis, não favorecendo a nenhum indivíduo particularmente,103 consolidados após a Segunda Guerra Mundial, com a criação das Nações Unidas em 1945. Newton de Lucca assevera que o Direito do Consumidor pertence a 3ª geração de direitos, juntamente com o direito e cita Caio Tácito que considera ser importante a proteção inclusive quanto à funções. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 146. 98 MENDES, G. F. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 267. 99 SILVEIRA, V. O. D.; ROCASOLANO, M. M. Direitos Humanos: conceitos, significados e funções. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 173- 174. 100 Os documentos mais importantes desta época são: Constituição do México de 1917; Constituição de Weimar de 1919 na Alemanha; Tratado de Versalhes, 1919 da OIT; no Brasil a Constituição de 1934. LENZA, P. Direito Constitucional esquematizado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 959. 101 FILOMENO, J. G. B. Manual de Direito do Consumidor. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 5. 102 Pedro Lenza, assevera na 3ª geração de direitos, “Novos problemas e preocupações mundiais surgem, tais como a necessária noção de preservacionismo ambiental e as dificuldades para proteção dos consumidores [...]”LENZA, P. Direito Constitucional esquematizado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 960. 103 MENDES, G. F. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 268. 213 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI qualidade dos produtos e a defesa contra manipulações do mercado.104 Alguns autores consideram a existência de direitos de quarta e até de quinta geração, sendo que tais direitos seriam aqueles relativos ao período atual da história da humanidade.105 Isto posto, a “teoria das gerações de direitos” demonstra claramente a consolidação dos direitos em cada uma das fases, mas diferentemente do que pode parecer, a conquista de tais direitos não são um simples conjunto, mas sim devem ser interpretados em uma interação mútua. Nas palavras de direitos, tal como estes não podem deixar de ser entendidos em conjugação com os anteriormente consagrados [...]”.106 Por conta disso, elaborou-se a “Dinamogenesis” dos Direitos Humanos, teoria que explica, contextualiza melhor e facilita o entendimento dessa evolução, como se vê a seguir. Para chegar ao ponto dos direitos serem exigíveis, uma consciência coletiva de valores morais e éticos é necessária, pois somente assim é que poderiam dar inicio as suas reinvindicações, isso quer dizer, que tal consciência coletiva corresponde à estrutura dos valores sociais, políticos e econômicos daquela sociedade, que luta por melhores condições de vida. Nas palavras de Vladmir da Silveira e Maria Rocasolano: “Os valores, portanto, são o fundamento e o motor de uma sociedade e de uma cultura e, consequentemente, o conteúdo da dignidade vital das pessoas e das nações que representam [...]”.107 São, na verdade, a grande matéria prima para a consolidação de tais preceitos em normas jurídicas. É deste movimento que os direitos e obrigações são cristalizados em normas.108 Destarte tal matéria prima, no entendimento da teoria da “Dinamogenesis”, se mostra suspensa, pois se encontram em um mundo ainda abstrato e quando tais valores começam a serem sentidos pela sociedade, ao mesmo tempo passam a requerer vida e somente serão impostos aqueles que a sociedade trás para a realidade. CONCLUSÃO Consumidor em alguma geração é preciso que sejam considerados o contexto DE LUCCA, N. Direito do Consumidor. 2a. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 468 - 469. MIRANDA, H. S. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Brasília: Senado Federal, 2005. p. 187. 106 MIRANDA, J. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, v. IV, 2000. p. 24. 107 SILVEIRA, V. O. D.; ROCASOLANO, M. M. Direitos Humanos: conceitos, significados e funções. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 191. 108 Idem p. 194. 104 105 214 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI social e o desejo da sociedade, pois os direitos nascem, são desenvolvidos e direitos demandados pela sociedade.109 Por isso, a ideia de gerações de direitos não é muito bem acolhida pela doutrina, pois os direitos conquistados em uma geração não são excluídos pela próxima. São na verdade interpretados em conjunto com os novos direitos, consumidores surgiram em determinada época isolada, razão pela qual, se considera neste estudo que o tema se desenvolveu em épocas que se sucedem e de igual forma continua em evolução constante. 109 Ibidem p. 200. 215 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BOBBIO, N. A era dos direitos BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. FILOMENO, J. G. B. Manual de Direito do Consumidor. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2005. LENZA, P. Direito Constitucional esquematizado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. MALUF, S. Teoria geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 2008. MIRANDA, H. S. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Brasília: Senado Federal, 2005. MIRANDA, J. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, v. IV, 2000. PETERKE, S. ESMPU, 2010. . Brasilia: SILVEIRA, V. O. D.; ROCASOLANO, M. M. Direitos Humanos: conceitos, 216 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A FUNDAMENTALIDADE DO DIREITO A TUTELA JURISDICIONAL: ENTRE O ATIVISMO JUDICIAL E A LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA. nicélia da silva sOusa ha damascenO taumaturgo ria Resumo O alvitrar de uma era garantista, o humano como precursor do agir dos poderes estatais respalda-se nos ditames da Magna Carta brasileira. Sob o manto do constitucionalismo, com extenso rol de direitos fundamentais, ingênuo imaginar que sejam plenamente concretizáveis. O Estado brasileiro fundamentado na separação dos poderes culmina na participação ativa dos representantes dos poderes, todavia, diante do constitucionalismo brasileiro adentra-se em um “juízo” calcado na atuação ora ampla do poder Judiciário, ora irrisória por obediência a separação dos Poderes. Indubitável a imprescindibilidade da efetivação do conteúdo constitucional. A contemporaneidade é marcada pela atuação ativa do Judiciário, o que se alcunhou chamar de ativismo judicial. Sob a égide da garantia dos direitos fundamentais a elencar a fundamentalidade da tutela jurisdicional, apregoando que nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída da apreciação judicial, indaga-se se a legitimidade democrática encontra-se “ameaçada”, ou se está diligentemente cumprindo o preceito constitucional. Palavras - Chave: Ativismo - Legitimidade – Direito à Tutela Jurisdicional. Abstract The proposition of current era is that the human be the goal of state powers based in the dictates of Brazilian Magna Carta. Under the mantle of constitutionalism, with extensive list of fundamental rights, it´s naive to imagine that it is fully achievable. The Brazilian state based on the separation of powers, culminating in the active participation of representatives of the power, however, before the Brazilian constitutionalism enters into a “judgment” underpinned by the sometimes wide performance of the judiciary, sometimes ridiculous by obedience to separation of powers. Indispensability of the undoubted effectiveness of the constitutional content. The contemporary world is marked 217 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI by the active role of the judiciary, which is nicknamed call of judicial activism. Sanctioned by guaranteeing fundamental rights to list the fundamentality of judicial protection rights, by claiming that no injury or threat to a right of judicial review will be deleted, asks if the democratic legitimacy is “threatened,” or is KEYWORDS: Activism - Legitimacy – Right to Judicial Protection Otimista demasiadamente é imaginar uma sociedade organizada de forma harmônica, sem um corpo administrativo que a regulamentasse. Em decorrência de um moroso processo histórico, surge o Estado, uma entidade na sociedade. Nesse consistente processo formador do corpo administrativo, a veemência do Direito é apresentada, com ele a formação do Poder Judiciário. A necessidade de um estudo voltado aos primórdios de formação dos poderes é imprescindível para compreensão do modelo jurídico, político e administrativo brasileiro. Com o homem, surgiu a sociedade, com esta as demandas judiciais, de forma complexa, a contemporaneidade é marcada por uma pluralidade de lides, que por sua vez tem sua resolução no Judiciário. Este não atua isoladamente, seu funcionamento está relacionado ao Poder Legislativo e Executivo. Todo o sistema supramencionado existe em razão da humanidade, a a necessidade da tutela jurisdicional, o direito à ação apresenta-se munido de fundamentalidade, sendo um Direito resguardado constitucionalmente no rol dos direitos e garantias fundamentais. O Direito à ação denota uma postura positiva do Estado frente ao cidadão, acentuando o dever do mesmo de intervir nas relações interpessoais, quando necessário. A resposta do julgador encontra respaldo no sistema normativo, que é desenvolvido pelo legislador, na tentativa de imunizar o individuo da arbitrariedade judicial. Todavia, diante das peculiaridades e inovações das demandas judiciais, fantasioso é imaginar que o legislador é capaz de antever todos os litígios que se desenrolam no contexto social ou garantir o direito à tutela jurisdicional, ou diante desse quadro deverá manterse inerte? O fenômeno do ativismo judicial decorre da necessidade de dar uma resposta ao caso concreto ou ainda diante de um atraso legislativo o judiciário atua como se legislador fosse. Todavia, inexoravelmente a atuação ativista deve suceder moderadamente, sendo não prescindível a virtude da prudência. O ativismo 218 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI de investidura dos juízes e membros de tribunais, bem como sua formação na democracia moderna (BARROSO, 2013, p. 247). A Magna Carta marcada pelo garantismo jurídico, elenca amplo rol de direitos fundamentais, acoimando por vezes a necessidade de um juiz ativo, contudo bem aclara o Luiz Roberto Barroso que “juízes e membros dos tribunais não são agentes públicos eleitos. Sua investidura não tem o batismo da vontade popular”. Entretanto inegável que quando invalidam atos do legislativo ou do executivo desempenham iminente papel político (2013, p. 247). A legitimidade democrática do judiciário é questionada, incorporadas em críticas políticas e sociológicas, estas ultimas veem no judiciário uma uma reação das elites tradicionais contra a democratização, um antídoto contra a participação popular e a política majoritária (BARROSO, 2013, p. 248). O amadurecimento institucional do Constitucionalismo brasileiro ainda está em curso, consubstanciando uma tradição de hegemonia do executivo e uma persistente fragilidade do sistema representativo. Sendo que uma das políticos nucleares da sociedade, do que é corolário a imprescindível tutela dos direitos fundamentais, sendo que a jurisdição constitucional tem servido a tal mister (2013, p. 250). A Constituição brasileira de 1988 consagrou a separação dos poderes, a atuarem de modo independente e harmônico, sendo certo que a atuação do Judiciário não deve esquivar-se de tal esboço, nítido, entretanto que o direito tutela jusrisdicional. O fenômeno da atuação do Poder Judiciário, que hodiernamente segundo muitos autores caracteriza-se em uma “supremacia judiciária”, como fenômeno social, político que é, encontra aparato em fatores múltiplos de impulsão. No alvejar de ser tão somente o garantidor da justiça social, apresenta como elemento impulsionador o modelo de Estado, calcado e renomado no Constitucionalismo pátrio, o que decerto emerge do meio denominado Estado cidadã, conectada à dimensão da legalidade, que insurge em uma ordem econômica e social inspirada no critério da justiça (RAMOS, 2013, p.268). No elevo de tornar realidade os belos, profundos e justos direitos constitucionais brasileiros, que longe de se esgotarem em uma simplória 219 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI análise, desvelam-se em postulados plausíveis, que tão somente carecem de ser cumpridos. Diante do exposto, observa-se a incumbência do Judiciário brasileiro encontram razão de ser no modelo de Estado Constitucional de 1988, que busca em seus postulados inafastar o probo, o digno, o justo e o social, que por tantos anos, encontrava-se tão só com os detentores do poder. Com motivação na pesquisa acerca do ativismo judicial e sua repercussão no cenário político brasileiro, se objetiva a explanação desse fenômeno, propondo-se ainda análise acerca da legitimidade democrática. O método adotado na pesquisa é o dedutivo, já que se parte da análise das funções gerais dos poderes até apontar a questão do ativismo judicial. DepreendeJudiciário e imprescindibilidade do ativismo judicial na garantia do Direito fundamental à Ação. 220 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI BIBLIOGRAFIA BARROSO, Luiz Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasileiro. 1º ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. RAMOS, Elival da Silva. São Paulo: Saraiva, 2013. 1º ed. 221 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI TRABALHO E REINTEGRAÇÃO SOCIAL: A PARTICIPAÇÃO DA EMPRESA “COMEÇAR DE NOVO”. LABOUR AND SOCIAL REINTEGRATION: PARTICIPATION OF THE COMPANY sandrO dias Graduado em Direito pela UEPG/PR, mestrando em Direito - Empreendimentos Econômicos, Desenvolvimento e Mudança Social pela UNIMAR Marília/SP, delegado de polícia civil do Estado do Tocantins, [email protected]. Resumo Dados do Ministério da Justiça (MJ) relatam que entre janeiro de 1992 e junho de 2013, a massa carcerária brasileira aumentou 403,5%, enquanto a população cresceu 36%. Atualmente, são aproximadamente 574 mil pessoas presas que vão enfrentar obstáculos ao voltarem para suas comunidades, pois devido ao estigma negativo do passado criminal, não encontram trabalho facilmente. Ademais, observa se que a ideologia da responsabilidade social não faz parte do cotidiano da maioria das empresas, quando a questão é dar oportunidade de trabalho para um ex-detento. Neste contexto, procurou se através do presente estudo construir uma analise da responsabilidade empresarial com relação à problemática social “trabalho para ex-infratores” e as parcerias público-privadas (PPP) em torno da oferta de trabalho para ex-presidiários nas construções das obras relacionadas à Copa do Mundo de 2014. Palavras - Chaves: Empresa; Ex-Presidiários; Copa do Mundo de 2014. Abstract The Ministry of Justice (MJ) reported that between January 1992 and June 2013, the Brazilian prison mass increased 403.5 %, while the population grew by 36 %. Currently , there are approximately 574 000 people arrested in Brazil , men and women who face obstacles to return to their communities easily. Moreover, this study observed that the ideology of social reintegration, it is not part of everyday life for most companies when the question is to give a job 222 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI to an ex-offender. In this context, sought to build through the present study an analysis of corporative responsibility in relation to social problem “labor for exoffenders” and the partnerships between public and private around the promoting employment to ex-convicts during the construction of World Cup of 2014. Keywords: Company; Ex-offenders; World Cup of 2014 INTRODUÇÃO O crescente aumento da população carcerária no Brasil nos últimos milhares de presos que saem diariamente das prisões brasileiras e querem uma oportunidade de emprego para recomeçar a vida. A classe empresarial que pode participar na solução da problemática, tem uma grande resistência em reabsorver a mão de obra daquele que acabara perigosas, que devem ser evitadas. É fato que nem todo ex-infrator que deixa a prisão, aceita trabalhar e mudar seu comportamento criminoso. Alguns jamais se arrependem do delito praticado. Outros fazem do crime um estilo de vida. Entretanto, alguns presos utilizam – se do tempo na prisão de de desenvolvimento pessoal, na expectativa de sair da prisão e arrumar um emprego digno e sair da criminalidade110. Focado nessa problemática nacional, o presente trabalho pretende estimular o debate a cerca da temática: Quais são as políticas públicas que o Estado está desenvolvendo para os egressos que saem diariamente da prisão e que efetivamente desejam reintegrar à sociedade por meio do trabalho? tema, de forma multidisciplinar. DESENVOLVIMENTO A falta de capacidade e de credibilidade do governo na busca de surgir a “cidadania empresarial”, a qual compreende que o papel da empresa não é apenas pagar impostos e criar empregos, mas desenvolver ações para a implementação de uma sociedade mais justa e solidária. ARNOLDI, Paulo Roberto; RIBEIRO, Ademar. A revolução do empresariado. Revista de Direito Privado, São Paulo, v. 9, p.217 110 223 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Desse modo, a partir do envolvimento das empresas com os problemas sociais, surge o termo “responsabilidade empresarial”, a qual corresponde a uma recente etapa de maior conscientização do empresário no que diz respeito as desigualdades sociais e ao seu potencial papel na resolução das mesmas, principalmente em virtude da crescente falta de capacidade e de credibilidade do Estado na busca da eliminação daqueles. Importante salientar, que até recentemente, o empresário brasileiro entendia que o seu papel dentro da sociedade era somente pagar impostos e criar empregos, e que seria responsabilidade do Estado resolver os problemas sociais111. Assim, dar oportunidade de trabalho para um ex-presidiário é uma A construção civil e a indústria são os setores que mais absorvem trabalhadores egressos do sistema penal. A quantidade de prédios, casas e estradas em construção no Brasil favorece o emprego de ex-detentos pela construção civil. Nesse sentido, devido à realização da Copa do Mundo de 2014, o governo incentivou os empresários a contratar apenados, para trabalhar na construção de aeroportos e estágios de futebol. Dessa maneira, com fulcro no projeto “Começar de Novo” do CNJ, foi desenvolvido um programa em que as empresas vencedoras das licitações das obras de infraestrutura e serviços devem disponibilizar um percentual de 5% (cinco por cento) das vagas àqueles participantes do projeto que trabalharão nos canteiros de obras das construções. Segundo o Termo de Acordo de Cooperação Técnica n. 1, realizado entre o CNJ e a FIFA, os presidiários que integrarem o programa receberão uma “Bolsa Ressocialização”, cujo valor aproximado corresponde a um salário mínimo, além de auxílios para alimentação e transporte. Assim, tais exigências legais fazem parte dos editais de licitação das obras e serviços, e respectivos contratos, relacionados à reforma e ampliação das obras relacionadas à Copa do Mundo de 2014. O programa “Começar de Novo” não está focado somente na redução da reincidência penal, mas na erradicação da marginalização e a promoção do bem de ex-detentos, fundamentos constitucionais da República. Nesse diapasão, enfatiza Reale Júnior: “[...] A maneira de a sociedade se defender da reincidência é acolher o condenado, não mais como autor de um delito, mas na sua condição inafastável de pessoa humana ”112. SILVA, Roberto da (Org.). O que as empresas podem fazer pela reabilitação do preso. São Paulo: Instituto Ethos, 2001. Disponível em: <www.ethos.org.br>. Acesso em: 25 nov. 2013 112 REALE JÚNIOR, Miguel. Novos rumos do sistema criminal. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p.88 111 224 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Portanto, é possível por meio do futebol, sensibilizar os empresários comprovada pelas 688 contratações de ex-detentos até o momento nas obras da Copa do Mundo. CONCLUSÃO É imprescindível acreditar na viabilidade da reintegração social daqueles que após a passagem pelo sistema prisional desejam voltar ao mercado de trabalho. Nesse contexto, as empresas não devem somente buscar aferir lucros, dentro de um capitalismo sem precedentes, pelo contrário, as organizações empresariais devem participar nas soluções dos problemas sociais. A efetivação da ideologia responsabilidade empresarial, pode ser construída pela oferta de trabalho digno ao ex-presidiário, restabelecendo um ambiente de inclusão social. Um resultado que está dando certo, é a parceira União e Empresa, no que se refere à construção e reformas de estágios para a Copa do Mundo de 2014, onde a mão de obra de ex-presidiários está sendo utilizada na forma de requisito para a participação nas licitações. As parcerias público-privadas consistem é uma alternativa para aqueles que deixam os presídios diariamente, e querem mudar de estilo de comportamentos criminosos. Logo, é possível aumentar as chances de recuperação e reintegração social do ex-preso por meio do trabalho, a partir de integração entre Estado e empresa. 225 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS ARNOLDI, Paulo Roberto; RIBEIRO, Ademar. A revolução do empresariado. Revista de Direito Privado, São Paulo, v. 9, p.217. REALE JÚNIOR, Miguel. Novos rumos do sistema criminal. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p.88. SILVA, Roberto da (Org.). O que as empresas podem fazer pela reabilitação do preso. São Paulo: Instituto Ethos, 2001. Disponível em: <www.ethos.org.br>. Acesso em: 25 nov. 2013. TRAVIS, Jeremy and VISHER Christy. Prisioner reentry and crime in America. Cambridge University Press, 2005. p.16. TRAVIS, Jeremy. But they all come back: facing the challegens of prisioner reentry. 2002, p.xxi. 226 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI UMA ANÁLISE DA AUDIÊNCIA REALIZADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO AUDIENCIAS PUBLICAS EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: UN ESTADO DEL ESPÍRITO SANTO tainá aguiar JunquilhO113 vitOr BurgO Resumo Por iniciativa pioneira e independente de previsão normativa, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJ-ES) fez uso da convocação do mecanismo da audiência pública em decisão do controle constitucional aos variados intérpretes da Constituição, este estudo teve a intenção de avaliar, com base nas teorias de Peter Häberle (1997) e Friedrich Müller (2010), se, da forma como foi realizada, tal audiência concretizou a jurisdição constitucional realizada, tendo esta falhado, todavia, pelo fato de que a maioria dos julgadores não considerou os argumentos expostos o que esvaziou o instrumento, já que as contribuições trazidas não foram aproveitadas. Palavras - Chave: audiência pública - controle de constitucionalidade – jurisdição constitucional. Resumen En una iniciativa pionera e independiente de reglas de previsión normativa, el Tribunal de Justicia de Espírito Santo (TJ-ES) hizo uso la convocatoria del mecanismo de la audiencia pública en una decisión del control constitucional estadual. Dada la importancia de promover la apertura democrática a varios intérpretes de la Constitución, el presente estudio tuvo como objetivo evaluar, en base a las teorías de Peter Häberle (1997) y Friedrich Müller (2010), si la forma en que se llevó a cabo la audición materializó la jurisdicción constitucional democrática. Se concluyó por la importancia precursora de la audiencia pública. Esta última falló, sin embargo, por el hecho 113 Mestranda em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). 227 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI de que la mayoría de los jueces no consideraron los argumentos expuestos, lo que ha vaciado el instrumento, ya que las contribuciones llevadas no fueron tomadas en cuenta. Palabras-Clave: audiencia publica – control de constitucionalidad - jurisdición constitucional INTRODUÇÃO O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo inovou ao realizar, de forma pioneira em sede de controle de constitucionalidade concentrado estadual, audiência pública para debate com partícipes da sociedade. Diante de tal feito a pesquisa questiona: da forma como realizada no julgamento da Representação de Inconstitucionalidade N.º 1000.700.23542/2010 do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, a audiência pública concretizou a jurisdição constitucional democrática? A partir dessa indagação e analisando o mecanismo das audiências constitucionalidade e sua função como expressão da democracia à luz dos conceitos de legitimidade participativa trazidos por Peter Häberle (1997) e Friedrich Müller (2010). Em seguida, avaliou-se a experiência pioneira da convocação de audiência pública no Tribunal de Justiça do Estado do Espírito O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E SUA IMPORTÂNCIA NO CONTEXTO DEMOCRÁTICO O controle de constitucionalidade traduz-se em ato fundamental ao sistema jurídico, descrito por Pereira (2010) como uma nova percepção sobre a efetivação da força normativa da Constituição e garantia de sua efetiva consolidação, o qual deve ser visto com base no paradigma do Estado si da ideia de participação popular direta nos processos decisórios estatais. Nesse sentido expõe-se a percepção de Araújo (2003) que entende que, na esfera do processo judicial o devido processo constitucional democrático tem como traço distintivo principal ser uma jurisdição compartilhada, vez que deve possibilitar a participação política do cidadão na efetivação do direito por ele criado. Peter Häberle (1997, p. 24) defende que “a interpretação constitucional é, todavia, uma ‘atividade’ que, potencialmente, diz respeito a todos”, cabendo aos viventes da Constituição, enquanto seus intérpretes originais, a análise de 228 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Com base nas ideias do referido autor, entende-se que, na efetivação dos direitos fundamentais, indispensável se faz a participação popular. Também Moreira (2010), expõe, ao analisar o discurso de Häberle que, sendo a Constituição lo é essencial a abertura do diálogo constitucional a esses até para que se autocompreendam. A extensão do rol subjetivo de intérpretes, como sustenta Cittadino (2003), concretiza a Constituição e de modo concomitante, aperfeiçoa o ciclo democrático ao realizar a ‘validação comunitária’ das normas constitucionais por aqueles sujeitos que comungam de uma comunidade histórica. a Constituição e poderes constituídos na democracia. Para Müller (2010) a democracia avançada deve ir além da estrutura de mero texto, mas levar em conta qual deve ser o modo de tratamento das pessoas no sistema de ‘poder-violência’ organizado (Estado), como membros do povo, visto como totalidade Soberana. Constituição deixa claro o projeto constitucional que se propõe ser, desde seu capaz de traduzir a relação “entre a Constituição e o povo [...] que fundamenta o Poder Constituinte” (MOREIRA, 2010, p. 119). Tal relação, que é a pedra de toque do constitucionalismo democrático, deve ser observada no exercício jurisdicional de controle do documento que maior representa as aspirações de um povo, revelando-se importante esforço democrático por parte do intérprete julgador, a realização de audiências públicas, eis que, na árdua tarefa da decisão de controle de constitucionalidade, devem-se levar em consideração as pré-compreensões dos cidadãos, eivadas do espírito participativo no processo decisório. TADO DO ESPÍRITO SANTO A despeito da ausência de previsão legal, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em iniciativa pioneira, realizou a primeira audiência pública em sede de controle de constitucionalidade estadual, no julgamento da ADI n.º 100.070.023.542 /2010 (inteiro teor encontrado no site do TJ-ES), a qual visava à declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal de Vitória n.º 6225/2004, que instituía o programa de reserva de vagas para afrodescendentes em concursos públicos para provimentos de cargos na cidade de Vitória, eis que, a mesma pretensamente violava o princípio da igualdade. 229 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Ao designar a realização de audiência pública para o julgamento do caso, o Desembargador Relator Samuel Meira Brasil, teve o escopo de “compreender as angústias, os sofrimentos e as preocupações de cada grupo social – negros e brancos –, para apreender o sentido concreto da igualdade que a Constituição, como texto integrativo da sociedade, atribui à situação”. O Tribunal Pleno do Estado do Espírito Santo, à época da votação, era composto por 17 (dezessete) Desembargadores. O Desembargador Relator, Samuel Meira Brasil, iniciou a votação expondo em seu voto diversos argumentos jurídicos, mas também abriu um “tópico” intitulado “Os intérpretes informais da Constituição (Sociedade Aberta) e a Audiência Pública Virtual”, por meio do qual apresentou diversos depoimentos colhidos no debate público virtual e presencial. Após o voto do Relator, seguiram-se os votos de outros 05 (cinco) Desembargadores que se limitaram a “Acompanhar o voto do Relator”. O sexto Desembargador a votar, pediu vista dos autos e, ao proferir seu voto de divergência citou diversas doutrinas e “eminentes juristas”, sem, todavia trazer à baila do debate os argumentos auferidos com a realização da audiência, no que foi “acompanhado”, pelos 10 (dez) Desembargadores que em seguida votaram. Pelo que se pode perceber da apreciação dos votos proferidos na ADI em comento, nota-se que o único Desembargador a citar argumentos dos partícipes populares foi o Relator Samuel Meira Brasil, de quem partiu a decisão da convocação da audiência e cujo voto foi vencido, tendo sido a inconstitucionalidade material da lei declarada. Restou patente, portanto, a imaturidade da Corte no uso do importante mecanismo, diante do qual inúmeras pessoas da população foram ouvidas, virtual e presencialmente, mas a literalidade de seus argumentos não foi efetivamente utilizada pelos julgadores do caso. Nesse sentido, a concretização da participação popular com viés democrático não foi contemplada nos votos dos Desembargadores, de nada tendo servido a discussão proporcionada entre os atores sociais, pois que em sede de votação os argumentos trazidos não foram coletivamente construídos. CONSIDERAÇÕES FINAIS O Estado Democrático de Direito, inaugurado sob a égide da princípio democrático. À luz dessa concepção paradigmática, intentou-se com a presente pesquisa analisar a utilização de audiência pública pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, no julgamento da Representação de Inconstitucionalidade n.º 1000.700.23542/2010. 230 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A partir da pesquisa realizada, o que se concluiu foi, portanto, que a adequada interpretação da Constituição, deve permitir o diálogo estabelecido e travado entre os viventes da Constituição, os quais pela exposição de suas pré-compreensões acerca de cada tema debatido, são capazes de exercer e concretizar a plena soberania popular, que deve ser respeitada, principalmente pioneirismo na utilização das audiências públicas em sede de Representações de Inconstitucionalidade estaduais tendo esta falhado, todavia, pelo fato de que a maioria dos julgadores não considerou os argumentos expostos em audiência, nos respectivos votos proferidos. 231 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS ARAÚJO, Marcelo Cunha. O novo processo constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. BRASIL, Samuel Meira. Voto de Relatoria proferido nos autos do julgamento . Disponível em: <http://www.tjes.jus.br/consulta/ cfmx/portal/Novo/temp_pdf_jurisp/10768350965.pdf?CFID=3483858&CFT OKEN=114b27d81b341965-64D1C581-BB07-9EDE-75822F1385D3CD5>. Acesso em: 26 jul. 2012. CITTADINO, Gisele. Judicialização da política, constitucionalismo In: VIANNA, Luiz Weneck (org.). A democracia e os Três Poderes no Brasil. Ed. UFMG, Rio de Janeiro: IUPERJ/ FAPERJ, 2003. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. MOREIRA, Nelson Camatta. Fundamentos de uma Teoria da Constituição Dirigente. Conceito: Florianópolis, 2010. MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. 5 ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. PEREIRA, Rodolfo Viana. : controle e participação como elementos fundantes e garantidores da constitucionalidade. 2 ed. Lumen juris: Rio de Janeiro, 2010. 232 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI aFOnsO sOares de Oliveira sOBrinhO márcia regina saltini Resumo O novo plano nacional de educação, Lei 13.005/2014, enquanto discurso governamental representa avanço por trazer metas para a educação decênio de sua vigência. Entre as diretrizes do plano destacamos: atendimento às necessidades de expansão com padrão de qualidade e equidade, bem como analfabetismo, a promoção dos princípios da gestão democrática da educação pública e do respeito aos direitos humanos e diversidade. Contraditoriamente à lei 13.005 temos uma gestão pública fordista-taylorista que paga baixos salários com jornadas de trabalhos excessivas. Gestão escolar focada no panóptico que não privilegia a formação, mas sim modelos de controle sobre o trabalho e sua prática. Aos que não adaptam resta à violência física e simbólica que resulta em Palavras - Chave: Direito fundamental à educação; Lei 13.005/2014; Plano Nacional de Educação. Abstract The new national education plan, Law 13.005/2014 while government discourse is to bring goals to advance the education of the country in the next ten years with application of 10% of GDP at the end of the decade of its validity. Among the guidelines of the plan include: meeting the needs of expansion with standard of quality and equity, as well as the enhancement of professional education, the search for the eradication of illiteracy, promotion of the principles of democratic management of public education and respect for the rights and human diversity. Contradictory to the law have 13,005 public management Fordist-Taylorist that pays low wages to work excessive hours. School management focused on the panopticon that does not favor the formation, but models of control over work and practice. Those who do not adapt to the remaining physical and symbolic violence that results in bullying, illness or even abandonment of the profession. 233 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Keywords: Primary education law; Law 13.005/2014; National Education Plan. INTRODUÇÃO A lei 13.005 de 2014 foi sancionada em junho passado, e sua que tinha entre suas bandeiras a educação pública de qualidade. Porém, mais que a Constituição formal que assegura educação de qualidade temos uma Constituição material composta pelos “fatores reais do poder” (LASSALE, 2001) que insiste em tratar a educação como discurso eleitoreiro. Nesse sentido temos formalmente um avanço normativo para a questão educacional que é prioritária para o país com o novo plano nacional de educação (PNE). Do discurso à prática social e educacional temos um caminho a percorrer para sermos um país desenvolvido. Estão entre as principais diretrizes no novo PNE: [...] I - erradicação do analfabetismo; II - universalização do atendimento escolar; III - superação das desigualdades educacionais, com ênfase na promoção da cidadania e na erradicação de todas as formas de discriminação; IV - melhoria da qualidade da educação; V - formação para o trabalho e para a cidadania, com ênfase nos valores morais e éticos em que se fundamenta a sociedade; VI - promoção do princípio da gestão democrática da educação pública; VII - prodo País; VIII - estabelecimento de meta de aplicação de recursos públicos em educação como proporção do Produto Interno Bruto -PIB, que assegure atendimento às necessidades de expansão, com padrão de qualidade e equidade; IX - valorização dos (as) prodo respeito aos direitos humanos, à diversidade e à sustentabilidade socioambiental [...]. (BRASIL, Lei 13.005/2014) Contraditoriamente à lei a realidade aponta para a complexidade do ensino aliado a um sistema educacional caótico diante da precariedade das políticas públicas de educação e de uma grande mídia que insiste em apontar 234 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI os professores como “culpados e salvadores das crianças dos abismos sociais”. Um mundo discursivo distante das periferias e das desigualdades que assolam o país aliado à precariedade nas condições de vida e trabalho dos mais pobres cotidiano aliado à precariedade da educação pública. Entre as diretrizes educacionais para a próxima década temos como concreta. Haja vista que os indicadores não medem os problemas existentes no cotidiano da escola como violência física e simbólica a que são submetidos que é a escola calcada numa estrutura disciplinar que remete ao século XIX. (FOUCAULT, 2008) Essa realidade educacional se manifesta todos os dias nas escolas do país. A gestão pública fordista-taylorista busca resultados máximos e custos mínimos com baixos salários e jornadas excessivas numa lógica neoliberal O professor busca mecanismos de progredir na carreira. Os governos por sua vez, cobram melhorias nos indicadores sem atentar para os problemas resulta no desvirtuamento entre as cobranças de governos, a gestão escolar e a realidade educacional do país, incluída a violência simbólica e física existente por parte de alunos que buscam na escola a salvação dos problemas sociais e familiares apregoada na grande mídia e governos. O novo plano nacional de educação lança uma luz sobre a educação Resta saber se sairemos do discurso para a prática. No entendimento do novo PNE vejamos a seguir as suas metas. DESENVOLVIMENTO AS METAS A SEREM ALCANÇADAS NO NOVO PLANO NACIONAL DE EDU Entre as 20 (vinte) metas a serem alcançadas no novo plano nacional de educação temos: a universalização até 2016 da educação infantil na préescola para as crianças de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos de idade e ampliar a oferta de educação infantil em creches de forma a atender, no mínimo, 50% (cinquenta universalização do ensino fundamental de 9 (nove) anos para toda a população 235 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI de 6 (seis) a 14 (quatorze) anos e garantir que pelo menos 95% (noventa e cinco por cento) dos alunos concluam essa etapa na idade recomendada, até o último ano de vigência deste PNE. Universalizar, até 2016, o atendimento escolar para toda a população de 15 (quinze) a 17 (dezessete) anos e elevar, até médio para 85% (oitenta e cinco por cento). Bem como a universalização para globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação, o acesso à educação básica e ao atendimento educacional especializado, preferencialmente na rede regular de ensino, com a garantia de sistema educacional inclusivo, de salas de recursos multifuncionais, classes, escolas ou serviços especializados, públicos ou conveniados; (terceiro) ano do ensino fundamental. Pretende-se também oferecer educação em tempo integral em, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) das escolas públicas, de forma a atender, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) dos (as) alunos (as) da educação básica. Fomentar a qualidade da educação básica em de modo a atingir as seguintes médias nacionais para o Ideb: atingir as médias nacionais em 2021 de 6,0 para os anos iniciais do ensino fundamental, 5,5 para Outra meta ambiciosa é elevar a escolaridade média da população de 18 (dezoito) a 29 (vinte e nove) anos, de modo a alcançar, no mínimo, 12 (doze) anos de estudo no último ano de vigência deste Plano, para as populações do campo, da região de menor escolaridade no País e dos 25% (vinte e cinco por cento) mais pobres, e igualar a escolaridade média entre negros e não negros Também propõe-se elevar a taxa de alfabetização da população com 15 (quinze) anos ou mais para 93,5% (noventa e três inteiros e cinco décimos por cento) até reduzir em 50% (cinquenta por cento) a taxa de analfabetismo funcional. No tocante as metas de matrículas de alunos o plano prevê a oferta de no mínimo, 25% (vinte e cinco por cento) para educação de jovens e adultos, assegurando a qualidade da oferta e pelo menos 50% (cinquenta por cento) da expansão no segmento público. Bem como elevar a taxa bruta de matrícula na educação superior para 50% (cinquenta por cento) e a taxa líquida para 33% (trinta e três por cento) da população de 18 (dezoito) a 24 (vinte e quatro) anos, assegurada a qualidade da oferta e expansão para, pelo menos, 40% (quarenta 236 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI por cento) das novas matrículas, no segmento público. qualidade da educação superior e ampliar a proporção de mestres e doutores do corpo docente em efetivo exercício no conjunto do sistema de educação superior para 75% (setenta e cinco por cento), sendo, do total, no mínimo, 35% (trinta e cinco por cento) doutores. E elevar gradualmente o número de matrículas na pós-graduação stricto sensu, de modo a atingir a titulação anual de 60.000 (sessenta mil) mestres e 25.000 (vinte e cinco mil) doutores. Também, pretende-se assegurar que todos os professores de educação licenciatura na área de conhecimento em que atuam mediante regime de colaboração entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no prazo de 1 (um) ano de vigência deste PNE, política nacional de formação dos da Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996. de pós-graduação, 50% (cinquenta por cento) dos professores da educação básica, até o último ano de vigência deste PNE, e garantir a todos (as) os atuação, considerando as necessidades, demandas e contextualizações dos sistemas de ensino. da educação básica e superior pública de todos os sistemas de ensino e, para nos termos do inciso VIII do art. 206 da Constituição Federal. E a valorização (BRASIL, CRFB/1988) educação pública destacamos: [...] assegurar condições, no prazo de 2 (dois) anos, para a efetivação da gestão democrática da educação, associada a critérios técnicos de mérito e desempenho das escolas públicas, prevendo recursos e apoio técnico da União para tanto. 237 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI [...] ampliar o investimento público em educação pública de forma a atingir, no mínimo, o patamar de 7% (sete por cento) do Produto Interno Bruto - PIB do País no 5 (quinto) ano de vigência desta Lei e, no mínimo, o equivalente a 10% (dez por cento) do PIB CONCLUSÃO A partir da análise das vinte metas do novo plano nacional de educação e a realidade educacional e social do país encontramos imensos adequada aplicação de recursos com vistas à efetividade do direito fundamental à educação de qualidade; a desburocratização do ensino e do trabalho docente; a ruptura com a cultura da violência escolar que não privilegia a formação a serem alcançadas. no ambiente escolar por meio do vigiar e punir de todos os envolvidos no processo ensino-aprendizagem acaba por inviabilizar o reconhecimento da de conciliar estudo, trabalho com baixos salários e jornadas excessivas resultam no adoecimento, abandono ou situações vexatórias mediante assédio moral cotidiano na educação como prática corriqueira. 238 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BRASIL, Constituição Federal da República Federativa do Brasil. 14. ed. Rio de Janeiro: DP & A, 2003. p.9-26. ________. . Disponível em: <http://www. jusbrasil.com.br/diarios/72231507/dou-edicao-extra-secao-1-26-06-2014pg-1>. Acesso em 26 de junho 2014. FOUCAULT, Michel. Petrópolis: Vozes, 2008. 262p. LASSALE, Fernando. O que é uma Constituição. Editorial Vila Martha. Coleção Rosa-dos-ventos. Vol. 02. Porto Alegre. 1980. 239 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI PUBLIC HEALTH AND THE PROTECTION JURISDICONAL rOdOlFO shimOzakO nates114 Resumo Previsto em nossa Constituição, nos artigos 6º e 196, o direito à saúde pública no Brasil é um direito fundamental inerente a qualquer cidadão, pois não se pode falar em dignidade da pessoa humana, bem-estar social e direito à vida sem um serviço de saúde público decente. Compreende dever do Estado de garantir e efetivar tal direito por meio do Sistema Único de Saúde (SUS), na prática, nos deparamos com uma situação totalmente diversa. A falta de não puder garantir à sua população um direito mínimo existencial, quem irá garantir? Assim, nos deparamos com uma nova forma de se buscar a efetivação das políticas públicas de saúde, que por meio da tutela jurisdicional se tornou o caminho menos longo para se alcançar a concretização de tal direito. Palavras - Chave: Direito à Saúde. Saúde Pública. Tutela Jurisdicional. Abstract Provided for in our Constitution, in Articles 6 and 196, the right to health in Brazil is an inherent fundamental right of every citizen, because you can not talk about human dignity, welfare and the right to life without a service decent public health. Comprises the State’s duty to guarantee and a totally different situation. The lack of public funds is the State’s argument, if this happens it can not guarantee their populations an existential minimum duty, who will ensure? Thus, we encounter a new way to seek the realization of public health policies, which by means of judicial protection has become the least long way to achieve the realization of this right. Keywords: Right to Health. Public Health. Constitutional protection. Bacharelando em Direito pelo Centro Universitário de Votuporanga/SP – UNIFEV. Trabalho realizado sob a orientação do Profª Dda. em Direito Constitucional Andréia Garcia Martin, docente da mesma instituição. 114 240 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI INTRODUÇÃO Direito inerente a todo ser humano, o direito à saúde, direito social previsto no artigo 6º da Constituição Federal de 1988, junto com o princípio da dignidade da pessoa humana, princípio norteador do Direito Brasileiro, também é um direito e garantia fundamental. Segundo o artigo 196 da Carta Cidadã, o Estado não apenas tem o dever de garantir, como também possui o dever de propiciar por meio de políticas públicas o acesso à saúde. Acontece que, não basta ser apenas no papel, este deve ser colocado em prática. Porém, nas últimas décadas acompanhamos o sofrimento que nossa sociedade enfrenta de garantir a efetivação das políticas públicas. Essencial para qualquer pessoa, não se pode falar em dignidade da pessoa humana e bem estar social se não houver uma saúde de qualidade para todos. “A saúde é, senão o primeiro, um dos principais componentes da vida, seja como pressuposto indispensável para a sua existência, seja como elemento agregado à sua qualidade. Assim a saúde se conecta ao direito à vida.” (SCHWARTZ, 2001, p. 52). Presente no caput do art. 1º da CF, o princípio democrático referente da maioria se realiza, sobretudo, na atuação do Executivo e do Legislativo, aos quais compete a elaboração de leis, a alocação de recursos e a formulação e execução de políticas públicas, inclusive as de educação, saúde, segurança etc.” (BARROSO, 2014, p. 11). Destarte, o Estado tem o dever de garantir um mínimo necessário para ser capaz de suprir as necessidades de seu povo, pois, segundo o pensamento este homem” (HOBBES, 2002, p. 130), entende-se que esta é a função do pacto social, a sociedade deposita seu poder de auto-governar nas mãos do soberano, e este tem o dever de garantir a paz, a vida e a segurança dos demais, que são necessidade de se pagar tributos? E, principalmente, não haveria necessidade de se transmitir o poder de auto-governo para uma entidade (Estado) que não atende as necessidades básicas de seu povo. 241 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL Com a constitucionalização do Direito Processual, os princípios existentes receberam ampliação pela Constituição de 1988,dentre eles o direito Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Luiz Guilherme Marinoni nos ensina que “tal direito não poderia deixar de ser pensado como fundamental, uma vez que o direito à prestação jurisdicional efetiva é decorrência da própria existência dos direitos e, assim, a contrapartida da proibição da autotutela.”(MARINONI, 2004, p. 02). Ao conferir a possibilidade de mover a máquina judiciária para satisfazer a resistência de seus direitos, pode-se dizer que “a nova Constituição representa o e a justiça.” (CINTRA et al, 2013, p. 91.). Mover o Poder Judiciário foi o caminho encontrado para buscar a efetivação do direito à saúde, assim, por meio da ação de obrigação de fazer, busca-se levar ao conhecimento do judiciário a necessidade enfrentada pelo indivíduo que se vê sem condições de arcar com um tratamento de elevado custo, e que teve seu direito negado pelo SUS. O Poder Executivo argumenta na maioria dos casos que não há condições de arcar com tais tratamentos, que não possui recursos em caixa, invocando que os direitos positivados só podem ser garantidos se houver recursos públicos disponíveis. Todavia, estão equivocados os defensores deste argumento, pois, a saúde solidária da União, Estados e Municípios, seja como assistência ao povo ou concessão se tornar impedimento à garantia das condições mínimas de existência humana, pois direitos fundamentais.” (DAVIES, 2012, p.26). direito fundamental seja concedido, porque se não houver saúde, a sociedade não terá dignidade, ou seja, todos os valores preservados por nossa CartaCidadã estarão sendo jogados no lixo. CONFLITO DE PRINCÍPIOS eles: princípio democrático, dignidade da pessoa humana, reserva do possível 242 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI princípios devem ser solucionadas de forma completamente diversa. Se dois contudo, nem que o princípio cedente deverá ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção”. (ALEXY, 2008, p. 93). Há quem diga que o Judiciário não pode interferir nos demais poderes, porém, se esta interferência for para garantir um direito fundamental, esta e optar pela ponderação axiológica, dando um peso maior a um princípio, devendo sempre buscar a justiça com equidade, e que após analisar todas as argumentações e provas produzidas por ambas as partes, o magistrado decida o confronto entre o interesse público e o interesse particular, entre garantir o direito à vida, concedendo o tratamento ou medicamento almejado pelo particular, ou garantir o interesse público, decidindo em não gastar com este necessitado. CONSIDERAÇÕES FINAIS Conclui-se que do texto constitucional se extrai a intenção do legislador que é de garantir um acesso universal igualitário à saúde, e que esta é não pode inviabilizar a concretização de direitos fundamentais, e quando um cidadão tiver o seu direito à saúde resistido, este deve socorrer ao judiciário, que analisará os fatos, e por meio da ponderação de princípios e avaliação direitos fundamentais existentes em nossa Constituição, fazendo jus ao nosso Neoconstituicionalismo. 243 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS ALEXY, Robert. Teoria dos direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva da 5. Ed. alemã de 2006. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 93. BARROSO, Luiz Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponível em:http://www.ejef.tjmg.jus.br/home/ judicializacao-da-saude/?p=98. Acesso em: 14 jul. 2014. CINTRA, A; GRINOVER, A; DINAMARCO, C. Teoria Geral do Processo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 91. DAVIES, Ana Carolina Izidório. Saúde pública e seus limites constitucionais. São Paulo:Verbatim, 2012, p.26. HOBBES, Thomas. Leviatã. trad. Alex Martins, São Paulo, Martin Claret, 2002, p. 130. MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais - Página 2/6. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 378, 20 jul. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/ artigos/5281>. Acesso em: 14 jul. 2014. SCHWARTZ, Germano. Direito à Saúde: efetivação em uma perspectiva sistêmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 193. 244 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI DIREITO FUNDAMENTAL À PRIVACIDADE E mikhail vieira cancelier de OlivO115 lidia Patricia castillO amaya116 Resumo Com o desenvolvimento de novas tecnologias, o limite entre público e privado vem tornando-se cada vez mais tênue, sendo esse um dos traços marcantes da sociedade atual. Ademais, a democratização do uso na internet, com a consequente circulação de informações sem nenhuma forma de controle, tornou mais perceptível o risco permanente da violação do direito fundamental à privado e ganha contornos coletivos, demandando uma nova forma de análise e tutela. Tal concepção coletiva do bem jurídico - privacidade - supera as barreiras do paradigma jurídico moderno, exigindo nova moldura interpretativa. A teoria da pós-modernidade jurídica possibilita essa nova forma de interpretação. Palavras - Chave: Privacidade. Constituição. Pós-modernidade jurídica. Abstract Due to technological developments, the boundaries between public and private have become increasingly vague. This is one of the characteristics of the contemporary society. Furthermore, the democratization of the use of internet and the consequent spread of information without any form of control exposes the permanent risk of violation of the fundamental right to privacy. As a consequence, privacy leaves the realm of private regulation and takes on a collective nature, thus requiring a new form of analysis and legal protection. This new collective notion of privacy seeks to overcome the obstacles imposed by the modern legal paradigm and therefore needs a new interpretative framework. The legal theory of postmodernity provides such a framework. Keywords: Right to privacy. Constitution. Legal postmodernity. Doutorando em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Mestre em Direito e Relações Internacionais pela Universidade Federal de Santa Catarina. Florianópolis, Santa Catarina, Brasil. [email protected]/[email protected] 116 Pós-doutoranda em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, Santa Catarina, Brasil. Doutora pela Univesidade de Bari, Italia. [email protected] 115 245 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI INTRODUÇÃO As inovações tecnológicas operam transformações na sociedade fatores, por limites cada vez mais frágeis entre o público e o privado. Esses conceitos foram alterados de forma radical com a disseminação da internet que, via redes sociais, praticamente extinguiu as possibilidades de isolamento humano. Ao que parece, compartilhar tudo com todos tornou-se uma necessidade crescente da população. Ademais, não bastasse o excessivo “compartilhar”, os sistemas de sensoriamento117 existentes possibilitam a aquisição de toda forma de informação e os bancos de dados virtuais permitem que dados pessoais sejam acessados sem qualquer tipo de autorização de seus detentores. Os dados, em sentido bastante amplo, circulam e são analisados pelos proprietários dessas tecnologias em uma relação marcada pela ingerência e o desequilíbrio. Embora sejam incontáveis os benefícios aportados pela constante inovação, é evidente a alteração que tais mudanças aportam à relação entre o ser humano e seus direitos fundamentais. Dentre eles, o direito à privacidade demonstra“privado” encontrar-se em plena transição conceitual (DECEW, 2013). Nesse sentido, tendo em vista o risco permanente de invasão da privacidade dos cidadãos, sem obediência a limites, a proposta deste trabalho é apresentar, brevemente, uma nova forma de análise da privacidade, que vai além da teorização moderna, estudando-a enquanto bem coletivo do qual é titular a sociedade. Embora em passos mais lentos, o Direito também evolui e procura readequar-se às novidades fáticas, nem sempre com êxito; e, se em alguns campos do comportamento humano o atual paradigma jurídico-moderno funciona, em outros, como nos debates sobre bens de natureza coletiva, vem fracassando. Nesse sentido, acredita-se que o desenvolvimento de uma teoria da Pós-modernidade jurídica possa socorrer o direito à privacidade118 Sobre esta temática, ver mais em: OLIVO, Mikhail Vieira Cancelier de Olivo. Sensoriamento remoto e propriedade intelectual. Disponível em: https://repositorio.ufsc.br/ handle/123456789/107352. Acesso em: 18 dez. 2013; Sensoriamento Remoto e Direito Espacial. Florianópolis: Lagoa Editora, 2010. 118 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] 117 246 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI – constitucionalmente previsto, no artigo 5º, inciso X –, começando-se pelo primeiro passo, de considerar a privacidade, como um bem coletivo. Tal forma de análise supera a dicotomia Estado/Indivíduo e apresenta como terceiro elemento o Coletivo, cuja institucionalização transforma e atualiza a matriz paradigmática da Modernidade (PILATI, 2011, p. 291; 295); a Sociedade é reconhecida como sujeito de direito, e detentora de bens coletivos desrespeito a essa titularidade. Esses bens têm natureza constitucional, sendo coletivos os bens garantidos pela Constituição que não pertencem, individualmente, a quem quer que seja e dos quais apenas se pode dispor coletivamente (PILATI, 2013, p.143). A positivação constitucional da autonomia jurídica desses bens permite que os mesmos não pertençam ao Estado, mas à coletividade, à Sociedade repersonalizada. Ou seja, apenas a Coletividade, por procedimento próprio, pode deles dispor. “O reconhecimento da autonomia confere a eles, mutatis mutandis, a condição de absolutos, de que gozam os direitos reais do direito comum” (PILATI, 2013, p.144). São, então, oponíveis erga omnes, inclusive ao Estado; ademais, não sendo possível sua apropriação por particulares, são imprescritíveis e, enquanto pressupostos fundamentais à vida, são perpétuos e necessários. O paradigma da modernidade, dessa forma, não mais oferece bases Exemplo dessa disparidade, os recentes acontecimentos envolvendo a Agência de Segurança Nacional norte-americana (NSA, na sigla em inglês119), que vieram ao conhecimento público com a denúncia efetuada por Edward Snowden120 questão da violação da privacidade da sociedade. The Guardian publicou o maior vazamento de informações da Agência de Segurança Nacional norte-americana121 (NSA, na sigla em inglês), responsável, X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação [...].” 119 National Security Agency. 120 Snowden, que já foi assistente técnico da CIA (Central de Inteligência Americana), fez carreira trabalhando, nos últimos cinco anos (MacAskill, 2013), em empresas privadas de inteligência que prestam serviços para a NSA. No início de 2013 ele assumiu um posto na Bozz Allen Hamilton – empresa ligada à Agência norte-americana – no Havaí (ESPOSITO; COLE; SCHONE, 2014). 121 The 29-year-old source behind the biggest intelligence leak in the NSA’s history explains his motives, his uncertain future and why he never intended on hiding in the shadows. Disponível em: <http://www.theguardian.com/world/2013/jun/09/edward-snowden-nsa-whistleblower247 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI e internacionalmente, de coletas de dados em massa (GLENN; MACASKILL; POITRAS, 2013). Rapidamente, o caso tomou proporções equivalentes a sua de toda a comunidade internacional. CONCLUSÃO Em resumo, alcançamos tamanho nível de desenvolvimento que a vida online se funde com a rotina off-line. As informações encontram-se disponíveis para quem conseguir acessá-las. No início do século, talvez, esse tipo de programa de espionagem divulgado por Snowden não tivesse tanto dados informatizados, tornou-se muito mais fácil a coleta – mesmo que não autorizada – desses. Por outro lado, importante destacar que movimentos vêm acontecendo online mais adequada e consciente. No que tange à privacidade, o evento NETmundial, ocorrido em São Paulo em abril de 2014, e a aprovação do Marco Civil da Internet, sancionado de forma simbólica pela Presidente Dilma Rousseff no evento122, são exemplos que apontam nessa direção. A capacidade de adaptação a novas realidades é característica inerente à Privacidade. Quer-se dizer que o direito a esse bem é constantemente expandido ou retraído conforme o desenvolvimento de novas tecnologias, mudanças no padrão de comportamento social, ou nas políticas governamentais aplicadas. A magnitude das novas formas de violação da privacidade é de tal ordem, que a discussão deve nos transportar para as soluções de um novo paradigma. Dessa forma, permite-se, aqui, ir além da teorização moderna, que não possibilita um novo prisma: o Coletivo. surveillance>. Acesso em 12 jun. 2014. 122 Disponível em: <http://netmundial.br/pt/2014/04/24/netmundial-da-um-passo-a-frenterumo-a-internet-igualitaria-e-multissetorial/>. Acesso em: 20 jun. 2014. 248 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 jul. 2014. DECEW, Judith. Privacy, The Stanford Encyclopedia of Philosophy. Fall 2013 Edition, Edward N. Zalta (ed.), Disponível em: <http://plato.stanford.edu/ archives/fall2013/entries/privacy/>. Acesso em: 28. Jun. 2014 ESPOSITO, Richard; COLE, Matthew; SCHONE, Mark. Exclusive: Edward Snowden gives wide-ranging interview to Brian Williams. NBC News. 2014. Disponível em: <http://www.nbcnews.com/storyline/nsa-snooping/exclusiveedward-snowden-gives-wide-ranging-interview-brian-williams-n110351>. Acesso em: 27 jun. 2014. GLENN, Greenwald; MACASKILL, Ewen; POITRAS, Laura. The 29-yearold source behind the biggest intelligence leak in the NSA’s history explains his motives, his uncertain future and why he never intended on hiding in the shadows. The Guardian. 2013. OLIVO, Mikhail Vieira Cancelier de Olivo. Sensoriamento remoto e propriedade intelectual. Disponível em: <https://repositorio.ufsc.br/handle/123456789/107352>. Acesso em: 18 dez. 2013; PILATI, José Isaac; OLIVO, Mikhail Vieira Cancelier de. Direito à privacidade: uma nova perspectiva. In: Revista Novos Estudos Jurídicos (NEJ), v.19, n.01, 2014. Disponível em: <http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/ view/5543>. Acesso em: 27 jun. 2014. PILATI, José Isaac. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. . 3 .ed. de uma reconstrução paradigmática. Revista Sequência nº 63. Florianópolis: Fundação Boiteux, dez. 2011. 249 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI DO PRAZO PARA PRISÃO DO DEVEDOR DE PENSÃO ALIMENTÍCIA SOB A ÉGIDE DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE PESSOA HUMANA FaBiana cristina da silveira alvarenga Bacharel em Direito pela Libertas Faculdades Integradas de São Sebastião do Paraíso – MG. marcO cesar de carvalhO123 Mestrando em Sistema Constitucional de Garantia de Direitos pela Instituição Toledo de Ensino ITE, campus de Bauru-SP. Advogado Resumo Uma das formas de prisão civil é a prisão pela falta de pagamento da pensão alimentícia. Destarte, inúmeras são as divergências à respeito do procedimento com relação ao prazo estipulado para decretar tal prisão. Percebemos fere claramente o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, razão pela qual faremos um estudo pormenorizado a respeito do tema proposto, com objetivo de esclarecer tais prazos de acordo com nosso ordenamento jurídico. Palavras - Chave: Direito de Família; Alimentos; Prazo; Prisão. Abstract One of the forms of civil imprisonment is imprisonment for failure to pay alimony. Thus, there are innumerable differences regarding the procedure with respect to stipulated to enact such a prison term. We realize that some decisions on the matter, tend to complicate the situation of the defendant, taking into consideration the longer term. Consider also that this disagreement clearly hurts the Principle of Human Dignity, which is why we will make a detailed regarding the proposed subject study, in order to clarify such periods in accordance with our legal system. Keywords: Family Law; alimony; deadline; prison. Professor do Curso de Direito, matérias Direito Processual Civil, Direito do Trabalho e Previdenciário, na Libertas Faculdades Integradas de São Sebastião do Paraíso MG. 123 250 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI INTRODUÇÃO De acordo com o artigo 6º da Constituição Federal de 1988, alterado pela Emenda Constitucional no. 64 de 04/02/2010 trazem expressamente que “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. Por sua vez, devemos conceituar que os alimentos são prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si, bem como sua natureza jurídica é mista, segundo entendimento de Orlando Gomes124, que Sua função é indispensável ao sustento, vestuário, assistência médica, habitação, instrução e educação (CC, arts. 1.694 e 1.920 e dessa forma, considerável é citar as espécies de alimentos para então adentrarmos explicitamente no tocante do objetivo de nosso estudo. doutrina segundo alguns critérios: quanto a sua natureza (os naturais ou necessários e os civis ou côngruos), quanto a sua causa jurídica (os legais ou legítimos, voluntários e indenizatórios), quanto a sua regulares, provisórios e provisionais), e também quanto ao momento em que são reclamados (pretéritos, atuais, futuros). QUANTO À FINALIDADE DOS ALIMENTOS correlação direta e concisa com os prazos da prisão civil. são de caráter permanente, estabelecidos pelo juiz na sentença ou em acordo das partes devidamente homologado (CC art. 1.699). Os alimentos provisionais ou ad litem são determinados em medida cautelar, preparatória ou incidental, de ação de separação judicial, de divorcio, de nulidade ou anulação de casamento ou de alimentos. Já os alimentos provisórios, tem seu pedido solicitado dentro da ação principal com pedido de tutela antecipada (antecipando assim os efeitos da sentença), não deixando de lado a comprovação dos seguintes requisitos: o fumus boni iuris e o periculun in mora. Também exigem prova pré-constituída alimentos provisórios, se solicitados. 124 Direito de família, p.427. 251 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI EXECUÇÕES DE ALIMENTOS E SEUS PRAZOS REFERENTES À PRISÃO A Lei de Introdução de Normas do Direito Brasileiro (LINDB) em seu artigo 2º parágrafos 1º e 2º nos diz que: Não se destinando a vigência temporária, a lei lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando requer inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. 2º. A lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais, a par das já existentes, não revoga nem A lei n. 5478/68 chamada de Lei de Alimentos, em seu artigo 19 diz que: . O juiz, para instrução da causa ou na execução da sentença ou do acordo, poderá tomar todas as providências necessárias para seu esclarecimento ou para o cumprimento do julgado ou do acordo, inclusive a decretação de prisão do devedor até 60 O Código de Processo Civil, CPC - Lei nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973 em seu artigo 733, paragrafo 1º diz que: . Na execução de sentença ou de decisão, que devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento, efetuá-lo. § 1o Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de E por sua vez, existe um dispositivo legal posterior ao Código, a Lei no. 6.014 de 17 de Dezembro de 1973, que faz uma adaptação à Lei de Alimentos ao Código de Processo Civil, e expressamente declara que o prazo 252 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI para prisão civil será de 60 dias conforme artigo 19 da Lei de Alimentos no. 5478/68. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA A dignidade da pessoa humana, positivado no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, como fudamento da República brasileira, ganha uma condição especial, resultante de sua natureza de valor soberano fundante da existencia do Estado brasileiro e da sua coexistencia nele. Brilhantemente, a ilustre Ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha (1997, p.95), o conceitua: “ A dignidade da pessoa humana é um valor supremo, que se pode vislumbrar e extrair dos termos mesmos do Preambulo da Constituição brasileira (ao se referir o constituinte, naquela passagem, aos valores supremos da liberdade e da igualdade, que se acoplam para a dignidade da pessoa humana como centro, causa e fundamento da ordem jurídica e da ordem política e condição humana, da propria natureza do ser humano posto na sua experiencia de conviver na sociedade”. Dessa forma, a Constituição Federal ao consagrar o principio da dignidade humana como valor supremo nao apenas do sistema jurídico, mas da organização politica do povo brasileiro, dota-o de prevalencia sobre todos os outros princípios e regras juridicas, determinando, entao que todas as normas, medidas politicas eatos públicos e particulares praticados no País somente sao considerados validos nao apenas se nao negarem, mas se se voltarem à realização daquele valor magno. pessoa humana revela que o ser humano nao deve ser tratado com coisa, como se estivesse meramente diante de um objeto substituível, nem é o caso de se equiparar o ser humano com uma res Finaliza a Ministra Carmem Lúcia (1997, p.98) que a dignidade humana vincula-se estritamente à igualdade dela com tosdos os outros homens da terra, em especial de determinada sociedade, porque esta mostra a sua feição mais natural quando o numero mínimo de condições físicas, espirituais, psicológicas e materiais de todos sejam atendidas igualmente para o exercício daquela. 253 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Entendemos que o prazo razoável para o ensejo, será aquele que melhor convier ao réu, ou seja, o menor prazo que é de 60 dias de reclusão, onde o menor for ser período recluso, maiores serao suas oportunidades, em liberdade, para quitar sua dívida. De que adiante esse mesmo individuo preso sendo torturado psicologicamente, tendo sua moral abalada, convivendo com criminosos de todas as espécies, sem nem ter caminhos/opções para cumprir sua obrigação como devedor de alimentos? Valerá a pena mante-lo preso por mais tempo, ou melhor seria sua soltura e ainda sua dedicação quanto a quitação de seu débito? Considerando que o indíviduo nesta situação, detem em suas maos o “poder” da dependencia de outros seres, nao seria lógico mante-lo enclausurado por muito tempo, sendo que seus dependentes necessitam do auxílio que virá a partir do mesmo. E neste caso, se suas condições físicas, sua moral estiver pelo nao alcance em sua totalidade. CONCLUSÃO Diferentes são as opiniões sobre esse assunto, a jurisprudência se posiciona no sentido de que o prazo para duração da prisão, é diferente na execução da prestação de alimentos provisionais que pode variar de um a três meses (CPC, art. 733, paragrafo 1º); e no caso dos , só poderá ir até o máximo de sessenta dias (Lei no 5.478/68, art. 19), em STF, RHC no 56.176, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, in RTJ, 87/67; TJSP, HC no 141.301, in A. Paula, op. cit., v. VI, no 13.328, os. 531-532; TJSP, HC 222.643-1/7, Rel. Des. Antônio Mansur, ac. De 08.12.94 in Adcoas de 10.09.94, no. 144739. Em outra oportunidade, o TJSP entendeu que só estaria prevalecendo, depois da Lei 6014/73, que alterou o art. 19 da Lei de Alimentos, limite único de 60 (sessenta) 163.340-1, Rel. Des. Silvério Ribeiro, ac. De 25.02.92, 137/432). Após chegar ao entendimento que existe um imenso bradante, profundo e lamentável descompasso quanto ao prazo da prisão do alimentante, o ilustre doutrinador Araken Assis (2010, p.1073/1074) conclui sua tese de que, em nenhuma hipótese, o prazo excederá a 60 dias (sessenta dias), em decorrência do principio da dignidade da pessoa humana. Favorece a exegese o dispositivo no artigo 620 que: “a prisão é providencia executiva, e o procedimento executório se desenvolverá pelo meio menos gravoso ao devedor”. Dessa forma, a prorrogação da custódia relativa à mesma dívida, “sob o fundamento de ser evidente a intenção do paciente de não cumprir a obrigação”, decidiu a 4ª 254 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS Assis, Araken de. Manual da execução/Araken de Assis. – 13. Ed. Ver., ampl. E atual. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2010. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 2ª ed. Edipro, 2014. CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. São Paulo: LTR, 1998. Constituição da República Federativa do Brasil, art. 5°, XLVII – Coleção Saraiva de Legislação – 45ª Ed. 2011, Editora: Saraiva. DINIZ, Maria Helena. As Lacunas do Direito. São Paulo: Saraiva 2010. DONIZETE, Elpídio. . – 14º ed. ver., ampl., e atual até a Lei no. 12.153, de 22 de dezembro de 2009 - São Paulo: Atlas, 2010. GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 12ª ed. atual. vol 3. São Paulo: Saraiva 1997. IHERING, Rudolf Von. A Luta pelo Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1998. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998. ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. República e federação no Brasil: traços constitucionais da organização política brasileira – Belo Horizonte: Del Rey, 1996. THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 28ª ed. vol. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2000. 255 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A OCUPAÇÃO DA CÂMARA MUNICIPAL DE BELO HORIZONTE E A CRIAÇÃO DA OUVIDORIA THE OCCUPATION OF BELO HORIZONTE’S CITY COUNCIL AND THE CREATION OF OMBUDSMAN125 FaBiana de menezes sOares126 cintia resende FelisBertO127 Resumo Os movimentos sociais de Junho de 2013 ocorridos em diversas setores da sociedade. Uma forma de manifestação de tais movimentos foi a 29 de Junho e 07 de Julho de 2013. Tal ocupação foi responsável por gerar que o modo de comunicação da população com tal órgão sofresse mudanças consequência direta das ocupações sediadas em tal local, tendo como objetivo Palavras - Chave: Horizonte Abstract The social movements of June 2013 that occurred in several Brazilian cities were responsible for numerous changes in various sectors of society. A manifestation of such movements was the occupation that occurred in the City Council of Belo Horizonte between 29 June and 7 July 2013. Such occupation Trabalho vinculado ao Grupo de Pesquisa Observatório para a qualidade da Lei. Financiado pelo Programa Capes/Jovens por meio de três bolsas, pela FAPEMIG através de uma bolsa e pelo Projeto de Pesquisa LegislAção nº: 485035/2013-8 financiado pelo CNPq 126 Professora Associada da Faculdade de Direito da UFMG, Doutora em Filosofia do Direito pela Faculdade de Direito da UFMG e Mestre em Direito Administrativo pela Faculdade de Direito da UFMG. 127 Estudante de graduação da Universidade Federal de Minas Gerais. 125 256 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI that the creation of the Ombudsman in the Municipality of Belo Horizonte was a direct consequence of the occupations that occurred in that place, aiming away from the citizen and hinder direct and unrestricted access to this local. Keywords: Manifestation, Ombudsman, Belo Horizonte’s City Council INTRODUÇÃO O advento das manifestações populares em Junho de 2013 teve Horizonte. A partir de tal ocupação, que teve a duração de nove dias e gerou da população local e o interesse público por mudanças no legislativo, ocorreram chamar a atenção para o fato de que tais mudanças levaram ao afastamento do METODOLOGIA A pesquisa em questão foi realizada a partir de incursões semanais no período de Agosto a Novembro de 2013. A partir de dados fornecidos pelos servidores, entrevistas e observações foi possível desenvolver tal estudo. Juntamente com a pesquisa de campo, ocorreu um estudo a respeito da legislação vigente cabível e também a leitura de textos pertinentes ao assunto. DESENVOLVIMENTO federais brasileiras foram selecionados alunos para desenvolverem um projeto de pesquisa denominado “Jovens Talentos para a Ciência”. Tal projeto tem como objetivo iniciar os discentes na prática da pesquisa na graduação e é deu a partir da Escola do Legislativo situada em tal ente e o Observatório para a Qualidade da Lei que atua na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Municipal, efetuando-se assim uma pesquisa de campo. 257 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A pesquisa inicial tinha como foco a Lei de Acesso a Informação chamou-se a atenção para a criação da ouvidoria, que havia sido criada a pouco tempo e em um contexto ímpar. Anteriormente a criação da Ouvidoria, o órgão responsável pelo atendimento ao cidadão era denominado Centro de Atendimento ao Cidadão modo que para ter acesso pessoal a ele era necessário que o indivíduo caminhasse localização do CAC era central. O advento dos protestos e manifestações sociais que se deram em Junho e Julho de 2013 foram responsáveis por uma ocupação que ocorreu na sua segurança, gerando também algumas mudanças na rotina de trabalho dos segurança e, a partir da Deliberação nº5/2013 instituiu-se a Ouvidoria. A referida deliberação previu que devido às necessidades de se incrementar a interlocução institucional com a sociedade e promover a integração entre as formas de atendimento às demandas externas seria criada a CONCLUSÃO A partir dos estudos embasados na pesquisa de campo realizada na foi feita de modo a provocar um distanciamento dos parlamentares para com a população da cidade, porém exposto para tal população como uma aproximação. Anteriormente a Ouvidoria era possível que qualquer cidadão pudesse com a criação da Ouvidoria estabeleceu-se um intermédio burocrático que acaba por desestimular tal contato. Assim sendo, a Ouvidoria é a passagem obrigatória para qualquer um que precise de alguma informação relativa à questão, já que todas as demandas tem o intermédio da Ouvidoria. A Ouvidoria acabou se tornando um obstáculo até mesmo físico Municipal, logo após os acampamentos que ocorreram exatamente nesse local na época das manifestações de Junho e Julho de 2013, de forma que a colocação 258 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS www.cmbh.mg.gov.br Silva, Edilson Jacinto Da. O vereador no Direito Municipal. São Paulo: J. H. Mizuno. 2009. Fernandes, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011. Coimbra, Joel Geraldo. 2007. . São Paulo. Silva, José Afonso Da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros. 2014. Silva, José Afonso Da. Manual do Vereador. São Paulo: Malheiros. 2004. 259 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI FUNDAMENTAL DE REABILITAÇÃO DE CRIANÇAS PORTADORAS DE PARALISIA CEREBRAL LA JUDICIALIZACIÓN DE LA SALUD: LAS PARTICULARIDADES DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE LA REHABILITACIÓN DE NIÑOS CON PARÁLISIS CEREBRAL tânia maria dOs santOs scaraBelli128 OrientadOr: caiO augustO sOuza lara129 Resumo O objetivo da presente pesquisa é analisar a necessidade da intervenção judicial para a busca dos tratamentos para reabilitação de crianças portadoras de encontro das possíveis causas e as consequências referentes à judicialização da saúde, no que tange aos tratamentos para a reabilitação de crianças portadoras de paralisia cerebral. A Constituição da República de 1988 estabelece a saúde como um dever do Estado e um direito de todos os cidadãos. Contudo, existem barreiras claras no que diz respeito ao acesso material à justiça, uma vez que crianças portadoras de paralisia cerebral. Procura-se desvendar os porquês das concessões públicas dos tratamentos não acompanharem a velocidade dos avanços da ciência médica. Palavras - Chave: Judicialização da saúde; Reabilitação de crianças; Trata- Graduanda em Direito pela Escola Superior Dom Helder Câmara. Pós-Graduada em Estomaterapia pela Universidade Federal de Juiz de Fora – UFJF (2009). Pós-graduada em Saúde da Família pela Faculdade Redentor – Itaperuna-RJ (2007). Licenciada e Graduada em Enfermagem pela Universidade Federal de Juiz de Fora (2003). 129 Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (2013). Graduado em Direito pela UFMG (2009). Presidente da FEPODI – Federação Nacional dos Pós-graduandos em Direito. Representante discente na Diretoria do Conselho Nacional de Pesquisa e Pósgraduação em Direito – CONPEDI. Professor da Graduação em Direito da Escola Superior Dom Helder Câmara. Pesquisador Associado ao Programa RECAJ-UFMG – Resolução de Conflitos e Acesso à Justiça. 128 260 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Resumen La presente investigación es analizar la necesidad objetiva de la intervención judicial para la búsqueda de tratamientos para la rehabilitación de niños con parálisis cerebral. La importancia de esta investigación es debido a la necesidad de conocer las posibles causas y consecuencias con respecto a la judicialización de la salud con respecto a los tratamientos para la rehabilitación de niños con parálisis cerebral. La Constitución de 1988 establece la salud como un deber del estado y el derecho de todos los ciudadanos. Sin embargo, existen barreras claras con respecto al material acceso a la justicia, puesto que niños con parálisis cerebral. Pretende descubrir por qué las concesiones públicas de tratamientos no siguen la velocidad de los avances en la ciencia médica. Palabras - Clave: Judicialización de la salud; Rehabilitación de niños; Trata- CONSIDERAÇÕES INICIAIS Com a melhoria das tecnologias na área da saúde e investimentos pela rede pública em prevenção de agravos à saúde, observa-se a melhoria da qualidade de vida, em particular das crianças. Para esta investigação, procurar-se-á dar atenção especial àquelas acometidas por lesões cerebrais (hipóxia perinatal, prematuridade, entre outras causas), cujos tratamentos buscam estimular outras áreas não lesionadas do cérebro para assumir as funções perdidas com a(s) lesão(ões), e também não agravar o quadro neuro-psico-motor. Não custa lembrar que o agravamento destes tipos de lesão pode causar a morte destas crianças portadoras de paralisia cerebral (LIMA; FONSECA, 2001). Porém, com o advento tecnológico, salvam-se mais crianças, mas a garantia da qualidade de vida delas e de suas famílias não tem acompanhado na mesma velocidade. Isto ocorre porque as crianças portadoras de paralisia cerebral por tempo indeterminado. Tal tratamento ocorre por meio da reabilitação, que tem por objetivo manter ou melhorar o quadro geral destas crianças. O direito fundamental à saúde de reabilitação de crianças portadoras de paralisia cerebral parece estar diretamente ligado às relações jurídicas, uma vez que o Sistema Único de Saúde não contempla com serviços especializados, condição e do próprio interesse político. Porém, até mesmo o Poder Judiciário 261 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI que poderão acarretar sérios agravos à vida desta crianças na busca da efetivação do direito elementar à saúde e à vida constitucionalmente assegurados. A pesquisa que se propõe pertence à vertente metodológica jurídicode Witker (1985) e Gustin (2010), o tipo jurídico-projetivo. Dessa forma, a que garantam uma vida digna às crianças portadoras de paralisia cerebral e consequentemente às suas famílias. DE TRATAMENTO A saúde não requer somente um enfoque biológico, individual e curativo, mas também social, coletivo, público, político e preventivo (CAMPOS, 1997). Cumpre perguntar: o que vem a ser saúde ou estado de saúde? Alguns autores entendem como sendo o estado oposto à doença; outros e psíquico, torna-se um pouco restrito ao se considerarem, hoje, os fatores nos determinantes do processo de saúde-doença”. Dentro deste contexto de saúdedoença, a paralisia cerebral manifesta papel importante, alterando o estado de saúde das crianças portadoras das mesmas, a sua qualidade de vida e a de seus familiares; assim como os padrões dos gastos com tratamento pelos sistemas de saúde. Desta forma, são vários os fatores a intervir na saúde do indivíduo, entendendo-se que a saúde é dependente dos aspectos biológicos, espirituais, econômicos, culturais e sociais. A saúde é, portanto, dependente de vários fatores que se interceptam. Ela é um “bem” individual e coletivo, no sentido de possuir direitos e deveres aqueles que a detém. E a criança com paralisia cerebral também detém estes direitos garantidos por meio de vários mecanismos legais. Por anos se discutiu sobre este assunto, até que a Organização das Nações Unidas, em 1975, sucessivas Políticas Públicas, vem tentando atender às demandas referentes à saúde dos cidadãos. 262 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI paralisia cerebral – o atendimento especializado, objetivando a diminuição da prevalência e a incidência de agravos desta parcela da população. Para assegurar A assistência a esse segmento pautar-se-á no da sua própria condição, é um cidadão que pode ser acometido de doenças e agravos comuns aos demais, necessitando, portanto, de outros tipos de serviços além daqueles estritamente ligados a sua ser assegurado a ele o atendimento na rede de serviços, nos diversos níveis de complexidade e de especialidades médicas. Por outro lado, promoverse-á a ampliação da cobertura assistencial em reabilitação, de modo que o acesso seja propiciado atualmente, estima-se alcance cerca de 2% desse segmento. Para tanto, uma das estratégias será a inclusão da assistência em reabilitação em unidades cujas ações são de diferentes níveis de complexidade. Assim, a assistência à saúde da pessoa portadora de deverá ser prestada observando-se os princípios de descentralização, regionalização e hierarquização dos serviços, compreendendo desde as unidades básicas de saúde, os centros de atendimento em reabilitação – públicos ou privados – e as organizações nãogovernamentais até os Centros de Referência em Reabilitação, responsáveis pelas ações de maior nível de complexidade. (BRASIL, 2008, p.31) De acordo com o art. 196 da Constituição da República de 1988, a saúde é direito de todos e dever do Estado. A saúde também consta no rol dos direitos 263 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI sociais mínimos no título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Ainda segundo a constituição, o direito à saúde deve ser garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros males e ao acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação. O Estatuto da Criança e do Adolescente ainda estabelece a garantia do acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde e obriga o SUS a prestar atendimento diploma legal, é estabelecida a prioridade para as crianças a formulação e a execução de políticas sociais públicas. (BRASIL, 1988; BRASIL, 1990). Ocorre que atualmente a assistência à saúde das crianças portadoras de lesões cerebrais não é contemplada de forma relevante pelo Sistema Único de Saúde (SUS). A garantia parece distante deste público, pois ainda que possuam o direito fundamental à saúde, para exercê-lo e obtê-lo tem que recorrer ao Judiciário para executar a sua reabilitação. A situação em análise remonta à sabedoria do sempre atual Norberto Bobbio (2004, p. 16), “O problema fundamental em relação aos direitos do reforça que: inerentes ao próprio conteúdo desses direitos. Causa espanto que, de modo geral, haja pouca preocupação desses direitos são agora aceitos pelo senso moral comum, crê-se que o seu exercício seja igualmente simples. Mas, ao contrário, é terrivelmente complicado. Por um lado, o consenso geral quanto a eles induz a crer que tenham um valor absoluto; por outro, a expressão genérica e única “direitos do homem” faz pensar numa categoria homogênea. Mas, ao contrário, os direitos do homem, em sua maioria, não são absolutos, nem constituem de modo algum uma categoria homogênea”. (BOBBIO, 2004, p.24) Considerando-se o Estado de Minas Gerais, para que seja possível compreender a dimensão do fenômeno retratado no trabalho, em consulta ao Portal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (www.tjmg.jus.br), no campo 264 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI pesquisa de jurisprudência (inteiro teor) para os termos “paralisia cerebral” e “criança”, foram encontrados trezentos e quarenta acórdãos que versam sobre o tema. Deste total, o número de sessenta e seis se referem a processos julgados somente no último ano (06 de julho de 2013 a 06 de julho de 2014). CONSIDERAÇÕES FINAIS O avanço da área da saúde é notório, mas é acompanhado a passos muito lentos a pelo Poder Público. Perspectivas de novas políticas públicas de atenção, como é o caso da especialidade de reabilitação de crianças portadoras de paralisia cerebral, são esperadas para reverter o fenômeno da judicialização do direito fundamental da reabilitação destas crianças. de programas de tratamento para a sua reabilitação e redução de agravos à saúde e até mesmo evitar a morte. O SUS não oferece serviços especializados e de qualidade, ainda que exista uma Política Nacional de Saúde da Pessoa a assistência à sua saúde, e a consequência desta negação é que em alguns casos mais graves, e que dependendo do grau de acometimento da criança, o tratamento para a reabilitação somente é possível por meio do processo judicial. Portanto, há de se encontrar uma congruência entre o direito fundamental à reabilitação de crianças portadoras de paralisia cerebral; garantidos pela Constituição da República, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e de serviços públicos especializados e com qualidade. Defende-se, ainda, que caso o ente o público condenado não possa oferecer diretamente, que sejam 265 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 7ª reimpressão. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 06/07/2014. BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8.069/90. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em 06/07/2014. BRASIL. Ministério da Saúde, Secretaria de Atenção à Saúde – Brasília: Editora do Ministério da Saúde, 2008. 72 p. – (Série E. Legislação em Saúde). CAMPOS, Gastão Wagner de Souza. Reforma da Reforma – Repensando a 2a ed.. São Paulo: Hucetec, 1997. GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa; DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re)pensando 3ª. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. LIMA, César Luiz Andrade; FONSECA, Luiz Fernando. Paralisia Cerebral – Neurologia, ortopedia e reabilitação. 2ª Ed..Rio de Janeiro: Editora Guanabara Koogan S.A., 2004. SERVALHO, G.. Cadernos de Saúde Pública. Rio de Janeiro: Fundação Osvaldo Cruz, Escola de Saúde Pública, v.09, n. 03, jul/set. 1993. WITKER, Jorge. Como elaborar uma tesis en derecho: pautas metodológicas y técnicas para el estudiante o investigador del derecho. Madrid: Civitas, 1985. 266 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI PARTICIPAÇÃO POPULAR NO ESPAÇO DO LEGISLATIVO MUNICIPAL¹ THE EFFECTIVENESS OF PUBLIC HEARINGS AS MECHANISMS FOR POPULAR PARTICIPATION IN AREA OF LEGISLATIVE HALL¹ reyder, carina angélica BritO² guimarães, ana clara de almeida BOssi ³ ¹ Trabalho vinculado ao Grupo de Pesquisa Observatório para a qualidade da Lei. Financiado pelo Programa Capes Jovens Talentos por meio de três bolsas, pela FAPEMIG através de uma bolsa e pelo Projeto de Pesquisa Legislação nº: 485035/2013-8 ² Mestranda em Direito pela Faculdade de Direito da UFMG, Bacharel em Direito pela em Administração Pública pela Escola de Governo Paulo Neves de Carvalho e Consultora Técnico-Legislativa do Governo do Estado de Minas Gerais ³ Aluna de Graduação de Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais e bolsista do Programa JOVENS TALENTOS PARA CIÊNCIA Resumo O presente trabalho tem por objetivo estudar a efetividade da audiência pública como mecanismo de participação popular no espaço legislativo municipal. Por meio de pesquisa realizada in loco Municipal de Belo Horizonte, foram analisadas as ferramentas estratégicas instrumento de participação popular direta e aumentar a sua visibilidade, publicidade e divulgação. A conclusão é a de que, apesar da implantação de diversos mecanismos democráticos, no que se refere ao modo como eles são 267 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI serviços públicos e participar da vida política. O Legislativo, portanto, e em especial o municipal, por se encontrar bem próximo ao cidadão, deve fazer uso cada vez mais de instrumentos que possibilitem uma real participação popular em suas decisões tornando-as legítimas. Abstract The present work aims to study the effectiveness of the public hearing as a mechanism for citizen participation in local legislative space. Through research conducted in situ in the Municipality of Belo Horizonte, the strategic popular participation and increase your visibility, publicity and dissemination were analyzed. The conclusion is that despite the implementation of several democratic mechanisms, with regard to how they are released, new media may inform, sue public services and participate in political life. The Legislature, therefore, and in particular the city, because it is very close to the citizen, must make more and more use of tools that allow a real popular participation in decisions making them legitimate. Palavras - Chave: Audiência Pública; Participação popular; Poder Legislativo. Keywords: Public Hearing; Popular participation; Legislature. INTRODUÇÃO A proposta deste artigo é examinar a efetividade das audiências junto à Escola do Legislativo da CMBH, da análise do site informações disponíveis sobre as audiências públicas. Por meio deste, concluide publicidade e controle posterior. METODOLOGIA O presente estudo é proveniente de pesquisa de campo realizada em 2013. A partir de dados fornecidos pelos servidores, entrevistas e observações foi possível desenvolver tal estudo que teve a duração total de um ano (agosto de 268 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI 2013 a julho de 2014). Foram também consideradas as informações disponíveis no site é vinculado ao Grupo de Pesquisa Observatório para a qualidade da Lei. DESENVOLVIMENTO legitimidade de suas decisões depende da participação popular nesse processo. popular direta no espaço Legislativo porque abre a discussão para que a sociedade manifeste a sua opinião em assuntos como saúde, educação, meio ambiente, requeridas por vereadores ou comissões e permitem que os interessados no tema com uma pluralidade de perspectivas, essencial para o exercício da democracia. cento e setenta audiências públicas com a participação de oito mil cidadãos. Mesmo sendo uma experiência altamente democrática, ela não é vinculante. Não há uma garantia de que a audiência pública implicará na formulação de decisões, projetos de leis, atendimento das demandas, ou até mesmo, em uma resposta formal. A falta de um monitoramento a posteriori dos resultados das audiências públicas, e principalmente, das atas das audiências constituem um No site informações sobre todas as audiências públicas ocorridas. É possível acessar os respectivos documentos com o tema, a autoria, a autuação, o requerimento para a realização de cada audiência, a apreciação pela mesa ou comissão, e a relação de convidados. Porém, não há acesso às atas, aos registros com ocorrências, deliberações e decisões das audiências. As únicas atas às que se tem acesso são aquelas das reuniões em que foram propostas as audiências, explicitando os motivos que motivaram a ocorrência daquela audiência. Na tentativa de aprimorar a efetividade das audiências, faz-se necessário um acompanhamento posterior visando mensurar os resultados obtidos com a utilização do instrumento em questão. O monitoramento do uso da audiência pública deve ser completo incluindo as informações sobre os grupos que compareceram, as normas decorrentes das discussões, como por exemplo, diversas medidas que podem ser adotadas nesse sentido. A disponibilização 269 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI das informações sobre as audiências, de modo mais detalhado e completo, é requisito essencial para o alcance da efetividade. Horizonte e no site divulgação sobre as audiências públicas. Com caráter didático, elas explicam ao telespectador, por exemplo, o funcionamento da ouvidoria, do núcleo de cidadania, e como acompanhar dos trabalhos realizados pelos vereadores. por meio das audiências públicas, com data e horário divulgados no site da fácil acesso em horários que favorecem a participação do cidadão, para que sejam discutidas questões de interesse coletivo e que os moradores possam expor as suas opiniões. Além de audiências, o programa também realiza visitas técnicas avaliando o funcionamento de serviços públicos. As audiências públicas devem ser realizadas com foco, e com resultados Nesse sentido, deve-se incrementar a divulgação das ações nos meios midiáticos e também na comunidade interessada. Nos Estados Unidos, por exemplo, as audiências para grandes projetos têm uma publicidade especial, em página completa e ímpar dos grandes jornais e em jornais dos locais onde haverá a audiência. Deve ser estimulado o debate entre os presentes na audiência, por meio de perguntas e réplicas, além da criação de mecanismos de feedback para que os órgãos jurídicos promotores manifestem suas impressões em relação complementares dos ausentes mesmo após a realização da audiência. Outro recurso favorável ao aumento da efetividade dos resultados das audiências é a denominada democracia eletrônica, que utiliza a internet como ferramenta de alargamento do espaço público e de reforço à participação democrática. Atualmente, existem diversos sistemas informatizados desenvolvidos especialmente para o trabalho legislativo em diversos países, que podem servir de modelo no auxílio de outras ferramentas como o e-mail e formulários eletrônicos, utilizados na proposta de temas para as audiências, bem como por meio de fóruns no site todas essas ferramentas seja destinado ao aumento da participação popular, o os resultados obtidos após cada audiência pública. 270 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI CONCLUSÃO A audiência pública é conquista social democrática necessária à legitimidade das decisões do Poder Legislativo, contudo, o único fato de existir este instrumento não assegura uma efetiva participação popular. Nesse sentido, o presente estudo empírico averiguou a necessidade de incrementar a utilização desse canal de comunicação social, com a adesão de novas tecnologias e recursos como mecanismos para propositura de temas para debate, o registro das audiências, e a preocupação de informar a sociedade sobre os resultados alcançados com as audiências públicas. 271 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS www.cmbh.mg.gov.br BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. São Paulo: Saraiva, 1961. FONSECA, Gilberto Nardi. A participação popular na administração pública. Brasilia. 2003. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. 272 . ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA DOS RESIDENTES EM CRACOLÂNDIAS A PARTIR DA PONDERAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS A MANDATORY DETENTION OF RESIDENTS IN CRACOLÂNDIAS FROM WEIGHTING OF FUNDAMENTAL RIGHTS Jessica hind riBeirO cOsta Resumo O presente trabalho visa estudar a ponderação entre os direitos partida da seguinte ponderação é a questão de total miserabilidade em que vivem neste ambiente. Essa situação permite estabelecer uma ponderação entre o princípio da autonomia e o princípio da dignidade da pessoa humana, chegando a conclusão de que o segundo deve ser assegurado nestes casos em detrimento da autonomia destes indivíduos. Para isso, necessário a análise da ponderação, técnica de solução para o Palavras - Chave: Crack.. Direitos fundamentais. Ponderação. Abstract The present work aims to study the balance between the fundamental is the following weighting total misery they live in this environment. This situation allows us to establish a balance between the principle of autonomy and the principle of human dignity, reaching the conclusion that the second should be ensured in these cases to the detriment of the autonomy of individuals. For between principles and the rule of reason, which guides the assessment of the Keywords: Crack. Fundamental rights. Weighting. INTRODUÇÃO O uso das drogas se dá em diferentes níveis, perpassando desde o mero usuário ocasional, até graus de elevada dependência, apresentando diversas 273 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI manifestações e condições de uso, bem como padrões de usuários distintos. A dessemelhança de situações em que se dá o uso deve conduzir, igualmente, a uma desigualdade de tratamento dos sujeitos envolvidos. Em casos mais graves, os indivíduos acabam por afastar-se da realidade se inserindo numa espécie de realidade paralela, onde passam a viver em razão do vício do crack, passando pois a viver (e/ou transitar) pelas chamas se em situação de especial fragilidade, desemparados, sem condições de tomar decisões autônomas neste tocante. Assim, a ponderação deve ser feita para que se analise até que ponto deve ser assegurado à estes indivíduos direitos de liberdade, considerando-os autônomos, apesar dessa atitude corroborar pra uma situação de degradação do indivíduo. Por isso, devem ser sopesados os direitos e princípios que se confrontam nesta situação, merecendo destaque, neste contexto, a liberdade e a dignidade da pessoa humana. A PROPORCIONALIDADE ENTRE LIBERDADE E DIGNIDADE HUMANA São os princípios mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas, ou seja, exigência de sopesamento, decorre da relativização em face das possibilidades jurídicas. Sendo assim, necessário observar os critérios de sopesamento, propostos por Alexy para a solução de problemas que envolvam a colisão entre dois ou mais mandamentos. São eles: a necessidade, a adequação, bem como a proporcionalidade em sentido estrito. Quando uma norma de direito fundamental com caráter de princípio colide com um princípio antagônico, a possibilidade jurídica para realização dessa norma depende do princípio antagônico, se fazendo necessário um sopesamento nos termos da lei de colisão130. Os princípios servem para que seja analisada uma feição sistêmica ao conjunto de normas que formam a Constituição. Representando um norte para o intérprete que busca o sentido e o alcance das normas e formam o núcleo basilar do ordenamento jurídico131. Quando os princípios se intercruzam, aquele que não pode ser, por certo, uma mensuração exata e o julgamento que determina que um princípio ou uma política particular é mais importante que outra frequentemente será objeto de controvérsia132. 130 131 132 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 117-118. AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 98. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2011, p. 42. 274 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Neste sentido, Dieter Grimm leciona acerca da controvérsia entre os restrições legais com o intuito de coibir abusos admitindo assim, “restrições liberdades opostas. Por isso, à maioria dos direitos fundamentais é acrescentada uma restrição legal.”133 Direitos Fundamentais, ao contrário do que já se pensou, são relativos. A prática já provou isto. A todo o momento os direitos estão cedendo em favor de outros. “Por toda parte se fazem notar na ordem jurídica atritos entre os princípios supremos de todo e qualquer Direito (...). Nenhum destes princípios total ou parcialmente a outro.”134 que lhes é comum no atual ordenamento jurídico, de modo que a análise será feita no choque que ocorre no caso concreto considerando a dignidade humana e o direito a liberdade de consumo de crack. Em caso de choque, utiliza-se uma técnica que se convencionou chamar de ponderação, em virtude de a solução não residir na supressão de um direito fundamental em favor do outro, mas na maior preservação possível. O objetivo é alcançar um ponto em que os dois direitos possam ser exercidos no seu máximo potencial diante do outro. A ponderação não corresponde muitas vezes à resposta correta, mas casos difíceis, sendo, a internação compulsória, um deles. Tal resposta é obtida da análise feita caso a caso, atentando-se para os valores concretamente envolvidos. José Affonso Dallegrave Neto135 elucida que: Sempre que a prática de um mesmo ato implicar solução deve se pautar na aplicação do Princípio da Proporcionalidade, ocasião em que o Julgador utilização de um meio abusivo é (ou não) capaz de GRIMM, Dieter. Constituição e política. Trad. de Geraldo de Carvalho. Coordenação e supervisão de Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 83. 134 ENGISSCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 318. 135 DALLEGRAVEE NETO, José Affonso. O procedimento patronal de revista íntima. Revista do Advogado. Ano XXX, n. 110, dezembro de 2010. AASP – Associação dos Advogados de São Paulo, p. 64. 133 275 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Conforme será estudado, a ponderação se estabelece com um processo de 3 fases: A primeira e a segunda máximas parciais da proporcionalidade, a saber, os critérios da adequação e da necessidade (ou do meio menos gravoso), ‘decorrem da natureza dos princípios como mandamentos de otimização em face das possibilidades fátícas’, enquanto a ‘máxima da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, a exigência de sopesamento, decorre da relativização em face das possibilidades jurídicas’.136 O Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade tem o condão de limitar a atuação e discricionariedade dos poderes públicos, vedando que seus órgãos ajam com excesso ou valendo-se de atos inúteis, desarrazoados e desproporcionais. Esse princípio se expressa através de 3 subprincípios, os quais serão abordados à luz da problemática abordada: Adequação (utilidade) – exige que a medida adotada pelo poder público da questão. Se questiona então se meio é idôneo quando é capaz de realizar, pelo menos, o Direito Fundamental, isto porque deixa de ser idôneo se presumir a aplicação de um principio que prejudica a realização de um Direito Fundamental pretendido, qual seja, tentar resgatar a dignidade da pessoa humana do dependente do tratamento involuntário como meio de efetivação de direitos fundamentais, dentre os quais destaca-se a dignidade, haja vista que se só prejudicasse o direito de liberdade, sem realizar a dignidade (ou a busca por ela), não seria idôneo. Necessidade (exigibilidade) – impõe-se que o poder público adote, entre os atos e meios adequados, aquele ou aqueles que menos sacrifícios ou limitações causem aos direitos fundamentais. Este segundo passo igualmente se relaciona a um dado princípio sem causar gravame ao segundo princípio ponderado Ou seja: para concretizar a dignidade da pessoa humana de indivíduos nesta condição haveria outro meio que não lesionasse o direito de liberdade? Se houvesse outro NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: princípios e regras constitucionais como diferença paradoxal do sistema jurídico. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2013, p. 65. 136 276 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Proporcionalidade em sentido estrito – deve-se encontra um equilíbrio entre o motivo que ensejou a atuação do poder público e a providência por ele uma vez que, apenas existe quando superadas as fases seguintes de maneira positiva. Porém, uma vez ultrapasados os demais requisitos, utiliza-se a lei da ponderação. Esta se traduziria na máxima: “Quanto mais alto, é o grau do não “mais pesado”, o que parece ser o caso em tela na medida em que a dignidade humana é um valor maior do que o direito de liberdade. Importante destacar que um dos traços marcantes do Estado Social é a intervenção legislativa, administrativa e judicial nas atividades privadas. É que o Estado Social acrescentou à dimensão política do Estado Liberal uma nova dimensão, de cunho econômico e social, através da limitação e controle dos poderes econômicos e sociais privados e da tutela dos mais fracos 137. O art. 6º a CF reconhece os direitos sociais como: educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança etc. Assim, o Estado deve tomar as medidas cabíveis para que estes direitos sejam assegurados, direitos estes que estão sendo completamente violados em detrimento da manutenção de uma situação que clama por uma medida interventiva, apenas como forma de assegurar o direito à liberdade individual dos mesmos. do princípio da autonomia do indivíduo quando este se encontra numa situação de completa dependência do Crack, quando se poderia entender este indivíduo como não-autonomo. Esta condição que lhe é atribuída permitiria, assim, uma intervenção, no sentido de submetê-lo a medidas terapêuticas sem o seu consentimento, obrigando-o, pois, a se tratar de maneira compulsória. CONSIDERAÇÕES FINAIS igualmente complexa, assim sendo, é necessário um esforço em idealizar um plano terapêutico adequado a cada situação, para que, assim, seja garantido aos Para permitir a intervenção sem a anuência dos indivíduos residentes é necessário que sejam superadas as fases de intervenção em aspectos das liberdades individuais, possibilitando, portanto, a mitigação da NOGUEIRA DA GAMA, Guilherme Calmon. Direito Civil Obrigações, São Paulo: Atlas, 2008, p. 90. 137 277 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI autonomia individual. A partir disso é necessário avançar na análise do estado de necessidade destes sujeitos para pensar o caminho a ser adotado para que se alcance a concretização dos seus direitos humanos e fundamentais, o que deve ser feito a partir da ponderação no caso concreto. 278 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Forense, 2009. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2006. DALLEGRAVEE NETO, José Affonso. O procedimento patronal de revista íntima. Revista do Advogado. Ano XXX, n. 110, dezembro de 2010. AASP – Associação dos Advogados de São Paulo. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2011. ENGISSCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001. GRIMM, Dieter. Constituição e política. Trad. de Geraldo de Carvalho. Coordenação e supervisão de Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: princípios e regras constitucionais como diferença paradoxal do sistema jurídico. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2013. NOGUEIRA DA GAMA, Guilherme Calmon. Direito Civil Obrigações, São Paulo: Atlas, 2008. 279 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI O MÍNIMO EXISTENCIAL COMO FUNDAMENTO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: LIMITAÇÃO À APLICAÇÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS STATE OF LAW: LIMITATION FOR APPLICATION OF THE POSSIBLE RESERVE TO THE FUNDAMENTAL SOCIAL RIGHTS Beatriz Petrechen de vilhena mOraes Mestranda em Direito pela Faculdade de Ciências Humanas e Sociais da Universidade Estadual Paulista “Júlio De Mesquita Filho” UNESP. E-mail: [email protected] yvete FláviO da cOsta pela Universidade de Coimbra, Portugal. Doutora e mestre em Direito pela PUC/SP. Docente dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito na Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho” – UNESP, campus de Franca/SP. Líder do Núcleo de Pesquisas Avançadas em Direito Processual Civil Brasileiro e Comparado NUPAD. E-mail: [email protected] Resumo O presente trabalho visa analisar a Teoria do Mínimo Existencial, relacionando-a com o princípio da Dignidade Humana, fundamento do Estado Democrático de Direito instituído pela Constituição Federal de 1988 (Artigo 1º, inciso III). Tal relação reside no fato de o Mínimo Existencial representar as condições essenciais para que o indivíduo preserve sua existência de forma digna, sendo possível assim, enxergá-lo como fundamento do Estado Democrático brasileiro. Pretende ainda asseverar que no Direito pátrio o mínimo existencial corresponde aos direitos fundamentais sociais, previstos no ponderação dos diversos direitos fundamentais previstos em nossa Constituição, razão pela qual não deve ser limitado pela reserva do possível. Ao contrário, o mínimo existencial deve representar um limite para a invocação do argumento da reserva do possível frente à violação dos direitos sociais. 280 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Palavras - Chave: mínimo existencial; reserva do possível; direitos sociais. Abstract The present work analyzes the theory of existential minimum, relating it to the principle of human dignity, the foundation of the democratic rule of law state established by the 1988 Federal Constitution (Article 1st, section III). This relationship lies in the fact that the existential minimum presents the essential and can thus see it as the foundation of the Brazilian Democratic State. Still intends to assert that in the Brazilian law the existential minimum corresponds to fundamental social rights provided for in Article 6th of the Constitution. Finally, it aims to defend the existential minimum is the result of balancing the various fundamental rights protected by our Constitution, that’s the reason why it should not be constrained by the possible reserve. Instead, the existential minimum should represent a limit to the invocation of the reserve as possible opposite violation of social rights argument. Keywords: existential minimum; possible reserve; social rights. INTRODUÇÃO A Constituição de 1988 elevou à dignidade humana a fundamento do Estado Democrático de Direito. Garantiu os direitos sociais, que, para maior parte da doutrina correspondem ao chamado mínimo existencial, que, por sua vez, corresponde aos direitos básicos que deve ter o ser humano para preservação de uma vida digna, estando diretamente relacionado o principio da dignidade humana. crescente de demandas judiciais que buscam a efetivação dos direitos sociais. Diante deste fato, o Poder Público passou a adotar a teoria alemã da reserva do possível, invocando-a como argumento para a não realização destes direitos. fazerem parte do mínimo existencial sob pena de redução da constituição ao mero enunciado vazio, desprovido de aplicação prática e efetividade. Para abordagem do problema foi utilizada pesquisa acerca dos temas e questionamentos abordados tanto na doutrina e jurisprudência quanto na legislação Constitucional. A análise do tema e dos dados coletados foi feita através de método predominantemente dedutivo. 281 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI DESENVOLVIMENTO direitos prestacionais a serem efetivados pelo Estado, direitos estes que devem assegurar condições mínimas de sobrevivência aos indivíduos, observando sempre a dignidade humana. Para a maior parte da doutrina os mencionados direitos prestacionais que constituem o mínimo existencial são os Direitos Sociais, previstos na Constituição de 1988 nos artigos 6º a 11º, que abrangem o direito à educação, saúde, trabalho, moradia e etc.138 O autor Vicenzo Demetrio Florenzano139 relaciona o conceito de mínimo existencial à norma positivada na Constituição Federal, no artigo 7º, inciso IV140, que dispõe sobre as necessidades vitais básicas do ser humano, às quais o salário mínimo deve atender, tais como educação, moradia, alimentação, saúde e outros. Por sua vez, Ana Paula de Barcellos141 entende que o mínimo existencial se compõe através da educação fundamental, saúde básica, assistência aos desamparados e do acesso à justiça. Defende a autora que estes elementos estão intrinsicamente conectados à dignidade humana. Ainda, Ingo mínimo existencial não se confunde com o “mínimo de sobrevivência”, pois manutenção da vida em condições dignas.142 Neste vértice, o entendimento do Supremo Tribunal Federal: MATSUDA, Juliana Tiemi Maruyam; PEREIRA, Helida Maria; SOUZA Luciana Camila de. O Mínimo Existencial como limite à aplicação da reserva do possível aos direitos fundamentais sociais. [S.L.], s.d. Advocacia Geral da União. Disponível em: www.agu.gov.br/page/download/ index/id/7306306. Acesso em 8 de julho de 2014. 139 FIORENZANO, Vicenzo Demétrio apud MATSUDA, Juliana Tiemi Maruyam; PEREIRA, Helida Maria; SOUZA Luciana Camila de. O Mínimo Existencial como limite à aplicação da reserva do possível aos direitos fundamentais sociais. [S.L.], s.d. Advocacia Geral da União. Disponível em: www.agu.gov.br/page/download/index/id/7306306. Acesso em 8 de julho de 2014. 140 “Art. 7º (…) IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; (grifo nosso)” 141 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.258-301. 142 SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. Revista da Defensoria Pública, São Paulo, v. 1, p. 179-234, jul. 2008. 138 282 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI a noção de ‘mínimo existencial’, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV).143 De acordo com Andreas Krell144, a noção de mínimo existencial foi veiculada pela Corte Constitucional alemã, que a retirou do princípio da dignidade da pessoa humana, do direito à vida e à integridade física. Neste sentido, ressalta-se que, conforme aduz Ingo Sarlet145, os direitos sociais humana, não apenas a sobrevivência física do individuo, mas sim uma existência que atenda aos mais elementares padrões de dignidade, assim como ocorre com o mínimo existencial. Assim, a doutrina prevalente no Brasil admite a íntima conexão do mínimo existencial com o princípio da dignidade da pessoa humana, este previsto na Constituição como um dos fundamentos do Estado Democrático também fundamento do Estado Democrático e Direito. Outrossim, a Teoria do mínimo existencial busca atribuir ao indivíduo um direito subjetivo contra o Poder Público em casos de falha na prestação dos serviços sociais básicos que garantem uma existência digna.146 Em sua teoria, Robert Alexy concebeu o mínimo existencial como uma regra, oriunda BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE 639.337-AgR, Relator Min. Celso de Mello, julgamento em 23-8-2011, Segunda Turma, DJE de 15-9-2011. Disponível em: http://www.stf.jus. br/portal/constituicao/artigo.asp#ctx1. Acesso em 10 de jul. 2014. 144 KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os descaminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, 2002, p. 61. 145 SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner, op. cit. 146 LÚCIA, Carmen A. apud KRELL, Andreas J., op. cit., p. 62. 143 283 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI da ponderação entre o princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade material147. Portanto, o conteúdo do mínimo existencial não poderia ser humana e para a garantia das condições de liberdade, bem como que já é fruto de ponderação de princípios e valores jurídicos relevantes. Deste modo, a natureza jurídica do mínimo existencial seria de regra jurídica, não de princípio, pois este último sempre pode ser ponderado.148 De maneira diversa, Ingo Sarlet destaca que a dignidade da pessoa humana – e o mínimo existencial – não obstante o seu cunho elementar, está sujeita a uma relativização, no sentido de que alguém (legislador, administrador caso concreto.149 Destarte, o mínimo existencial é direito relativo no sentido de que poderá ser restringido, mas apenas excepcionalmente (levando-se em conta a proporcionalidade a razoabilidade), pois já se constitui de um mínimo, de modo que qualquer violação desarrazoada por parte do Estado ou de particular deve ser rechaçada150. Neste ínterim, “o princípio da proporcionalidade exigirá que a e materialmente constitucional”, assim, o bem jurídico a que o Estado visou proteger quando da relativização de um direito fundamental social, deverá ser mais relevante que a parcela do direito que sofreu a restrição, devendo-se exigir ainda “que se proteja ao menos o mínimo existencial, o que se denomina de 151 utiliza o argumento da reserva do possível para impor restrições à efetivação dos direitos fundamentais sociais. Isso porque o mínimo existencial demarcará a porção mínima que não poderá sofrer restrições, sob pena de inviabilizar a sobrevivência digna do titular do direito.152 A teoria da reserva do possível foi criada pelo Tribunal Constitucional “um certo limite básico social”153. O autor Andreas Krell defende que esta teoria ALEXY, Robert apud OLIVEIRA, Caio Ramon Guimarães de. Teoria do mínimo existencial como fundamento do estado democrático de direito – um diálogo na busca de uma existência digna. [S.L.], Revistas Eletrônicas da ESMARN, s.d. ISSN Eletrônico 2177-1758. Disponível em www. esmarn.tjrn.jus.br/revistas. Acesso em 10 de jul. 2014. 148 MATSUDA, Juliana Tiemi Maruyam, op. cit. 149 SARLET, Ingo Wolfgang apud OLIVEIRA, Caio Ramon Guimarães de, op. cit. 150 MATSUDA, Juliana Tiemi Maruyam, op. cit. 151 Idem. 152 Idem. 153 KRELL, Andreas J. op. cit., p. 52. 147 284 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI foi importada para o Brasil de maneira inapropriada e que vem sendo usada de forma incoerente, na medida em que foi criada para a realidade jurídica e fática alemã e não pode ser simplesmente transplantada para o Brasil, sem que se faça as devidas ponderações, na tentativa fracassada de um Direito Constitucional comparado. Para ele, em um país como o Brasil, esta teoria não pode ser oposta em relação aos direitos sociais, ao mínimo existencial. 154 Neste sentido Dirley Cunha Junior: “nem a reserva do possível, nem a reserva de competência orçamentária do legislador pode ser invocado como óbices, no direito brasileiro, ao reconhecimento e à efetivação de direitos sociais originários a prestações”155. Da mesma forma, deve-se compreender que o “argumento da escassez de recursos” deverá ser cuidadosamente analisado pelo julgador quando oposto diante de um direito fundamental social prestacional. Assim, o Poder Judiciário ponderando a reserva do possível com a realização do direito social reclamado concretamente, buscando coibir a negligência dos órgãos públicos, de forma que somente por uma razão extremamente grave a efetividade do direito jusfundamental poderá ser temporariamente afastada.156 Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem se utilizado do mínimo existencial para avaliar a conduta estatal em relação aos direitos sociais, diante do argumento da reserva do possível. Neste sentido o referido Tribunal: A questão da reserva do possível: reconhecimento de sua inaplicabilidade, sempre que a invocação dessa cláusula puder comprometer o núcleo básico 197). O papel do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas instituídas pela Constituição e não efetivadas pelo poder público. A fórmula da reserva do possível na perspectiva da teoria dos custos dos direitos: impossibilidade de sua invocação para legitimar o injusto inadimplemento de deveres estatais de prestação constitucionalmente impostos ao poder público. A teoria da ‘restrição das restrições’ Ibidem, p. 52-56. CUNHA JUNIOR, Dirley da. A efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais e a Reserva do Possível. 3ª ed., Salvador: Editora Juspodivm, p. 349-395, 2008. 156 OLSEN, Ana Carolina Lopes. A eficácia dos direitos fundamentais sociais frente à reserva do possível. Curitiba: Juruá, 2008, p. 335. Dissertação Curso de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná. 154 155 285 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI (ou da ‘limitação das limitações’). Caráter cogente e vinculante das normas constitucionais, inclusive daquelas de conteúdo programático, que veiculam diretrizes de políticas públicas, especialmente na área da saúde (CF, arts. 6º, 196 e 197).157 A cláusula da reserva do possível (...) encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. (...)158 O referido entendimento encontra-se em total harmonia com a Constituição de 1988 que inovou ao prever extenso rol de direitos fundamentais autoaplicáveis, e que não pode ser condenada a torna-se letra vazia, desprovida de aplicação prática. Se fosse possível aceitar a oposição da reserva do possível até mesmo para os direitos mais básicos, mínimos para a dignidade humana, legitimar-se-ia grave violação à vontade da nossa Carta Maior. CONCLUSÃO A noção de mínimo existencial está diretamente relacionada à dignidade humana, pois consiste em um mínimo de direitos que visam proteger a existência digna do ser humano. Diante disso, percebeu-se que o mínimo existencial pode ser compreendido como um fundamento do Estado Democrático de Direito, que tem como uma de suas balizas a proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso II da CF/1988). O mínimo existencial aplicado ao direito pátrio revela coincidência com os direitos fundamentais sociais, por serem estes direitos mínimos necessários para que um indivíduo alcance sua sobrevivência digna. Estudou-se que o mínimo existencial já é fruto de uma ponderação, é um mínimo extraído de diversos direitos constitucionalmente garantidos, razão pela qual só pode ser restringido de maneira extremamente excepcional. Diante BRASIL. Supremo Tribunal Federal. STA 223-AgR, Relator min. Celso de Mello, julgamento em 14-4-2008, Plenário, DJE de 9-2-2014. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/ artigo.asp#ctx1. Acesso em 10 de jul. 2014. 158 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE 639.337-AgR, Relator Min. Celso de Mello, julgamento em 23-8-2011, Segunda Turma, DJE de 15-9-2011. Disponível em: http://www.stf.jus. br/portal/constituicao/artigo.asp#ctx1. Acesso em 10 de jul. 2014. 157 286 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI sociais, não é limite legítimo para a realização do mínimo existencial. Pelo contrário, a escassez de recursos deve ser minuciosamente analisada no caso concreto, podendo e devendo ser limitada pelo mínimo existencial, sob pena de 287 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BARCELLOS, Ana Paula de. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ constituicao/constituicao.htm. Acesso em 7 de jul. 2014. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE 639.337-AgR, Relator Min. Celso de Mello, julgamento em 23-8-2011, Segunda Turma, DJE de 15-9-2011 223-AgR, Relator min. Celso de Mello, julgamento em 14-4-2008, Plenário, DJE de 9-2-2014. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/ artigo.asp#ctx1. Acesso em 10 de jul. 2014. CUNHA JUNIOR, Dirley da. e a Reserva do Possível. 3ª ed., Salvador: Editora Juspodivm. KRELL, Andreas J. Alemanha: os descaminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, 2002. MATSUDA, Juliana Tiemi Maruyam; PEREIRA, Helida Maria; SOUZA Luciana Camila de. O Mínimo Existencial como limite à aplicação da reserva do possível aos direitos fundamentais sociais. [S.L.], s.d. Advocacia Geral da União. Disponível em: www.agu.gov.br/page/download/index/id/7306306. Acesso em 8 de julho de 2014. OLIVEIRA, Caio Ramon Guimarães de. Teoria do mínimo existencial como existência digna. [S.L.], Revistas Eletrônicas da ESMARN, s.d. OLSEN, Ana Carolina Lopes. frente à reserva do possível. Curitiba: Juruá, 2008, p. 335. Dissertação Curso de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná. SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do Revista da Defensoria Pública, São Paulo, v. 1, p. 179-234, jul. 2008. 288 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A FUNÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA CONCRETIZAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS RELATIVOS À EDUCAÇÃO THE ROLE OF THE JUDICIARY IN IMPLEMENTATION OF FUNDAMENTAL RIGHTS RELATING TO EDUCATION aline alBieri FranciscO159 antOniO carlOs Ferreira dO amaral160 Resumo O presente artigo tem por objetivo analisar o problema do Poder Executivo no que se refere ao não atendimento da população quanto às vagas disponíveis na Educação Pública, em especial no ensino infantil. É certo que há um grande apelo ao Poder Judiciário para sanar tal problemática, visto a grave afronta ao Direito Fundamental da Educação, previsto na Constituição. As questões relativas à quantidade de vagas nas escolas deveria ser tratar de assuntos atinentes do Poder Executivo, o que muitas vezes não ocorre. Visando solucionar os problemas quanto a ausência de vagas, o Judiciário por vezes decide a favor da sociedade e atua como parte da solução. Assim, busca-se traçar entendimento acerca do Estado Judiciário na concretização do Direito pleno à Educação. A pesquisa pautou-se no método dedutivo. Palavras - Chave: Educação. Constituição Federal. Direitos Fundamentais. Abstract This article aims to analyze the problem of the Executive Branch with regard to non-compliance of the population regarding vacancies in Public Education, especially in kindergarten. Admittedly there is a great appeal to the judiciary to remedy the problem, since the serious affront to the Fundamental Law of Education, under the Constitution. Questions relating to the amount of vacancies in schools should be dealing with issues pertaining the Executive Graduanda no Curso de Direito do UNIVEM – Centro Universitário Eurípides de Marília – SP. Estudante do Grupo de Pesquisa DIFUSO (Direitos Fundamentais Sociais). E-mail: line_ [email protected]. 160 Advogado. Membro consultor da Comissão de Ciência e Tecnologia da OAB/SP. Pós Graduado em Direito Civil e Processo Civil e Pós-Graduando em Direito Trabalhista e Previdenciário, ambos pelo Centro Universitário Eurípedes de Marília (UNIVEM), mantido pela Fundação Eurípedes Soares da Rocha; membro do Grupo de Pesquisa (DIFUSO) Direitos Fundamentais Sociais, também pelo UNIVEM. E-mail:[email protected]. 159 289 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Branch, which often does not occur. In order to solve the problems as the lack the solution. Thus, we seek to draw understanding from the State Judiciary in achieving the full Right to Education. The research was based on the deductive method. Keywords: Education. Federal Constitution. Fundamental Rights. INTRODUÇÃO Dentre várias características da Constituição, nota-se seu poder de limitar a competência dos governantes e valorizar direitos da população. No atual texto Constitucional, há um rol de direitos positivados visando o bem estar geral, entre os quais se encontra a Educação. Trata-se de um dos vários Direitos Sociais, de efeito erga omnes, e que atinge a sociedade, não se pautando na análise de classe social, cor, religião, desenvolvimento intelectual, para o melhor convívio em sociedade e também para que melhorem as condições de vida, de saúde, bem estar e renda. Quando o Estado garante um direito, ele assume um dever. O art. 6º o dever do Estado e o direito da família à educação. Já o art.208 reforça o dever do Estado quanto a educação. Sabe-se que não há vagas disponíveis que correspondam à demanda no ensino público; com isto, há várias ações que regiões do Brasil. Sabendo que a Constituição Federal garante a educação como Direito Fundamental humano, mas que muitas vezes tal prerrogativa não se concretiza, efetivação do direito a educação, em especial no que se refere ao ensino infantil. Para isso, a presente pesquisa valeu-se do método de investigação dedutivo, através de textos e análises doutrinárias. DO DIREITO A EDUCAÇÃO, PODER JUDICIÁRIO E EFETIVAÇÃO SOCIAL Segundo levantamento, no Acre, em Fevereiro de 2014, a Justiça determinou que a Prefeitura de Rio Branco criasse mais vagas para as crianças; essa ação foi iniciada pelo Ministério Publico. Segundo o Estadão, em um ano, na Comarca de São Paulo houve 7.408 decisões judiciais que obrigaram as creches da prefeitura da Capital a realizar matriculas. 290 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Há inúmeros casos de processos para a obtenção de vagas no ensino público, mostrando o problema: a falta de concretização do direito de cada indivíduo a educação gratuita. Segundo entendimento do Ministro do STF, Luís Roberto Barroso, acentua que cabe ao STF discutir assuntos de Direitos Fundamentais e Politicas Governamentais, posto que a educação se incluiu neste rol (BARROSO, 2014). Assim, havendo omissão quanto a este preceito essencial, cabe ao Supremo, na função de guardião da Constituição, posicionar-se e exercer a defesa. Segundo entendimento de José Afonso da Silva (2004, p.70), “é importante é que se tenha a consciência de que o direito à vida, como matriz de todos os demais direitos fundamentais do Homem”. Entretanto, em uma análise minuciosa, percebe-se que a educação é um desdobramento do direito superior, ora que este é capaz de contribuir para o desenvolvimento humano. Na Constituição há normas imperativas ao Poder Executivo, normas programáticas que estipulam metas a serem alcançadas, com comandos e valores. Legalmente, deve existir do governante compromisso com os Direitos Sociais e Direitos Fundamentais, e a destinação de recursos para tanto. A Educação Pública deve ser uma das metas do governo. Segundo o Tribunal de Contas da União, em 2012 foram destinados 8% para a saúde, 6% para a educação e 2% para despesas Judiciarias. Quando um desembargador ou um juiz determina a abertura de mais com a decisão judicial o Executivo deve direcionar recursos para isso. Assim, inicia-se a discussão a respeito da interferência do Poder Judiciário em outro poder, no Executivo. sistema democrático. Quando um determinado político, ou partido, realiza um plano ou uma política pública para ser seguida por anos, por mais de um mandato, pode ocorrer que- o próximo a ocupar o cargo não dê continuidade ao plano anteriormente decidido por motivos políticos, por serem de diferentes partidos ou coligações, ou por ter outros planos para o orçamento, para os e na sua possível reeleição. Além disso, o Executivo e o Legislativo podem ser compostos por eleições. Mas, depois de eleito, o político não assume grande responsabilidade para com os seus discursos anteriores, o que estimula a irresponsabilidade. Não se pode deixar de analisar a existente “Crise de Representatividade”, na qual os políticos eleitos não estão de fato representando a vontade do povo, além 291 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI de existir a possibilidade de corrupção dos mesmos, o que pode impedir que as verbas cheguem ao seus destinos como deveriam. Outra questão da Democracia brasileira é a disponibilidade e prioridades de recursos públicos. Outrossim, o governo deve eleger prioridades, na Conta da União observa-se a prioridade dos gastos com 6% para a educação Para auxiliar nesses empecilhos, há a tripartição de poderes de Montesquieu, adotada na Constituição Federal de 1988. Os três poderes são de esferas diferentes, harmônicos e independentes entre si. O sistema de freio e contrapesos permite que o Judiciário atue quando o Executivo é omisso, quando não promove a educação como deveria. O Judiciário não é em essência um poder democrático, não é composto por pessoas eleitas, mas não é por isto que ele fere a Democracia e o Estado de imparciais e justos, não precisam se preocupar se as medidas determinadas são populares ou não, se irão receber votos ou não. Havendo mais de uma norma, o Poder Judiciário tem o papel de aplica-la e interpretá-la da melhor forma possível. “Se um ordenamento jurídico é composto de mais de uma norma, disso advém que os principais problemas conexos com a existência de um ordenamento são os que nascem das relações das diversas normas entre si (BOBBIO, 1989, p. 34)”. Ao se analisar a Carta Magna, no art.5º, XXXV, tem-se que a lei não pode excluir lesão ou ameaça a direito, sendo garantida a apreciação do Poder Judiciário, de modo que aqueles que têm o direito a educação lesado podem acionar o Poder Judiciário, como vários veem fazendo. O Judiciário não pode aplica a Constituição Federal e garante a aplicação dos Direitos. Por vezes, o Judiciário está interferindo em questões que seriam de programas governamentais, de Políticas Públicas. Isto mostra que o Executivo e Sociais. O Executivo seria o primeiro responsável na promoção do Direito à Educação, mas quando ele falha, o Judiciário acaba por ser chamado a decidir e interferir. Públicas, mas ele sofre as consequências da falha do sistema: o aumento de processos devido a falta de concretização do Direito a Educação. Os juízes e desembargadores acabam assumindo posições que deveriam ser do Executivo. O Judiciário protege Direitos por meio de sentenças. Ele força o Executivo a tomar medidas que antes deveriam ter sido realizadas, mas não foram ou foram 292 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI dos Direitos”, traz a sábia frase: “Que não triunfem os inertes”. CONCLUSÃO Diante do exposto, percebe-se que o Brasil é considerado um Estado de Direito, pois garante e tutela direitos em seu ordenamento jurídico. Isto dito, a realidade. Quando o Executivo deixa de observar as diretrizes da CF/88, quando não realiza políticas públicas e políticas de governo de maneira que aumente as vagas e melhore a qualidade da Educação Pública, está deixando de observar a Lei Maior. O Judiciário tem papel de aplicar a Lei. Quando o Judiciário se depara com ações envolvendo Direitos Fundamentais, ele não está realizando uma “Juristocracia”, um governo de juízes, mas sim resguardando as normas constitucionais, de maneira a evitar que a Constituição se torne apenas um papel ou um aglomerado de letras longe da realidade, visando proteger a sociedade da nociva omissão. O Judiciário dá socorro à sociedade, quando da inercia do Executivo. O ideal é que com o aumento de processos reivindicando Direitos Sociais e Fundamentais, o Executivo se mobilize e realize Políticas Públicas para a sociedade e, que por reação, seja reduzida a quantidade de processos. O Executivo deve direcionar os gastos para políticas públicas mais efetivas e não somente para as despesas judiciais. Em suma, nota-se que o Poder Judiciário contribui para a efetivação do Direito a Educação, seja ela infantil, básica ou até mesmo superior. 293 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Disponível em: <http://www.plataformademocratica.org/ Publicacoes/12685_Cached.pdf> Acessado em: 29 de Jul. 2014. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. SANDAÑA. Paulo. crianças. Estadão. 03 Jun. 2013. Disponível em: <http://www.estadao. com.br/noticias/geral,justica-manda-prefeitura-de-sp-matricular-7408criancas,1038310> Acessado em: 02 Ago. 2014. ______. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília: Polis, 1989. DA SILVA, José Afonso. Paulo: Malheiros Editores LTDA, 2004. São FULGÊNCIO, Caio. Justiça ordena que prefeitura ofereça mais vagas G1. 2014. Disponível em: <http://g1.globo.com/ac/ acre/noticia/2014/02/justica-ordena-que-prefeitura-ofereca-mais-vagas-emcreches-na-capital.html>. Acesso em: 02 Ago. 2014. MACHADO, Edinilson Donisete. Jurídicas, 2011. São Paulo: Letras WOLKMER, A. C.; MONATO LEITE, J. R. Os “novos“ direitos no Brasil: natureza e perspectivas São Paulo: Saraiva, 2003. 294 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A IMPORTÂNCIA DO DIREITO DE REUNIÃO FRENTE AOS MOVIMENTOS SOCIAIS BRASILEIROS THE IMPORTANCE OF THE RIGHT OF ASSEMBLY AS REGARDS BRAZILIAN SOCIAL MOVEMENTS adriana silva maillart161 BrunO carlOs dOs riOs162 Resumo O presente texto detém o objetivo de sopesar a qualidade instrumental dos movimentos sociais, cobertos pelo direito constitucional da liberdade de reunião, para o abarcamento da cidadania plena. Denota-se que os direitos não se encontram limitados ao monismo estatal, pretexto pelo qual os cidadãos são detentores do direito de manifestações na busca por liberdades. Sendo assim, não há que se falar em ilicitude dos grupos e movimentos reivindicatórios brasileiros, pois cabe ao Estado a função de não reprimir as manifestações populares, como também, garantir a execução desse direito essencial previsto na como referência de democracia participativa, defendendo-se o constante diálogo entre o público e o privado destinado ao alcance do bem-estar social. Palavras - Chaves: Movimentos Sociais, Cidadania, Liberdades. Abstract This study intends to discuss the instrumental quality of social movements, covered by the constitutional right to freedom of assembly, for accomplishing full citizenship. It is noteworthy that rights are not limited to the state monism, reason why citizens are holders of the right to protest seeking for freedoms. Thus, Brazilian vindicated groups and movements should not be considered illegal, since tasks of not suppressing popular demonstrations and of guaranteeing the implementation of this essential duty provided in the Federal Constitution lies with the State. Finally, the exercise of freedom of assembly Doutora e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Coordenadora do Curso de Direito, professora e pesquisadora do Programa de Mestrado em Direito da Universidade Nove de Julho (UNINOVE). Orientadora de mestrado de Bruno Carlos dos Rios. 162 Especialista em Direito do Estado pela Universidade Anhanguera UNIDERP. Mestrando em Direito pela Universidade Nove de Julho (UNINOVE). 161 295 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI as a reference to participatory democracy is examined, supporting unceasing dialogue between the public and the private in search of social welfare. Keywords: Social Movements, Citizenship, Freedoms. INTRODUÇÃO Os movimentos sociais se individualizam pela obra coletiva das mudança quanto de prevenção da ordem instituída. De tal modo, imprescindível particulares ou entre os particulares e o Estado, uma vez que os movimentos populares clamam pelo respeito ao Direito e não pela colisão com os direitos Dessa maneira, a liberdade incide em praticar tudo que não venha a interferir na esfera do outro cidadão, porquanto os direitos naturais do indivíduo desempenham o limite da garantia das outras pessoas de desfrutarem do mesmo direito. Com efeito, a “dependência mútua e o interesse recíproco que o homem tem no homem e que todas as partes da comunidade civilizada têm entre si criam esse grande encadeamento que a mantém unida” (PAINE, 2005, p. 141-142). Com efeito, o Brasil tem sido palco de múltiplos, intensos e frequentes atos coletivos, caracterizados por meio de acentuadas manifestações e passeatas dos cidadãos pelas ruas das cidades do país. Tais episódios altercam as mais variadas modalidades de direitos, notadamente os que se referem aos progressos sociais, políticos, legislativos e econômicos. público enseja a procedência dos movimentos sociais que detêm o escopo do livre exercício do intercurso popular, porquanto miram ampliar o campo de passo, o direito constitucional de reunião perfaz um direito público subjetivo exigível e imprescindível para o desenvolvimento democrático, que não pode sofrer cerceamento de nenhum agente público ou privado quando praticado dentro da legislação. DESENVOLVIMENTO A Constituição Federal em seu art. 5º, inciso XVI, prevê a liberdade desnecessária a autorização; não frustre outra reunião previamente convocada para o mesmo local e haja o aviso prévio à autoridade competente (não se 296 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI fundamentam a cidadania e os direitos humanos estão presentes na Constituição adotada por nosso país” (HERKENHOFF, 2000, p. 144). A democracia vivente no país não é capaz de garantir todas as exigências sociais por cidadania e por serviços públicos de qualidade. A emancipação da sociedade civil despertou a aparição de diversos interesses sociais que demandam ações por parte do aparelho estatal, uma vez que “tal processo de emancipação fez com que a sociedade civil se tornasse cada vez mais uma inesgotável fonte de dar respostas adequadas” (BOBBIO, 2000, p 48). O posicionamento estatal no tocante a determinado movimento social pode vir, muitas vezes, a ansiar rotular publicamente o maior ou menor grau de desrespeito à legislação por parte dos manifestantes. Contudo, destaca-se que os agentes do Estado devem empregar diligências para avalizar a concretização dos movimentos sociais, visto que durante as manifestações ocorrem densas inclusões entre a ação e a reação das partes envolvidas, mormente entre os manifestantes e a polícia. Diante dessas situações o Estado não pode se valer de repressão legítima. cometer crimes dentre os mais variados, sobretudo àqueles contra o patrimônio. criminosas a serem debeladas pelo Estado que deve intervir para evitar a ação de baderneiros, arruaceiros e criminosos durante as manifestações populares. direta e pessoal da cidadania na formação das ações de governo. A democracia participativa é uma das formas da intervenção direta dos cidadãos nos procedimentos de decisão e no controle do exercício dos Poderes do Estado, haja vista que a sociedade civil organizada envolve uma importante função interlocutora com as autoridades públicas. Nesse sentido: [...] requer bastante trabalho para se tornar um cidadão comum, um trabalho de natureza espiritual. Ninguém pode ser tornar um cidadão comum se não dispuser de tempo e energia para deliberar sobre o bem comum, por meio de outros supostos cidadãos. Mesmo depois que ele tenha despendido seus esforços dos seus compatriotas. A perspectiva da cidadania 297 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI ainda mais trabalho chegar às soluções comuns para grandes problemas com os quais nos deparamos (ACKERMAN, 2006, p. 414). A falta de credibilidade nas instituições tradicionais, por parte dos manifestantes, caminha acoplada com os movimentos sociais, que criticam a natureza hierárquica e o despotismo das instituições. Desse modo, imperioso das autoridades que integram os Poderes e a administração do Estado. Nessa cobrança e nessa participação o povo cumpre seus deveres e exerce seus direitos de cidadania” (HERKENHOFF, 2000, p. 144). Destarte, conclui-se que os movimentos sociais perpetrados recentemente no Brasil, tutelados pelo direito fundamental de liberdade de sistemas políticos. Desse modo, as manifestações públicas consistem num meio legítimo de comunicação apto a expressar as insatisfações e pleitos populares aos governantes, com o ideal de transformar a realidade por intermédio das propostas de reformas políticas. CONCLUSÃO Os movimentos sociais sucedidos no Brasil devem ser tutelados pelo Estado enquanto praticados dentro da legislação, pois evidenciam uma sociedade civil participativa tornada à inclusão popular e à solidariedade social. Além disso, a igualdade e a liberdade, umbilicalmente ligadas às manifestações populares, desencadeiam desenvolvimento sociopolítico para a nação. O fracasso das instituições e das formas tradicionais de poder levam as pessoas a entender que não é mais oferecendo ferramentas aos órgãos da juventude descobre na destruição e na selvageria urbana uma maneira de serem ouvidos pelos governantes. Não há que se falar na ilegitimidade dos movimentos sociais em devem ser reprimidos pela força do Estado. Sendo assim, curial asseverar que o cidadão possui o direito fundamental da liberdade, motivo pelo qual cabe ao Estado garantir a realização dos movimentos sociais. O direito de reunião e manifestação consiste no resultado do regime democrático, onde a sociedade se vê dotada de iguais direitos e iguais liberdades. As formas e os modos de reunião estão protegidos pelas liberdades 298 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI insculpidas na Constituição Federal, ao passo que eventuais rostos encobertos ou fantasiados dos manifestantes, por si só, em nada afrontam as normas jurídicas vigentes, porque isoladamente não atingem os direitos dos demais membros da sociedade. imaginário direito de depredar prédios públicos ou privados, uma vez que esses últimos não são direitos tutelados pelo arcabouço jurídico, mas sim atitudes de pessoas que devem ser colocadas ao crivo do direito de punir do Estado pela prática de condutas ao arrepio da lei. público e privado para atender os anseios populares, de forma que se possam construir decisões conectadas com o bem comum e evitar litígios por meio da 299 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS ACKERMAN, Bruce. Nós, o povo soberano: fundamentos do direito constitucional. Trad. Mauro Raposo de Mello. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 6. ed. Rio de Janeiro: Elsevir, 2009 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Brasília: Senado Federal, 1988. HERKENHOFF, João Baptista. A cidadania. Amazonas: Valer, 2000. PAINE, Thomas. Direitos do Homem. Bauru: Edipro, 2005. 300 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI DIGNIDADE HUMANA E PROFISSIONALIZAÇÃO DESPORTIVO HUMAN DIGNITY AND PROFESSIONAL SPORTS Autores: shailan harsadBhai Patel; rOBerlei aldO queirOz OrientadOr: PrOFª. drª. viviane côelhO de séllOs knOerr instituiçãO: centrO universitáriO curitiBa – unicuritiBa Resumo cenário jurídico-econômico atual, que está cada vez mais voltado à atividade empresarial ética. Nesse sentido, aborda o Direito Desportivo circundando os elementos das normas contratuais entabuladas entre clubes, empresários e sociais. Outrossim, há de se falar sobre dimensão econômica da globalização, também presente no esporte mundial. Isso porque como consequência deste efeito existe: superfaturamento de instituições como por exemplo a FIFA; comercialização de crianças e adolescentes entre clubes de futebol quer seja multinacionais patrocinadoras. Palavras - Chave: direito empresarial – contrato - direito desportivo Abstract The theme of this research is perfectly in line with the current legal and economic environment that is increasingly focused on the business ethics activity. In this sense, will be addressed the Sports Law to caring the elements of contractual rules signed between clubs, businessmen and professional Furthermore, there to speak on the economic dimension of globalization, also present in world sport. That’s because as a consequences of this effect: overpricing of institutions such as the FIFA; commercialization of children and adolescents between football clubs either at the national level, it internationally Keywords: Business Law; Contract; Sports Law. INTRODUÇÃO O presente trabalho tem por objetivo apresentar breve análise do 301 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI são regidas em conformidade com a legislação trabalhista e constitucional. fato do pleno emprego na área desportiva. DESENVOLVIMENTO: O tema da globalização não é, para nós, um tema fácil. Fora todas as complexidades inerentes ao próprio estudo da sociologia – que, para nós, potencializam-se, na medida em que somos acostumados ao estudo da dogmática LIMA, de que a “...globalização teve várias concepções ao longo do tempo”. Mas não só ao longo do tempo encontramos essa várias concepções. Atualmente, bem lembra o professor de Sociologia do Direito da UFPR, apoiando-se em LISZT VIEIRA, há, ao menos, cinco dimensões da globalização. São elas a econômica, a o fato de que renomados autores valem-se de metáforas para explicar o fenômeno metáfora surgem, em sua opinião, quando “...os modos de ser, agir, pensar e fabular mais ou menos sedimentados sentem-se abalados”. Além de não clarear o fenômeno, parece-nos que tais metáforas confundem aquele que tem por objetivo compreender a globalização. Discordamos, portanto, do entendimento imponderável, fugaz, recôndito ou essencial, escondido na opacidade do real. mágica. Ainda que não revele tudo, e isto pode ser impossível, sempre revela algo fundamental. Apreende uma conotação insuspeitada, um segredo, o essencial, a aura. Tanto assim que ajuda a compreender e explicar, ao mesmo e a imaginação. Em certos casos, a metáfora desvenda o pathos escondido nos movimentos da história. De qualquer forma, tomemos as lições metafóricas em várias concepções, ABILI LÁZARO CASTRO DE LIMA constrói o tipo ideal de globalização que, em seu ver “...implica uma crescente interconexão 302 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI em vários níveis da vida cotidiana a diversos lugares longínquos no mundo”. Pois bem, devemos partir, então, para a análise, ainda que breve, das dimensões da globalização, citadas, num primeiro momento, na introdução desse artigo. A primeira delas é a dimensão política. Nesta, apesar de os Estados continuarem a desempenhar um papel fundamental no cenário internacional, começam a surgir instituições internacionais, tais como a Organizações das Nações Unidas – ONU – e a União Europeia – UE. São chamadas pelo professor da UFPR de “...embriões de sociedades internacionais”. Quanto à dimensão social, devemos observar que a globalização conduziu os países do chamado Terceiro Mundo à fome e à miséria. Mas não só. A exclusão social decorrente desse fenômeno é altíssima. Interessante notar, com ABILI LÁZARO CASTRO DE LIMA, que “...o recrudescimento dos níveis de pobreza não decorre da escassez de recursos econômicos, eis que a capacidade produtiva da economia global é enorme. Ocorre que o desenvolvimento tecnológico que gera a ampliação da produção, alargou a redução dos postos de trabalho, aumentando o desemprego e a baixa remuneração”. A dimensão ambiental está ligada aos malefícios sofridos pelo meio ambiente, advindos, principalmente da industrialização, da agricultura em grande escala e do aumento das cidades, ou seja, do aumento do processo de urbanização. Nas palavras de ABILI LÁZARO CASTRO DE LIMA, “A inadequado do solo, tornou inapropriadas para uso vastas extensões de terra. Tal panorama de destruição coloca em risco a continuidade de culturas e até mesmo povos inteiros”. Mais a frente, apoiando-se em LISZT VIEIRA, o autor ressalta que o problema ambiental não encontra barreiras nas fronteiras nacionais, transformando-se numa questão global, que a todos afeta. Tais conclusões são embasadas ao lembrarmo-nos com ABILI LÁZARO CASTRO DE LIMA que um número assustadoramente elevado de pessoas não tem as mínimas condições de subsistência, ou, quando nos damos conta de que a poluição do ar e dos rios causados por um país podem causar danos à população dos países adjacentes ou, até mesmo, à população de todo o continente. Há, também, a dimensão cultural que, nas palavras de ABILI LÁZARO CASTRO DE LIMA, é “...certamente o do avanço da tecnologia, uma facilidade muito grande da disseminação de informações ao redor de todo o globo terrestre. Suas implicações são, por exemplo, a mundialização de alguns hábitos alimentares, como o beber CocaCola e comer no McDonald’s ou no Burger King, a padronização do vestuário, percebemos que são muito mais difundidos os contos da branca de neve e os sete anões, da cinderela ou os desenhos do Mickey Mouse e do Pato Donald 303 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI do que lendas brasileiras, como, por exemplo, a do Caipora (ou Curupira), a do Boi tatá, a da Mula-sem-cabeça, a da Iara, a da Cobra grande, a da Vitória analisar a dimensão econômica da globalização, que é, para nosso objetivo, a mais importante. Pois bem. Ressalta ABILI LÁZARO CASTRO DE LIMA que “...a globalização econômica contribuiu sobremaneira para a uma crescente interconexão em vários níveis da vida cotidiana a diversos lugares longínquos no que as fronteiras nacionais começassem a perder sentido...”. Apesar de não nos serem caras as metáforas, a dimensão da globalização que nos interessa, nesse momento, é aquela à qual OCTAVIO IANNI denomina de metáfora – e realidade – da “fábrica global”. Aqui, começamos a perceber que uma das consequências da globalização é o esvaziamento das fronteiras, que colabora para o declínio do Estado-nação. Lembremo-nos que as características mais expressivas do Estado-nação são a territorialidade e a soberania. Sobre esse tema, encontramos excelente explanação em JOSÉ EDUARDO FARIA. Diante exposto, vemos que a globalização e seus dimensões estão presentes no esporte mundial através dos como FIFA e o IOC, durante os seus eventos, a compra e venda de crianças entre que estão atras destes eventos, os patrocinadores, como Nike, Adidas, Coca-Cola e varias outras megaempresas. Portanto este pré-projeto para a dissertação de a temas atuais no direito empresarial internacional. CONCLUSÃO Do desenvolvimento desta pesquisa e sua posterior publicação de trabalho tem-se que poucas são as normas contratuais regidas em conformidade com a legislação trabalhista e constitucional, razão pela qual urge a necessidade de tutelar os direitos destes atletas equilibrando a relação empresarial e o 304 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS: ABAL, Felipe Cittolin. Futebol frente aos Direitos Fundamentais Trabalhistas. In: Revista Espaço v. 13, n. 2, p. 325-336, jul/dez. Joaçaba: Ed. Unoesc, 2012. ANDERSON, Jack. Netherlands: T.M.C.ASSER PRESS, 2013. The Hague, The BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas 4ª Edição. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2000. BECK, Ulrich. São Paulo: Carone, 1999. COMPARATO, Fábio Kondor. DONNELLAN, Laura. Publishing, 2010. Dublin, Ireland: Blackhall FERRARI, Irany, NASCIMENTO, Amauri Mascaro e FILHO, Ives Gandra da Silva Martins. 2ª ed. São Paulo: Editora LTr, 2002. GOMES, Milton Jordão de Freitas Pinheiro. 1ª ed. Edição Eletrônica, 2013. GREENFIELD, Steven e OSBORN, Guy. Law and Sport in Contemporary Oxford, Great Britain: Routledge, 2000. PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos, Globalização Econômica e São Paulo: Editora Max Limonad, 2002. RENAULT, Luiz Otávio Linhares. 2ª ed. São Paulo. LTr, 2010. SANTOS, Boaventura de Souza. Globalização: Fatalidade ou Utopia? 3ª ed. Porto, Portugal: Editora Edições Afrontamento, 2005. 305 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. SARLET, Ingo Wolfgang. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. SCHMITT, Paulo Marcos. Eletrônica, 2013. SARLET, Ingo Wolfgang. originariamente na iBookstore em 16.04.2013. Edição Publicado SIEKMANN, Robert C.R. Introduction to International and European The Hague, The Netherlands: T.M.C.ASSER PRESS, 2012. SIEKMANN, Robert C.R. e SOEK, Janwillem. Lex Sportiva: What is Sports Law? The Hague, The Netherlands: T.M.C.ASSER PRESS, 2012. VILLEY, Michel. Tradução: Maria Eermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2007. 306 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI ELEITORAIS: OS DESAFIOS DO SISTEMA DEMOCRÁTICO FRENTE AOS INTERESSES POLÍTICOS E ECONÔMICOS THE INFLUENCE OF PUBLIC AND PRIVATE RESOURCES IN ELECTORAL CAMPAIGN: THE CHALLENGES OF DEMOCRATIC SYSTEM FRONT TO POLITICAL AND ECONOMIC INTERESTS autOres: FredericO raFael martins de almeida daniel rOccO OrientadOr: PrOF. dr. FernandO gustavO knOerr inStituição: Centro univerSitário CuritiBA – uniCuritiBA Resumo O presente trabalho está em sintonia com o estudo do Direito Constitucional, do Direito Empresarial e da Cidadania e, nesse sentido, encontra-se linearmente ligado ao envolvimento direto ou indireto do setor empresarial nas atividades da administração pública consideradas prioritárias pelo Estado brasileiro. O grupos de representação popular e as propostas de garantia de participação efetiva e equilibrada na disputa eleitoral. Palavras - Chave: Recursos Públicos e Privados; Campanha Eleitoral; Interesses Politicos e Econômicos. Abstract This work is in line with the study of Constitutional Law, Corporate Law and Citizenship, and in this sense, is linearly related to direct or indirect involvement of the business sector in the activities of public administration prioritized by the Brazilian state. This study also seeks to analyze the process of Brazilian electoral funding, the normative framework on the subject, the funds in formatting groups of popular representation and warranty offerings effective and equal participation in the electoral contest. 307 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Keywords: Public and private resources; Election campaign; Political and Economic Interests. INTRODUÇÃO A participação ou não das empresas na vida política está ligada a valores constitucionais sob o ponto de vista sistemático. A democracia encontra campanhas eleitorais, principalmente no contexto brasileiro. A discussão sobre os modelos, muitas vezes, tendem a deixar ao largo propostas essenciais e, não menos importante, como o aperfeiçoamento dos mecanismos de controle e punição aos excessos. Desta forma, é imprescindível realizar a avaliação das discussões e teses acerca do tema; analisar os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que versam sobre o tema; realizar um estudo jurídicopesquisar o histórico das experiências brasileiras e no direito comparado; pesquisar e analisar as diversas propostas existentes e traçar cenários futuros a partir do material e estudos realizados. DESENVOLVIMENTO O poder econômico é matéria de constante discussão em países de globo levando em conta, dentre outros fatores, as oportunidades combinadas com as realidades locais. Desta maneira, as decisões políticas, sejam elas econômicas, empresariais. Sendo assim, é explicável o interesse de grupos econômicos, e seus próprios objetivos. O professor Luiz Vergílio Dalla-Rosa leciona que empreendimento, isto é, a maneira como se obtém recursos para viabilizar um objetivo.” (DALLA-ROSA, 2003). No campo político brasileiro, os partidos políticos são constitucionalmente alçados à qualidade de órgãos de coordenação e manifestação da vontade popular. E, unicamente por eles, podem ser apresentados candidatos a cargos eletivos. A opção legislativa foi outorgar aos partidos políticos o poder de ser o instrumento legal de intermediação entre o cidadão e o Estado nas escolhas para o exercício do poder. Sob este prisma, a necessidade de para a existência e atuação dos partidos e seus candidatos no cenário político. A Constituição da República de 1988, em seu artigo 17, faz referência expressa 308 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI liberdades de exercício democrático, tornando ilegítima a representação popular. acesso às cotas do fundo partidário, o Estado opta em prover os partidos políticos do mínimo de recursos para sua própria manutenção, tentando dotá-los de alguma do legislador, neste caso, foi buscar minimizar a dependência de fontes privadas de grande poder econômico e, por vezes, dissociada dos objetivos delineados nos estatutos e ideários partidários. A proposta é que através de requisitos objetivos, nos pleitos, dando a oportunidade a todos de participarem ativamente da vida modelo tende a estimular as diversidade das fontes de arrecadação e prevenir a concentração de poder nas mãos do grupo que está no poder. A transparência é outro argumento levantado, pois a publicidade das fontes das doações seriam elementos indiciários das relações políticas entre os candidatos e seus doadores antes e após eleitos. A tese é que, ao invés de obscurecer as relações públicas e privadas o público e o privado desde o início do jogo eleitoral. Outro argumento é que atividades políticas partidárias que não ainda possuem representatividade legal ou algum tipo de subsídio estatal.O tema é deveras tormentoso, pois o capital privado tem participado na viabilização das atividades políticas no corpo, principalmente diante da necessidade de fortalecimento das instituições democráticas. A maioria acredita que é possível que seja sempre necessário necessidade de intervenção para o equilíbrio de forças dos grupos, principalmente privada, aponta para o não reconhecimento da existência de parcela da sociedade com mais poder econômico e que, ao contribuírem para desenvolvimento do país, se interessam em participar ativamente da realidade política. 309 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI RESULTADOS PRETENDIDOS Desenvolver pesquisa e posterior publicação de trabalho que propõe esclarecer: a) formas de garantia do exercício dos direitos políticos ativos e passivos a todos os atores da sociedade; b) esclarecimento das balizas para a efetividade da democracia; d) possibilidade de equilíbrio entre a utilização de recursos públicos e da participação de capital empresarial lícito. 310 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERENCIAS ASSIS BRASIL, J-F. de. Democracia representativa: do voto e do modo de votar. Paris: Guillard, 1895. ÁVILA, Humberto. 2. ed. 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Mestranda do Programa de Pós-Graduação em Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas/AM. Pós-graduada em Direito Penal Processo Penal. Graduada em Direito pela Universidade Federal do Pará. idelcleide rOdrigues lima cOrdeirO Advogada. Mestranda do Programa de Pós-Graduação em Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas/AM. Pós-graduada em Administração Pública pela Faculdade da Amazônia Ocidental. Graduada em Direito pela Faculdade da Amazônia Ocidental e em Ciências Econômicas pela Universidade Federal do Acre. Resumo O aborto eugênico é um assunto complexo, pois envolve valores morais e jurídicos em torno da manutenção ou não da vida, visto que este aborto busca a eliminação de seres considerados inviáveis embora não haja previsão legal para isto. O presente trabalho objetiva estudar o aborto eugênico como uma forma de seleção de seres humanos e examinar as questões referentes à Bioética. Assim, alguns aspectos referentes ao aborto eugênico como o direito à vida, o Princípio da Dignidade Humana bem como seu entendimento doutrinário e jurisprudencial foram analisados. Em sequência percebeu-se que o aborto eugênico não possui uma previsão legal no ordenamento jurídico pátrio para o feito embora seja praticado em alguns casos, atualmente em meio a muitas polêmicas. O método utilizado na elaboração da pesquisa foi o indutivo com Palavras - Chave: Aborto eugênico; Dignidade; Direito à vida. 314 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Abstract The eugenic abortion is a complex issue because it involves moral and legal values around the maintenance of life or not, since this abortion is seeking the elimination of beings considered unviable although there is no legal basis for this prediction. The present work aims to study the eugenic abortion as a form of selection of human beings and explore issues related to Bioethics. Thus, some aspects related to eugenic abortion as the right to life, the Principle of Human Dignity as well as its doctrinal and jurisprudential understanding provision the national laws to be done though practiced in some cases, currently in the midst of many controversies. The method used in preparing the research was inductive with jurisprudential literature and research related to the topic. Keywords: Eugenic Abortion; dignity; Right to life. INTRODUÇÃO Com a evolução da genética atualmente já é possível mapear a estrutura das pessoas conforme propõe o projeto genoma humano ou mesmo exames mais simples como o exame pré-natal que podem apontar certas anomalias. Mas como se proceder quando os resultados apontam que o feto possui uma grave doença ou anormalidade? Seria ético eliminar um ser por não estar dentro dos padrões normais de vida? processo de debate e conscientização dos valores éticos, morais e jurídicos envolvidos em torno do aborto eugênico que representa uma forma de eliminação de seres humanos considerados imperfeitos o que vai de encontro ao fato de que o direito a vida é absolutamente indisponível. DIGNIDADE HUMANA E BIOÉTICA Bioética que discute o agir humano ético sobre a vida e neste sentido ganha especial como um dos fundamentos da Constituição Federal, em seu artigo 1º : Art. 1° A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) omissis; 315 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI III – a dignidade da pessoa humana (gn) Nesse sentido Fagundes Júnior163 comenta que a ciência encontra restrições quando se trata de assuntos referentes à vida não podendo “[...] ir além dos limites impostos pelo Princípio Fundamental da Dignidade da Pessoa Humana, que vem permeado, dentre outros, pelos Direitos e Garantias Fundamentais”. A dignidade humana na Bioética também é uma forma de combater o que se chama de instrumentalização do ser humano conforme explica Andorno: para salvar outra que necessita de um órgão vital; que não se pode submeter um indivíduo a experimentos experimentos põem gravemente em perigo sua vida; que não é eticamente lícito tratar embriões humanos como mero material de experimentação; que não se pode produzir clones humanos ou predeterminar as características genéticas de uma futura pessoa para satisfazer os caprichos dos pais em potencial; que a sociedade não pode tolerar que um indivíduo se veja forçado a vender um órgão (por exemplo, um rim) a estes casos, há uma instrumentalização inadmissível da pessoa humana e, portanto, uma prática contrária à dignidade humana.Deste modo, através da exigência de não-instrumentalização da pessoa, o princípio intervenções biomédicas no ser humano. 164 humana nas questões que envolvem a Bioética está em pautar o proceder da ciência e dos avanços tecnológicos em padrões morais e éticos que acompanhem a dignidade do viver. FAGUNDES JUNIOR, José Cabral Pereira. Limites da ciência e o respeito à dignidade humana. In: SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite dos. Biodireito: ciência da vida, os novos desafios. 2001, p. 268. 164 ANDORNO, Roberto. “Liberdade” e “Dignidade” da Pessoa: Dois paradigmas opostos ou complementares na bioética? Tradução: Fernanda Murano Bonatto. In: MARTINS-COSTA, Judith; MÜLLER, Letícia Ludwig. . Bioética e responsabilidade, 2009, p.84. 163 316 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI ABORTO EUGÊNICO E O ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO Há muito tempo que o homem vem em busca do ser humano perfeito. O avanço da genética propicia que sejam estudadas as características do genoma humano e que assim se estudem as possibilidades do melhoramento dos seres humanos. Este melhoramento é chamado de Eugenia. Assim, a Eugenia é tida como uma forma de progresso para uma sociedade, porém vale lembrar que ela já foi utilizada, na Segunda Guerra Mundial, por Hitler, para dizimar milhares de pessoas, em busca de uma raça pura e superior, chamada de raça ariana. Muitos se indagam até que ponto esta De acordo com Vieira165 o aborto eugênico tem por objetivo a intervenção de fetos defeituosos ou com a propensão de o serem. Na defesa desses fetos com defeitos está o posicionamento de Diniz166 que repudia a eugenia enquanto discriminação dos portadores de anomalias visando a criação de seres selecionados e perfeitos. Os seres que possuem qualquer tipo de anomalia genética devem ser acolhidos ao invés de optar-se por físicos, sensoriais, mentais e psíquicos. No Brasil, atualmente o aborto é punível tanto para a gestante que o provoque quanto para o terceiro que o realize, de acordo com os artigos 124, 125 e 126 do Código Penal Brasileiro de 1940. A legislação penal ainda prever Penal Brasileiro traz casos em que o aborto poderá ser cometido sem a punição devida, são eles: Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. tanto na doutrina quanto na legislação. No Brasil atualmente existem projetos que autorizam o aborto eugênico e outros que o repudiam. Tramita no Congresso um anteprojeto de 2010167, que trata da 165 166 167 VIEIRA, Tereza Rodrigues. Bioética e direito, 1999, p.57. DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito, 2001, p.397. ANTEPROJETO. Disponível em: http://www.mpdft.gov.br/portal/pdf/ unidades/ procura317 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI inclusão de um inciso no artigo 128 do Código Penal que trata das excludentes de ilicitude, não tratando o aborto eugênico como crime. Também tramita um Projeto de Lei que visa à inclusão de um parágrafo ao artigo 126 do Código Penal, o qual trata da punição com pena de reclusão para os casos de aborto provocado em razão de anomalia na formação do feto, Projeto de lei nº 1459, de 2003 de autoria do deputado Severino Cavalcanti. de ilicitude para os casos de aborto eugênico, mas que atualmente o Judiciário acórdãos.168 Diante dos casos apresentado não resta dúvida que a questão do aborto eugênico está presente na atualidade sendo considero uma prática que seleciona seres humanos valendo-se como uma excludente de ilicitude. CONCLUSÃO O aborto eugênico surge como uma forma de eliminação de seres indesejados por não serem tidos como perfeitos levando-se assim a discriminação para com determinados seres humanos, ou muito mais que isso, levando a raça humana a uma ideologia que já exterminou muitos. O avanço da ciência pede uma atualização da normatização a este respeito, pois se esta direitos continuarão a ser desrespeitados, como o direito a vida que é o maior bem do ser humano. O que deve ser valorizado numa sociedade considerada avançada é sua capacidade de tratar o que é diferente visando o desenvolvimento de estruturas sociais inclusivas respeitando e acolhendo os considerados mais vulneráveis e não sua eliminação. doria _geral/nicceap/legis_armas/legislacao_completa/ Anteprojeto_ Codigo_ Penal.pdf. 168 Apelação crime nº 70006088090, primeira câmara criminal, tribunal de justiça do rs, relator: des. Manuel José Martinez Lucas, julgado em: 02/04/2003 e apelação crime nº 70011400355, terceira câmara criminal, tribunal de justiça do RS, relatora: des.ª Elba aparecida Nicolli Bastos, julgado em: 14/04/2005. 318 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS ANDORNO, Roberto. “Liberdade” e “Dignidade” da Pessoa: Dois paradigmas opostos ou complementares na bioética? Tradução: Fernanda Murano Bonatto. In: MARTINS-COSTA, Judith; MÜLLER, Letícia Ludwig. . Bioética e responsabilidade. Rio de Janeiro: Forense, 2009. ANTEPROJETO. Disponível em: http://www.mpdft.gov.br/portal/pdf/ unidades/ procuradoria _geral/nicceap/legis_armas/legislacao_completa/ Anteprojeto_ Codigo_ Penal.pdf.Acesso: 10 Junho de 2014. BRASIL. Apelação Crime nº 70006088090 Tribunal de Justiça do RS. Relator: Des. Manuel José Martinez Lucas. Julgado em: 02 abr. 2003. Disponível em: http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris. Acesso em: 19 de julho de 2014. BRASIL. Tribunal de Justiça do RS. Relator: Des.ª Elba Aparecida Nicolli Bastos. Julgado em: 14 abr. 2005. Disponível em: http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris. Acesso em: 19 de julho de 2014. _______. Constituição da República Federativa do. Congresso Nacional, Brasília, 1988. _______. : Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Congresso Nacional. Brasília, 1.940. DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001. FAGUNDES JUNIOR, José Cabral Pereira. Limites da ciência e o respeito à dignidade humana. In: SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite dos. Biodireito: VIEIRA, Tereza Rodrigues. Bioética e direito. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1999. 319 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI DIREITO AO ESQUECIMENTO E SEU AMPARO CONSTITUCIONAL THE RIGHT TO BE FORGOTTEN AND ITS CONSTITUTIONAL PROTECTION Fernanda garcia escane169 rOBertO FrancO170 Resumo O presente resumo expandido objetiva demonstrar os efeitos do reconhecimento do direito ao esquecimento, como sendo ele constitucionalmente assegurado, em decorrência do reconhecimento que os seres humanos estão em constante evolução. Assim, atende-se aos princípios constitucionais, o da dignidade da pessoa humana e a presunção da boa-fé. Para atingir a sua Palavras - Chave: Direito ao Esquecimento; Princípio da Dignidade da Pessoa Humana; Presunção da Boa-fé. Abstract The article aims to demonstrate the effects of the recognition of the righ to be forgotten as constitutionally guaranteed, due to the recognition that human beings are continuously evolving. By respecting this right, constitutional principles, the principle of human dignity and the presumption of good faith literature shall be used. Keywords: Right to be forgotten; Principle of Human Dignity; Presumption of good faith. 1. Considerações iniciais. 2. Desenvolvimento. 3. Considerações Fernanda Garcia Escane. Mestre e Doutora em Direito pela PUC-SP. Professora da graduação e da pós-graduação da Universidade Nove de Julho – UNINOVE, coordenadora e professora do Curso de Direito da Faculdade de Administração e Ciências Contábeis de São Roque – FAC São Roque. Advogada. Currículo: http://lattes.cnpq.br/7433947554188095. 170 Roberto Franco. Estudante de direito. Leitor de filosofia. 169 320 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI CONSIDERAÇÕES INICIAIS O presente resumo expandido tem o objetivo de demonstrar o direito ao esquecimento como forma de preservar a dignidade da pessoa humana, atendendo, inclusive, aos instrumentos internacionais. Embora o legislador não tenha previsto expressamente o direito ao esquecimento, observa-se que a jurisprudência já tem demonstrado sua existência, assegurando, assim, a dignidade da pessoa humana. DESENVOLVIMENTO Desde sempre pessoas tem de fazer o impossível para construir uma reputação respeitável. Há aproximadamente três séculos, homens duelavam na Europa, muitas vezes perdendo a vida pela dita honra cavalheiresca. Há legítima defesa da honra, e o homicida era absolvido, pois comprovava ter sido vítima de adultério, conduta esta que, hoje, sequer constitui infração penal e não tem implicações civis em caso de separação do casal, muito diferente do que acontecia antes da vigência do atual Código Civil. Em uma sociedade plutocrática, esquece-se os acontecimentos que nos são “convincentes”. Tolera-se por vezes o intolerável por razões muito distantes da compaixão ou perdão. A “opinião da maioria” normalmente é lapidada pela mídia que, muito mais do que um órgão de comunicação, é muitas vezes “construtora” de imagens e conceitos. Quando assistimos aos homens de bem, representantes da igreja católica, reverenciamos toda a doutrina cristã, tão desrespeitada durante as e expropriações sangrentas da inquisição do Santo Ofício. Nem os recentes o poder e o prestígio da instituição que movimenta milhões em investimentos e luxo no mundo todo. A questão que de fato intriga é: somos tão “indulgentes” com instituições e homens poderosos que se torna impossível entender porque pessoas comuns, que dependem de sua respectiva reputação para sobreviver com dignidade, têm que enfrentar percalços gigantescos para “apagarem” seus erros, que na maioria das vezes não representam “nada” se comparados à consequência da corrupção do dinheiro público, às hecatombes causadas corrupção, pelo tabagismo e álcool e tantos outros fatores que inexplicavelmente são “aceitos” com resignação social. 321 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI patologia psíquica mais devastadora: a preguiça de pensar. No que se refere ao fator cultural, é como destacado por Thomas Hobbes, na obra O Leviatã: “O medo impõe a submissão do homem ao poder constituído”. Vivemos sob diversos tipos de pressão, entre elas temos a necessidade fracasso em todas as suas formas; algumas culturas tratam o fracasso com uma tal hostilidade que gera, não poucas vezes, suicídio. escárnio e vergonha. Pagamos altos impostos (estão entre os maiores do mundo) com todo este formato funesto por conta da nossa cultura, pois somos culturalmente desunidos, egoístas, preconceituosos. Vivemos rodeados por preconceitos que nos levam a isso, crescemos contaminados pelos valores considerados “normais” e poucas são as vezes que “acordamos” para a realidade. Na era da informação assistimos a batalhas judiciais pelo direito ao que pagamos com todas as formalidades morais e legais. Ninguém pode ostentar o rótulo da perfeição, mas, por alguma razão, cobramos tal qualidade utópica sempre que nos surge esta oportunidade... Nossa cultura “perdoa” os grandes, reelege políticos com passado comprovadamente desonesto; perdoa-se às instituições religiosas banhadas de se fala mais no que já acabou”. No entanto, não conseguimos ou permitimos que um semelhante, um homem comum, do povo, seja senhor apenas do próprio destino. Este por muitas vezes não consegue livrar-se do fardo assombroso do fracasso, simplesmente por não ser reconhecido como alguém de “destaque aristocrático” ou por apenas não dispor dos recursos necessários para pagar bons advogados. Algo que deveria ser um direito automático e provido pela sociedade/Poder Público acaba por tornar-se um obstáculo intransponível. Não é à toa que o Brasil ostenta o quarto lugar no ranking mundial dos países que mais encarceram. Não bastam apenas os recursos, mas a aplicação da lei, como se observa, como exemplo, do seguinte acórdão: Com efeito, o reconhecimento do direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram integralmente a pena e, sobretudo, dos que foram absolvidos em processo criminal, além de sinalizar uma evolução cultural da sociedade, confere concretude a 322 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI um ordenamento jurídico que, entre a memória – que é a conexão do presente com o passado – e a esperança – que é o vínculo do futuro com o presente –, fez clara opção pela segunda. E é por essa ótica que o direito ao na verdade, como um direito à esperança, em absoluta sintonia com a presunção legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Recurso Especial nº 1.334.097 RJ (2012/0144910-7). Quando se tem o esclarecimento necessário para entender de fato o contexto atual, é possível enxergar além dos preconceitos e princípios lógicojurídicos. Entender o desejo real de uma pessoa de reiniciar outra fase da vida é uma obrigação erga omnes e é indiscutivelmente um dever do Estado-juiz conceder meios para isso. O desejo de “apagar” um erro já devidamente reparado, seja por são analogicamente semelhantes. Sites de busca estão sendo repreendidos judicialmente ao redor do mundo por conta de divulgações “inapropriadas”, isto é, lesão ao direito. Ao direito de ter superada uma fase infeliz da própria vida, seja pelo motivo que for, como o doente que vence a doença e repudia suas lembranças. Todos nós teremos períodos desagradáveis, estamos suscetíveis a um sem-número de obstáculos e armadilhas do destino. Considerando que o futuro subsequente. Mesmo estando distante de grandes índices econômicos, países europeus do norte registram números de desigualdade, IDH e violência que, para nós, brasileiros, seria um sonho. Jean Jacques Rousseau bem observou em “O Contrato Social”: “Algumas nações demoram décadas para amadurecer; outras, séculos”. Até que nós, brasileiros, consigamos um mínimo de equilíbrio social para não mais produzir misantropos e criminosos, estamos sujeitos, ainda que temporariamente, a colher os frutos de “plantações promovidas pelas antigas gerações”; e mais, ao encargo de “corrigir” os desvios de comportamento causados pelas mais variadas razões, todas, no entanto, oriundas de um mesmo ponto: um Estado incompetente em gestão, legislação e estrutura mínima para garantir o que ele mesmo ordena em sua Constituição Federal: dignidade. Percorra-se o artigo 5º da Constituição Federal de 1988 e aponte-se um município 323 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI lá estabelecidos, contando com a renda considerada “salário” no Brasil. Nosso padrão de mínimo está muito abaixo disto, vivemos em uma resignação cega, conferem anedotas e sátiras de toda a sorte, de nossos próprios visitantes. O desejo de ser livre é imperativo; hoje o imponente palácio Tiradentes, no Rio de Janeiro, ocupa o espaço da antiga cadeia que teve o Mártir por prisioneiro. Uma homenagem a um dos maiores heróis nacionais, que demonstra, na sua história, que ser livre no Brasil sempre foi algo para ser conquistado a duras penas. É necessário ser perseverante, lutar por direitos, inclusive o de estar liberto das consequências de algo já reparado, do erro já “pago”, em quaisquer áreas do direito. Não é por outra razão que o Enunciado 531, da VI Jornada de Direito Civil, dispõe: “A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento” que, a nosso ver, atenderá aos ditames constitucionais. CONSIDERAÇÕES FINAIS Conclui-se, assim, que como o direito é uno e, embora o enunciado os sentenciados que já cumpriram suas penas e estão a reconstruir as suas vidas, prática, a pena perpétua acontecendo, atendendo aos princípios constitucionais, especialmente, o da dignidade da pessoa humana e o da humanização da pena, além do princípio inato do direito civil, o da operabilidade, para resguardar os direitos da personalidade. 324 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS HOBBES, Thomas. Leviatã. São Paulo: Abril, 1983. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social e Discurso sobre a Economia Política. 7. ed. Editora Hemus, 2002. WOLKMER, Antonio Carlos. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. . 3. ed. 325 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E ALTERIDADE: EM BUSCA DA INCLUSÃO SOCIAL DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA CONSTITUTIONAL PRINCIPLES AND OTHERNEES: IN SEARCH OF SOCIAL INCLUSION OF THE DISABLED PERSON lucas emanuel ricci dantas171 guilherme dOmingOs de luca172 Resumo O presente trabalho, faz parte de uma dissertação sobre políticas a carga atávica que reside nos princípios constitucionais que visam produzir uma ética social. Essa ética chama-se alteridade, que na presente investigação, procura se saber se esta deve ser io objetivo a ser alcançado pela inclusão social, sendo utilizada para tanto uma metodologia hipotética-dedutiva, que se baseia na veracidade de possíveis hipóteses que possam incluir a pessoa com igualitário entre todos os cidadãos. Palavras - Chave: Alteridade. Inclusão. Abstract The present study is part of a dissertation on public policies for the inclusion of the disabled person, here seeks to highlight the atavistic charge that resides in constitutional principles which aim to produce a social ethic. This is called ethics otherness, that in the present investigation, looking for whether this should be it objective to be achieved by the social inclusion, being used for both a hypothetical-deductive methodology, which is based on the veracity of possible hypotheses that might include the person with disabilities in the social environment, in order to ensure a harmonious and equitable social coexistence among all citizens. Advogado, bolsista CAPES no Programa de Mestrado do Centro Universitário Eurípides de Marília/SP, participante do grupo de pesquisa DIFUSO – Direito Fundamentais Sociais. 172 Advogado, bolsista CAPES no Programa de Mestrado do Centro Universitário Eurípides de Marília/SP, membro dos Membro do Grupo de Pesquisa NEPI – Núcleo de Estudos e Pesquisas em Direito e Internet. 171 326 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Keywords: Person with disabilities. Otherness. Inclusion INTRODUÇÃO O presente resumo tem por objetivo, estudar como deve-se dar a aplicação dos princípios constitucionais no meio social, como objeto do Acredita-se que deve ser incentivado a tomada de postura éticas pra formador dessa ética, com vistas a buscar o reconhecimento do outro em si mesmo como parte integrante do meio social. Foi usado para tal pesquisa, uma metodologia hipotético dedutiva, baseada em possíveis hipóteses que efetivem a inclusão social. A ALTERIDADE COMO FORMA DE EFETIVIDADE DA PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL Observando a tônica que envolve os princípios constitucionais em os princípios da Constituição, aplicando os nas relações existentes dentro da sociedade, “entre a norma fundamentalmente estática e a realidade excluída não se deixa eliminar.” (Hesse. 2008, p. 1). Essa tensão que o autor fala é a consequência da realidade jurídica e da realidade fática, ou seja, a existência de normas constitucionais, portanto fundamentais, nesse caso os princípios ganham efetividade no seio social? Hesse tenta trazer uma resposta a essa pergunta (2008, p. 2): pode ser apreciado se ambas – ordenação e realidade – forem consideradas em sua relação, em seu inseparável contexto, e no seu condicionamento recíproco. Uma análise isolada, unilateral, que leve em conta apenas um ou questão. Para aquele que contempla apenas a ordenação jurídica, a norma “está em vigor” ou “está derrogada”. Não há outra possibilidade. Por outro lado, quem considera, exclusivamente, a realidade política e social ou não consegue perceber o problema na sua totalidade, ou será levado a ignorar, simplesmente, Dentro desse estudo se denota que a ordenação jurídica precisa estar atinente com a ordenação social, portanto, as normas que orientam o direito constitucional e principalmente a aplicação dos direitos fundamentais da pessoa 327 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI axiológico dentro do ordenamento jurídico. Portanto, a norma só terá validade, ou valor caso produza efeitos sociais que garantam os ideais perpetrados pela Constituição Federal de 1988. Toda mudança social que ocorreu para chegarmos a constituição democrática, tanto no Brasil quanto no mundo com as duas grandes guerras, ou seja, a globalização impactaram diretamente a aplicação dos direitos constitucionais relativos a minoria. Como explica Fraser (2002, p. 8): é a politização generalizada da cultura especialmente nas lutas pela identidade e diferença – ou, como passarei a designa-las, as lutas pelo reconhecimento – que explodiram nos últimos anos. De factum, hoje em dia, a reivindicação batalhas sobre o multiculturalismo a lutas sobre as relações sociais de sexo e a sexualidade, desde campanhas pela soberania subnacional a esforços para construir políticas transnacionais (...) Note-se, que os assuntos relacionados aos direitos das minorias entram hoje na pauta dos direitos fundamentais, como um assunto de reconhecimento, precisa ser reconhecida como sujeito de direito, por ser pessoa e não pela consequência emancipatória do direito. encontram relativos ao problema de “ter direitos”, mas sim ao problema de “ter justiça” para ocorrer a efetividade plena de seus direitos. Esta justiça chamase justiça social como está consagrado no artigo 1º da Constituição Federal, ocorre que, “(...) a justiça social já não se cinge só a questões de distribuição, abrangendo agora também questões de representação, e identidade e diferença.” (Fraser. 2002, p. 9) Considera-se então, que existe uma necessidade de reconhecimento para efetivar a inclusão e a integração social dessa, tendo em vista que a não gerar políticas públicas e normas caritativas que não garantam a cidadania e a participação desta na sociedade, algo que seria danoso como já foi em outras épocas a inclusão social. Para não incorrer nesse erro Fraser (2002, p. 414) explica “A reparação deste dano requer o envolvimento numa política de reconhecimento pejorativa do grupo projectada pela cultura dominante.”. A orientação político 328 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI catalogo de princípios. Por isso se coloca a alteridade como forma de efetividade dos princípios constitucionais, na verdade a alteridade é o elemento que vai garantir a equalização entre a constituição jurídica e a constituição fática, mas o que é alteridade? Agostini (2010, p. 88) explica: ela nos faz viver o encontro com o/a outro/a, superando qualquer forma de as pessoas por motivo algum. Digo isso porque as vezes discriminamos as pessoas. Preferimos as que se enquadram em nossos esquemas, vontades, forma de pensar etc. (...) A alteridade é o elemento basilar que garante a experiência sensível do ser com a diferença e consequentemente traz a efetivação social da norma jurídica consigo. O encontro do diferente com o diferente pode permitir uma sociedade onde exista igualdades formais e materiais, nesse sentido, a alteridade é a busca da efetividade dos princípios elencados na Constituição de 88 como por exemplo, a solidariedade, a igualdade e a fraternidade. Por isso Silva (2010, p. 302) argumenta sobre a alteridade: contribui para construção de um paradigma inovador sobre as diferenças que Portanto, a alteridade garante a validade e a fundamentação real das normas constitucionais, permitindo a materialização dos princípios e valores positivados pela constituição. Por isso Hesse (2008, p. 2) defende “A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. A sua essência reside na sua vigência, ou seja, a situação por ela regulada pretende ser concretizada na realidade.”. O elemento formador dessa concretização é a alteridade. Entretanto importa ressaltar que a materialização de políticas públicas de inclusão devem ter por objetivo estimular a alteridade entre os cidadãos. Logo conclui-se é necessário que o estado estimule a população ter atitudes éticas, com vistas a efetivar os princípios constitucionais, de modo que se possa 329 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI CONCLUSÃO Dentro do que foi exposto, pode-se vislumbrar, que a pessoa com garantir sua participação igualitária na sociedade, e portanto sua inclusão social. Ficou evidenciado, que os princípios constitucionais contém um componente ético que deve permear a sociedade. Este componente é a alteridade, que possibilita o reconhecimento do outro como um ser que compõem o mundo, e por isso deve ter sua dignidade respeitada. Logo, restou de plano demonstrado que cabe ao estado criar políticas públicas, que incentivem a alteridade no meio social, com vistas a promover, uma sociedade mais igualitária e inclusiva. 330 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS AGOSTINI, Nilo. Ética. São Paulo: FTD, 2010. DANTAS, Lucas Emanuel Ricci. o direito ao corpo ea sexualidade da pessoa .Revista Em tempo-ISSN 19847858, v. 12, n. 1, 2014. FRASER, Nancy. Da redistribuição ao reconhecimento? Dilemas da Brasília: UnB, p. 245-282, 2001. HESSE, Konrad; MENDES, Gilmar Ferreira. A força normativa da Constituição. SA Fabris Editor, 1991. LIMA, Bruno Ceren; DANTAS, Lucas Emanuel Ricci. O Novo Código de Processo Civil ea Constituição de 1988: O Começo de Uma Nova Hermeneutica. Revista de Direito Brasileira, v. 6, n. 3, p. 180-194, 2014. SILVA, Nilson Tadeu Reis Campos. Entre Hefesto e Procusto: A condição das Roberto. Estudos sobre os direitos fundamentais e inclusão social: da falta de efetividade à necessária judicialização, um enfoque voltado à sociedade 331 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI O PLANEJAMENTO DA MATRIZ ENERGÉTICA BRASILEIRA: OFENSA AO DIREITO FUNDAMENTAL À SUSTENTABILIDADE FUNDAMENTAL RIGHT TO SUSTAINABILITY JOsé carlOs machadO JúniOr173* kiWOnghi BizaWu174** Resumo Neste trabalho parte-se da premissa de que o desenvolvimento sustentável é um princípio fundamental e também é um direito fundamental, garantidor de outros direitos fundamentais, como o do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Por consequência, a hipótese trabalhada é a de que o planejamento da matriz energética brasileira até o ano de 2030, conforme os dados contidos no Plano Nacional de Energia 2030, não atende ao princípio fundamental do desenvolvimento sustentável e caracterizam uma omissão do Estado Brasileiro em implantar políticas públicas que respeitem os direitos fundamentais do desenvolvimento sustentável e do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Utiliza-se o método dedutivo, pesquisa Palavras - Chave: Direitos Fundamentais; Sustentabilidade; Matriz Energética Abstract This paper starts from the premise that sustainable development is a fundamental principle and is also a fundamental right, guarantor of other fundamental rights, such as the ecologically balanced environment. Therefore, the hypothesis worked is that the planning of the Brazilian energy matrix by the year 2030, according to data contained in the National Energy Plan 2030, does Mestrando em Direito Ambiental e Desenvolvimento Sustentável na Escola Superior Dom Helder Câmara – MG, Pós-graduado em Direito Processual Público pelo UFF e em Direito Sanitário pela UNB, Professor do Curso de Graduação em Direito da Escola Superior Dom Helder Câmara, Juiz Federal. 174 ** Advogado, sacerdote, Mestre e Doutor em Direito Internacional, professor de Direito Internacional, Pró-Reitor do Programa de Pós-Graduação em Direito Ambiental e Desenvolvimento Sustentável e Professor de Fundamentos de Metodologia da Pesquisa no Curso de Mestrado em Direito Ambiental e Desenvolvimento Sustentável na Escola Superior Dom Hélder Câmara em Belo Horizonte – MG. 173 * 332 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI not meet the fundamental principle of sustainable development and characterize a failure by the Brazilian Estate in implementing public policies that respect the fundamental rights of sustainable development and ecologically balanced environment. The deductive method is used with research bibliography and data analysis. Keywords: Fundamental Rights; Sustainability; Energy Matrix INTRODUÇÃO O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é fundamental, conforme o entendimento da doutrina e a posição dos tribunais superiores. Nesse sentido já decidiram o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça. (SAMPAIO, 2010, p. 158). Beatriz Souza Costa (2010, p. 63) enfatiza que no Brasil é indubitável que o meio ambiente é um direito fundamental e que o indivíduo tem o direito fundamental e subjetivo a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. O direito ao desenvolvimento sustentável é também considerado um direito fundamental conforme a ótica defendida por Coelho e Mello (2011). Os autores argumentam que o princípio da dignidade da pessoa humana é elemento da ordem constitucionalizada, um superprincípio constitucional e que o sistema de direitos fundamentais dele extrai a sua unidade de sentido, de valor e de fundamentais não expressos no texto constitucional. Nessa linha de raciocínio defendem que a efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana autoriza a se considerar que o princípio da sustentabilidade é um direito fundamental. Adota-se a ideia de desenvolvimento sustentável conforme o apontamento de Beatriz Souza Costa (2011, p. 51), qual seja, sob uma ótica da solidariedade o desenvolvimento sustentável é o que atende necessidades da atual geração sem prejudicar a capacidade de atender às necessidades das gerações futuras. Importante destacar que em 2013 a Suprema Corte da Índia decidiu que o desenvolvimento sustentável é parte integrante dos direitos fundamentais (THE HINDU, 2013).175 “Sustainable development is an integral part of fundamental rights conferred on citizens by the Constitution and cannot be allowed to be hampered by environmental degradation, the Supreme Court has said. “Inter-generational equity and sustainable development have come to be firmly embedded in our constitutional jurisprudence as an integral part of the fundamental rights conferred by Article 21(Right to Life) of the Constitution. In enforcing such rights of a large number of citizens who are bound to be adversely affected by environmental degradation, this Court cannot be constrained by the restraints of procedure,” the apex court has said.” 175 333 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI DESENVOLVIMENTO Alerta Goldemberg (1998, p. 1) que a energia é um ingrediente essencial para o desenvolvimento e que o consumo de energia é importante indicador dos problemas e das diferenças encontradas entre os países. A geração e distribuição de energia, necessárias para a manutenção e o desenvolvimento de qualquer sociedade organizada, não podem ser concebidas, planejada e executada sem que se considere a sustentabilidade, direito fundamental. Em março de 2014 foi publicado o “Relatório Síntese ano base 2013” do Balanço Energético Nacional, publicação da Empresa de Pesquisa Energética (2014), cujos dados permitem uma análise mais próxima da matriz energética brasileira. Algumas informações colhidas do relatório são importantes para se compreender a matriz energética brasileira: a oferta interna de energia em 2013, isto é o total de energia demandada no Brasil foi 296,2 Mtep; do acréscimo de energia demandada, na ordem de 4,5%, 80% (do acréscimo) foi gerada através do gás natural, petróleo e derivados, basicamente através de termelétricas, consequência direta da menor oferta de hidroeletricidade; pelo segundo ano consecutivo houve decréscimo da oferta de energia hidráulica, pelas condições hidrológicas desfavoráveis; a geração de energia eólica atingiu 2.202 MW, representando um aumento de 30,2% em relação a 2012; o aumento do consumo de energia elétrica em 2013 foi atendido com a geração térmica, através de usinas movidas a carvão mineral, gás natural e bagaço de cana, cujas participações na matriz elétrica brasileira cresceram em relação a 2012, respectivamente, de 1,6% para 2.6%, de 7,9% para 11,3%, e de 4,2% para 4,9%. Algumas outras informações do relatório são também relevantes quando se considera o paradigma da sustentabilidade: em 2013 o maior uso de energia no país foi dos setores da indústria, com 33.9%, e dos transportes, com 32%; as residências usaram o equivalente a 9,1% da energia ofertada no Brasil; foi disponibilizada 609,0 Twh de energia elétrica e consumida apenas 15,3% de toda energia elétrica produzida no Brasil em 2013 foi desperdiçada, contra 15,9% em 2012. Em 2013, em se tratando de geração de energia elétrica, a energia hidráulica representou 70,6% do total produzido, a eólica 1,1%, a biomassa 7,6%, o gás natural 11,3%, os derivados de petróleo 4,4%, a energia nuclear 2,4%, e os carvões e derivados 2,6%. Da oferta interna de energia no Brasil em 2013 (toda energia gerada no país e não apenas a energia elétrica) a obtida de fontes renováveis, a saber, a biomassa da cana, a hidráulica, a lenha e carvão vegetal, a lixívia e outras renováveis representaram, respectivamente, 16,1%, 12,5%, 8,3% e 4,2%, 334 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI totalizando 41% da energia ofertada no Brasil. As energias não renováveis, isto representaram, respectivamente, 39,3%, 12,8%, 5,6% e 1,3%, totalizando 59% da energia ofertada no Brasil. O Plano Nacional de Energia 2030 (2007), publicado em novembro de 2007, um estudo e projeção da matriz energética brasileira até o ano de 2030, produção do Ministério de Minas e Energia com a colaboração da Empresa de Pesquisa Energética, aponta mínima variação no percentual de utilização de energia renovável até o ano de 2030 (MME, 2007, p. 168). De fato, o relatório energia renovável no Brasil foi e serão, respectivamente, de 44,5%, 43%, 45,8% e 46,6%, considerando-se uma oferta de energia de 297.786.000 TEP em 2030. A análise dos dados do citado relatório demonstra que a taxa percentual projetada para a utilização de energia renovável no Brasil pouco será alterada, majoritariamente baseada em combustíveis fósseis, não renováveis e poluidores. Considerando-se também a previsão constitucional para um desenvolvimento sustentável, o relatório demonstra que não há previsão de geração de energia renovável em maior percentual. A matriz energética brasileira, apontada como renovável e limpa, continuará sendo baseada em combustível fóssil, poluente e não renovável. Não se deve também esperar qualquer diminuição voluntária do consumo de energia. Esse processo demanda formação de uma consciência ambiental que ultrapassa o período projetado. Assim, pode-se considerar como factível a projeção de demanda de energia: 297.786.000 TEP em 2030. A propósito, Carla Amado Gomes (2013, p. 113) esclarece, quanto à redução da demanda de energia, que não é possível reverter drasticamente o consumo dos produtos obtidos com a energia e o consumo da própria energia. CONCLUSÃO Os números apresentados contrariam a ideia geral de que no Brasil a produção e o consumo de energia são sustentáveis ou corresponde a uma “energia limpa”. Tal ideia é correta apenas quando se considera a energia elétrica, uma vez que a sua maior fonte é a energia hidráulica (70,6%), renovável e não poluente, contra 18,3% de fontes não renováveis. Contudo, como se viu acima, a energia gasta no país não se restringe a energia elétrica. A energia proveniente do petróleo e seus derivados, não renovável e poluente, representa a maior parte da energia gerada e consumida no Brasil. 335 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI O Brasil é muito dependente da energia hidráulica e por ela representar a quase maioria da energia elétrica produzida no país, há um sentimento comum de que a maior parte da energia aqui produzida é renovável. A ideia é falsa, pois a maior parte da energia produzida e utilizada no Brasil tem base na energia fóssil (petróleo e gás). Para a geração da maior parte da energia elétrica, a dos percentuais obtidos através de usinas hidroelétricas. Para o desenvolvimento e manutenção da vida em sociedade, faz-se necessário a geração e distribuição de energia, sem a qual não é possível a vida moderna. A matriz energética brasileira, a atual e a projetada até o ano de 2030, utiliza e utilizará o combustível fóssil, notadamente o petróleo, para a produção de mais da metade da energia consumida no país. O planejamento de se manter a matriz energética brasileira o direito fundamental à sustentabilidade e também do direito a um meio ambiente equilibrado, pois a utilização de combustível fóssil é poluente e insustentável. 336 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BRASIL. Ministério de Minas e Energia (MME). Plano Nacional de Energia . Disponível em: <http://bit.ly/1AxgB0h> Acesso em: 01 jul. 2014. _____________. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil COELHO, Saulo de Oliveira Pinto; MELLO, Rodrigo Antônio Calixto. A Sustentabilidade Como Um Direito Fundamental: A Concretização da Dignidade da Pessoa Humana e a Necessidade de Interdisciplinaridade do Direito. Revista Veredas do Direito COSTA, Beatriz Souza. Meio ambiente como Direito à Vida – Brasil – Belo Horizonte: O Lutador, 2010. _____________. A Construção do Sujeito Constitucional Ambiental. Revista Veredas do Direito EMPRESA DE PESQUISA ENERGÉTICA (EPE). . Disponível em: <https://ben.epe.gov.br> . Acesso em: 20 maio 2014 GOLDEMBERG, José. Energia e desenvolvimento , São Paulo, Instituto de Estudos Avançados da Universidade de São Paulo, v. 12, n. 33, 1998. Disponível em: <http://bit.ly/1xrS20p> Acesso em 28 jul. 2014. GOMES, Carla Amado. Disponível em: <http://bit.ly/1pDXkBN> Acesso em: 01 jul. 2014. . SOARES Junior, Jarbas (Cord); ALVARENGA, Luciano José (Cord); SAMPAIO, José Adércio Leite, Direito Ambiental no STJ, Belo Horizonte: Del Rey, 2010. THE INDU. Sustainable Development Fundamental Right of People: SC. Disponível em: <http://bit.ly/1oOpLjQ> Acesso em: 09 ago. 2014. 337 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI OS LIMITES DEMOCRÁTICOS DO ATIVISMO JUDICIAL THE DEMOCRATIC LIMITS OF JUDICIAL ACTIVISM Janiele vitOrasse delBOni rayane Belem sOusa Resumo O presente estudo tem o objetivo de analisar o ativismo judicial. Este está ocorrendo com uma certa frequência nas decisões do Poder Judiciário, mas há um problema em tudo isso. Não estaria ele ferindo o princípio democrático estabelecido na Carta Magna de 1988, qual é a base da Constituição? Pois, dependendo da intensidade das decisões, este poderá desestruturar o que o Poder Executivo e Legislativo tinham planejado, causando assim um desequilíbrio na estrutura democrático, tão almejada na Ditadura Militar, hoje realizada. Esta sofre uma ameaça, pois a base na democracia é a separação dos poderes e quando essa separação não é respeitada, ocasiona um desequilíbrio no sistema Palavras - Chave: Ativismo Judicial; democracia, separação dos poderes. Abstract The present study has the objective of analyze the judicial activism. This is occurring with a certain frequency on decisions of Judiciary’s Power, but there is a problem in all this. Does not it wounding the democratic principle established on the Magna Carta of 1988? Because, depending the intensity of decisions it could take to the unstructure of the plains’ Executive and Legislative Power, thus causing an imbalance at democratic structure, so desired at Military Dictatorship, held today. This suffers a threat, because the democracy’s base is a separation of the powers and when this separation is not respected, causes an three powers. Keywords: Judicial Activism; democracy, separation of powers. Ao ver algumas decisões do Poder Judiciário, podemos observar que em algumas decisões está ocorrendo o famoso ativismo judicial, porém essas decisões não estariam ferindo o princípio democrático estabelecido pela 338 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Constituição Federal de 1988? Pode-se observar que só há democracia com a separação dos três poderes. Esta determinação foi estabelecida na Constituição no art. 2º como um dos fundamentos da República. Há também a separação dos poderes estabelecido no art. 60, § 4º, III da Constituição, o qual é uma cláusula pétrea que não pode ser mudada pelo Poder Derivado. Observa-se que há uma proteção na Constituição para preservar o princípio democrático, pois este foi um desejo tão almejado no passado e hoje está concretizado. Cabe ressaltar o que vem a ser Ativismo Judicial. Esta expressão quando numa revolução profunda e silenciosa em relação a inúmeras práticas políticas, conduzidas por uma jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais. Essas transformações aconteceram sem qualquer ato do Congresso ou decreto presidencial, insurgindo uma conotação negativa e equiparada ao exercício impróprio do poder judiciário (BARROSO, 2011, p. 245). Sobre o que seja democracia não há um conceito aceito por todos. palavra democracia veremos que esta vem do grego (demos = povo, kratein = através do seu voto, que decidi quem irá governá-los, sendo então um governo do povo, pois o poder emana deles (NEGRELLY, 2010, p. 1416). Nas palavras de Negrelly (2010, p. 1416), onde há democracia há necessidade do povo estar encabeçando as decisões políticas, determinando o direcionamento a ser adotado pelo poder público. Porém este poder só é possível através do voto, o qual é universal e secreto, tendo então a democracia representativa a qual é garantida pela Constituição. Através do voto, a população coloca no poder o seu candidato para governar ou legislar o país, estando assim repassando o seu poder a outro para governar para todos, tendo então uma segurança de que a vontade de todos será prevalecida. Porém a partir do momento que o Poder Judiciário toma decisões de grande intensidade que interferem diretamente nos Poderes Executivo e Legislativo, este esta fazendo com que desestruture o que o povo havia planejando o que acaba ocasionando um distanciamento da representação Democrática, pois agora é a vontade de um juiz e não mais a vontade do povo que está sendo realizada. Os demais poderes deverão agir conforme o decidido na sentença, o que indubitavelmente fere a legitimidade democrática, corroborando um desiquilíbrio no sistema representativo. O Estado é uno, porém sua estrutura é composta pelo Poder Executivo, Legislativo e judiciário e todos são essenciais para a efetivação do Estado Democrático, contudo, cada um tem suas atribuições designadas pela Constituição Federal. Logo, quando há interferência de um dos poderes no 339 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI outro, isso culmina na desobediência do princípio da separação dos poderes, o qual é uma das bases da democracia (NEGRELLY, 2010, p. 1417). O princípio da separação dos poderes visa um Estado respeitador das liberdades, a qual é possível devido à divisão dos poderes, que estabelece e promover a concatenação e complementação de ações governamentais, mostrando necessário para que não aja abuso de nenhum dos três poderes (NEGRELLY, 2010, p. 1418). Quando há uma interferência do Poder Judiciário, podem ocorrer danos irreparáveis ao Estado, uma vez que o Poder Constituinte escolheu a democracia como forma de governo, a qual anda junto com o princípio da separação dos três poderes. Portanto, quando ocorre o ativismo judicial há uma interferência direta nos outros dois poderes. Podemos observar o que acontece com o Poder Legislativo, pois este faz a lei orçamentária, a qual não deixa vazios de recursos, no entanto está direcionada para o atendimento dos programas e despesas que o legislador entendeu pertinentes. Mas quando um juiz decide contrariamente ao desígnio do legislador, o qual estabeleceu o problema político, estará o Judiciário alterando os rumos postos e o orçamento estabelecido pelo Legislativo (BATISTA JÚNIOR, 2011, p. 284 E 285). Este é um caso claro de ativismo judicial, que poderá afetar a sociedade toda que lhe foi depositada, pois o que foi estabelecido por eles não foi cumprido. Quanto ao Poder Executivo, este existe para administrar o Estado, no entanto ele é regido pelo principio da legalidade e só pode fazer o que está na lei, logo ele não tem a mesma liberdade que os particulares, pois estes podem fazer tudo o que não lhes é proibido. Observa-se que a ordenação normativa propõe estatal o qual tem um caráter de dever e não de poder (MELLO, 2010, p. 13). A administração pública só poderá fazer o que está estabelecido na lei, pois, como mencionado anteriormente, rege-se pelo principio da legalidade. No entanto, no momento que o Poder Judiciário faz uma sentença na qual estabelece que a administração pública faça algo que está além do que está na lei, estará este fazendo com que a administração pública não respeite o principio da legalidade, o qual é sua base. Portando, o ativismo judicial está associado a uma participação mais e com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes (BARROSO, 2011, p. 245 e 246). Segundo Barroso (2011, p. 247), a crítica que mais se faz ao ativismo judicial é que juízes e membros dos tribunais não são agentes públicos eleitos 340 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI pelo povo. Quando estes em suas decisões fazem uma interpretação além do que está no texto estão criando uma norma, não sendo esta a atribuição do judiciário, mas sim do Poder Legislativo através dos deputados e senadores que foram eleitos pelo povo para fazer as leis de acordo com que a sociedade necessita. Barroso (2011, p. 257) explicita que no mundo do direito, mesmo com suas fronteiras demarcadas pela Constituição e seus caminhos pelas leis, o papel do juiz é de aplicar normas que foram positivadas pelo constituinte ou pelo legislador. Observa-se que a Magna Carta de 1988 foi elaborada depois de um longo período de Ditadura Militar, instituindo a democracia como forma de governo, onde o povo passa a ser a “voz” declarando quem irá governar, mas a partir do momento que o Poder Judiciário toma decisões ativistas está interferindo no principio democrático, consequentemente também no princípio da separação dos poderes, tendo um desequilíbrio. Ocorrendo essa interferência com mais intensidade do Poder Judiciário Legislativo não tem autonomia, pois quando vem à decisão do Poder Judiciário Com isso ocorre o desequilíbrio de todo o sistema democrático, o qual tanto se lutou para ter. 341 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BARROSO. L. R. O novo direito constitucional brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. 2º Reimpressão. Belo Horizonte: Fórum, 2013. BATISTA JÚNIOR, O. A. A construção democrática das políticas públicas de atendimento dos direitos sociais com a participação do judiciário. MACHADO, Felipe; CATTONI, Marcelo (Coord.). Constituição e Processo. Belo Horizonte: Fórum, 2011. MELLO, C. A. B. Discricionariedade e controle jurisdicional. 10º Reimpressão. São Paulo: Malheiros, 2010. NEGRELLY, L.A. O ativismo judicial e seus limites frente ao Estado . Disponível em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/ anais/fortaleza/3684.pdf>. Acesso em: 17 de julho de 2014. 342 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA DO PODER JUDICIÁRIO PARA REALIZAR A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS THE DEMOCRATIC LEGITIMACY OF THE JUDICIARY POWER TO PROMOTE THE SOCIAL RIGHTS OF PROVISION Fael Wagner radke176 Resumo Direito Constitucional brasileiro é o relativo aos direitos sociais prestacionais. vista que a CF/88 buscou instaurar um Estado Social de Direito – através de um aumento das normativas transindividuais. Contudo, em um país de modernidade tardia, a implementação dos mesmos encontra uma enormidade de problemas. Assim, o Judiciário é chamado a agir e concretizar as previsões Constitucionais. Entretanto, no caso dos direitos sociais positivos, isso gera um atrito entre poder sobre o outro, visto como problemático na perspectiva da separação dos poderes. Destarte, este artigo busca fornecer uma visão sobre o papel do Poder Judiciário dentro de um Estado Social de Direito, onde ele é, igualmente com os demais poderes, promotor dos mandamentos constitucionais. Palavras - Chave – constitucionalismo; poder judiciário; direitos fundamentais sociais prestação; legitimidade democrática; judicialização da política. Abstract One of the most controversial debates in the Judiciary and the Brazilian Constitucional Law is the one about social rights to provisions. There’s to establish a Welfare State - through an increase of the transindividual rights. However, in a country of late modenity, the implementation of those rights faces a huge amount of problems. Therefore, the Judiciary is called to act and to bringh the Constitucion into reality. Nevertheless, in the case of the positive social rights, and by the interference over othe power, seen as problematic under the view of the separation of the powers. Therefore, this article looks to provide a view of 176 Mestrando em Direito pela Unisinos. 343 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI the Judiciary within the Welfare State, where it is also, alongside with the other powers, a promotor of the Constitucional commands. Keywords - constitutionalism; judiciary; fundamental rights of provision; democratic legitimacy; judicialization of politics. INTRODUÇÃO A CF/88 trouxe, em seu corpo – especialmente no Título II – os para proteger a população de uma sociedade recém saída de um período ditatorial. Porém, além desses direitos denominados como negativos, estão os sociais com face prestacional, que são transindividuais e não visam somente a proteção da pessoa individual, eles objetivam, em última análise, a promoção de uma vida digna para todos. Para realizar esse objetivo, a CF/88 estabeleceu que desde o momento da sua promulgação, esses direitos deveriam ser aplicados. Para que isso ocorra de fato, ou seja, para que a concretização desses direitos se dê de forma plena, o Estado – através de seus Poderes – deve(ria) se incumbir de uma tarefa promotora e prestacional, que é, por seu lado, custosa. Todavia, o Brasil é um país de modernidade tardia, que, através da CF/88 tenta alterar o seu patamar, sem possuir, por sua vez, as condições econômicas ou institucionais para tanto. Isso gera um hiato entre o que a CF/88 do Estado Social de Direito. e quem deveria receber os proveitos, são direcionados ao Poder Judiciário para ordenar a sua concretização, o Poder Judiciário acaba por adentrar no campo de trabalho de algum outro poder, fato que cria atritos e discussões entre eles. Destarte, o presente trabalho busca compreender e fornecer argumentos para que uma alteração da visão sobre a teoria da separação dos poderes e a própria legitimação democrática do Poder Judiciário, dentro de um Estado Social de Direito, com a consequente alteração na forma de atuação do próprio Poder Judiciário. DESENVOLVIMENTO Os direitos sociais, surgidos em uma época que o Estado Liberal não 344 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Social de Direito, obtiveram um engrandecimento com a CF/88, claramente mais preocupada com a pessoa humana do que as anteriores. Tais direitos - os chamados direitos sociais ou de segunda geração - são de caráter supraindividual, já que diferem da característica central do direito subjetivo, de relação jurídica entre particulares e que exige uma postura negativa do Estado. São direitos que, em sua maioria, exigem uma prestação positiva177 por parte do ente estatal, um fazer do Estado, através de programas e políticas dirigidas a concretizar direitos de um grupo de indivíduos, e não individualmente. Nas palavras de Andreas Krell (1991, p. 19), os direitos sociais “[...] não são direitos contra o Estado, mas sim direitos através do Estado, exigindo do poder público certas prestações materiais.”. Ademais, sobre os seus objetivos, o magistério de José Eduardo Faria (1994, p. 105), é muito preciso quando atesta que estes não são “[...] um direito de igualdade, baseado em regras de julgamento que implicam um tratamento uniforme; são [...] um direito das preferências e das desigualdades, ou seja, um direito discriminatório com propósitos compensatórios.” conceitual dos direitos sociais prestacionais: [...] não se dirigem à proteção da liberdade e igualdade abstrata [...], mas, sim, encontram-se intimamente ligados ás tarefas de melhoria, distribuição e redistribuição dos recursos existentes, bem como à criação de bens essenciais não disponíveis para todos os que deles necessitem. (SARLET, 2012. P. 284). Federal estabelece que, verbis fundamentais têm aplicação imediata.”178 Esse mandamento constitucional deve ser lido como um mandado de otimização para todos os direitos fundamentais, ou seja, trata-se de uma imposição Constitucional ao Poder Público que lhe realização (efetividade) real dos direitos fundamentais. Isso, por óbvio, inclui os direitos sociais prestacionais, em maior ou menor escala. Deve-se ressaltar, contudo, a visão de Ingo Sarlet (2012, p. 283) que será adotada no presente artigo, segundo o qual “não se deve olvidar que também os direitos sociais prestacionais apresentam uma dimensão negativa, porquanto a prestação que constitui o seu objeto não pode ser imposta ao titular em potencial do direito” (SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012). 178 Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 out. 1998. 41. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2008. 177 345 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Contudo, apenas o texto Constitucional não é capaz de alterar a realidade fática de um país de modernidade tardia.179 Essa situação suscita um enorme problema que diz respeito a efetividade desses direitos, que não são prestados de forma minimamente satisfatória no Brasil, ou seja, a Constituição não é cumprida. Dentre as principais razões desta incapacidade prestacional estão a modernidade – capazes de concretizar os direitos sociais devidos. No Brasil, existe o que se chama de modernidade tardia, onde “[...] as promessas da modernidade são aproveitadas somente por um certo tipo de brasileiros. Para os demais, o atraso!” (STRECK, 2011, p. 28). Com efeito, a concretização dos direitos sociais que seria uma responsabilidade de todos os entes da Federação, em todos os seus níveis, já que ela “[...] provém de toda e qualquer utilização da Constituição, independentemente do Judiciário, pois todos concretizam as normas a partir do texto e da realidade.” (ADEODATO, 2004, p. 178) não ocorre da forma pensada e este acaba por chamar o Poder Judiciário para efetivar os mandamentos constitucionais prestacionais. Nesses casos, a resposta dada assume uma maior ou interferir na área de outros poderes. Essa imposição gera, muitas vezes, um do poder judiciário, na medida em que viola(ria) o princípio constitucional da separação dos poderes. Porém, não se pode considerar ilegítima nem antidemocrática a atuação do Judiciário no sentido de constranger os demais poderes no cumprimento dos direitos sociais positivos – previstos constitucionalmente - uma vez que a real concretização do Estado Social [...] altera a função do poder judiciário, ao qual [...] não cumpre apenas julgar no sentido de estabelecer o certo e o errado com base na lei (responsabilidade condicional do juiz politicamente neutralizado), mas também e sobretudo examinar se o exercício do poder de legislar conduz à concretização dos resultados objetivados [...] Em suma [...] a responsabilidade do juiz alcança agora a responsabilidade pelo sucesso Sobre isso, ver a crítica de Marcelo Neves em: NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. 3.ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2011. 179 346 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI pelas exigências do estado social.” (FERRAZ JÚNIOR, 1994, p. 18-19). Assim, deve-se alterar o papel do juiz e do Judiciário no Estado Social Brasileiro, pois a “[...] sociedade técnica e de massas, não sobrevive, não se aperfeiçoa, não evolui e não se realiza sem o juiz.” (CLÈVE, 1993, p. da concepção original da separação dos poderes – que era uma forma de “inibição recíproca” (FERRAZ JÚNIOR, 1994, p. 14) – no sentido de adaptar essa teoria com as condições do moderno estado social (KRELL, 1991, p. 91), para que este atinja a sua plenitude. Entretanto, é evidente que a atuação do judiciário não é ilimitada, uma vez que deve atuar não no sentido de criar políticas públicas, mas de impor a execução daquelas estabelecidas pelo texto constitucional ou em leis ordinários (KRELL, 1991, p. 94), além de possuir uma responsabilidade para com o Estado – já que é um poder corresponsável pela manutenção desse Estado – devendo utilizar os limites e standards180 para não podem ser ilimitados. CONSIDERAÇÕES FINAIS sociais prestacionais no Brasil, um país de modernidade tardia e com evidentes novo marco na história político-constitucional e clama por mais efetividade e respeito de suas normas. Todavia, para que tal empreitada seja satisfatória, o Poder Judiciário deve ser reconhecido como um dos pilares democráticos legitimamente aceitos dentro do novo paradigma do Estado Social para alterar o status quo. Sua atuação, por outro lado, encontra os seus limites na própria CF/88 e na sua responsabilidade fática como um poder de Estado. Sobre isso, ver: SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012. 180 347 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS ADEODATO, João Maurício. Jurisdição constitucional à brasileira: situação e limites. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, Porto Alegre, v.1, n.2, 2004. CLÈVE, Clèmerson Merlin. Poder Judiciário: Autonomia e Justiça. Revista de informação legislativa, Brasília, n.117, 1993. FARIA, José Eduardo. O Judiciário e os Direitos Humanos Sociais: notas para uma avaliação da justiça brasileira. In: FARIA, José Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. São Paulo: Malheiros, 1994. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. O Judiciário frente à divisão dos poderes: um princípio em decadência? Revista USP, São Paulo, n. 21, 1994. KRELL, Andreas Joachim. Direitos socias e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. NEVES, Marcelo. WMF Martins Fontes, 2011. . 3.ed. São Paulo: Editora SARLET, Ingo Wolfgang. geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012. 348 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI ATIVISMO JUDICIAL OU ATUAÇÃO DEMOCRÁTICA: COMO OS TRIBUNAIS DEVEM ATUAR NOS CASOS EM QUE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SÃO DESRESPEITADOS PELA “MAIORIA DEMOCRÁTICA”? TRIBUNALES DEBEN ACTUAR EN LOS CASOS EN QUE SE VIOLEN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES POR LA “MAYORÍA DEMOCRÁTICA”? carlOs eduardO reis FOrtes dO regO181* ziel Ferreira lOPes182** Resumo O presente trabalho pretende analisar um dos principais aspectos da jurisdição constitucional, qual seja a sua função contramajoritária. Inicialmente, deve-se explicitar o que se entende por função contramajoritária. Em seguida, para contextualizá-la, deve-se fazer uma relação entre o constitucionalismo e as que o correto entendimento entre constitucionalismo e democracia está ancorado na satisfação dos direitos fundamentais, devendo, pois, a jurisdição tais direitos, sem, nesse ponto, está a incorrer em práticas “ativistas”. Palavras - Chave: Democracia. Constitucionalismo. Jurisdição Constitucional Resumen En este trabajo se analiza uno de los aspectos principales de la jurisdicción constitucional, lo que es su función contramajoritária. Inicialmente, se debe aclarar lo que se entiende por función contramajoritária. En seguida, para contextualizarlo, debe hacer una relación entre el constitucionalismo y las diversas concepciones existentes de la democracia. Por último, se espera que haga el entendimiento correcto entre el constitucionalismo y la democracia, ancorándose en los derechos fundamentales, y debe, por tanto, considerar la jurisdicción constitucional como la “instancia de garantía”, la responsable por la protección de tales derechos, sin incurrir en prácticas “activistas”. Mestrando em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS/RS). Contato: [email protected] 182 ** Mestrando em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS/RS). Membro do DASEIN – Núcleo de Estudos Hermenêuticos e do grupo de pesquisa Hermenêutica Jurídica (CNPq). Bolsista CAPES. Contato: [email protected] 181 * 349 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Palabras - Chave: Democracia. Constitucionalismo. Jurisdicción Constitucional INTRODUÇÃO A corrente contramajoritária, segundo o professor Luís Roberto BARROSO 183, surgiu, doutrinariamente, na obra “The least dangerous branch” de Alexander BICKEL em 1962, que a chamou de “countermajoritarian . formado por agentes públicos não eleitos pelo voto popular, como é o caso do Poder Judiciário, toma decisões que vão à contramão dos interesses de uma maioria, seja uma maioria organizada e institucionalizada, a exemplo de uma decisão do Congresso Nacional, seja por pressões e reclamos da opinião popular, dos movimentos sociais ou da mídia. Para muitos, essa postura dos tribunais seria antidemocrática, tendo em vista que desconsideraria os desejos da maioria da população. Nesse caso, a noção de democracia se restringiria ao mero somatório de vontade dos indivíduos, sem levar em conta o teor das deliberações. aceitar decisões que afetam/restrinjam os direitos fundamentais consagrados no ordenamento jurídico, ainda que essas violações sejam chanceladas pela maior parte da população do Estado. Por isso, é imprescindível que se faça uma correlação entre o procurar compatibilizar essas duas noções essenciais ao Estado de Direito DESENVOLVIMENTO “O termo democracia e do direito constitucional, uma plurivocidade ampla” 184. É, portanto, uma palavra polissêmica. Todavia, normalmente, costuma-se dizer que democracia é o governo das maiorias. BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7547>. Acesso em: 16 de Julho 2014. 184 BOLZAN DE MORAIS, José Luís. Audiências Públicas: Novas Práticas no Sistema de Justiça brasileiro e o princípio democrático (participativo) IN STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel Severo; ENGELMANN, Wilson (Org.). Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica: anuário do Programa de Pós-graduação em Direito da UNISINOS : mestrado e doutorado. n. 9. Porto Alegre: Livraria do Advogado; São Leopoldo: UNISINOS, 2012. 183 350 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Para os defensores dessa concepção, a democracia consistiria no regime de governo em que as decisões políticas seriam da vontade de uma maioria de indivíduos. Essa seria uma concepção meramente procedimental. Nos ensinamentos de Noberto BOBBIO185, a democracia estaria assentada num conjunto de regras do jogo democrático. Ao falar das teorias procedimentais, baseando-se em Jurgen HABERMAS e Niklas LUHMANN, Lênio STRECK186 a democracia, a partir de uma universalização aplicativa. (...) Os procedimentos (processo legislativo e o próprio processo judicial) tornam-se a garantia de decisões que terão aceitabilidade”. Entretanto, uma noção meramente procedimental de democracia não se conforma com o papel do constitucionalismo 187 . Não se pode desconsiderar que as Constituições surgidas após a Segunda Guerra Mundial trazem uma “pauta mínima de conteúdos que expressam os valores básicos a orientar uma sociedade justa, digna e solidária” 188 e que nem mesmo a maioria dos cidadãos pode desconsiderálos, desrespeitá-los. Daí, surge o questionamento se essa vedação imposta à maioria pelo constitucionalismo é realmente legítima ou se, por outro lado, é antidemocrática. O jurista norte-americano BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. Uma defesa das regras do jogo. São Paulo: Paz e Terra, 1996. 186 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teoria discursivas: da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 187 Ao utilizar constitucionalismo contemporâneo, entenda por constitucionalismo social, vinculado ao Estado Social, como produto da evolução histórica do constitucionalismo liberal, como aborda o professor José Luis Bolzan de Morais. IN: BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis . As Crises do Estado e da Constituição e a Transformação Espaço-Temporal dos Direitos Humanos - 2ª Edição. 2ª. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. 188 BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis . As Crises do Estado e da Constituição e a Transformação Espaço-Temporal dos Direitos Humanos - 2ª Edição. 2ª. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. 185 351 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Apesar de tudo, uma forte objeção tem sido levantada contra o constitucionalismo: a de que ele subverte ou compromete a democracia, por que se uma Constituição proíbe o Poder Legislativo de aprovar uma lei limitando a liberdade de expressão, por exemplo, isto limita o direito democrático de a maioria ter a lei que quer. Caso respeitemos o constitucionalismo, mas também a democracia, o que deveríamos fazer? Qual é a arranjo apropriado entre esses dois ideais? 189 Em seguida, o próprio DWORKIN tenta solucionar tal situação maioria legítima”, e não se resume ao “mero fator majoritário”. Dessa forma, é necessário que esteja amparada por certa estrutura constitucional que a maioria não pode mudar, como condição imprescindível para a própria sobrevivência da democracia. Essa estrutura seria formada por “normas constitucionais limitadoras”, que limitariam os poderes dos indivíduos de decidirem acerca de determinadas matérias, quais sejam, os direitos fundamentais. com o escopo de assegurar a preservação da própria democracia, ao tornar o lócus privilegiado de proteção e efetivação dos direitos fundamentais. Dessarte, a atuação contramajoritária da jurisdição constitucional não se enquadra no que se convencionou em chamar ativismo judicial. Como diz Luís Roberto Barroso, “a jurisdição constitucional bem exercida é antes uma garantia para a democracia do que um risco” 190. Esta é uma atuação legítima, corolário do caráter de “instancia de garantia” dos direitos fundamentais, nas palavras de Luigi FERRAJOLI191. CONSIDERAÇÕES FINAIS Constitucionalismo e democracia não são noções antagônicas. Pelo contrário, são noções que se complementam e contribuem para a construção e o aperfeiçoamento do Estado Democrático de Direito. Para isso, deve-se superar DWORKIN, Ronald. Constitucionalismo e Democracia. Traduzido por Emílio Peluso Neder Meyer. Publicado originalmente no European Journal of Philosophy, nº 3:1, p. 2-11, em 1995. 190 BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Revista da Escola de Magistratura Regional Federal, v. 1, p. 389-406, 2010. 191 FERRAJOLI, Luigi & MANERO, Juan Ruiz. Dos Modelos de Constitucionalismo. Una conversación. Madrid: Trotta, 2012. 189 352 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI o entendimento da democracia como mero fator majoritário, e considerar conteúdos mínimos próprios de um regime democrático, intangíveis, inclusive, pela maioria da população. no intuito de proteger os grupos minoritários contra os abusos da maioria, e, consequentemente, zelar pela sobrevivência da própria democracia. 353 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade . Revista da Escola de Magistratura Regional Federal, v. 1, p. 389406, 2010. BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005 . Disponível em: <http://jus.com.br/ revista/texto/7547>. BOBBIO, Norberto. jogo. São Paulo: Paz e Terra, 1996. Uma defesa das regras do BOLZAN DE MORAIS, José Luís. IN STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel Severo; ENGELMANN, Wilson (Org.). Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica: anuário do Programa de Pós-graduação em Direito da UNISINOS : mestrado e doutorado. n. 9. Porto Alegre: Livraria do Advogado; São Leopoldo: UNISINOS, 2012. BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis . As Crises do Estado e da Constituição e a Transformação Espaço-Temporal dos Direitos Humanos - 2ª Edição. 2ª. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. DWORKIN, Ronald. Traduzido por Emílio Peluso Neder Meyer. Publicado originalmente no European Journal of Philosophy, nº 3:1, p. 2-11, em 1995. FERRAJOLI, Luigi & MANERO, Juan Ruiz. Dos Una conversación. Madrid: Trotta, 2012 Modelos de STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teoria discursivas: da possibilidade à necessidade de respostas corretas em 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 354 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI BREVE QUADRO DO TEMA DA EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS NO ÂMBITO DO DIREITO BRASILEIRO A BRIEF BACKGROUND OF THE EFFECTIVENESS OF FUNDAMENTAL RIGHTS IN PRIVATE RELATIONS WITHIN THE BRAZILIAN LAW emanuel lins Freire vascOncellOs Mestre e bacharel em Direito pela UFBA Professor substituto da Faculdade de Direito da UFBA Professor da Faculdade Ruy Barbosa e do Centro Universitário Estácio da Bahia Advogado. Resumo brasileira da efetividade, que advoga a necessidade de conferir à Lei Maior a aos direitos fundamentais, lança profundos debates sobre a da norma constitucional, especialmente no que diz respeito aos direitos sociais e aos efeitos dos direitos fundamentais nas relações privadas. No Brasil, tem crescido com base, especialmente, em doutrina e jurisprudência estrangeiras. O tema, e jurisprudência brasileiras, o que demanda um exame mais aprofundado das Palavras - Chave: Abstract Under the neoconstitutionalism, gained ground in the Brazilian doctrine of effectiveness, which advocates the need to provide the highest law law, especially with regard to social rights and the effects of fundamental rights in private relations. In Brazil, it has grown to study the effectiveness of fundamental rights in relations between individuals, based especially on foreign jurisprudence and doctrine. The theme, already seated in other countries, 355 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI requires a more thorough examination of the peculiarities of the Brazilian legal system, to justify the application of one or another theory of the effectiveness of fundamental rights in private relations. Keywords: INTRODUÇÃO brasileira da efetividade, que advoga a necessidade de conferir à Lei Maior a máxima efetividade possível. fundamentais, lança profundos debates sobre a da norma constitucional, especialmente no que diz respeito aos direitos sociais e aos efeitos dos direitos fundamentais nas relações privadas. nas relações entre particulares, com base, especialmente, em doutrina e jurisprudência estrangeiras. O tema, já assentado em outros países, ainda não um exame mais aprofundado das peculiaridades do sistema jurídico pátrio, fundamentais nas relações privadas. A QUESTÃO DA EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS A doutrina tem dedicado grandes esforços no estudo da dos direitos fundamentais, tanto individuais quanto sociais, o que pressupõe a efetividade da Constituição. Com efeito, constituem pressupostos para a efetividade tendências da realidade histórica em que está inserida e (2) a disponibilidade dos dirigentes políticos e dos governados para aceitar como moralmente imperativo o conteúdo da Constituição (HESSE, 2009, p. 12). Como decorrência da chamada “constitucionalização do direito privado”, que engendrou a já denominada “virada de Copérnico” no direito privado brasileiro (FACHIN, 2000, p. 317), tem crescido o interesse da doutrina brasileira no estudo da relação entre direitos fundamentais e direito privado, em particular no que diz respeito à . Tais estudos decorrem, igualmente, de larga discussão jurisprudencial e de inúmeras publicações sobre o tema surgidas ao longo de três décadas no 356 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI mundo inteiro, especialmente nos estudos formulados pelas doutrinas alemã, portuguesa, italiana e espanhola, bem como, mais recentemente, pela doutrina francesa e inglesa (CANARIS, 2009, p. 10), além da doutrina da state action norte-americana (SARLET, 2005, p. 198; SARMENTO, 2008, p. 193-196). Na formulação de SARLET (2005, p. 199), a questão da vinculação de particulares (pessoas físicas e jurídicas) aos direitos fundamentais orbita em torno de saber até que ponto pode o particular recorrer aos direitos fundamentais nas relações com outros particulares, isto é, se, quando e de que modo poderá opor direito fundamental do qual é titular relativamente a outro particular, que, nesse caso, exerce o papel de destinatário (obrigado), mas que, por sua vez, também é titular de direitos fundamentais. Drittwirkung equívocos e imprecisões, o que é comum nas esferas doutrinária e jurisprudencial. dimensão processual do problema (SARLET, 2005, p. 201). Canaris (2009, p. 52), distinguindo validade (Geltung) (Wirkung) última se relaciona com os destinatários das normas de direitos fundamentais, o que difere dos efeitos dos direitos fundamentais sobre as normas de direito privado – o que Sarlet (2005, p. 202) chama de “vinculação do legislador privado aos direitos Até agora falamos dos efeitos dos direitos fundamentais sobre as normas do direito privado e sobre sua aplicação e desenvolvimento. Em contrapartida, não tratamos, até o presente momento, da questão de saber se, e como, os sujeitos de direito privado se encontram, eles próprios, vinculados aos direitos fundamentais. Esta problemática – e, num correcto entendimento, apenas ela – é que constitui o dos direitos fundamentais em relação a terceiros” (Drittwirkung) (CANARIS, 2009, p. 52). Em sua clássica formulação sobre o pensamento sistemático na 357 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI uma intervenção direta do legislador (o que estaria de acordo com a doutrina tradicional das fontes do Direito), mas do postulado da unidade valorativa. Tal De acordo com a doutrina tradicional das fontes do Direito, deve partir-se do princípio de que, em legislador. Como exemplo, recorde-se mais uma vez o alargamento paulatino da responsabilidade pelo risco com isso provocada. No entanto, não é sempre resultar de actos legislativos que respeitem, primeiramente, a domínios jurídicos inteiramente diferentes; nota-se, aqui, de modo particular, o postulado da unidade valorativa e, com isso, a força do pensamento sistemático. Um dos exemplos mais visíveis, que surge a tal propósito, é a doutrina da se torna compreensível sobre o pano de fundo da ideia da unidade da ordem jurídica e que, na .forma essencialmente o nosso sistema de Direito privado; o tema do Direito geral da personalidade torna-o particularmente claro (CANARIS, 2002, p. 114-115). Com bem pontua Sarmento (2008, p. 260), no direito brasileiro, direitos fundamentais nas relações privadas192, prevalece a tese da vinculação direta dos particulares aos direitos constitucionais (SARMENTO, 2008, p. Sobre as teses da eficácia direta e indireta dos direitos fundamentais no âmbito do direito privado, cf. CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2. reimpressão. Coimbra: Almedina, 2009, p. 53-55; SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: Luís Roberto Barroso. (Org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 3. ed. rev. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 210-244; MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 122-131. 192 358 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI 260). A jurisprudência pátria193, outrossim, mesmo sem adentrar na discussão das teses jurídicas sobre a forma de vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, vem aplicando diretamente os direitos individuais consagrados na Lei Maior na resolução de litígios privados (SARMENTO, 2008, p. 265). mas há quem defenda a possibilidade do Ministério Público atuar na defesa de direitos fundamentais nas relações entre particulares (CHEQUER, 2007), formulação que não parece associar-se diretamente a esta teoria. Outrossim, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n.º 319-4/DF, considerou constitucional a Lei federal n.º 8.039/90, que limitava o reajuste de mensalidades em instituições particulares de ensino de 1º, 2º e 3º graus, com base na conciliação dos valores constitucionais da livre iniciativa do princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social. Tal posição parece aproximar-se bastante da teoria do dever estatal de proteção, que atribui ao legislador – e não ao juiz – a tarefa de conciliar autonomia privada e direitos fundamentais. De outra sorte, a título ilustrativo, cumpre anotar que o Código Civil brasileiro apresenta alguns dispositivos que dizem respeito direto a direitos fundamentais, a exemplo dos §§ 1º a 5º do art. 1.228, que mantém íntima conexão com a função social da propriedade, amparada por um conjunto de dispositivos constitucionais e, especialmente, pelo inciso XXIII do amplo catálogo de direitos fundamentais do art. 5º da Magna Carta. Vê-se, assim, que é mesmo possível detectar, no sistema jurídico brasileiro, a possibilidade de fundamentais por intermédio de instrumentos próprios do direito privado, partindo da interpretação da Constituição como um conjunto de normas CONCLUSÃO brasileira da efetividade, que advoga a necessidade de conferir à Lei Maior a máxima efetividade possível. 1. fundamentais, lança profundos debates sobre a da norma constitucional, Sobre a jurisprudência do STF na aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas, cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 131-138. 193 359 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI especialmente no que diz respeito aos direitos sociais e aos efeitos dos direitos fundamentais nas relações privadas. 2. fundamentais nas relações entre particulares, com base, especialmente, em doutrina e jurisprudência estrangeiras. O tema, já assentado em outros países, 3. O tema, portanto, demanda maior aprofundamento, sendo relevante, neste momento, estudá-lo a partir do sistema constitucional pátrio, valendo-se, comparativamente, das formulações da teoria e jurisprudências nossa Constituição e nosso direito privado. 360 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Relator: Ministro Eros Grau. 28 de abril de 2009. Brasília, DJe n.º 099, 29.05.2009, Ementário vol. 02362-09, p. 01651, RTJ vol. 00210-02, p. 00940, LEXSTF vol. 31, n. 365, 2009, p. 296-300 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Relator: Ministro Eros Grau. 28 de abril de 2009. Brasília, DJe n.º 099, 29.05.2009, Ementário vol. 02362-09, p. 01651, RTJ vol. 00210-02, p. 00940, LEXSTF vol. 31, n. 365, 2009, p. 296-300. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Relator: Ministro Marco Aurélio. 03 de março de 2004. Brasília, DJ 26.03.2004, p. 00081. CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2. reimpressão. Coimbra: Almedina, 2009. ______. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002. . 3ª. FACHIN, Luiz Edson (Org.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. HESSE, Konrad. Constituição e Direitos Constitucionais. In: HESSE, Konrad. Temas fundamentais do direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1-22. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. In: Escola Superior do Ministério Público da União. Brasília: ano 4, n. 16, p. 193-259, jul./set. 2005. SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: Luís Roberto Barroso. (Org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 3. ed. rev. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 193-284. 361 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN lucimara aParecida main194 andersOn nOgueira Oliveira195 Resumo: O presente artigo utiliza o método hipotético-dedutivo, para analisar a problemática vivenciada na sociedade da informação, qual seja - o direito à privacidade e proteção de dados pessoais na relação do cidadão com o coletor de dados. O tema se tornou relevante na medida que as novas tecnologias foram inseridas no dia a dia das sociedades, tornando-se obrigatório o seu uso. A informação por sua vez passa a ter relevo, em especial pela forma que é coletada, armazenada, compartilhada e manuseada. Assim, os dados pessoais se tornaram um grande negócio no mercado atual, contudo, os direitos fundamentais há muito conquistados são colocados em risco nesta sociedade que busca o avanço tecnológico a qualquer custo. Palavras - Chave: Direitos Fundamentais; Sociedade da Informação; Proteção de Dados. Resumen En este artículo se utiliza el método hipotético-deductivo, para analizar los problemas experimentados en la sociedad de la información, lo que es - el derecho a la privacidad y protección de datos personales en la relación entre los ciudadanos y el colector de datos. El tema cobró relevancia como las nuevas tecnologías que se han insertado en la vida cotidiana de las sociedades, por lo que es obligatorio el uso. Esta información a su vez se sustituye por el alivio, sobre todo la forma en que se recopila, almacena, comparte y gestiona. Mestranda em Direito, Especialista em Gestão e Tecnologia em Segurança da Informação pela Faculdade Impacta de Tecnologia, Advogada, tutora nos cursos à distância do Senac, professora convidada na Escola Superior de Advocacia, palestrante do departamento de cultura e eventos da Ordem dos Advogados do Brasil Subseção de São Paulo. E-mail: [email protected] 195 Professor Universitário de Direito da UNINOVE e ESA, Mestrando, Advogado, Diretor de “Lato Sensu” da FEPODI, Presidente da Comissão de Acadêmicos e Pós-graduandos de Direitos da OAB-SP (Pinheiros) – contato: [email protected] 194 362 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Por lo tanto, los datos personales se ha convertido en un gran negocio en el mercado actual, sin embargo, los derechos fundamentales han conquistado larga se ponen en riesgo en esta sociedad que busca el avance tecnológico a cualquier precio. Palabras - Clave: Los Derechos Fundamentales; Sociedad de La Información; Protección de Datos. CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS A sociedade da informação traz várias inseguranças, o homem nunca viveu em uma sociedade tão avançada tecnologicamente, porém com tantas incertezas sobre o uso de tais tecnologias. O conceito de sociedade da informação é o de uma sociedade em um processo de mudança constante, fruto dos avanços da ciência e tecnologia. As novas tecnologias da informação e comunicação tornaram possíveis novas formas de acesso e distribuição do conhecimento. Uma nova realidade que exige dos indivíduos competências e habilidades para lidar com a informatização. A Internet e as tecnologias digitais trouxeram um paradigma social, descrito por alguns autores, como sociedade da informação ou sociedade em rede alicerçada no poder da informação (Castells,1999). Assim a cada época a informação assumi a função absolutamente imprescindível para o desenvolvimento das relações humanas, seja de natureza cultural, política ou econômica. A comunicação expandiu através dos novos meios tecnológicos, possibilitando que as minorias participassem da vida Considerando o ambiente tecnológico com grande capacidade de monitoramento e transmissão de dados nas redes de comunicações, a garantia da intimidade, da vida privada e do sigilo das comunicações restem fragilizadas. DESENVOLVIMENTO O uso de forma indiscriminada das novas tecnologias de comunicação e monitoramento, tanto podem ser legítimas como na quebra de sigilo das criminal, como também podem representar uma afronta aos direitos fundamentais, quando estas mesmas ferramentas podem ser utilizadas para atos de espionagem e monitoramento ilícito. É sabido que no dia a dia fornecermos informações tanto em quantidade, quanto em qualidade, para obtermos serviços e interação necessária 363 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI na vida adulta, que acabam possibilitam uma série de usos diversos daquele inicialmente pretendido, especialmente lucrativos196 para os gestores dos sistemas interativos. Pois acabam por elaborar as informações obtidas quando individual ou familiar, análises de preferência, informações estatísticas etc.), que viram produto para ser comercializado, para quem interessar. (Rodotà, 2008, p. 46). do usuário, ou seja, uma nova mercadoria, também podem abranger escolhas tratamento das informações demonstra que não pode ser reduzida somente ao seu valor individual. privacidade adota-se uma abordagem que faz emergir o tema da transparência em formas diferentes daquelas da literatura. Como por exemplo a do “Big Brother” de George Orwell, o modelo já estava presente no Panoptiocon imaginado por Jeremy Bentham197, uma construção que permite ao poder vigiar sem ser visto, tornar tudo visível e permanecer ele próprio invisível. A preocupação com questões relacionadas a coleta de dados e direito à privacidade, tornou-se frequente em nossa sociedade, de certa forma uma busca por isolamento, tranquilidade e refúgio. Por outro lado, privacidade também pode ser buscada como forma de outras necessidades, como busca da igualdade, da liberdade de escolha, da não discriminação. E também ligada à personalidade da pessoa humana. O direito à privacidade é um direito fundamental conquistado por meio dos direitos humanos na primeira dimensão. Desta forma, seguindo a orientação internacional, o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal de 1988 assegura a inviolabilidade da privacidade tem o condão de resguardar aspectos pessoais e familiares, bem como os empresariais. A legislação pátria tanto no Código Penal Brasileiro no Capítulo dos Delitos contra a Liberdade Individual também prevê este direito, incluindo a violação, sonegação ou destruição de correspondência, bem como a Lei 9.296/96 que atribui crime aquele que intercepta comunicações telefônicas de forma telemáticos. Assim, a sociedade da informação tem na própria informação o ‘petróleo’ do século XXI. (2002, apud Rodotà, 2008, p. 47). J. Bentham, Panopticon (1797), Padova, 2983; sobre o qual v. sobretudo M. Foucault, Sorvegliare e punire, Torino, 1976 [Trad. Bras.: O Panóptico. Belo horizonte: Ed. Autência, 2000; M, Foucault. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Petrópolis: Ed. Vozes, 2002] 196 197 364 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI O direito civil também trata do assunto, no Código Civil o Capítulo dos Direitos da Personalidade, traz no art. 21, estabelecendo que “a vida privada norma”. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor que, em seus artigos 43 e 44, regula a manutenção de bancos de dados e cadastros de consumidores, estabelecendo uma série de garantias para estes últimos. No dia 23 de junho de 2014 entrou em vigor a Lei n. 12.965/2014, mais conhecida como Marco Civil da Internet e possui regras relacionadas à privacidade, em seu artigo 7º, prevê de forma mais evidente dos direitos dos usuários. Dividido em quatro incisos: o direito à inviolabilidade da intimidade da vida privada, à inviolabilidade ao sigilo das comunicações e à inviolabilidade e ao sigilo das comunicações privadas armazenadas. Também é previsto o não fornecimento de dados pessoais a terceiros, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou em hipóteses previstas em lei. CONSIDERAÇÕES FINAIS A sociedade da informação, tem como peculiaridade o avanço tecnológico, com consequente compartilhamento de informação, o que por sua vez deixou a informação no foco das relações entre entes públicos, privados, cidadãos etc. Assim, para uma pessoa interagir nos dias atuais precisa fornecer informações pessoais o tempo todo. O grande problema é como esta informação é tratada. Ou seja, como é armazenada, compartilhada, manuseada e descartada. Os dados pessoais de cada cidadão pode relevar informações intimidade de uma pessoa por meio das informações coletadas com seus dados. proteger o direito à privacidade de cada cidadão, por meio de políticas públicas, fazendo com que os entes estatais e privados cumpram com determinadas consagrados em nosso ordenamento jurídico. 365 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS Bauman; tradução Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2013. CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho. Direito de Informação e Liberdade de Expressão. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede Tradução Roneide Venancio Majer. Colaboração Klauss Brandini Gerhardt. Atualização para a 8 ed. São Paulo: Paz e Terra, 1999. DA SILVEIRA, Vladmir Oliveira, ROCASOLANO, Maria Mendes. Direitos DONEDA, Danilo. Da Privacidade à Proteção de Dados Pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Giddens, Anthony. O Mundo em descontrole. Tradução de Maria Luiza X. de A. Borges. 6. ed. Rio de Janeiro: Record, 2007. HANS JONAS. O princípio responsabilidade: ensaio de uma ética para a civilização tecnológica. Trad. Marijane Lisboa, Luiz Barros Montez. Rio de Janeiro. ed. PUC-Rio, 2006. LÉVY, Pierre. A inteligência coletiva: por uma antropologia do ciberespaço. 5. ed. São Paulo: Loyola, 2007. MARCEL Leonardi, Tutela e privacidade na internet. Saraiva, São Paulo, 2011. Organização, seleção e apresentação de Maria Celina Bodin de Moraes. Trad. Danilo Doneda e Luciana Cabral Doneda. 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Rio de Janeiro: Renavam, 2007. 366 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI O MARCO CIVIL DA INTERNET NO BRASIL E A PRESERVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS INDIVÍDUOS DA SOCIEDADE LIQUÍDA DA INFORMAÇÃO THE BRAZILIAN INTERNET CIVIL LANDMARK AND THE PRESERVATION OF FUNDAMENTAL RIGHTS OF INDIVIDUALS OF THE INFORMATION SOCIETY NET daniela gOmes Pereira dO amaral198 rOgériO riBeirO cellinO199 Resumo O objetivo desta pesquisa é analisar aspectos do Marco Civil da Internet e a proteção dos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos da sociedade líquida apontada Zygmunt Bauman, especialmente, a exposição da vida privada e da intimidade, além da liberdade de expressão no ciberespaço. exposição da vida privada e da intimidade e almejam liberdade de expressão, ao mesmo tempo, requerer a preservação de seus direitos constitucionalmente consagrados. O Marco Civil da Internet prevê tal regulação, todavia, cabe os principais conceitos necessários para atingir o objetivo almejado, utilizandose do método dedutivo de abordagem. Palavras - Chave: Sociedade Líquida; marco civil; proteção direitos fundamentais Abstract The objective of this research is to analyze aspects of the Internet and Civil Landmark and the protection of fundamental rights and ensure of individuals of net society pointed Zygmunt Bauman, especially exposure of privacy and intimacy, beyond freedom of expression in cyberspace. The current Mestranda em Direito pela Universidade Nove de Julho – UNINOVE. Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Escola Paulista de Direito – EPD. Advogada. 199 Mestrando em Direito pela Universidade Metodista de Santos - UNIMES. Professor nos cursos de graduação e pós graduação em Direito. Advogado. 198 367 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI and intimacy and aims to freedom of expression, at the same time, requires the preservation of their constitutional rights. The Internet Civil Landmark provides such regulation, however, it determine its effectiveness in this regard. This is research summary in development that seek to investigate the technical literature of the key concepts necessary to achieve the desired objective, using the deductive method of approach. Keywords: Net Society; landmark civil; fundamental rights INTRODUÇAO A rede mundial de computadores tornou-se um espaço público freqüentado por muitos indivíduos anônimos que procuram estabelecer diversos tipos de comunicação. A busca pela ampliação de relacionamentos com o maior numero possível de pessoas, as facilidades e vantagens oferecidas pelo ambiente virtual ensejou na necessidade de exposição da “sociedade líquida” que a todo tempo busca liberdade e relacionamentos efêmeros e a busca de suas próprias identidades. relações humanas que se tornam fragilizadas no que tange a preservação de direitos constitucionalmente consagrados, como por exemplo, a intimidade e a privacidade. Neste sentido, Bauman (2007;86) assevera que, como operadores globais, esses indivíduos podem vagar pelo ciberespaço; mas como agentes ambiente preestabelecido e continuamente reprocessado no curso das lutas dos identidade com exposição da vida privada e da intimidade e almejam liberdade de expressão e, simultaneamente, requerem a preservação de tais direitos. O Marco Civil da Internet, enfatizado nos posteriores capítulos, pretende preservar tais relações. Contudo, cabe analisar se no atual cenário é realmente possível coibir intervenções e garantir os direitos garantidos constitucionalmente pelos indivíduos. O MARCO CIVIL DA INTERNET : PRINCÍPIOS E FUNDAMENTOS Em 23 de abril foi sancionada a Lei nº 12.965, a qual entrou em vigor 60 (sessenta) dias após sua publicação. A referida lei estabelece o chamado armazenamento de dados e a utilização da Internet no Brasil. 368 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A discussão sobre a necessidade da existência de uma lei regulando tais questões teve inicio em 1999, com o Projeto de Lei nº 84/1999, de iniciativa do criminosa de condutas praticadas pelos usuários da rede de computadores, tais como: a violação a acessos de áreas restritas, o armazenamento e distribuição Posteriormente, o Ministério da Justiça, em conjunto com o Centro de Tecnologia e Sociedade da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas do Reio de Janeiro, após diversos estudos deu origem ao Projeto de Lei nº 2.126/2011, Enquanto no primeiro Projeto de Lei volta-se para a conduta criminosa de usuários da rede de computadores, o segundo tinha cunho constitucional e civil, voltado para dar garantia aos direitos individuais e coletivos previstos na Constituição da Republica aos usuários da Internet. da Lei nº 12.965/14, se divide em cinco capítulos: Capitulo I – Disposições preliminares; Capitulo II – Dos direitos e garantia dos usuários; Capitulo III – Da provisão de conexão e de aplicações de Internet; Capitulo IV 0 Da atuação O uso da Internet disciplinada pela Lei 12.965/14 tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, mediante o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania nos meios digitais, respeitandose ainda os direitos humanos, mediante o reconhecimento da pluralidade e da diversidade, conforme disposto no artigo 2º da lei em comento. O artigo 3º da aludida lei, por sua vez, insere os princípios da Internet no Brasil. Neles encontram-se a garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento. Além disso, nos incisos II a VIII, encontramos a proteção da privacidade, dos dados pessoais, a preservação e garantia da neutralidade de rede, educação digital e, a preservação da natureza participativa. Nesse sentido, constata-se que, enquanto o artigo 2º da lei que estabelece o fundamento da Internet no Brasil, o artigo 3º, por sua vez, traz, em rol A interpretação sistemática entre ambos artigos demonstra que a lei, ao estabelecer o chamado Marco Civil da Internet no Brasil tem por objetivo a inclusão digital, porquanto não limita o seu uso, o que pode ser observado no art. 7º, ao mencionar que para o exercício da cidadania e essencial o acesso a Internet, assegurando, todavia, a inviolabilidade da intimidade da vida inviolabilidade das comunicações privadas. 369 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI DIREITOS FUNDAMENTAIS: A INVIOLABILIDADE DA VIDA PRIVADA, A INTIMIDADE E O SIGILO DE CORRESPONDÊNCIAS E COMUNICAÇÕES E A LIBERDADE DE EXPRESSÃO A inclusão digital passa a ser ainda mais valorizada como um “direito em si e um meio para assegurar outros direitos a população”, tendo em vista que a Internet passou a fazer parte de um panorama de transformação cultural brasileira, O direito a receber e acessar informações foi pautado nos ditames dos direitos de liberdade de expressão e de comunicação no que concerne ao acesso de informação e de livre manifestação do pensamento, importante para ao pleno exercício de direitos individuais. O acesso a Internet compreendido como direito fundamental não se restringe apenas o simples ato de navegar na internet, mas também a produção de conteúdo e intervenção no agir comunicativo. A Declaração Universal dos Direitos Humanos, em eu artigo 19, ainda assegura que “todo o individuo tem direito de opinião e de expressão, o que implica o direito de não ser inquietado pelas suas opiniões e o de procurar, receber e difundir, sem consideração de fronteiras e ideias por qualquer meio de expressão”. Ainda, neste sentido, complementa Perez Luno ( 2012; 56) que, os direitos humanos nascem individualistas, sofrem desgastes das lutas sociais, para completar outros cenários econômicos, sociais e culturais e atualmente foram ampliados em decorrência da “contaminação das liberdades” na erosão e contaminação dos direitos fundamentais diante de determinados usos das novas tecnologias e da liberdade informática. Todavia, merece e merecem especial atenção no meio cibernético a vida privada e a intimidade que são direitos fundamentais constitucionalmente garantidos. A violação destes direitos acarreta em sanção. O cadastramento de logs se mostra essencialmente importante para garantir a privacidade e segurança dos usuários, como indicação de endereço de IP e data de conexão, uma vez que delimita informações que devem constar para registro de logs que serão arquivados pelos provedores de acesso, o que facilita a manutenção da segurança e evita a propagação de conteúdos impróprios. Todavia, após o uso incessante da internet sem regulação e a construção de caminhos Marco Civil da Internet preserva tais direitos constitucionais com precisão? CONCLUSÃO 370 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI O Marco Civil demonstra em sua natureza a democratização colaborativa e o interesse pela preservação de valores que contribuem para a formação do Estado Democrático de Direito. Traz em seu bojo temas de suma É certo que o Marco Civil da Internet em sua essência tem como fundamento a preservação dos direitos e garantias fundamentais, além das são seus pontos chaves da Lei nº 12.965/14, mas sem caráter punitivo, apenas educativo. Todavia, cabe reconhecer que pertencemos a uma sociedade liquida da informação em estágio avançado de transformação e que já adquiriu características próprias e difíceis de serem combatidas e protegidas. Regularizar é necessário, mas no atual cenário cabe repensar melhores estratégias para regular a exposição da vida privada e da intimidade, além da liberdade de constitucionalmente pelos indivíduos em sua plenitude. 371 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI BIBLIOGRAFIA BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988. DE LUCCA, Newton de; SIMÃO FILHO, Adalberto e outros. Direito e internet -aspectos jurídicos relevantes. 1a edição. Bauru: EDIPEO, 2000 DONEDA, Danilo, Da privacidade à proteção de dados pessoais, Rio de Janeiro: Renovar, 2006. ELIAS, PAULO SÁ. Alguns aspectos da informática e suas conseqüências no Direito, in Revista dos Tribunais 766, São Paulo, agosto de 1999. GRECO, Marco Aurélio. Internet e Direito, São Paulo: Dialética, 2000. LEONARDI, Marcel, Tutela e Privacidade na Internet, São Paulo: Editora Saraiva, 2012. ________________ Responsabilidade Civil dos Provedores de Serviços de Internet, São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2005. LÉVY, Pierre. Cibercultura. Trad. Carlos Irineu da Costa. Coleção Trans. São Paulo: Editora 34, 1999. ___________ O que é o virtual? São Paulo: Editora 34, 1999 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 21a ed. São Paulo: Atlas, 2007. PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Perspectivas e tendências atuais do Estado Constitucional. Porto Alegre: Livraria do advogado Editora, 2012. 372 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A VIOLÊNCIA POR TRÁS DOS DIREITOS: AS CRÍTICAS FEMINISTAS AO LIBERALISMO POLÍTICO THE VIOLENCE BEHIND RIGHTS: THE FEMINIST CRITIQUES AGAINST POLITICAL LIBERALISM déBOrah kristina sOuza tavares200 luiza midOry de alcântara santOs201 vitOr amaral medradO202 Resumo O liberalismo político, como matriz do pensamento sobre a justiça, se serve de conceitos e ideias que são adotados, no mais das vezes, sem as devidas problematizações. Assim são defendidos, por exemplo, o ideal liberal da dicotomia entre a esfera pública e a esfera privada, além dos conceitos abstratos de “indivíduo” e de “autonomia”. Entretanto, defendemos que tem razão o feminismo, sobretudo o de autoras tais como Martha Nussbaum e lidar com o problema da implementação e efetivação de direitos, sobretudo nas questões de gênero. O liberalismo político, a pretexto de garantir determinados direitos básicos, como o da inviolabilidade da vida privada e da autonomia do indivíduo, tende a omitir-se frente às violências de que são vítimas as mulheres, funcionando como verdadeiro empecilho da luta pela efetivação dos direitos fundamentais no que tange a igualdade entre gêneros. Palavras - Chave: Feminismo; Desigualdade de gênero; Liberalismo político. Abstract The political liberalism, as a matrix of thought about justice, uses concepts and ideas that are adopted, most often, without due questioning. Graduanda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas). Membro do Grupo de Pesquisa CNPq Núcleo Justiça e Democracia. E-mail: deborahksouzatavares@ hotmail.com. 201 Graduanda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas). Bolsista de Iniciação Científica da Fundação de Amparo à Pesquisa de Minas Gerais (FAPEMIG). Membro do Grupo de Pesquisa CNPq Núcleo Justiça e Democracia. E-mail: [email protected]. 202 Professor de Direito na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas). Doutorando e Mestre em Teoria do Direito pela PUC Minas. Graduado em Direito pela PUC Minas. Graduado em Filosofia pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). E-mail: [email protected]. 200 373 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI So are defended, for example, the liberal ideal of the dichotomy between the public sphere and the private sphere, beyond the abstracts concepts of “individual” and “autonomy”. Nevertheless, we argue that feminism is right, especially from authors such as Martha Nussbaum and Catharine MacKinnon, of implementing and actualize rights, especially on gender issues. Political liberalism, on the pretext of guaranteeing certain basic rights, such as the inviolability of private life and autonomy of the individual, tends to omit ahead to the violence that women are victims, acting as a true obstacle of the struggle for realization of fundamental rights with respect to gender equality. Keywords: Feminism; Gender inequality; Political liberalism. INTRODUÇÃO Um trabalho que pretende tratar do feminismo, como um movimento que visa efetivar determinados direitos humanos, sobretudo no que toca às relações de gênero, precisa, antes de tudo, esclarecer sumariamente o que é a existência de vários feminismos, como propõe Ingrid Cyfer em seu artigo intitulado Liberalismo e Feminismo: Igualdade de gênero em Carole Pateman e Martha Nussbaum se aproximassem ou distanciassem de sua origem liberal, da qual deve vários termos - como “indivíduo” e “autonomia”. Cyfer se utiliza de duas grandes autoras feministas, Carole Pateman e Martha Nussbaum, que possuem pontos comuns, mas divergem sobre a ambas reconhecem que apenas uma igualdade abstrata - que podemos chamar de liberais igualitários, como Amartya Sen e John Rawls, pois, segundo ela, esse tipo de liberalismo pressupõe que, para que haja oportunidades iguais, é necessário que sejam atendidos pré-requisitos variantes de acordo com a condição inicial do individuo na sociedade, sendo estes pré-requisitos materiais. Pateman, por sua vez, vai além ao dizer que a naturalização de uma identidade feminina gera três consequências. Primeiramente, há uma desvalorização das atividades consideradas femininas, já que a mulher não estaria cumprindo nada além do que seu mero papel natural. Em segundo lugar, a consequente consideração dessa dicotomia como imutável, assim a mulher sempre teria que cumprir aquela tarefa dada como natural, restringindo sua possibilidade 374 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI público e privado, entrelaçando liberalismo e patriarquismo. Também nesse diapasão, Christie Hartley e Lori Watson iniciam o artigo indagando qual seria o seja possível a discussão quanto à possibilidade de um liberalismo político feminista. Segundo Hartley e Watson, a primeira característica do termo a ser adotado é que o feminismo seria comprometido a duas ideias essenciais: “1) a desigualdade de gênero existe e é generalizada e 2) devemos desenvolver princípios e políticas que visam erradicar essa desigualdade” (HARTLEY; WATSON, p.01, tradução nossa203). A CRÍTICA FEMINISTA AO LIBERALISMO POLÍTICO Parece claro, assim, que as principais críticas feministas ao liberalismo político dizem respeito primordialmente a duas questões: a dicotomia liberal entre público e privado e as concepções liberais de “indivíduo” e “autonomia”. Para o liberalismo, o público seria o estatal, enquanto o privado seria o social. Assim, o Estado só poderia intervir na esfera pública – mesmo que em maior ou menor grau, a depender do teórico liberal em tela -, contudo a vida social representa o maior espaço de autonomia e autodeterminação do individuo, assim, o Estado não poderia intervir. O ideal liberal de que o Estado não deve intervir na “vida privada” parece querer deslegitimar, por exemplo, as várias conquistas feministas, como a Lei nº 11.340, de 2006, vulgarmente conhecida com Lei Maria da Penha, que prevê incidência de penas mais graves em que caso de violência doméstica contra a mulher. Além da crítica à dicotomia liberal entre público e privado, as teorias feministas problematizam as concepções liberais de “indivíduo“ e “autonomia”. É nesse sentido que Catharine MacKinnon rejeita essas ideias liberais. MacKinnon acredita que o termo autonomia, da forma como é utilizado pelo liberalismo, possibilita uma dominação que se dá pela política. MacKinnon também contesta a ideia clássica liberal de indivíduo, que, segundo a autora, considera cada pessoa como parte independente do universo204. 1) Gender inequality exists and is pervasive and 2) we ought to develop principles and policies aimed at eradicating such inequality. 204 É preciso lembrar, entretanto, que a crítica feminista ao liberalismo político também recebeu oposições. Um exemplo da resistência à crítica feminista pode ser encontrada em Roberto Gargarella, que em sua obra As teorias da justiça depois de Rawls defende que MacKinnon se esqueceu da teoria liberal Rawlsiana, que busca direitos individuais e coletivos, ou seja, cada indivíduo possui sim características únicas e devem ser vistos como tal, contudo não devemos esquecer que esses mesmos indivíduos fazem parte de uma sociedade. Cf.: GARGARELLA, p. 87-88. 203 375 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI MacKinnon defende que os direitos liberais e liberdades, no contexto da desigualdade e da opressão, não devem ser interpretados como armas contra a intervenção do governo, mas tais direitos liberais devem ser entendidos de tal forma que os possibilitem mudar essas estruturas de opressão, tornando real e efetivo o exercício desses direitos formais pelas pessoas, concedidos pela Constituição legalmente. É nesse sentido que, em seu artigo intitulado Liberal , Lisa Schwartzman defende a posição da MacKinnon: (…) MacKinnon não nega que a lei prevê uma garantia formal de respeitar e proteger os direitos dos indivíduos a serem tratados “de forma igual.” No entanto, a maneira que os teóricos liberais interpretam e empregam esses direitos, muitas as pessoas cuja opressão é constituída por meio da operação das estruturas de poder raciais, sexuais e econômicas. Sem abordar e alterar essas estruturas de poder, MacKinnon argumenta, a concessão formal dos direitos à liberdade de expressão, privacidade, liberdade e igualdade não são bem-sucedidos em trazer justiça e igualdade para as mulheres, ou para outros membros de grupos oprimidos (SCHWARTZMAN, p. 34, tradução nossa205). CONCLUSÃO O liberalismo político, como matriz do problema da justiça, por feministas. Nesse sentido, as ideias liberais, tais como os conceitos de indivíduo e autonomia, mas também a dicotomia radical entre público e privado, funcionam como verdadeiros empecilhos para o enfrentamento das questões de gênero como luta legítima no sentido do reconhecimento de implementação de direitos fundamentais. O empecilho mais fundamental é de que o liberalismo (…) MacKinnon does not deny that the law provides a formal guarantee to respect and protect the rights of indi- viduals to be treated “equally.” Nonetheless, the way that liberal theorists interpret and employ these rights often renders them ineffective in bringing justice to people whose oppression is constituted through the operation of racial, sexual, and economic power structures. Without addressing and altering these power structures, MacKinnon argues, the formal granting of the rights to free speech, privacy, freedom, and equality are not going to succeed in bringing about justice and equality for women, or for other members of oppressed groups. 205 376 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI político torna opacas muitas das mazelas no que diz respeito às relações de gênero denunciada pelas feministas. De fato, na medida em que a sociedade e os direitos são pensados a partir de conceitos abstratos como os de indivíduo e autonomia, perde-se a possibilidade de pensar a sociedade com o enfoque nas diferenças, que é onde toda a problemática do reconhecimento de direitos se mostra de forma mais contundente. Ademais, ideias liberais como o da de determinados tipos de violência, como o moral e mesmo o físico, que se dão contra a mulher especialmente no ambiente doméstico. A pretexto de garantir a neutralidade do Estado, ou mesmo o respeito à vida privada do “indivíduo”, mulher em sua própria casa. 377 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS CYFER, Ingrid. Liberalismo e Feminismo: Igualdade de gênero em Carole Pateman e Martha Nussbaum. Revista Sociologia Politica, Curitiba, v. 18, n. 36, 2010, p.135-146. GARGARELLA, Roberto. As Teorias da Justiça Depois de Rawls: Um Breve São Paulo: WMF Martins Fontes, 2008. HARTLEY, Christie; WATSON, Lori. Is a Feminist Political Liberalism Possible? Journal of Ethics & Social Philosophy. Vol. 77, n.1, 2010. p. 01-22. MELO, Érica. Feminismo: velhos e novos dilemas uma contribuição de Joan Scott. , n.31, 2008, p. 553-564. SARTI, Cynthia. Feminismo e contexto: lições do caso brasileiro. Cadernos Pagu, 2001, p. 31-48. SCHWARTZMAN, Lisa. Liberal Rights Theory and Social Inequality – a Feminist Critique. Hypatia. Vol. 14, n. 2, 1999, p. 26-47. 378 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI GT DE FILOSOFIA DO DIREITO CONSIDERAÇÕES ACERCA DA TEORIA ESTRUTURANTE DO DIREITO DE FRIEDERICH MULLER lanaira da silva Resumo A Ciência do Direito constitui-se em um dos níveis de linguagem de que dispõe o Direito. Assim, ela constrói seu objeto sobre dados, que são expressos pela própria linguagem. Deste modo, fala-se sobre algo que já é linguagem antes de sua fala. O sentido da distinção entre linguagem-objeto e metalinguagem é dado, segundo os lógico-positivistas, pela incapacidade das linguagens produzirem processos de autocontrole sobre a lei de sua organização lógica. Necessita-se então, da construção de um outro nível de linguagem, a partir do qual se possa fazer uma investigação problematizadora dos componentes e estruturas que se pretende analisar. Assim, através do método estruturante, Friederich Müller explicita que o texto da norma no Código é (apenas) um dado de entrada do processo de trabalho chamado “concretização”. A norma criada modo, há uma tentativa de superar os dualismos existentes no positivismo: “norma/caso”, “direito/realidade”, “ser/dever-ser, bem como a ilusão irrealista da “aplicação” como subsunção ou como a construção linguisticamente não Palavras - Chaves: Friederich Müller; Teoria Estrututante do Direito. CONSIDERATIONS CONCERNING THE STRUCTURING THEORY OF LAW OF FRIEDERICH MÜLLER The science of law is in one of the levels that you have the right language. Thus, it builds on its object data, which are expressed by language itself. Thus, there is talk about something that is already language before his speech. The sense of the distinction between object language and metalanguage is given, according to the logical-positivist, the inability of language to produce processes of self-control on the law of its logical organization. Is need then building another level of language, from which you can make a probleminvestigation of components and structures to be analyzed. Thus, through the structuring method, Friederich Muller explains that the text of the standard in the Code is (only) an input of the labor process called “embodiment”. The rule 379 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI created will be structured according to “standard program” and “within the norm”. Thus, there is an attempt to overcome the dualism existing in positivism: “standard / case”, “right / true”, “be / must-be as well as the unrealistic illusion of” application “as subsumption or as building linguistically not possible from Keywords: Friederich Müller; Structuring Theory of Law. INTRODUÇÃO As abordagens críticas de Friderich Müller se desvelam mais propriamente no campo da metodologia, da teoria do direito e da Constituição. O professor de Heidelberg possui como intuito fundamentar uma teoria material do direito, afastando-se do positivismo normativo de Kelsen. Para tanto, em do que viria a se desenvolver em sua Teoria Estruturante do Direito (TED), sendo esta uma nova perspectiva diante de um cenário jurídico devastado com os acontecimentos históricos da primeira metade do século XX. Friedrich Müller preceitua uma teoria hermenêutica pragmática, observando as panorama contextual histórico e social intrínseco ao caso concreto. Por conseguinte, o presente trabalho pretende apresentar os principais delineamentos acerca da referida teoria de aplicação do Direito, bem como novo paradigma: o pós-positivista. SOBRE A TEORIA ESTRURANTE DO DIREITO vincula-se a um trabalho de características metodicamente estabelecidas. As questões metodológicas não se tratam tão somente de um problema teórico, mas também com o modus operandi do cotidiano dos juristas. Para demonstrar a Bonavides: A preparação teórica de uma democracia participativa passa, de necessidade pela criação de premissas 380 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI metodológicas de uma hermenêutica constitucional, fundada em valores e ,princípios e ao mesmo passo, jurídica. Essa dimensão nova, sobretudo original, Friedrich Muller, cujo pensamento já começa a criar raízes no meio jurídico nacional, com a tradução de alguns ensaios fundamentais desse insigne Mestre de Heidelberg.206 Esse novo paradigma (pós-positivista) da TED é indutivo, à medida que desenvolve os seus esquemas conceituais de forma intrajurídica pois “transferência” de cima. Tal paradigma é indutivo por ter com ponto de partida a práxis, fazendo o caminho inverso: não começa com a teoria abstrata, mas com as tarefas comuns da práxis jurídica e com o seu entorno social. A partir daí há o seu desenvolvimento, em contato com a faticidade, ao importar esquemas conceituais teóricos mais abstratos. Ele é, portanto, indutivo à medida que se inicia com a dogmática analítica do direito positivo e examina sempre de novo as inferências subsequentes para a metódica, a teoria, a teoria constitucional e claro seu padrão indutivo com vistas à questão da interdisciplinariedade uma vez que o seu conceito composto de norma inclui o trabalho das ciências sociais no trabalho jurídico. 207 Deste modo, o direito normativo não resultará da produção legislativa, sendo os textos normativos o início do processo de concretização da norma, de um Estado Democrático de Direito. O modelo teórico em questão pressupõe um enfoque indutivo, onde a norma jurídica não se trata tão somente de um dado orientador apriorístico na teoria da aplicação do direito, mas também se estrutura através do processamento analítico e empírico em uma teoria da maneira do positivismo antigo, interpretar, aplicar, subsumir silogisticamente e inferir. E também não, BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa. São Paulo: Malheiros, 2001, p.206. 207 MÜLLER, Friederich. O novo paradigma do direito: Introdução à teoria e metódica estruturantes. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2009, p.12. 206 381 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI como no positivismo sistematizado da última fase de Kelsen, “individualizar” uma norma jurídica “mais restrito”. Muito pelo contrário, “concretizar” norma jurídica defensável para esse caso no quadro de uma demonstração e de um Estado de Direito.208 A teoria metódica estruturante não busca, todavia, a prescrição ante casum que solucione cada caso concreto; tem como intuito, em verdade, descrever uma estruturação do fenômeno da concretização da norma em um caso particular, ao fornecer critérios oriundos de um padrão de racionalidade para as decisões judiciais. CONCLUSÃO Com a TÉD intenta-se combater a discricionariedade que desde Kelsen domina inconscientemente o imaginário das teorias do direito , isto é, na relação consciência que exsurge a discricionariedade judicial. Em razão da forma de sua estruturação, na TED o terreno hermenêutico busca não substancializar “a coisa” para em seguida coloca-la em relação com uma “norma” substancializada ou logicamente autônoma, senão de destaca-la como um princípio constituinte da normatividade jurídica, ao também valorar negativamente as tentativas empreendidas até agora de apreender racionalmente a “natureza da coisa”. 209 Conclui-se, portanto, que devido à conexão hermenêutica entre que – quebrando os resultados obtidos na interpretação do programa normativo esclarecedor e estabilizador do tenor literal da norma como algo imprescindível no Estado de Direito, especialmente ante as pretensões da investigação tópica do direito, isto é, tratar a norma com seus limites traçados pelo próprio texto, como mero ponto de partida para a solução de um problema, do qual, ademais, MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. 2. ed. Tradução Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009ª, p.131. 209 MÜLLER, Friederich. O novo paradigma do direito: Introdução à teoria e metódica estruturantes. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2009, p.23. 208 382 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI pode se fazer caso omisso em qualquer momento, tão pronto deixe de responder ao contexto do problema. O texto determina os limites extremos de possíveis 210 MÜLLER, Friederich. O novo paradigma do direito: Introdução à teoria e metódica estruturantes. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2009, p.32. 210 383 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa. São Paulo: Malheiros, 2001. MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. 3. ed. Tradução Peter Naumann. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.. MÜLLER, Friederich. O novo paradigma do direito: Introdução à teoria e metódica estruturantes. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2009 MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. 2. ed. Tradução Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009ª. STRECK, Lenio. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. Uma exploração da construção do direito. 9.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. 384 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI OS JUÍZES DO OLIMPO DE FRANÇOIS OST THE JUDGES OF OLYMPUS OF FRANÇOIS OST liziane Parreira Resumo O presente resumo integra uma pesquisa aprofundada sobre cuja base teórica foi fundamentada no pensamento de Ronald Dworkin e Hans Ost adotar-se-á o método hipotético-dedutivo. Ronald Dworkin concebe em sua obra O Império do Direito um juiz equiparado a um semideus que consegue trabalhar com a interpretação íntegra do Direito, denominado de Hércules. e que os juízes não conseguem mais decidir qual modelo seguir. Qual seria, portanto, o modelo mais adequado para a pós-modernidade? É a pergunta que François Ost tentará responder. Palavras - chave: Discricionariedade Judicial; Hermenêutica Pós-Positivista; François Ost. Abstract This summary integrates more thorough research about judicial discretion and its impact on post-positivist, hermeneutic whose theoretical basis was based in the thought of Ronald Dworkin and Hans Kelsen. To present judges of Olympus Belgian philosopher and jurist François Ost the hypotheticaldeductive method will adopt-up. Ronald Dworkin conceives in his book Empire of the law an equivalent to a demigod who can work with the full interpretation of the law, called Hercules judge. François Ost, besides presenting the judge there is a crisis of the existing models and that judges can no longer decide which model to follow. Which would be the most appropriate model for postmodernity? It is the question François Ost attempt to answer. Keyword: Judicial Discretion; Post-Positvista Hermeneutics; François Ost. 385 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI François Ost costuma ser reconhecido por seu estudo sobre a relação entre o direito e o tempo em que relata as características sociais ligadas ao tempo e o quanto este serve para sedimentar a força instituinte do Direito211. Outrora, para esta pesquisa foi utilizado outro trabalho do autor onde três modelos de juízes são estabelecidos: O Jupiter, o Hércules e o Hermes em analogia a mitologia grega. Logo no início, François Ost analisa o Direito jupiteriano, para baixo e estabelece o juiz Júpiter, o interprete inspirado na teoria pura do direito que parte sempre da norma geral, criada pelo legislador, para chegar à norma individual. Juiz este que Ronald Dworkin212, em resposta a rigidez do invertida, o juiz semideus que trabalha com o Direito jurisprudencial, para ele será a decisão e não a lei que cria autoridade. Contudo, o modelo de juiz que realmente interessa para François Ost é o Hermes. Hermes na mitologia é o mensageiro dos deuses, sempre em movimento, está tanto no céu, quanto na terra, como no inferno, é o deus dos comerciantes auxilia nas negociações, conecta os vivos com os mortos, é o grande comunicador, mediador. Sem dúvida é o juiz pós-moderno213, conforme François Ost: de Júpiter, y el embudo al pragmatismo de Hércules, em cambio, la trayectoria que dibuja Hermes adopta la forma de uma red. No tanto um polo ni dos, ni incluso la superposición de los dos, sino una multitud de puntos em interrelacíon. Um campo jurídico que se analisa separados como confundidos, a menudo incambiables; de los roles, uma inversíon de las réplicas.214 Hermes aparece no pensamento jurídico de outros autores, inclusive de Ronald Dworkin, que entende que se trata do juiz que interpreta a lei em OST, François. O Tempo do Direito. 1.ed. tradução de Maria Fernanda Oliveira. São Paulo: Instituto Piaget, 2001. 212 DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. 2. ed. Tradução Jefferson Luiz Camargo São Paulo: Martins Fontes, 2007. p.378. 213 Para a pesquisa foi adotado o conceito de pós-modernidade introduzido pelo sociólogo Zygmunt Bauman. 214 OST, François. Júpiter, Hércules, Hermes: Tres Modelos de Juez. Disponível em: < http:// bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/public/01360629872570728587891/cuaderno14/ doxa14_11.pdf?portal=4> Acesso em 07/10/2012. p. 172 211 386 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI função do legislador, ao contrário do que propõe Ost. O juiz Júpiter, o mais tradicional dos três, é o que todos conhecem, é aquele modelo clássico estudado nos bancos das Universidades que segue o Sólon, Justiniano, Rousseau. A racionalização do modelo jupteriano chega às jurídica, sem preocupação com a evolução da sociedade. monismo jurídico, o monismo político, a racionalidade dedutiva e linear e a concepção do tempo ordenado para um futuro controlado. “Si embargo, si es verdade que hemos entrado resueltamente em la era de la complijidad, puede profunda crisis.”215 “Nunca nada será perdonado al juez asistencial de hoy”.216 Hércules é perdoado por sua falta cumprindo os doze trabalhos impostos. O juiz Hércules não é muito diferente do semideus da mitologia, ele está presente em todas as frentes, aplica inclusive as leis, bem como a jurisprudência. “En el precontencioso aconseja, orienta, previene; en el postcontencioso sigue la evolución del dossier, adapta sus decisiones al grado de circunstancias y necessidades.”217 O juiz Hércules é o engenheiro social. O juiz perfeito na construção de François Ost é o Hermes. Juiz que trabalha com o Direito em rede que não se reduz a improvisação, nem a simples determinação de uma regra superior. Entretanto, não consegue encaixar esse modelo de juiz na realidade, assim como Ronald Dworkin, também reconhece que o juiz Hércules ainda não existe por completo, é apenas um ideal: Un día u outro, Hermes será constreñido a decidir. Nadie sabe como lo hará. Se puede, sin embargo, desear que él, el virtuoso de los juegos del linguaje, se acuerde de concretamente, no corresponde al juego del Derecho ir a remolque del juego de la ciência. Derecho y ciência constituyen la inaccesible realidade según sus propios paradigmas. 218 OST, François. Júpiter, Hércules, Hermes: Tres Modelos de Juez. Disponível em: < http:// bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/public/01360629872570728587891/cuaderno14/ doxa14_11.pdf?portal=4> Acesso em 07/10/2012. p. 175 216 Ibidem. p. 176 217 Ibidem. p.176 218 Ibidem. p. 194 215 387 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI diante de situações que necessitavam de tutela. A concepção positivista permite apenas uma visão limitada do tribunal ativista, pois há uma usurpação de função. A interpretação autêntica é somente a do legislador que produz a norma geral219. Mas será que essa interpretação não está arraigada de vícios e de conluios políticos que nem sempre atendem a sociedade, e sim um pequeno grupo de pessoas? A teoria pura do Direito de Hans Kelsen com o passar dos anos não complexidades da vida pós-moderna. Sua teoria continua muito presente, e é Ronald Dworkin220 propõe um método de interpretação coerente, sua visão sobre a integridade do Direito parece ser a mais adequada para o mal estar gerado pelo ativismo judicial, até porque a origem do ativismo ocorre no sistema do common law, não dá para ignorar essa característica. O ativismo cria um precedente com força normativa, então, nada mais acertado do que observar os antecedentes, o modelo político adotado na comunidade, os princípios norteadores, para dar continuidade ao Direito. O intérprete é o romancista em cadeia, não rompe bruscamente com o que foi construído, mas o aperfeiçoa sem esquecer-se da equidade e da justiça. Interessante os modelos de juízes trazidos por François Ost, que apesar de criticados por parte da doutrina, ajudam a ilustrar a realidade do hermeneuta. Sem sombra de dúvida o Judiciário ainda possui, provavelmente Mesmo que Ronald Dworkin não acredite que exista o perfeito juiz Hércules, não seria este o juiz ativista? Basta pegar o exemplo do amicus curiae, qual seria o papel desse assistente que apresenta o pensamento religioso, médico, econômico, pertinente a controvérsia constitucional, se não o de auxiliar na elaboração de uma decisão mais adequada e integra? Há juízes Hércules que realizam não somente doze tarefas antes de decidir, mas seguem inúmeros passos na tentativa de produzir uma decisão justa. Quanto ao juiz Hermes e o Direito em rede, quiçá seja o próximo a despontar nas discussões jurídicas e quem sabe trazer consigo um novo KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p.387. 220 DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. 2. ed. Tradução Jefferson Luiz Camargo São Paulo: Martins Fontes, 2007. p.271. 219 388 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI modelo de interpretação, talvez a do Direito único, sem fronteiras, o Direito comum dos povos. A hermenêutica serve para equilibrar a decisão judicial, evitar que a fundamentação seja a livre e arbitrária convicção do julgador, mas sim um instrumento capaz de auxiliar nos complexos problemas enfrentados na sociedade. Entre segurança jurídica e efetividade da justiça social, por que não criação do Direito, alegando a busca da justiça, há sim a necessidade de intérpretes conscientes de seu papel e de suas limitações. 389 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BAUMAN, Zygmunt. Legisladores e intérpretes: sobre modernidade, pósmodernidade e intelectuais. Tradução Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Zahar, 2010. _________________. Modernidade Líquida. Tradução Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Zahar, 2001. DWORKIN, Ronald. A Justiça de Toga. 1. ed. Tradução Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010. _________________. O Império do Direito. 2. ed. Tradução Jefferson Luiz Camargo São Paulo: Martins Fontes, 2007. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. OST, François. Júpiter, Hércules, Hermes: Tres Modelos de Juez. Disponível em: < http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/ public/01360629872570728587891/cuaderno14/doxa14_11.pdf?portal=4> Acesso em 07/10/2012. _____________. O Tempo do Direito. 1.ed. tradução de Maria Fernanda Oliveira. São Paulo: Instituto Piaget, 2001. RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial Paulo: Saraiva, 2010. STRECK. Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. 390 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI O CONCEITO FILOSÓFICO DE PESSOA E OS TRIBUNAIS: A ADPF Nº PORTUGUÊS THE PHILOSOPHICAL CONCEPT OF PERSON AND THE COURTS: THE ADPF PORTUGUESE STJ BrunO amarO lacerda Flávia BOmtemPO BOtti UFJF Resumo Esta comunicação pretende expor duas concepções centrais no debate atual sobre o status do nascituro, o personismo e o personalismo, para dos conceitos de pessoa e de ser humano. Além disso, procura relacioná-las com dois julgados recentes que tangenciam a questão, um brasileiro e outro português. Embora os casos concretos sejam diferentes, ambos são exemplos incertezas provocadas pelos dilemas bioéticos referentes à condição humana e seu valor pessoal. Palavras - chave: Pessoa; Direitos; Nascituro. Abstract This paper investigates two central concepts in the current debate about the status of the unborn, the personism and the personalism, to show that of person and human being. These theories are connected with two recent judgments, one Brazilian and one Portuguese. Although the cases are different, both are interesting examples of application of the theories, of the practical and the uncertainties caused by the bioethical dilemmas concerning the human condition and his personal value. Keywords: Person; Rights; Unborn. 391 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI INTRODUÇÃO O que é pessoa? Quem é pessoa? O feto/embrião é pessoa? Estas três perguntas nos conduzem a um debate cada vez mais intenso, no qual se cruzam perspectivas teóricas as mais diversas. Esta comunicação, limitada à questão do status pessoal ou não-pessoal do feto/embrião humano, pretende expor as duas posições teóricas mais relevantes sobre o tema (que chamaremos aqui de personismo e de personalismo) e confrontá-las com dois julgados recentes, um brasileiro e outro português. O objetivo é mostrar que, diante dos complexos problemas práticos enfrentados pelos tribunais e dos variados argumentos relevante e cada vez mais urgente a desempenhar. O CONCEITO PERSONISTA Distanciando-se da moralidade canônica universal, Hugo Tristam Engelhardt Jr. diferencia os entes moralmente competentes (como os adultos) dos não-competentes (como os fetos), sustentando que nem todos os seres humanos são pessoas e que apenas estas são especiais. Seu conceito de “comunidade moral secular” congrega somente os entes autoconscientes, racionais, livres para decidir e detentores de sentido de preocupação moral, os quais podem participar das controvérsias morais com aptidão para resolvê-las por meio de acordos (ENGELHARDT, 2008, p. 167-173). Sua proposta centra-se na distinção entre vida humana pessoal e vida humana meramente biológica. Os fetos, e até mesmo os bebês, se enquadrariam nesta última categoria, não sendo considerados pessoas (ENGELHARDT, 2008, p. 175). No entanto, diante da expectativa de que venham, com o tempo, a se tornarem pessoas, o autor entende que uma carga mínima de proteção deverá ser-lhes atribuída, por razões de utilidade (para que tenham certas garantias reservadas às pessoas). enfraquecidas as proteções do papel social da pessoa. O autor não lhes reconhece médicos (ENGELHARDT, 2008, p. 185-190). Percebe-se, pelo exposto, que o personismo diferencia pessoa e ser humano, estabelecendo duas classes distintas que fazem jus a duas cargas também distintas de proteção. O CONCEITO PERSONALISTA Para Robert Spaemann, todos os seres humanos são pessoas. Opondose à separação entre o pessoal e o biológico, sustenta que a personalidade do 392 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI parentesco, desdobramentos biológicos que são também incontestáveis formas de relacionamento pessoal. Para Spaemann, todo ser humano é um “alguém” independentemente de reconhecimento por parte dos demais seres humanos. Entende, além disso, ao contrário do que sustenta o personismo, que não há A pessoa não é um estado; a simples existência de um ser humano lhe garante o status de pessoa. Dialogando com Aristóteles, conclui que a espécie humana. Considera que a existência de alguém importa em ser desde o princípio, até que seu organismo não esteja mais vivo, pois o ser da pessoa é a vida do homem. Deste modo, a pessoa designa o homem e não uma qualidade humana (SPAEMANN, 2010, p. 227-236). Para Roberto Andorno, a dignidade constitutiva do homem advém de seu “ato de ser” e não de uma qualidade de seu corpo. Apropriando-se do discurso si mesmas, nunca como meios para satisfazer interesses alheios. que a natureza humana, apesar de racional, não é redutível a esta característica, porque cada indivíduo possui uma carga de densidade ontológica diferente, de modo que suas capacidades são variáveis. O status de pessoa supera qualquer comprovação de atividade neural porque sua natureza se constitui por critérios ontológicos e não fenomenológicos. Mesmo que um ser humano não desenvolva todas as suas potencialidades, será ainda assim pessoa porque esta é o substrato de um ser humano vivo (ANDORNO, 2012, p. 67-74). Seguindo o mesmo argumento, pode-se dizer que o feto já é pessoa (ANDORNO, 2012, p. 79). Para Laura Palazzani, a natureza humana constitui um primeiro elemento indispensável, pelo qual um sujeito subsiste em si mesmo e não é inerente a nada. O segundo elemento, a racionalidade, refere-se a funções como pensamento, comunicação, relação, liberdade, interioridade e intencionalidade. Palazzani sustenta que a presença do elemento substancial que privado de certas funções. Diagnostica que fenomenologia e ontologia têm sido confundidas (pela teoria que chamamos aqui de personismo), o que acaba por trazer certas distorções indevidas ao conceito de pessoa, já que a ausência de manifestação de certas capacidades, em termos fenomenológicos (como a situação do feto e do bebê que não estão ainda aptos a praticar atos status ontológico de um ser (PALAZZANI, 2007, p. 100-114). 393 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI O STF E A ADPF Nº 54 desta questão é a ADPF nº 54, julgada pelo nosso Supremo Tribunal Federal, onde se discutiu a possibilidade jurídica de incriminação do abortamento de fetos anencéfalos. Devido à extensão do julgado, citaremos aqui somente uma passagem do voto do relator, Ministro Marco Aurélio de Mello, que foi acompanhado pela maioria dos ministros. Esta ADPF foi ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), que invocou os preceitos da dignidade da pessoa humana, da legalidade, da liberdade e da autonomia da vontade, bem como o direito à saúde, para sustentar que, como a anencefalia torna inviável a vida extrauterina, acarretando pesada carga emocional às gestantes, a gravidez deveria poder ser interrompida como tratamento terapêutico, a critério da mãe, sem que tal conduta fosse passível de incriminação pelo ordenamento jurídico. Seria uma antecipação terapêutica do parto e não propriamente aborto. O relator aceitou o argumento da CNTS para declarar penalmente atípica a conduta de retirada do feto anencéfalo, baseado na convicção de que a má formação do cérebro retira do anencéfalo a condição propriamente pessoal: “O anencéfalo jamais se tornará uma pessoa. Em síntese, não se cuida de vida em potencial, mas de morte segura. O fato de respirar e ter batimento cardíaco não altera essa conclusão, até porque, como acentuado pelo Dr. Thomaz Rafael Gollop, a respiração e o batimento cardíaco não excluem o diagnóstico de morte cerebral” (2012, p. 46-47). Esta decisão aproxima-se da posição personista. Não tendo cérebro, o anencéfalo, mesmo que nasça respirando e sobreviva por algum tempo (minutos, horas ou dias), nunca terá uma vida existencialmente livre e capaz de relator, jamais se tornará uma pessoa. Este julgado recente, do Supremo Tribunal de Justiça português, traz um entendimento diferente do Tribunal brasileiro, embora se trate de um caso diverso, mas também envolvendo o status do nascituro. Tratou-se de ação de indenização por danos materiais e morais, 394 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI de uma seguradora, cuja causa de pedir baseava-se na morte do marido\pai. resistência quanto ao reconhecimento do pedido com relação a ele. O Tribunal, contudo, entendeu que o nascituro é pessoa e merece ser indenizado pela impossibilidade de convivência com o pai, assim como o outro não-subjetiva. Uma passagem destaca-se no julgado: uma parte do organismo da mãe ou, na clássica expressão latina, uma portio viscerum matris, mas um ser humano (ente humano) e, por isso, já com a dignidade da pessoa humana, independentemente de as ordens jurídicas de cada Estado lhe reconhecerem que o conceito legal de personalidade jurídica possa ser perspectivado. O que o Direito, criação normativa mutável e, por isso mesmo, potencialmente instável, nunca lhe poderá negar é a personalidade humana, isto é, a sua conformação ôntico-naturalística como ser humano que é, de natureza pré-jurídica, isto é, anterior e independente de todo o Direito” (2014, p. 25). O julgado adota uma posição que se aproxima do conceito personalista. O nascituro é visto como detentor de um valor (dignidade) que o Direito reconhece como algo inerente a qualquer ser humano, independentemente das suas condições existenciais, bastando tão-somente que se apresente uma natureza humana como substrato necessário desse valor pessoal. CONCLUSÃO Estamos diante de um debate que apenas se inicia. A melhor compreensão dos processos iniciais da vida humana, proporcionada pelas ciências médico-biológicas, trouxe como efeito colateral o agravamento de uma série de dúvidas já existentes sobre o valor pessoal dessa vida biológica. Se antes o problema restringia-se ao status do feto, agora abrange também o embrião, inclusive o criopreservado. A anencefalia, por sua vez, é anomalia que 395 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI sempre existiu, mas que somente há pouco tempo pôde ser prevista com razoável segurança pelos médicos, graças aos avanços tecnológicos e laboratoriais. Não pretendemos, aqui, solucionar estas e outras aporias, mas tão-somente mostrar pelos tribunais quando provocados a resolvê-las. 396 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS ANDORNO, Roberto. Bioética y dignidad de la persona. 2. ed. Madrid: Tecnos, 2012. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF nº 54. Julgamento em 12.04.2012. Acesso em 02.06.2014. ENGELHARDT Jr., Hugo Tristram. Fundamentos da Bioética. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. implicações no debate atual sobre o estatuto do embrião humano. In: CORREA, Juan; SGRECCIA, Elio. Identidade e Estatuto do Embrião Humano. Bauru: EDUSC, 2007, p. 91-114. PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. Recurso de Revista nº 436/07.6TBVRL.P1.S1. Julgamento em 03.04.2014. Acesso em 10.06.2014. SPAEMANN, Robert. Personas. Pamplona: EUNSA, 2010. 397 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI DIÁLOGOS ENTRE A FILOSOFIA POLÍTICA E A EDUCAÇÃO JURÍDICA: DETERMINISMOS CULTURAIS NO ENSINO JURÍDICO BRASILEIRO DIÁLOGO ENTRE LA FILOSOFÍA POLÍTICA Y LA EDUCACIÓN: DETERMINISMOS CULTURALES EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO EN BRASIL isaBella cristina lunelli221 Resumo O trabalho que se apresenta propõe um diálogo entre o pensamento Filósofos sempre presentes nos cursos de graduação e pós-graduação no Brasil, brasileiro ao adotá-los como obrigatórios em seus planos de ensino. Sentindodeterminismos culturais, especialmente econômicos, que pairam sobre o Direito. Palavras - chaves: Resúmen En este trabajo se propone un diálogo entre el pensamiento de educación. Filósofos siempre presentes en Brasil en cursos de grado y pregrado de Brasil en adoptarlos como obligatoria en los planes de enseñanza. Sentido cultural, en especial el económico, que se ciernen sobre el derecho. Palabras - Claves: Filosofía Política. Educación Jurídica. Aluna do curso de mestrado do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (PPGD/UFSC), área de concentração: Teoria, Filosofia e História do Direito. Especialista em Teoria Geral do Direito (ABDCONST) e Direito Administrativo (UNICURITIBA). Contato: [email protected] 221 398 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI INTRODUÇÃO A ideia da necessidade de educação como meio de superação das desigualdades econômicas e sociais está atrelada às mais contraditórias correntes vista como necessária para o desenvolvimento social e econômico. A questão, portanto, nunca foi questionar a imprescindibilidade da educação. Por sua vez, o ensino jurídico tende a reproduzir uma racionalidade geopolítica manifestada pelos determinismos éticos de uma cultura dominante, fazendo-se presente no ensino jurídico na medida em que ação pedagógica, determinada pela sociedade mercantil, impõe a transferência de conhecimento pela reprodução, DIÁLOGOS ENTRE A FILOSOFIA POLÍTICA E A EDUCAÇÃO JURÍDICA: DETERMINISMOS ECONÔMICOS NO ENSINO JURÍDICO BRASILEIRO intelectuais liberais ingleses era de que a educação é o instrumento necessário princípio da liberdade de opinião e de expressão, Aeropagitica do inglês John Milton (1608-1674), é uma crítica à censura prévia realizada pelo Parlamento ao impor orientações sobre as questões políticas e religiosas. Da repercussão desta, no mesmo ano publica o tratado Da Educação, delineando uma reforma educacional como meio capaz de efetivar mudanças substantivas na formação do conhecimento da sociedade do seu tempo, tal qual a inclusão de novas disciplinas, posicionando-se contra a escolástica dominante nas universidades desde o período medieval. Para Milton, a ausência de uma adequação da pelo atraso ao qual julgava estarem vivendo; e, para tanto, era necessário formar indivíduos livres dos dogmas episcopais. Considerado um precursor das idéias de John Stuart Mill. Mill (1806-1873), em ao tratar da liberdade civil (ou social), a natureza e os limites do poder que pode ser legitimamente por parte do Estado e/ou indivíduos, em assuntos que só dizem respeito ao próprio indivíduo é ilegítima. Contudo, é permitida a interferência na vida do 399 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI indivíduo, mesmo contra a sua vontade, sob o argumento de desenvolvimento todos e do indivíduo tomado em si. Esta autoproteção se transforma, na teoria de Mill, no “princípio do dano” que admite exceções. Entendendo que os seres humanos e suas doutrinas – leia-se “verdades” – criadas são suscetíveis de falibilidade, consente com a imposição da educação por parte do Estado como meio de desenvolvimento de toda a Sociedade e escreve que, “uma educação estabelecida e controlada pelo Estado devia apenas existir, se é que devia existir de todo em todo, como uma entre muitas experiências em competição, conduzidas com o objetivo de dar o exemplo e estimular, para fazer as outras seguir certo padrão de excelência” (MILL, 2006, p. 174). Desta forma, a autorização de interferência do Estado sobre o indivíduo traduz-se na imposição da educação. Contudo, educação aqui, nada mais é do que cultivar virtudes sociais, ou seja, impor a todos um “padrão de interferir na liberdade de ação de outro, esta interação da sociedade com o indivíduo pode se dar através da coação e controle. E, ao considerar a educação um meio de promover o bem dos outros, considera que “[...] até a educação funciona através de convicção e persuasão, bem como coerção, [...]” (MILL, 2006, p. 135). Destas ideias, a imposição coercitiva pelo Estado de educação a toda a população não traduziria um horizonte a não ser de imposição de um certo padrão de virtudes sociais – considerando que as virtudes socialmente como “padrão de excelência”. Diante disto, o que denominamos por “educação” tende a adequarse à manutenção de virtudes sociais, impondo um certo padrão de excelência compatíveis com o interesse do grupo dominante que detém o poder de impôla. Como esclarece Ivana Jinkings, o “simples acesso à escola é condição milhões de pessoas cuja existência só é reconhecida nos quadros estatísticos” (MÉSZÁROS, 2008, p. 11). Em outras palavras, o acesso à educação temse traduzido num espaço de imposição e “reprodução da estrutura de valores que contribui para perpetuar uma concepção de mundo baseada na sociedade (aceita) sobre determinados grupos socais, faz com que a cultura já existente Este mesmo pensamento é encontrado na obra A Reprodução (BOURDIEU, s/ano), quando a educação é representada como uma forma de reprodução de violência simbólica legítima. Perquirindo a problemática da 400 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI desigualdade escolar, Bourdieu assente que o sistema educacional formal é um instrumento de perpetuação de privilégios e desigualdades de classes sociais. Compreendendo que a igualdade de oportunidades e o acesso à escola não possibilita a superação das desigualdades sociais e culturais entre as classes – uma vez que os comportamentos culturais obedecem mais aos determinismos sociais –, a origem social tende a não desaparecer com a educação formal. Ou seja, a educação formal tende a favorecer àqueles que “nascem e crescem” dentro da cultura da elite que representa as virtudes socialmente aceitas. E, neste contexto, enquanto a aprendizagem da cultura da elite é uma herança para uns; para outros, é representada como uma conquista que na prática trata-se, na verdade, de uma “aculturação”. Utilizando-se do conceito de “violência simbólica” para descrever a ação pedagógica “enquanto imposição, por um poder arbitrário, de um a cultura dominante uma vez que esta corresponde “aos interesses objetivos [...] dos grupos ou classes dominantes”. Concluído que o sistema de educação, habituais pelos quais se encontra assegurada a transmissão entre as gerações da cultura herdada do passado”, ignora “o efeito próprio das relações simbólicas na reprodução das relações de força” quais, através da ação pedagógica, “tendem sempre a reproduzir a estrutura de distribuição do capital cultural entre esses grupos ou classes, contribuindo do mesmo modo para a reprodução da estrutura social”(BOURDIEU, s/ano, p. 20, 22, 25). substituir a educação tradicional por uma educação capaz de efetivamente contribuir para uma transformação social. E, sendo o ensino jurídico tendente a padronizar e a reproduzir um modelo tradicional, dogmático, positivista, fundamentado sobre um paradigma cartesiano, de análise fragmentada da realidade, pouco este também tende a contribuir para esta transformação. Obras como as Milton e Mill são conteúdo obrigatórios nos cursos de Direito. Ainda que nem todos possam ter esta compreensão sobre a educação, não é difícil compreender que o pensamento jurídico atual acompanha – e eleva como fonte do pensamento jurídico ocidental – as idéias de pensadores e intelectuais europeus a tal ponto de estarmos convictos de que sobre a geopolítica Pior que elevá-los como “verdades” é sobrepor esta racionalidade sobre outras que fujam do “padrão de excelência”, doando necessidade de desenvolvimento, evolução, progresso aos outros padrões culturais. Por isso, um dos caminhos para a compreensão e o diálogo que supere determinismo culturais sobre a educação – e sobre o ensino jurídico – passa pela necessidade 401 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI de interculturalidade, reconhecendo a produção de conhecimento em outras racionalidades. Pois, ao ignorarem ao longo do curso de graduação e, muitas vezes, de pós-graduação relatos culturalmente diferenciados, a reprodução de uma cultura dominante que pouco almeja mudança, torna as transformações sociais utópicas, como muito bem observa, sempre educador, Paulo Freire: A ideologia fatalista, imobilizante, que anima o discurso neoliberal anda solta no mundo. Com ares de pósmodernidade, insiste em convencer-nos de que nada podemos contra a realidade social que, de histórica e cultural, passa a ser ou a virar “quase natural”. Frases como “a realidade é assim mesmo, que podemos fazer?” ou “o desemprego bem o fatalismo desta ideologia e sua indiscutível vontade imobilizadora. Do ponto de vista de tal ideologia, só há uma saída para a prática educativa: adaptar o educando a esta realidade que não pode ser mudada. O de que se precisa, por isso mesmo, é o treino técnico indispensável à adaptação do educando, à sua sobrevivência. (FREIRE, 2013, p. 21) CONCLUSÃO Falar em romper com a violência simbólica imposta através da ação pedagógica de modo que a educação traduza num “ir mais além”, extrapolando o convencionalmente tido como padrão de excelência da sociedade mercantil, importa em reconhecer como necessários à educação o conhecimento sobre outras culturas, de modo que o somente o diálogo poderá trazer respostas para a superação das desigualdades sociais que a educação pode sujeitar àqueles que a conseguem acessar. Somados ao exercício de diálogos interculturais, é possível superar o etnocentrismo intrínseco da cultura jurídica dominante. 402 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BOURDIEU, Pierre; PASSERON, Jean-Claude. A Reprodução: Elementos para uma teoria do sistema de ensino. Tradução Reynaldo Bairão; revisão Pedro Benjamim Garcia e Ana Maria Baeta. 2ª edição. Editora Francisco Alves, s/ ano. FREIRE, Paulo. educativa. 45ª edição. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2013. MÉSZÁROS, István. A educação para além do capital. Tradução Isa Tavares. 2ª edição. São Paulo: Boitempo, 2008. MILL, John. Aeropagitica. CAMBRIDGE, 1918. MILL, John Stuart. Sobre a Liberdade. Tradução Pedro Madeira. Lisboa: Edições 70, 2006. 403 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI DIFERENÇA LAW AND DELEUZE: CRITICAL THEORY AND PUBLIC POLICY OF DIFFERENCE lucas ruíz BalcOni222 Resumo Este breve estudo teoria de formação de subjetividades políticas e sua relações entre sociedade civil O objetivo é o de tencionar em tais políticas Deleuze com foco nas dimensões antagonísticas e relacionais da formação de identidades e de políticas públicas. utilização e centralidade da concepção de identidade tanto para os movimentos sociais quanto como norte para a construção de políticas públicas. Palavras - Chave: Identidade, minorias, políticas de subjetivação, diferença. Abstract the formation of political subjectivities and their relations between civil society in public policy. The goal is to intend such policies in the use of the concept of identity, based on the philosophical concepts of Deleuze focusing on antagonistic and relational dimensions of identity formation and public policy. The challenge is to think about the limits of use and centrality of the concept of identity for both social movements and as guidance for the construction of public policy. Keywords: Identity, minorities, political subjectivity, difference. INTRODUÇÃO Gilles Deleuze crítico do capitalismo e do neoliberalismo demonstrou Mestrando em Direito Político e Econômico na Universidade Presbiteriana Mackenzie – São Paulo/SP. Graduado pela Universidade Filadélfia – Londrina/PR. Bolsista Capes. 222 404 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI como o de sujeito, prática política e cidadania. Para Deleuze o Estado capitalista é perverso, repressivo, destruidor da criatividade e de todo pensamento crítico. As políticas públicas como forma de efetivação dos direito Não há de fato um olhar para a efetividade, mas apenas para a inclusão. Tais práticas vêm acompanhadas de princípios do Estado Democrático de Direito e com discursos sobre cidadania, democracia, diversidade, pluralidade, aceitação, entre outros. No entanto, muitas vezes é são discursos vazios, sem sentido, “retóricas da diversidade que atravessam os discursos políticos, culturais, a boa consciência das práticas institucionais e criar a ilusão de que estão se produzindo transformações substanciais”223. Em outras palavras, as políticas públicas voltadas para a “inclusão” do individuo na pratica e no discurso constituem o sujeito como objeto: inclusão ou exclusão, que fazem parte da mesma norma jurídica. O ‘Outro’: totalidades de anormalidade, dependente das que insistem em aprisionar/integrar a diferença a discursos e práticas institucionais, deve, necessariamente, ser normatizado/controlado, de um modo ou de outro. É com esta preocupação que Deleuze, principalmente depois da Ele escreve para perturbar o caráter de evidência do saber, do fazer e das sensibilidades que produzem corpos normalizados: corpos psiquiatrizados; corpos generizados, sexuados e sexualizados, eis seu objetivo. Neste passo o tema mergulha no estudo da concepção deleuziana de como norma jurídica, aplicada as políticas públicas. Assim, no contexto da contemporaneidade, cabe averiguar a contribuição crítica, em especial de Gilles Deleuze, para o estudo de tais estruturas do Direito e da Política. A teoria crítica de Deleuze à sociedade atual é áspera diante das grandes formas de repressões do Estado e do Direito, que geram uma fácil transposição para o autoritarismo. É pelo horror do Nazismo e das grandes repressões de LARROSA & SKLIAR. Babilônicos somos. A modo de apresentação. In: LARROSA & SKLIAR. (Orgs). Habitantes de Babel: políticas e poéticas da diferença. Belo Horizonte: Autêntica, 2001. p.12. 223 405 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI tornou essencialmente política após o movimento social francês de maio de 68. Sua obra baseia-se no espaço político e visa à reabertura da incessante força da criatividade e do enfraquecimento das limitações institucionais. Para Deleuze não há saída fácil da máquina esquizofrênica do capitalismo. A luta política torna-se imperativa para evitar as repressões autoritárias do Estado, buscando uma nova forma de mundo, livre da opressão do capital e do Estado, chegando a uma sociedade pautada na liberdade real e criadora do cidadão. da atividade humana, muito menos uma criação genérica do desenvolvimento racional, mas sim um imperativo prático, que deve encaminhar a sociedade ao que ele denomina “novo mundo”. Para tanto, mister se faz um engajamento Marx, pois para ambos é inconcebível a separação de social e político. O agente revolucionário para Deleuze é o que ele chama de minoria, que toma o lugar A crítica ao Direito se faz patente, com a crise do capitalismo em meados da década de 70, o “positivismo ético” começa a tomar forma. O fenômeno jurídico é invadido pelas teorias neoliberais, que buscam “através de uma moralidade intrínseca, ou, pelo menos, extrínseca, mas provável e objetivamente calculáveis”224 engendrar uma ética-moral nas questões normativas. Com isto o discurso do “neoconstitucionalismo” é invadido por princípios éticos-morais que visam o controle de uma “sociedade sadia”. Essa mesma moral indica que Corpos que não partilham da mesma razão, ética ou púbicas devem transformar o desviante em um ser normalizado. Essa prática ganha espaço em esquemas de comportamento, em conjuntos técnicos, em instituições que, atuando de forma articulada, A medicina é uma dessas instituições, como, também, a psiquiatria. O Direito justamente naquelas instituições criadas para disciplinar os homens, tratando de reeducá-los, adestrá-los, adequá-los a certas normas que apreendem o tempo, a vida e a força de seus corpos no jogo econômico do qual nem se quer são atores, mas simplesmente servidores. políticas de inclusão possuem um discurso repleto de cidadania, democracia, 224 406 MASCARO, Alysson L. B. Filosofia do direito. São Paulo: Atlas, 2010. p. 357. ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI aceitação, pluralidade, mas seguem, em sua maioria, um objetivo de “refazer a Unidade ou, pelo menos, administrar a Diversidade, mesmo que seja, isso sim, a partir do ponto de vista da vantagem do Capital e da ordem do Estado”225. como políticas do gueto, separatistas, que geram uma discriminação às avessas. A busca pela “compensação” das diferenças, da mulher frente ao homem, do negro frente ao branco, do gay frente ao heterossexual, trabalhando sempre em pares, numa forma dual, a política se dissolve em uma política particular em que uma das consequências é o esquecimento/enfraquecimento de ideias sociais mais abrangentes e complexas. Ainda, a luta pela identidade de certo grupo de maneira separatista, tende-se a anunciação das diferenças/desigualdades que geram exclusões e estigmatizações, muitas vezes dentro do mesmo grupo minoritário: (...) o movimento social negro acabou por produzir um certo masculinismo com a pré-suposição de uma identidade negra que é masculina, que exclui a mulher, que exclui o homossexual. Do mesmo modo também que as comunidades gays, homossexuais, produziram uma determinada brancura (...) como norma estética226 de grupos indentitários centrados numa única diferença, torna-se claro que: (...) no mundo real os sujeitos se produzem através da interseção de diferenças e desigualdades diversas (...) se (...) a desigualdade, a exclusão, a pobreza e a violência se produzem inter-sec-cionalmente através dessas combinações que existem no cotidiano, no concreto e no vivido, a gente pode pensar também que a resposta a essas desigualdades também deverão ser respostas interseccionais”, mais que isso, respostas intercessoras, no sentido deleuziano227 LARROSA & SKLIAR. Babilônicos somos. A modo de apresentação. In: LARROSA & SKLIAR. (Orgs). Habitantes de Babel: políticas e poéticas da diferença. Belo Horizonte: Autêntica, 2001. p. 12 226 PINHO, Osmundo. A guerra dos mundos sexuais – resistência e contra-hegemonias de raça e gênero. In: RIOS, Luís Felipe ET AL. Homossexualidade: produção cultural, cidadania e saúde. Rio de Janeiro: ABIA, 2004. p. 129. 227 PINHO, Osmundo. A guerra dos mundos sexuais – resistência e contra-hegemonias de raça e gênero. In: RIOS, Luís Felipe ET AL. Homossexualidade: produção cultural, cidadania e 225 407 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Assim, Deleuze partilhando de uma perspectiva político-afetiva, compondo com a política da diferença (ou com uma anti-política ou ainda com Deste modo, com o fortalecimento da política da minoria o cidadão será socorrido e terá uma participação mais ativa nas decisões políticas, sem sofrer qualquer forma de repressão ou limitação de sua liberdade. CONCLUSÃO ética e jurídica, uma vez que força a ir além da noção acerca de normas e valores intersubjetivos compartilhados. É preciso levar as tensões adiantes e usa-las como oportunidades criativas para o revigoramento da vida, livre da menos nos trilos para a paz. Isto não implica que Deleuze seja um relativista. Há princípios para nacionalismo, por exemplo) quanto na exigência de conectar ao invés de dividir (e portanto de uma exigência de sempre buscar onde estamos conectados com do procurar as intensas conexões que relacionam um indivíduo às vidas dos outros para se evitar a violência implicada pela negação de outros valores e experimentar com modos de expressar conexões que se tornam inativas. A questão correta é como trabalhar com as políticas públicas e com a subjetividade e como transforma-las: como desenvolve-las tão intensamente quanto a situação permita. Mas sem quaisquer certezas ou identidade às quais apelar . saúde. Rio de Janeiro: ABIA, 2004. p. 129. 408 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERENCIAS ALLIEZ, Éric (org.). Oliveira. São Paulo: Ed. 34, 2000. Trad. Ana Lúcia de DELEUZE, Gilles; GUATTARI, Félix. Qu´est-ce que la philosophie?. Paris: Les Éditons de Minuit, 1991. p. 102. PRADO Jr., Bento; ALONSO MUNOZ, LARROSA & SKLIAR. Babilônicos somos. A modo de apresentação. In: LARROSA & SKLIAR. (Orgs). Habitantes de Babel: políticas e poéticas da Belo Horizonte: Autêntica, 2001. MASCARO, Alysson L. B. São Paulo: Atlas, 2010. PINHO, Osmundo. A guerra dos mundos sexuais – resistência e contrahegemonias de raça e gênero. In: RIOS, Luís Felipe ET AL. Homossexualidade: produção cultural, cidadania e saúde. Rio de Janeiro: ABIA, 2004. THOBURN, Nicholas. Deleuze, Marx and Politics. London: Routledge, 2003. 409 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A JURISPRUDÊNCIA DEFENSIVA SOB O PRISMA DA TEORIA DOS SISTEMAS DE NIKLAS LUHMANN THE DEFENSIVE CASE LAW TROUGHT THE PRISM OF NIKLAS LUHMANN´S SYSTEMS THEORY makena marchesi228 thaís de sOuza lima Oliveira229 Resumo O presente resumo objetiva demonstrar que a jurisprudência defensiva é contrária à lógica de diferenciação do subsistema do Direito, corrompendo-o. Para tanto, utiliza-se do método dedutivo, delineando o instituto da jurisprudência defensiva e explicitando a teoria sistêmica de Niklas Luhmann para ilustrar a prejudicialidade da referida técnica jurisprudencial em relação à organização interna do Direito. Inicialmente, é descrito o fenômeno da jurisprudência defensiva. Em seguida, são abordadas as formas de diferenciação dos a relação entre a premissa teórica de Luhmann e a jurisprudência defensiva, concluindo-se pela limitação da comunicação jurídica em função desta última, a qual advém de fenômenos externos ao Direito. Palavras - Chave: Jurisprudência defensiva. Teoria dos sistemas. Abstract This resume intends to show that defensive case law is contrary of logic of differentiation of the subsystem of law, corrupting it. Therefore, it uses the deductive method, delineating the institute of defensive case law and showing Niklas Luhmann´s systems theory to illustrate the prejudicial relationship between the latter jurisprudential technique and the internal organization of law. Initially, is described the defensive case law phenomenon. Mestranda em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Espírito Santo. Pósgraduada pela Escola Superior do Ministério Público do Espírito Santo. Graduada em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo. Analista Judiciário do Tribunal de Justiça do Espírito Santo. [email protected]. 229 Mestranda em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Espírito Santo. Pósgraduada em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários. Graduada em Direito pela Universidade Vila Velha. Assessora de Nível Superior para Assuntos Jurídicos do Tribunal de Justiça do Espírito Santo. [email protected] 228 410 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Then, are addressed the forms of subsystems differentiation according to Niklas Luhmann´s systems theory. Lastly, it´s established the relationship between the theoretical premise of Luhmann and defensive case law, concluding by the limitation of the juridical communication because of the latter, which comes from external phenomenon to the right. Keywords: Defensive case law. Systems theory. INTRODUÇÃO A relevante missão dos Tribunais Superiores de uniformização e de os acomete, uma vez que contam com um número de recursos de altíssima expressão, que ultrapassa geometricamente a capacidade de produção dos Ante a quantidade exorbitante de processos represados, as Cortes Superiores têm se utilizado da criação de entraves e empecilhos para impedir a admissibilidade dos recursos como mecanismo para reduzir o número excessivo de processos a espera de julgamento. A essa barreira procedimental dá-se o nome de “jurisprudência defensiva”. Com efeito, ao criar restrições à admissão dos recursos não previstas em lei, a jurisprudência defensiva traz a lume a discussão da autonomia operacional do direito na concepção da Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, ou seja, da dicotomia entre a autopoiese, que é autorreprodução de um sistema por meio de seu código-diferença e a alopoiese, que é perda dessa capacidade. Este resumo visa, assim, investigar a relação existente entre defensiva implica na perda da capacidade de autorreprodução do direito. A JURISPRUDÊNCIA DEFENSIVA COMO FENÔMENO ALOPOIÉTICO NO DIREITO Nas últimas décadas, as cortes superiores brasileiras experimentaram um crescimento vertiginoso dos processos submetidos a seu crivo. Fernanda Mercier Querido Farina (2012), em estudo sobre o cenário quantitativo do Superior Tribunal de Justiça, apurou, com base nos dados obtidos junto ao Conselho Nacional de Justiça, que desde a criação do tribunal foram autuados 3.245.520 processos, sendo que, apenas no ano de 2010, foram julgados 330.283 processos, ou seja, mais de 10.000 processos por ministro, uma média de 1.000 por mês e 50 por dia. 411 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI à espera de julgamento, tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal passaram a criar empecilhos ao conhecimento dos recursos excepcionais, fenômeno denominado jurisprudência defensiva. O adjetivo “defensiva” é utilizado em razão do objetivo dos tribunais de se esquivar do número crescente de processos, “como se eles representassem um mal a ser evitado”.230 A jurisprudência defensiva refere-se, assim, à forma de decidir dos tribunais que objetiva protegê-los contra um excessivo número de demandas judiciais a eles oferecidas. Para Flávio Cheim Jorge (2013), representa uma “interpretação inadequada dos requisitos de admissibilidade, por intermédio da imposição de restrições ilegítimas, indevidas e ilegais ao conhecimento dos recursos”.231 Destarte, a jurisprudência defensiva se cria e desenvolve dentro da margem interpretativa dos Tribunais Superiores, uma vez que se cuida de restrição recursal não prevista em lei, a qual não impede a análise de determinado processo, mas decepa do mundo uma alternativa possível de incitação do logrará ser analisado, mas todos insertos naquela classe (SANTARÉM, 2005). Exemplos de jurisprudência defensiva são o não conhecimento dos recursos por prematuridade e por ausência de assinatura do advogado na peça de defesa. Em ambos os casos as hipóteses não se enquadram em quaisquer dos requisitos de admissibilidade previstos nos diplomas legais, tratando-se de construções interpretativas que diminuem o espectro de possibilidade de demandas analisáveis, como assevera Paulo Rená da Silva Santarém (2005). Nesse cenário, sob o prisma da Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, a qual incorporou às ciências sociais os conceitos de autopoiese e de alopoiese, tem-se que a jurisprudência defensiva relaciona-se com a alopoiese no direito. Essa concepção, por si só, traz, portanto, uma carga conceitual evidente, que se evidencia aqui em uma acusação: acusam-se os tribunais de vislumbrarem os processos como adversários, de quem se devam defender. A palavra “defensiva” deve ser vista como significante de que os tribunais visam se esquivar de um número crescente de processos, como se eles representasse um mal a ser evitado. A ideia é de que a jurisprudência possa lhes servir como barreira para o crescente número das demandas.” (SANTARÉM, 2005, p. 05) 231 Fábio Periandro de Almeida Hirsch (2007) sustenta que a jurisprudência defensiva consiste em “[...] um conjunto de entendimentos que aplicam óbices processuais altamente restritivos para o conhecimento do Recurso Extraordinário sobre matérias processuais-constitucionais, com natureza de uma fachada de justificação a acobertar a falta de infraestrutura da Suprema Corte brasileira.” 230 412 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Com efeito, para Luhmann, o termo autopoiese designa um sistema construído por seus próprios componentes, isto é, o qual se reproduz e transforma Desse modo, na teoria sistêmica luhmanniana, o direito não passa de “um sistema normativamente fechado, mas cognitivamente aberto”, tendo em vista que pode assimilar, de acordo com seu código-diferença, os fatores do porquanto a vigência jurídica de expectativas normativas depende de processos oposto, indicando a entrada de elementos em determinado sistema sem a Logo, o direito alopoiético perde sua autonomia operacional, sendo regido por injunções distintas do código-diferença licito/ilícito, tais como o código da economia (ter/não-ter), da política (poder/não-poder), da ciência (verdadeiro/falso), da religião (transcendente/imanente) (NEVES, 2008, p. 86). Assim sendo, o direito, no contexto da jurisprudência defensiva, administrativo, qual seja, o abarrotamento dos tribunais por excesso de processos, Poder Judiciário, que acaba por negar a própria realização da função do direito, caracterizando-se, por conseguinte, como fenômeno alopoiético no direito. Sob esse prisma, a criação e a aplicação do direito se torna palco onde os interesses particularistas, aqui dos Tribunais Superiores, procuram se impor privatização do Estado (NEVES, 2008, p. 247). Além disso, a corrupção sistêmica ocorre em outra frente, o desvirtuamento da função constitucional atribuída aos tribunais superiores, uma vez que estes se abstêm das competências constitucionais que lhes foram atribuídas e acabam, assim, por impedir a operacionalização da Carta Magna ao negarem a prestação jurisdicional por meio de uma solução condicionada por subsistema do direito. (SANTARÉM, 2005, p. 22). CONCLUSÃO No presente resumo restou delineado, inicialmente, que a jurisprudência defensiva surgiu como um mecanismo para evitar o número de processos submetidos às cortes superiores e caracteriza-se como a criação de 413 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI empecilhos, não previstos em lei, ao conhecimento dos recursos de natureza extraordinária. Em seguida, diferenciaram-se os conceitos de autopoiese e alopoiese do direito, carcaterizando-se aquela como a reprodução do sistema jurídico como base no código-diferença “lícito/ilícito” e esta última, a alopoiese, como a perda da capacidade de releitura das determinantes do ambiente pelo sistema por meio do seu código/diferença “lícito/ilícito”, conduzindo-se primariamente com base nas injunções diretas de outros subsistemas. concluindo-se que a jurisprudência defensiva implica na alopoiese no subsistema jurídico, haja vista que encontra razão de ser em fundamentos externos ao Direito, não estando submetida ao código binário do mesmo. Por meio deste simplório estudo, pôde-se perceber que a divulgação dos conceitos de jurisprudência defensiva e de alopoiese, no meio jurídico brasileiro, mostra-se de grande utilidade vez que, munidos de um instrumental teórico, os aplicadores do direito poderão melhor compreender a sistemática jurídica brasileira do subsistema jurídico. 414 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS ADEODATO, João Maurício. jurídica. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. BRASIL. Código de Processo Civil. Brasília, DF: Senado Federal, 1973. FARINA, Fernanda Mercier Querido. Jurisprudência defensiva e as funções dos Tribunais Superiores. In: Repro n. 209. São Paulo: RT, 2012. JORGE, Flávio Cheim. Requisitos de admissibilidade dos recursos: entre a relativização e as restrições indevidas (jurisprudência defensiva). In: Repro n. 217. São Paulo: RT, 2013. LUHMANN, Niklas. A restituição do décimo segundo carneiro: do sentido de . In ARNAUD, André- Jean. LOPRES JR. Dalmir (org.). Niklas Luhmann: do sistema à sociologia jurídica.Tradução de Dalmir Lopes Jr. Daniele Andrea da Silva Manão e Flávio Elias Riche. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 33-107. ______. El derecho de la sociedad. Tradução de Javier Torres Nafarrate. 2.ed. Cidade do México: Universidade Iberoamericana, 2005. _____. Introdução à teoria dos sistemas. Tradução de Ana Cristina Arantes Nasser. Rio de Janeiro: Vozes, 2009. ______. La sociedad de la sociedad. Mexico: Herder, 2006. ______. Tempo Brasileiro, 1983. . Tradução de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Martins Fontes, 2007. ______. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil. São Paulo: Martins Fontes, 2008. 415 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI ______. Do pluralismo jurídico à miscelânea social: o problema da falta da(s) América Latina. Trabalho apresentado do II Encontro Internacional de Direito Alternativo, realizado em Florianópolis, SC, 29 de setembro de 1993. SANTARÉM, Paulo Rená da Silva. “A observação da jurisprudência defensiva na diferenciação do subsistema do Direito”. In: XI Congresso de Iniciação . Brasília : Universidade de Brasília, 23 a 26 ago. 2005. TEUBNER, Gunther. Calouste Gulbenkian, 1989. 416 Lisboa: Fundação ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI FELICIDADE: DIREITO E FUNÇÃO SOCIAL DO ESTADO? HAPPINESS: LAW AND SOCIAL FUNCTION OF THE STATE? yuri saad cOraini232 teóFilO marcelO de arêa leãO JúniOr233 Resumo O resumo expandido tem a pretensão de investigar a Felicidade como direito social ou como função do Estado. Discute-se a necessidade de positivação da felicidade sustentável. Desse modo, pretende-se com o foco nos antecedentes históricos e os primordiais pontos da temática, valendo-se do método hipotético-dedutivo mediante análise interdisciplinar entre o Direito Constitucional, em especial os Direito Fundamentais Sociais, o Direito Civil e a emenda constitucional, trazendo-a ou não à categoria dos direitos sociais, além clássicos, até a atualidade, direcionado ao desenvolvimento de uma felicidade, ética, responsável e, consequentemente, sustentável. Palavras - Chave: Felicidade. Direitos. Sociais. Abstract The paper pretends to investigate Happiness as a social right or as a function of the state. It discusses the need for positivization for sustainable happiness. Thus, it is intended to focus on the historical background and the key points of this subject, drawing from the hypothetical-deductive method through the interdisciplinary analysis of constitutional law, in particular, the Fundamental Social Law, the Civil Law, and the Philosophy of Law in order to Graduando no Curso de Direito do UNIVEM – Centro Universitário Eurípides de Marília – SP. Estudante do Grupo de Pesquisa DIFUSO (Direitos Fundamentais Sociais). E-mail: [email protected] 233 Vice-coordenador do Mestrado (2013), Professor do Mestrado (2012), Professor da Graduação (1999) e Graduado (1996) no UNIVEM (Centro Universitário Eurípides Soares da Rocha de MaríliaSP), onde é líder do Grupo de Pesquisa DIFUSO (Direito Fundamentais Sociais), mestre pela PUC (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo em 2001) e doutor pela ITE (Instituição Toledo de Ensino de Bauru em 2012). Advogado e Consultor Jurídico. E-mail: [email protected] 232 417 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI the current highlight of happiness and the proposed constitutional amendment, on the relevance of classical philosophers thought, until today, focused on the development a happiness, ethical, responsible and therefore sustainable. Keywords: Happiness. Social Rights. INTRODUÇÃO: PRIMEIRAS PALAVRAS A “Proposta de Emenda Constitucional - PEC da Felicidade”, protocolada pelo senador Cristovam Buarque, visa à efetivação dos direitos sociais de cada cidadão brasileiro previsto no artigo 6° da Constituição Federal, aprovação desta PEC surgem questionamentos: cabe ao Direito a positivação da felicidade? Com a efetivação dos diretos sociais, em especial do artigo 6°, a felicidade estaria estabelecida e garantida? Para discutir-se tal questão, estudou-se o conceito de felicidade no questão que este artigo levanta. distintos da felicidade. Confúcio destacou a sabedoria e a generosidade como características que delimitariam a existência da felicidade na pessoa. Lao Tsé aponta a harmonia com a natureza, no caso, o Tao. O budismo trata a felicidade de maneira muito relevante em sua doutrina, sendo seu tema central. Destaca o caminho para a felicidade, e nesse meio o indivíduo teria de se libertar dos sofrimentos de sua vida, superando seus desejos, e assim, atingindo a felicidade suprema. Aristóteles, no século 4 a.C., acredita que a felicidade está vinculada à alma, e que o homem deve realizar atividades de acordo com suas virtudes, expandindo-as, a ponto de tornar-se homem virtuoso e racional ao organizar seus desejos de acordo com suas virtudes. Sendo assim, a felicidade aristotélica ressalta uma paz de espírito durável e vinculada com emoções positivas. que a felicidade era encontrada ao se satisfazer os desejos de forma equilibrada. Jesus Cristo sustentou que o Amor é elemento fundamental para a se atingir a harmonia da felicidade individual. Tomás de Aquino remeteu a visão da essência de Deus como felicidade. até a criação da sociedade. Para atingir o estado de harmonia original, o homem deveria ser educado para retornar à sua simplicidade original. 418 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI O utilitarismo foi uma doutrina ética criada por Jeremy Bentham e John Stuart Mill, defensores da felicidade como bem coletivo, onde suas ações positivas levariam ao bem comum, para trazer a felicidade a todos. o conceito de felicidade. Ressalvadas algumas correntes ideológicas ou doutrinárias, a felicidade ou a busca dela, nada mais é do que a aproximação do ser humano com suas vontades, as quais buscam o equilíbrio com sua vida, sem exacerbação. A felicidade nada mais é, dentro da perspectiva apresentada, uma zona de conforto onde o indivíduo pode agir livremente sob sua própria vontade em razão de deixar a si mesmo um bem, confortável ou satisfeito. Constituição Federal, norma que busca aproximar cada indivíduo da sociedade direitos sociais. O Direito, nessa PEC, tenta garantir que as pessoas consigam entrar em uma situação confortável para que possam agir livremente e gerar o bem estar comum. O Direito, por meio desta PEC estará positivando a felicidade, e tornando-a instrumento para agir sobre os direitos das pessoas. A felicidade, um se aproximar deste estado de felicidade. Além do choque com a globalização e consumismo, apenas suscitado “en passant”, já que é tema para outro estudo. aproximar de seu estado de felicidade, ele necessita ter todos os seus direitos sociais garantidos, caso contrário de nada adiantaria o direito garantir tais recursos para que se obtenha a felicidade. poderia responsabilizar o Estado para garantir esse direito a todos indivíduos de sua área de competência? CONSIDERAÇÕES FINAIS A partir do levantamento histórico percebe-se a difusão que o conceito felicidade toma hoje em dia. Percoremos vários conceitos sobre o tema, criados e recriados. Cada pessoa atinge a felicidade de sua própria maneira. O Estado não pode se apoderar de um conceito de felicidade apenas, e nem tomar como único. Estipular que todo o indivíduo só seria feliz se alcançasse semelhança a este ou aquele conceito, seria um equívoco e uma tarefa impossível no sistema adotado. 419 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Garantir os direitos sociais como uma das funções promocionais do Estado, revela-se possível enquanto esforço para buscá-los, porquanto suscetível de ser almejado e aperfeiçoado dentro de uma boa dose de limitação, mas não se pode garantir a realização da felicidade de todos como dever direto e obrigatório do Estado, já que vai além a consequência desejada. Ao se delimitar que todos devem ser felizes, tira-se da pessoa a liberdade de discernir, se quer ser feliz ou não, pois a felicidade de um pode interferir na de outro. Com isso, o Direito estaria interferindo na liberdade de cada um, ferindo outros direitos constitucionais. Entrementes, não resta dúvida, que efetivando os direitos sociais, o indivíduo estaria mais perto da ansiada felicidade. 420 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 5.ª ed. alemã. SUHRKMP VERLAG, 1986, p. 247. Ética a Nicômaco - Coleção Os Pensadores. Vol.II. 4.ª ed. São Paulo: Nova Cultual. 1.991 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 3.ª Ed. São Paulo: Campus. 2004. Proposta de Emenda à Constituição n.º 19/10. Disponível em http://legis. senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/80759.pdf. Acesso em 10/09/2013. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Civil e Processual Civil. AG. REG. No Recurso Extraordinário 477.554 Minas Gerais. Agravante: Carmem Mello de Aquino Netta. Agravado: Édson Vander de Souza. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, 16 de Agosto de 2011. Disponível em: http://www.conjur.com. br/dl/re-477554-agr-ementa.pdf. Acesso em: 03/07/2014. ________, Supremo Tribunal Federal. Civil e Processual Civil. ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 132 RIO DE JANEIRO. Requerente: Governador do Estado do Rio de Janeiro. Relator: Ministro Ayres Brito. Brasília 14, de Outubro de 2011. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/ paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633. Acesso em: 3/07/2014. FRANZÉ, Luis Henrique e Nelson Finotti Silva. Direito Constitucional 1.ª ed. Curitiba: Editora Juruá. 2014. FRASER, Nancy. reconhecimento e participação. Disponível em : Downloads/RCCS63-Nancy_Fraser-007-020.pdf. Acesso em: 26/05/2014. POZZOLI, Lafayette e Viviane Patrícia Scucuglia Litholdo. Dignidade da n. Direitos Sociais:Uma abordagem quanto a (in) efetividade desses direitos – A Constituição de 1988 e suas previsões sociais. 1.ª ed. São Paulo:Boreal. 2011. p. 223. SARLET, Ingo Wolfgang . A Diginidade da Pessoa Humana. Disponível em: http://www2.dbd.puc-rio.br/pergamum/tesesabertas/0613190_08_cap_02.pdf. Acesso em: 27/05/2014. Abbagnano, Nicola , 2011, p. 334 Nicola, Ubaldo. Moderna, 2005. 421 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI BIOPODER: A PENA COMO MECANISMO DE CONTROLE SOCIAL marina Perini antunes riBeirO234 JOsué JustinO dO riO235 Resumo O presente texto tem como objetivo fazer uma abordagem acerca do paradigma clássico do direito penal como violência instituidora e mantenedora do direito e do próprio Estado, do encarceramento como forma de disciplina e controle social, mediante o uso daquilo que se convencionou denominar biopoder, e na sua teoria baseada no fazer viver e deixar morrer, tendo os avanços tecnológicos como instrumentos de uma sociedade de controle. Com efeito, sem a promovido com as novas formas proporcionadas pela sociedade tecnológica. Palavras - Chave: Violência. Biopoder. Controle social. Abstract This paper aims to make an approach on classical paradigm of criminal law as violence and founding sponsor of the law and state, incarceration itself as a form of discipline and social control through the use of what is commonly called biopower, and based on his theory to live and let die, and technological advances as tools of a society of control. Indeed, without pretending to exhaust the new forms provided by the technological society. Keywords: Violence. Biopoder. Social contron. INTRODUÇÃO Analisando a população que encarcerada nota-se que ela é composta, essencialmente, por indivíduos oriundos das classes subalternas. Isso coincide Advogada e pós-graduada em Direito Contemporâneo pela Opet, mestranda em Teoria do Estado e do Direito pelo UNIVEM. Integrante do Grupo de Pesquisa “Constitucionalização do Processo”, vinculado ao Programa de Mestrado do UNIVEM. Professora da ETEC- Antonio Devisat. 235 Mestrando em Direito pelo Centro Universitário Eurípides de Marília – UNIVEM. Bolsista CAPES. Integrante do Grupo de Pesquisa “Constitucionalização do Processo”, vinculado ao Programa de Mestrado do UNIVEM. Professor de Processo Penal do IMESB e da ETEC – Ídio Zucchi, Advogado. 234 422 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI com a progressiva demolição do Estado social e consequente desamparo social com relação aos pertencentes às classes desfavorecidas. Nessa perspectiva, evidencia-se que ocorreu uma mudança da política e das estratégias de controle, e nem tanto em razão da criminalidade de forma direta. O que se tem é o gerenciamento de populações “problemáticas”, por meio da repressão penal do desvio, e cada vez menos pela regulação social: transição do Estado social ao Estado penal. Com isso se tem uma nova racionalidade de controle em que os dispositivos de gestão de risco e de repressão preventiva atuam sobre populações que podem provocar algum risco. Isso decorre não na forma individual (encarceramento de determinados criminosos), mas sim envolvendo populações inteiras que representem neutralização na forma de racionalidade atuarial: o cárcere passa a ser um lugar de alocação de indivíduos componentes de determinadas classes de risco, excluir essa população. ASPECTOS RELEVANTES ACERCA DO BIOPODER DE FOUCAULT Nessa vertente de controle social como disciplina populacional, o segundo a qual determina sua atuação no fazer viver e deixar morrer, ao contrário do poder soberano que era voltado ao fazer morrer e deixar viver. Isso envolve um novo elemento, fora os já conhecidos, indivíduo e sociedade, “a população”, e como cuidar desta no campo político, biológico e de poder, “em suma, aos acontecimentos que ocorrem numa população considerada em sua duração” (FOUCAULT, 2005, p. 293). A população vista como mão de obra, deixa de obedecer apenas a vontade do soberano, exigindo sua administração, sendo os avanços tecnológicos indispensáveis. ao contrário, como vis-à-vis, não da soberania, mas do governo, da arte de governar, teve-se a população, creio que podemos dizer que o homem foi para a população o que o sujeito de direito havia sido para o soberano”. É um momento em que se busca prolongar a vida de forma controlada, não disciplina. Fala-se em vida e não em morte. Diverso do poder soberano, o biopoder trata de formas de gestão da vida, substituindo o “fazer morrer ou deixar viver” pelo “fazer viver e deixar morrer”: o biopoder tem a função de gerar a vida, tendo por suporte as 423 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI população (passa-se de um Estado territorial a um Estado de população). Temse a substituição do “fazer morrer ou deixar viver” pelo “fazer viver e deixar morrer”, então a vida passa a ser a forma de atuação desse poder. Procedimentos de poder saber, com o auxílio dos avanços tecnológicos, Pela primeira vez na história, sem dúvida, o biológico sustentáculo inacessível que só emerge de tempos em tempos, no caso da morte e de sua fatalidade: cai, em parte, no campo de controle do saber e de intervenção do poder (FOUCAULT, 1988, p. 155). Por outro lado, tem-se a separação dos indivíduos em grupos dignos moderna, soberano é aquele que decide sobre o valor ou sobre o desvalor da vida enquanto tal (AGAMBEN, 2010, p. 137). Portanto, atualmente a sociedade é controlada pelo biopoder e pela biopolítica, a qual encontra como forma de controle social a Criminologia da Vida Cotidiana ou Atuarial, e substitui o social pelo econômico, com a como a multidão, um grupo de risco, de irrecuperáveis, e que deve sofrer neutralização, incapacitação, ocorrendo uma gestão do risco que oferecem controle criminal e social. Tal forma de criminologia tem por enfoque situações e atitudes propícias ao comportamento criminoso, e não mais à questão da culpa em condutas já praticadas. O que importa são as pessoas, e não os fatos Nota-se a atuação do biopoder em diferentes campos e momentos do mundo atual, e que se fundamenta em dados estatísticos, os quais elencarão os normais e os que devem ser excluídos como forma de controle de acordo com os interesses do poder, que já ultrapassa o Estado, estando nas mãos daqueles que controlam o capital já em escala global. O controle social se dá nesse sentido, diminuindo ou até excluindo direitos dos menos favorecidos, e aqui se incluem os encarcerados, sendo que, forma de omissão. Essa é a biopolítica atual. Assim, a população que se encontra no cárcere é composta, sobretudo, por aqueles que vivem à margem periférica do sistema capitalista. Isso coincide com a progressiva demolição do Estado social e o consequente desamparo social por parte do Estado com relação aos que integram essa classe socioeconômica. 424 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Essa mudança de paradigma demonstra que ocorreu uma inversão da política e das estratégias de controle, e nem tanto em razão da criminalidade de forma direta, porquanto aos sobreviventes do capitalismo selvagem estão inseridos nas novas metas de controle social. Isto pode se remeter ao nazismo praticado por Hitler, mas em escala superior. Observa-se uma nova racionalidade de controle em que dispositivos de gestão de risco e de repressão preventiva atuam sobre populações que portam algum risco. Isso ocorre não na forma individual, mediante o encarceramento de determinados criminosos, mas envolvendo populações inteiras, conforme sua disciplina, mas a sua gestão, a sua neutralização na forma de racionalidade atuarial: o cárcere passa a ser um lugar de alocação de indivíduos componentes Não existe mais a necessidade da prisão como forma de treinamento para o trabalho, mas sim como local de alocação daqueles sem serventia na sociedade. Com o biopoder, o Estado moderno inclui a vida biológica, tanto ao nível individual dos corpos adestrados e disciplinados, como nas penas, nos registros genéricos das populações, cujos ciclos vitais de saúde e morbidez, natalidade e mortalidade, reprodução, produtividade e improdutividade devem ser calculados em termos de previdência e assistência social. O racismo, neste particular, aos encarcerados ou apenados é condição para que se possa exercer o controle social. Um poder que tem o direito de vida e de morte, para funcionar com os instrumentos, com os mecanismos, com a tecnologia de normalização, ele também tem de passar pelo racismo. CONCLUSÃO A questão de saber quem merece ser tratado humanamente pressupõe que se tenha, primeiro, estabelecido quem pode e quem não pode ser considerado humano. E aqui o debate entre civilização ocidental e a sua pena não é apenas um debate acadêmico, uma espúria persistência no orientalismo. Dessa maneira, não é apenas que alguns humanos sejam tratados como humanos e outros sejam desumanizados antes, e que essa desumanização se torna uma das táticas pelas quais uma civilização “ocidental” supostamente distinta mecanismos de uma sociedade de controle. Nota-se que os meios atuariais descontroem pessoas, eliminando a sua intersubjetividade, individualidade, identidade, capacidade crítica, não 425 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI tendo o sujeito em seu centro. Se procura evitar danos futuros ou o perigo deles, coibindo qualquer forma de risco, manter a segurança de alguns, aqueles que controlam o poder ou são ao menos necessários, e não um ordenamento jurídico democrático. No entanto, a pena, ao que tudo indica, tem evoluído a um viés ideológico e não somente mais de caráter punitivo e repressor, se entende que se vive hoje o estado de exceção de forma clara em nosso ordenamento jurídico e também no plano internacional. O biopoder está presente no controle da sociedade atual, delimitando o que se pode ou não fazer, quem pode ou não fazer, quem deve ser excluído, quem deve ou não viver com dignidade. 426 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS AGAMBEN, Giorgio. São Paulo: Boitempo, 2004. FONSECA, Marcio Alves da. Limonad, 2002. São Paulo: Max FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2003. ____. Em defesa da sociedade. São Paulo: Martins Fontes, 2005. ____. Organização e Tradução de Roberto Machado. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1979. ____. Martins Fontes, 2008a. ____. 2009. Tradução de Eduardo Brandão. São Paulo: Tradução de Raquel Ramalhete. Rio de Janeiro: Vozes, GIORGI, Alessandro De. de Janeiro: Revan, 2006. Rio PAIXÃO, Antônio Luiz. 2. ed. São Paulo: Cortez, 1991. (Coleção Polêmica do nosso tempo, v. 21). PRIESTO, Evaristo. Poder, soberania e exceção: uma leitura de Car Schmitt. Revista Brasileira de Estudos Políticos. Belo Horizonte. N. 105, pp. 101-150. jul./dez. 2012. 427 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A RACIONALIDADE DO SISTEMA NORMATIVO NO DIREITO THE RATIONALITY OF NORMATIVE SYSTEM IN PUBLIC INTERNATIONAL LAW mayra thais silva andrade236 Resumo Internacional Público (DI) e a lógica de sua aplicação e cumprimento das decisões jurídica as peculiaridades da lógica do Direito Internacional enquanto instrumento de manutenção das relações internacionais para que se estabeleça, no mínimo, a coexistência dos Estados que se encontram cada vez mais interdependentes entre si e descentralizados sob o prisma da anarquia deste sistema. Palavras - chave: Direito Internacional Público; Racionalidade; Sistema Internacional. Abstract Starting from a theoretical analysis of about philosophical rationality of the law and its dynamics systematic legal and normative frameworks, with (IL) and the logic of your application of and compliance with of international decisions. The theme shows up in compelling reason to present in light of legal philosophy the peculiarities of the logic of Public International Law as an instrument for maintaining international relations in order to establish, at a minimum, the coexistence of states that are increasingly interdependent and decentralized under the prism from anarchy of this system. Keywords: Public International Law; Rationality; International System. Pesquisadora CAPES/CNPq. Mestranda em Direito Público - Direitos humanos, processo de integração e constitucionalização do Direito Internacional pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas). Especialista em Estudos Diplomáticos pelo Centro de Direito Internacional (CEDIN). Advogada. 236 428 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI INTRODUÇÃO A formação de redes de diálogos políticos, econômicos, sociais e culturais entre Estados, instituições e indivíduos, e regiões internacionais faz passam a ser adotados como regras fundamentais para uma coexistência em sociedade. Fruto dessas relações é o sistema jurídico-normativo do Direito Internacional Público. Tal ramo do direito é pautado em fundamentos principiológicos para paz, segurança, proteção às minorias, ao meio ambiente, a economia e culturas. Contudo, os mecanismos jurídico-normativos utilizados para tanto não são baseados no poder de coerção originado de um ente com superior hierárquico, mas pela repreensão coletiva dos países perante as atuações que possam lesar as normas internacionais. Isto porque a sociedade internacional é anárquica, ou seja, não há um poder central dominante. Neste sentido, pretende-se investigar no presente trabalho qual é a racionalidade normativa do Direito Internacional Público e suas decisões Direito Internacional. AS TEORIAS FILOSÓFICAS SOBRE O DESENVOLVIMENTO E DINÂMICA DA RACIONALIDADE JURÍDICA racionalidade jurídica, neste sentido, apresentam-se, alguns desses pontualmente. Em uma dessas discussões há a defesa do Direito pautado em argumentos logicamente coordenados pelo seu sistema normativo que visa solucionar os problemas existentes, sem trabalhar diretamente com a vontade (KELSEN, 1998). John Austin (2002) caracterizou como direito positivo o direito que é posto conforme o que o Soberano deseja para o que seria uma gestão correta a seus tutelados. A Teoria piramidal de Puchta (1798-1846) pensa o Direito como uma estrutura sistêmica hierárquica, num escalonamento lógico em que existem normas superiores a outras, o que asseguraria uma aplicação racional (LARENZ, 1997). Enquanto Ronald Dworkin (2001) analisa o direito nos aspectos da fragmentado nos princípios sem que entre esses haja qualquer hierarquia. O o contexto geral do direito que a sociedade está inserida e não buscar a vontade da lei ou do legislador. 429 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Segundo Jorge Eduardo Douglas Price (2012) não há um método único para o Direito e sim vários, vez que o Direito não trabalha com métodos muito claros por não ser um sistema estável e em constante mudança. Muita das decisões ilógicas incoerentes, como um direito tópico. O direito está mais ligado de desenvolver regras que dizem como os interesses são ponderados, ver no Direito um espaço da prudência onde as decisões são racionalizadas conforme o processo de construção e recreação dos sentidos pela ação de interpretação do Direito e sua linguagem para o contexto social que o insere. Analisam-se nas referidas discussões, dentre outros aspectos, a ou apenas o caráter utilitário do Direito de se reduzir as expectativas, o agir na sociedade internacional, onde os Estados são interdependentes entre si, não sobrevivendo isoladamente apenas. do sistema jurídico-normativo do direito internacional público deve ser vislumbrada a partir da ótica da anarquia, ou seja, partir do pressuposto de que não há um poder centralizado e único para criar e aplicar as normas e coerções, pois a sociedade internacional é múltipla e complexa. Os Estados são atores internacionais, bem como as Organizações Internacionais possuem autonomia para elaborar os Tratados e demais acordos, que são as principais fontes normativas do DI ao lado dos costumes e jurisprudência internacional. A tendência atual é considerar os indivíduos como participantes ativos nas relações internacionais, muito em função da proteção dos Direitos Humanos (SHAW, 2010). Portanto, a criação das normas de DI é descentralizada e o fundamento termos de um acordo. Em outro sentido, tem-se a noção de manutenção da ordem internacional pela necessidade de segurança e coexistência dos países, assim, é possível a validade de obrigações e garantias em nível internacional independentes de consentimento. pois condicionar a validade de uma norma à efetividade de aplicação de uma sanção põe em risco o próprio direito interno. Não se pretende deslegitimar 430 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI normativo do DI haja vista que há comandos normativos, até mesmo no direito interno, que prescindem de sanção, a título de exemplo têm-se as normas atores, etc. (BRANT; LAGE, 2011). Assim, o DI está num arranjo horizontal, descentralizado e variável, diferente da hierarquia apresentada pelo poder centralizado de um Estado sobre seu povo e seu território. Neste passo, surgem as obrigações erga omnes que são deveres obrigatórios independente de aceitação (ex. o direito de passagem inocente para que uma embarcação estrangeira atravesse outro país) que atingem a todos os sujeitos de DI; há obrigações jus cogens como normas imperativas que somente são passíveis de derrogação por outra norma posterior de caráter geral (ex. a proibição do genocídio) e não por normas de costume especial ou local; e há as normas soft law no cumprimento pelos Estados e sujeitos de DI (ex. as declarações de intenções emitidas pela Organização das Nações Unidas) (MAZZUOLI, 2013). As principais medidas de (re)construção e aplicação do DI são através de meios diplomáticos e/ou jurídicos internacionais que emitem comandos que podem conter represálias de cunho econômico, político e aparente em que de um lado se tem as obrigatoriedades do DI e cumprimento de sentenças dos Tribunais Internacionais e de outro os Estados querendo preservar seus interesses e soberania; a título de exemplo tem-se que a competência da Corte Internacional de Justiça (CIJ), com sede em Haia na Holanda, está sujeita ao seu reconhecimento pelos Estados para que esses possam demandar ou serem julgados por aquela. CONCLUSÃO A discussão sobre a racionalidade jurídica é um dos pilares temáticos ambientes acadêmico e social. Analisou-se o DI por sua peculiaridade no que tange à formação e aplicação de suas normas no sistema global. Percebe-se que sua funcionalidade perpassa pela atividade de interpretação feita pelos múltiplos atores envolvidos no processo de conferir sentido prático ou concreto a uma norma abstrata numa espécie de jogo onde os conceitos são empregados. Assim, os estudos do autor Douglas Price (2012) vão ao encontro do entendimento de que a validade do 431 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI DI é possível pelos seus atores que transitam em um ambiente múltiplo e se aspira à previsibilidade das suas decisões para a manutenção da paz e segurança internacional. Assim, Douglas Price baseia-se em François Ost e reconhece que há produtores do sentido do direito são heterogêneos. O Direito é como um jogo, uma obra teatral, certo que há regras gerais que permitem a comunicação, Topós, mas o número de jogadores está disperso, não se pode precisar em decorrência da multiplicidade existente. As regras podem ser trocadas, mas permanece como direito. Assim, percebe-se que o direito é algo mais do que ele mesmo e possui o condão de transformar tudo o que lhe circunda em direito. Direito cria a si próprio, cria seus próprios limites (DOUGLAS PRICE, 2012). Conclui-se que, o direito internacional público é um instrumento de constante transformação social e sua lógica racional, dentre outras, é atuar conforme seu jogo de sentidos relacionais e linguísticos de seus múltiplos atores. A interdependência entre os países faz com que a racionalidade operacional do DI conviva com a tensão entre a soberania e a cooperação para manutenção da 432 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS AUSTIN, John. The province of jurisprudence determined and the uses of the study of jurisprudence. [1832] London: Weindenfeld and Nicolson. Trad: Juan Ramon de Páramo Argüelles, El objecto de la jurisprudencia. Madrid: CEC, 2002. coerção: normas jurídicas internacionais. In: Curitiba: Juruá Editora, p. 467-510, 2011. DWORKIN, Ronald. Uma questão de Princípio. Editora Martins Fontes, 2001. DOUGLAS PRICE, Jorge Eduardo. Santa Fe, 2012. . Rubinzal Culzoni, KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução de José Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 7.ed. São Paulo: RT, 2013. SHAW, Malcom N. São Paulo: Martins Fontes, 2010. 433 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI DOS PRINCÍPIOS À LOUCURA: O QUE SÃO AFINAL OS PRINCÍPIOS? AT THE PRINCIPLES OF MADNESS: WHAT ARE THE PRINCIPLES? lucianO del mOnacO237* Resumo Este artigo procura expor de maneira crítica a concepção de princípio possui em determinar de maneira precisa o que vem a ser um princípio e, também, qual a diferença fundamental entre um princípio e uma regra, não no referente a sua forma de operação, mas às características formais que indicam se a norma jurídica é um princípio ou uma regra. Primeiramente será abordado um problema lógico de auto-referencialidade no relativo ao uso do conceito de racionalidade, problema que irá afetar a capacidade da teoria de distinguir a operação de derivação da categoria de “norma jurídica” para as categorias de princípios e regras e, em particular, o papel do intérprete nessa operação. Palavras - Chave: Robert Alexy; racionalidade; auto-referencialidade. Abstract This papers seeks to expose in a critical manner the concept of principle has to ascertain, in a precise manner, what is a principle and, also, what is the fundamental difference between a principle and a rule, regarding not the way that each one of them operate, but theirs formal characteristics that determine if a legal norm is a principle or a rule. Firstly will be addressed the logical issue of self-referentiality regarding the usage of the concept of rationality, issue that dampers the theory ability to distinguish between the categories created, afterwards will be addressed the question of how to perform the derivation from the category of “legal norm” to the categories of principles and rules and, in particular, the role of the interpreter in this operation. Keywords: Robert Alexy: rationality; self-referentiality. Graduando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Email: [email protected] 237 * 434 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A questão da fundamentação deriva, na obra de Robert Alexy, dos pressupostos iniciais da racionalidade, sendo esse ponto que não deve ser ignorado. Antes de abordar a fundamentação em si Alexy valora o sistema, ao optar por utilizar um modelo de “princípios” e “regras”, cindindo a realidade jurídica da “norma dessas categorias, e que o modelo utilizado não advém expressamente da noção de racionalidade, ou seja, poderia ser escolhida outra forma pelo autor, que ao realizar essa escolha estrutural, e que também é metodológica, está valorando o sistema. No decorrer da exposição, mais do que a exposição dos conceitos, serão expostos seus aspectos críticos, os quais podemos resumir em perguntas a serem respondidas: (i) porque a argumentação deve ser racional?; (ii) como distinguir um princípio de uma regra; e (iii) qual o papel do intérprete no modelo de Alexy? Primeiramente abordemos a problemática da racionalidade, cuja necessidade é estabelecida de forma quase dogmática, tratando-se de um pressuposto que se baseia em si mesmo, pois é “racional exigir a racionalidade”, em um círculo auto-referencial e tautológico, pois Alexy não realiza essa etapa prévia de questionamento, assume A abordagem escolhida por Alexy para como interpretar uma norma alcançar a racionalidade no discurso: processo de tomada de decisão, por outro lado uma no fato de que a base geral da decisão e uma série de passos isolados no processo de tomada de decisão não são estabelecidos por quaisquer teóricos na teoria da decisão que, por sua vez, teriam de começar das pessoas mais diretamente implicadas. Podemos entender a tarefa da teoria do discurso precisamente como a de criar normas que, por um lado, sejam normativo, o que permite que indivíduos com opiniões normativas muito diferentes, possam concordar com elas - e, por outro lado, sejam tão fortes, que qualquer discussão feita com base nelas seja designada como “racional”.238 (grifos nossos) 238 Robert Alexy, Teoria da Argumentação Jurídica, p. 28. 435 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI processo de tomada de decisão, balizas essas que precisam ser rígidas para já se encontra na premissa, por isso mesmo a sua auto-referencialidade. Útil explicitar que o sujeito habermasiano (adotado por Alexy) é, em linhas gerais, o sujeito kantiano - que se constitui como sujeito racional, e como a razão “logos” é um elemento que seria comum a todos os sujeitos humanos eles sempre poderiam se comunicar e, talvez, chegar a um consenso. Podemos humanos fossem computadores com o mesmo sistema operacional, de forma que os programas (os conteúdos comunicacionais) de um indivíduo pudessem ser compreendidos da mesma maneira, sem distorções, em outro indivíduo. Afastemos então a racionalidade, tiramos assim a chave mestra do sistema, em outras palavras, se todos os indivíduos não podem se comunicar sem distorções não será possível que todos possuam os mesmos valores e objetivos últimos, logo nesse quadro de divergência como distinguir um princípio de uma regra? A pedra basilar da teoria de Alexy, em seu modelo de construção de uma “Teoria dos Direitos Fundamentais” é o papel da norma jurídica, mais precisamente, a distinção entre regras e princípios. Regras e princípios são, assim, facetas do gênero maior - norma jurídica - a distinção serve então para concentrar certas características em dois tipos (regras ou princípios), ou melhor, para destacar da unidade “norma” certas características que se pretende visualizar com maior clareza. Para a teoria dos direitos fundamentais, a mais importante delas é a distinção entre regras e princípios. Essa distinção é a base da teoria da fundamentação no solução de problemas centrais da dogmática dos direitos fundamentais. Sem ela não pode haver nem uma teoria adequada sobre as restrições a direitos fundamentais, nem uma doutrina satisfatória sobre colisões, nem uma no sistema jurídico.239 (grifos nossos) Qual o motivo da divisão em duas categorias (princípios e normas)? no todo (norma jurídica) que são relevantes. Caímos assim na discussão da 239 436 Robert Alexy, Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 85. ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Em síntese, e esse é o ponto principal de nossa crítica, a cisão da norma jurídica240 não é uma obrigatoriedade inerente ao objeto, muito menos a Assim sendo, se não é possível dizer que um “princípio” (ou regra) é algo, mas que se limita a uma escolha realizada, a tomada de um elemento fracionário da totalidade da realidade jurídica - mas quem é o responsável por fazer essa escolha? Trata-se de uma função do intérprete, quer queira ele ou não, que, a depender do recorte utilizado irá entender que uma dada norma jurídica é uma “regra” e outra é um “princípio”, e assim já se inicia a ciência jurídica de forma viciada, por ser possível a completa manipulação das categorias, o que Caso estivéssemos dentro de um quadro no qual a “racionalidade” operasse conforme pressuposto por Alexy como fazer a distinção entre regras e princípios seria uma questão trivial, pois, sendo único o conceito (estanque, universal, aceito, ou ao menos passível de ser aceito e compreendido por todos) único é o resultado possível da operação. No entanto, não existem elementos seja alcançável ou sequer desejável. Agora, considerando que toda a teoria se apoia integralmente na distinção entre regras e princípios, chegando ao ponto de criar consequências jurídicas diferentes para cada tipo (o princípio sendo submetido ao modelo do mandato de otimização e a regra ao modelo da subsunção) a vagueza conceitual imprime ao intérprete o poder de decidir o que a norma em discussão é, e, consequentemente, quais as consequências advindas dessa escolha. Trata-se de uma metodologia falha por ser um cheque em branco, um vazio a ser preenchido pelo intérprete. de Alexy, tendo-se devidamente desconstruído o conceito “mítico” de pois é ele quem faz a escolha e, dentro de um contexto complexo como a sociedade atual existem diversas opções de escolhas possíveis (dentro de diversas racionalidades e irracionalidades distintas, cada uma com base em A norma jurídica não esgota a totalidade da realidade jurídica, se assim podemos chamála, mas iremos utilizá-la como ponto de partida comum por ter sido esse o ponto de partida escolhido por Alexy (embora fosse possível que ele tivesse determinado outro ponto de partida). 240 437 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI ou de uma malevolência intrínseca do intérprete, não estamos aqui impingindo ao intérprete a alcunha de grande vilão, única e exclusivamente interessado em na verdade, de um vácuo teórico desprovido de critérios e balizas aptas a dar segurança ao intérprete quando da operacionalização da cisão, logo esse vazio será preenchido de alguma forma pelo intérprete – para o bem ou para o mal. 438 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. São Paulo: Landy, 2001. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. 439 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI “A EFETIVAÇÃO DA TEORIA DOS PRECEDENTES JUDICIAIS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO” “THE REALIZATION OF THE THEORY OF THE JUDICIAL PRECEDENTS IN THE BRAZILIAN JURIDICAL SYSTEM thais estevãO sacOnatO 241 lívia estevãO marchetti 242 Resumo Trata-se de trabalho fruto de pesquisa relacionada ao sistema de precedentes para a garantia da segurança jurídica, dos princípios fundamentais e do acesso à justiça. Este trabalho enfoca a existência de dois sistemas jurídicos que podem regulamentar a ordem jurídica de um Estado, quais sejam, civil law e common law, a respeito dos quais se faz rápida abordagem histórica e suas diferenças, para, na sequência, abordar a aproximação entre os dois sistemas, a valorização dos princípios fundamentais e da jurisprudência como fonte do Direito, e a necessidade da adoção do sistema de precedentes como ferramenta de segurança jurídica no atual cenário jurídico do país. Palavras - Chave: Precedentes Judiciais. Segurança Jurídica. Direitos fundamentais. Abstract It’s about a work resulted from research related to the system of precedents for the juridical safety’s warranty, of the fundamental beginnings and of the access to the justice. This work focuses the existence of two juridical systems that they can regulate the juridical order of a State, which they’re, civil law and common law, regarding which it’s made fast historical approach and their Advogada, graduada pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul, Pós-graduada em Direito Tributário pela UNISUL – Universidade do Sul de Santa Catarina, aluna especial no mestrado de Direito do UNIVEM - Centro Universitário Eurípides de Marília - SP. E-mail: [email protected] 242 Advogada, graduada em Direito pela Universidade Federal da Grande Dourados, especialista em Direitos Humanos e Cidadania pela Universidade Federal da Grande Dourados, aluna especial no mestrado de Direito do UNIVEM - Centro Universitário Eurípides de Marília - SP. E-mail: [email protected] 241 440 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI differences, for, in the sequence, to approach the rapprochement among the two systems, the valorization of the fundamental principles and of the jurisprudence as source of the Law, and the need of the adoption of the system of precedents as tool of juridical safety in the current juridical scenery of the country. Keywords: Judicial precedents. Juridical safety. Fundamental rights. INTRODUÇÃO Apesar de certa contrariedade existente, a utilização dos precedentes judiciais no Brasil tem crescido diariamente, não se podendo mais ignorar tal realidade. Nota-se que no sistema judiciário brasileiro atual há uma crise em os tribunais superiores. Isto tem gerado incerteza do direito, sua previsibilidade, causando insegurança jurídica. A atual ordem constitucional tem dado ênfase aos princípios fundamentais do Direito. A aproximação do sistema civil law, adotado pelo direito brasileiro, ao sistema common law, acarretou a valorização da jurisprudência como fonte do Direito. dos precedentes judiciais na construção do Direito, na garantia da segurança jurídica e dos princípios fundamentais. DESENVOLVIMENTO Na atual conjuntura jurídica mundial estabeleceu-se a existência de dois sistemas jurídicos que podem regulamentar a ordem jurídica de um Estado, quais sejam: civil law e common law. A diferença entre os dois sistemas é que o civil law é um direito de atuação do direito objetivo. Nesse sistema o juiz é considerado bouche de la loe sendo que suas decisões estão sempre subordinadas a algo “maior”, ou seja, a lei. Neste sistema a segurança jurídica está nos textos da lei. Já o sistema do common Law adota um direito costumeiro, pautado pela dos litigantes. Neste sistema há respeito obrigatório aos precedentes. Na análise e solução de casos concretos, uma relevante diferenciação entre os dois sistemas é o fato de que, na civil law parte-se do geral para o 441 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI particular (método dedutivo), enquanto que, na comom law parte-se do particular para o geral (método indutivo). sistema do civil law, já que a lei sempre foi a fonte primária do direito, com sistema todo escrito. Ocorre que nos países que empregam o common law (Inglaterra e Estados Unidos) foi desenvolvida a doutrina dos precedentes judiciais, realizado por meio do stare decisis, que nada mais é do que a atribuição de força vinculante das decisões proferidas pelos tribunais superiores aos tribunais inferiores quando se tratar de casos idênticos. De acordo com Cláudia Fonseca Morato Pavan (2008, p. 459), o stare decisis “tem a função de conferir uniformidade às decisões judiciais”. O common law costuma ser visto, em boa parte dos países de civil law, como um sistema jurídico diferente, complexo e, sobretudo, completamente desinteressante para os juristas, especialmente para os processualistas. Há, inclusive, no Brasil enorme preconceito em relação a esse sistema, numa tentativa frustrada de colocar a lei e o positivismo jurídico acima de qualquer dos institutos de common law. É necessário ressaltar, no entanto, que a jurisdição do civil law, durante a história, teve a sua natureza transformada, tendo o pós-positivismo (ou neoconstitucionalismo) inegavelmente aproximado o sistema do civil law ao do common law. Tal aproximação ocorreu devido à constitucionalização do Direito no garantia da segurança jurídica, da previsibilidade e da isonomia. O fato é que os países de origem civil law estão, aos poucos, empregando de diversas maneiras o sistema dos precedentes judiciais em suas jurisdições. Assim, com essa aproximação, o precedente tornou-se uma realidade inerente a qualquer sistema jurídico, seja do civil law ou do common law No Brasil, com a aproximação do sistema civil law ao sistema common law houve a valorização da jurisprudência como fonte do direito. Assim, o precedentes, que são decisões judiciais tomadas à luz de um caso concreto, cuja essência pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos. Os precedentes dotados de força vinculante são fundamentais para a garantia da segurança jurídica e para a proteção dos princípios fundamentais. direito e passou a ser subordinada à Constituição, não valendo, por si só, mas somente se conformada com a Constituição e, especialmente, se adequada aos direitos fundamentais e aos direitos humanos. 442 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A função dos juízes também passou por transformações, deixando de apenas declarar a vontade concreta da lei, para atuar ativamente ante as interpretações normativas e as situações omissas da lei. Atualmente já se fala que a jurisdição é uma atividade criativa da norma jurídica do caso concreto, bem como se cria, muitas vezes, a própria regra abstrata que deve regular o caso concreto. Deve-se deixar de lado a opinião de que o Poder Judiciário só exerce a função de legislador negativo, para compreender que ele concretiza o ordenamento jurídico diante do caso concreto, exercendo a Assim, constrói-se, por meio de uma atividade criativa, a decisão de acordo com seu convencimento, procurando no legislativo, fundamentos para a mesma. Em outras palavras, inicialmente o magistrado decide o caso e, em seguida, busca no sistema amparo para motivar sua decisão. Oportuno ressaltar que o sistema brasileiro já adota o precedente vinculante desde 1993, quando fora inserido o § 2.º ao artigo 102 da Constituição Federal, e tem caminhado cada vez mais nessa direção, sendo que o anteprojeto do novo Código de Processo Civil caminha nesse sentido. CONSIDERAÇÕES FINAIS Ora, o que se visualiza é que o sistema de precedentes é uma alternativa para equalizar a insegurança jurídica que hoje permeia as decisões jurídicas. As jurisprudências estão servindo apenas para mostrar o poder que o cargo confere a cada juiz e não para que o direito possa fazer diferença na vida cotidiana de cada individuo de maneira igual na medida de suas igualdades e desigual na medida de suas desigualdades, para buscar a equidade e razoabilidade. Com a aproximação do sistema civil law ao sistema commom law no Brasil houve a valorização da jurisprudência como fonte do direito brasileiro, ocorrendo a adoção de precedentes. É de se salientar que o poder judiciário não existe para satisfazer o meio da justiça na medida em que esta deve ser aplicada em cada caso ante as empregado pode solucionar o problema de decisões tão divergentes em casos tão semelhantes. Diante dessa nova realidade dos precedentes judiciais restará uma esperança para ver a justiça sendo efetivada por meio de uma concreta e devida aplicação do direito, com o respeito às decisões já empregadas em casos solucionados, ressaltando a força vinculante destas para os juízes que irão se 443 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI BIBLIOGRAFIA ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. FILIPPO, Thiago Baldani Gomes de. Adoção de um sistema de precedentes no . Jus Navigandi. Teresina, ano 14, n. 2265, 13 set. 2009. Disponível em : http://jus.com.br/artigos/13487. Acesso em: 4 ago. 2014. MARINONI, Luiz Guilherme. civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista da Faculdade de Direito – UFPR, Curitiba, n.47, 2008, p. 11-58. PAVAN, Cláudia Fonseca Morato. A concentração do controle jurisdicional de constitucionalidade: súmula vinculante 10. In. Constituição Federal: Coordenação: Ives Gandra Martins e Francisco Rezek. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 444 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI DIREITO E FRATERNIDADE FRATERNITY AND LAW FernandO henrique da silva hOrita243 Resumo sobre Direito e Fraternidade, pontuando alguns aspectos essenciais desta perspectiva. Para tanto, a confecção textual desta investigação foi produzida sob o método hipotético-dedutivo, com tipo de pesquisa qualitativa e a e a pouca literatura produzida na área, quanto à capacidade de contribuição para o Direito, é a missão que se propõe efetivar. Palavras - Chave: 1. Direito e Fraternidade; 2. Direito Fraterno; 3. Solidariedade. Abstract Society, scoring some essential aspects of this perspective. For both, the textual preparation of this research has been produced under the hypothetical-deductive method, type of qualitative research and the technique of bibliographic and documentary research, seeking aid in interdisciplinarity. In these steps, perform relevance, and the little literature produced in the area, as the capacity to contribute to the Law, is the mission that intends to realize. Keywords: 1. Law and Fraternity; 2. Fraternal Law; 3. Solidarity. Possui graduação em Direito pela UNIVEM (2012). É Pós-Graduando em Formação de Professores Para Educação Superior Jurídica na Universidade Anhanguera UNIDERP (2013). Mestrando em Teoria do Direito e do Estado pela UNIVEM (2013), sendo bolsista CAPES e monitor de Direito Civil I. Membro associado do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI). Diretor de Relações Públicas Internacionais da Federação Nacional de Pós-Graduandos em Direito (2013-2015). Integrante do grupo de pesquisa GEP Grupo de Estudos e Pesquisas - Direito e Fraternidade, cadastrado no diretório de grupos de pesquisa do CNPq. Tem experiência na área de Direito, com pesquisas nas subáreas de Direito Ambiental, Educação Jurídica e Metodologia da Pesquisa do Direito. 243 445 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI “A fraternidade pode se tornar uma nova linfa para revitalizar as PRIMEIRAS PALAVRAS Este resumo expandido nasce dos estudos que vem sendo realizados no Grupo de Pesquisa Direito e Fraternidade, do Centro Universitário Eurípides de Marília. Portanto, de uma forma didática pode-se visualizar por meio do Mas qual o sentido de se utilizar Direito e Fraternidade? A proposta iniciaram, levantando a problematização da questão da fraternidade em si. A metodologia que será utilizada para investigação será a hipotética dedutiva e as bases lógicas do relato, segue por meio da interdisciplinaridade. Por sua vez, o resumo expandido será desenvolvido com o uso de análise INICIANDO OS DIÁLOGOS DE DIREITO E FRATERNIDADE Nesta seção, abordaremos o contexto acadêmico que se tornou semente para estruturação de todo um diálogo sobre Direito e Fraternidade. . No que tange este assunto, Baggio leciona sobre a urgência do desenvolvimento de pesquisas de fraternidade, ensinando que: 244 [...] os estudos nesse campo devem abordar não só a situação de esquecimento da fraternidade, mas também remover os “escombros” que atrapalham os campos de estudo, produzidos pelas interpretações redutivas que a fraternidade teve nos últimos dois séculos e que contribuíram para gerar uma espécie de 245 . ROSSETTO, Geralda Magella de Faria. Apontamentos sobre a fraternidade: por uma racionalidade teórica-prática de sua sistematização jurídica. Amicus Curiae, v. 8, n. 8, 2011, p. 4. 245 BAGGIO, Antonio Maria. A redescoberta da fraternidade na época do “terceiro 1789”. In: BAGGIO, Antonio Maria (org.). O princípio esquecido: A fraternidade na reflexão atual das 244 446 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Tanto é assim, que a fraternidade, praticamente esquecida, vem sendo gradativamente substituída por solidariedade, ou diversas vezes recebe uma conotação religiosa e assistencialista246, fazendo com que essas interpretações diferenciadas de fraternidade representem sua própria negação247. Utilizando-se do mesmo raciocínio, Brandão e Silva248 urge: Por mais que o termo solidariedade seja mais usual, especialmente porque mais conhecida e utilizado com mais intensidade após os estudos da Bioética e seguidamente usado como sinônimo de Fraternidade, é preciso estar atento que entre ambos há uma diferença teórica e prática extremamente relevante e expressiva. Uma ação solidária não traduz, necessariamente, um comportamento fraterno por parte de quem a pratica [...]. Fica plenamente perceptível que a fraternidade não se reduz a qualquer outro fato é compreensível voltarmos ao diálogo do Direito e Fraternidade sendo destacado no ambiente acadêmico. Em ligação com este desdobramento, pode ser ilustrativo e pertinente, que Em janeiro de 2008, foi realizado em São Paulo um Congresso Nacional, com a participação de duzentos e quarenta e seis operadores do Direito e estudantes. Nesse evento, pela primeira vez no Brasil resgatoupromoção de um novo paradigma para o Direito. Foi trazida à discussão a fraternidade como possível categoria jurídica e se haveria, neste sentido, uma previsão da normativa brasileira, constitucional e infraconstitucional249. ciências políticas. Traduções Durval Cordas, Iolanda Gaspar, José Maria de Almeida. Vargem Grande Paulista, SP: Editora Cidade Nova, 2008, p. 20. 246 HORITA, Fernando Henrique da Silva; MONASSA, Clarissa Chagas Sanches. O princípio da fraternidade como instrumento de proteção ambiental da Sociedade de Risco. In: CAMPELLO, Lívia Gaigher Bósio; SOUZA, Maria Cláudia da Silva Antunes de; PADILHA, Norma Sueli (coord.). Direito Ambiental no Século XXI: Efetividade e Desafios. Segundo Volume, Curitiba, Clássica, 2013, p. 44-45. 247 BAGGIO, op. cit., p. 20. 248 BRANDÃO; Paulo de Tarso; SILVA, Ildete Regina Vale da. Fraternidade como categoria política. Revista Eletrônica Direito e Política, Programa de Pós-graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí, v. 7, n. 3, 3º quadrimestre de 2012, p. 2397. 249 OLIVEIRA, Olga Maria B. Aguiar de; VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito e Fraternidade 447 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Todavia, desde 1990, um grupo de construtores do direito já se encontrava, de modo regular, para comunicarem entre si as experiências, os fatos, sobre a matriz da fraternidade. A partir daí, sucessivamente, realizaram-se diversos eventos acadêmicos, dentre eles: o Congresso Internacional em Roma com o título “Relacionalidade no Direito. Qual o espaço para a fraternidade?”, constituindo cerca de 700 participantes, de 47 países, com representantes dos cinco continentes e de 12 estados brasileiros; o Congresso Regional, em São Luiz do Maranhão, com 200 participantes, em 2007; a 1ª Jornada Sul Brasileira Direito e Fraternidade, em Florianópolis, em 2008, recolocando a fraternidade nos mais variados aspectos que envolvem o Sistema de Justiça, participando cerca de 247 pessoas; em agosto de 2009, o Centro de Ciências Jurídicas, da Universidade Federal de Santa Catarina, promoveu o “Colóquio Direito e Fraternidade”; no ano de 2010, ocorreu o Seminário de Pesquisa “Direito e Fraternidade: um diálogo ainda em 2010, houve a palestra proferida pela professora Dra. Maria da Graça Sanos Dias, professora dos programas de Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI /Santa Catarina, com a temática “O Direito e pós-modernidade: a fraternidade como categoria jurídica”250. Vale destacar que desde 1990 a 2013, já houve diversos eventos com a temática Direito e Fraternidade, até mesmo nasceu, em 2008, a Rede Universitária para o Estudo da Fraternidade, intitulada de Ruef251, uma iniciativa internacional de diálogo acadêmico que promove a pesquisa em torno da fraternidade na dimensão pública, nas ciências humanas e sociais, organizando vários Seminários acadêmicos internacionais sobre a fraternidade252. o tema Direito e Fraternidade têm se elevado. Cabe destacar, que grupos de pesquisas desenvolvendo investigações com esta temática já existem, a exemplo podemos destacar, o Núcleo de Pesquisa Direito e Fraternidade da Universidade Federal de Santa Catarina253 e o GEP254 – Grupo de Estudos, Pesquisas, Integração no âmbito acadêmico: a experiência do Núcleo de Pesquisa Direito e Fraternidade do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Santa Catarina. In: PIERRE, Luiz Antonio de Araujo; CERQUEIRA, Maria do Rosário F.; CURY, Munir; FULAN, Vanessa R. (org.). Fraternidade como categoria jurídica. Vargem Grande Paulista, SP: Editora Cidade Nova, 2013, p. 55. 250 VERONESE, Josiane Rose Petry; OLIVEIRA, Olga Maria B. Aguiar de (org.). Direitos na pós-modernidade: a fraternidade em questão. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2011, p. 22-30. 251 Disponível em: www.ruef.net.br 252 A Ruef conta hoje com participantes pesquisadores de diversos locais, entre eles: Córdoba 2008, La Plata 2009, Tucumán 2010, Santiago do Chile 2011, Recife 2012, dentre outros. Acesso: 03/10/2013. Disponível em: www.ruef.net.br 253 OLIVEIRA; VERONESE, op. cit., p. 61. 254 POZZOLI, Lafayette; MONASSA, Clarissa Chagas Sanches; AMADOR, Édio Queiroz. O justo fraterno: interpretação e aplicabilidade do princípio da fraternidade ao direito. In: HERRERA, 448 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI e Práticas Interativas do UNIVEM de Marília/SP. DIREITO E FRATERNIDADE O Direito se revela como um instrumento direcionado a prevenção e a de interesses egoístas a busca pelo bem comum. E Direito e Fraternidade se revela da mesma forma, Patto analisando o Direito e Fraternidade destaca: [...] Se as normas jurídicas não podem impor a fraternidade, pode a atuação dos operadores do Direito (advogados, magistrados, notários, funcionários judiciais, agentes policiais e penitenciários) testemunhá-la. A postura e atitude de um juiz pode ser fraterna mesmo quando condena, porque o faz do condenado, tal como com a situação da vítima determinada e de todas as potenciais e indeterminadas vítimas. Quando assim é, quando procura olhar a pessoa do condenado como um membro da mesma família, para lá do crime que possa ter cometido, e 255 . CONSIDERAÇÕES FINAIS humanismo. Desse modo, observou-se que já se predomina diversas discussões em torno da temática levantada, sendo até mesmo proposta em Congressos, Fraternidade leva outro modo de conduta dos construtores de Direito direcionado ao bem de toda uma coletividade e, consequentemente, ao desenvolvimento de uma cultura jurídica fraterna. Luiz Henrique Martim; BAIO, Lucas Seixas (org.). A nova interpretação do direito: construção do saber jurídico. 1. ed., Birigui, SP: Boreal Editora, 2012, p. 18. 255 PATTO, Pedro Maria Godinho Vaz. O princípio da fraternidade no Direito: instrumento de transformação social. In: Luiz Antonio Pierre... [et alii.]. (org.). Fraternidade como categoria jurídica. Vargem Grande Paulista, SP: Editora Cidade Nova, 2013, p. 17. 449 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BAGGIO, Antonio Maria. A redescoberta da fraternidade na época do “terceiro 1789”. In: BAGGIO, Antonio Maria (org.). O princípio esquecido: A fraternidade José Maria de Almeida. Vargem Grande Paulista, SP: Editora Cidade Nova, 2008. BRANDÃO; Paulo de Tarso; SILVA, Ildete Regina Vale da. Fraternidade como categoria política. Revista Eletrônica Direito e Política, Programa de Pósgraduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí, v. 7, n. 3, 3º quadrimestre de 2012. HORITA, Fernando Henrique da Silva; MONASSA, Clarissa Chagas Sanches. O princípio da fraternidade como instrumento de proteção ambiental da Sociedade de Risco. In: CAMPELLO, Lívia Gaigher Bósio; SOUZA, Maria Cláudia da Silva Antunes de; PADILHA, Norma Sueli (coord.). Direito Ambiental no Século XXI OLIVEIRA, Olga Maria B. Aguiar de; VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito Direito e Fraternidade do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Santa Catarina. In: PIERRE, Luiz Antonio de Araujo; CERQUEIRA, Maria do Rosário F.; CURY, Munir; FULAN, Vanessa R. (org.). Fraternidade como categoria jurídica. Vargem Grande Paulista, SP: Editora Cidade Nova, 2013. PATTO, Pedro Maria Godinho Vaz. O princípio da fraternidade no Direito: instrumento de transformação social. In: Luiz Antonio Pierre... [et alii.]. (org.). Fraternidade como categoria jurídica. Vargem Grande Paulista, SP: Editora Cidade Nova, 2013. POZZOLI, Lafayette; MONASSA, Clarissa Chagas Sanches; AMADOR, Édio Queiroz. O justo fraterno: interpretação e aplicabilidade do princípio da fraternidade ao direito. In: HERRERA, Luiz Henrique Martim; BAIO, Lucas Seixas (org.). A nova interpretação do direito: construção do saber jurídico. 1. ed., Birigui, SP: Boreal Editora, 2012. ROSSETTO, Geralda Magella de Faria. Apontamentos sobre a fraternidade: por uma racionalidade teórica-prática de sua sistematização jurídica. Amicus Curiae, v. 8, n. 8, 2011. VERONESE, Josiane Rose Petry; OLIVEIRA, Olga Maria B. Aguiar de (org.). : a fraternidade em questão. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2011. 450 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A RACIONALIDADE ENCARCERADA: A NECESSIDADE DE ABOLIÇÃO DO SISTEMA PRISIONAL THE INCARCERATED RATIONALITY: THE NEED FOR ABOLITION OF THE PRISON SYSTEM márcia ridekO suzuki256 Resumo O presente estudo trata da necessidade de se abolir o sistema prisional. Sabe-se que o sistema penitenciário anda as minguas devido o descaso do poder público sendo incapaz de albergar todos os presos, quiçá de corrigi-los para a reinseri-los na sociedade, na verdade as cadeias não passam de modelos retrógrados, desumanos, criados para fomentar o desejo de vingança e sadismo, que se deleita em ver o sofrimento do apenado. Partindo da premissa que temos um modelo punitivo que ao invés de resolver o problema da criminalidade só agrava a situação, devemos de uma vez por todas abandonar o padrão prisional e começarmos a pensar em uma solução que seja no mínimo humana, compatibilizando-se assim com as novas luzes constitucionais. foi o utilizado o método dialético e dedutivo. Abstract This study addresses the need to abolish the prison system. It is known that the prison system walks the minguas due the negligence of the government being unable to accommodate all the prisoners, backward models, inhuman, created to foster the desire for revenge and sadism that delights in seeing the suffering of the convict. Assuming we have a punitive model that instead of solving the crime problem only exacerbates the situation, we must once and for all abandon the standard prison and start thinking of a solution that is at least human, so is it compatible with the new constitutional lights. Bacharelanda do 6º período do Curso de Direito do Centro Universitário de Votuporanga/SP – UNIFEV, sob a orientação da Profª M.Sc. Andréia Garcia Martin, titular da mesma instituição da disciplina de Direito Constitucional. 256 451 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI The paper addresses the topic from a philosophical perspective and for its realization was used dialectical and deductive method. Palavras - Chave: Keywords: Prison. Philosophy. Rights. INTRODUÇÃO O sistema punitivo não respeita os direitos individuais do ser humano, compatibiliza-se com o utilitarismo de Jeremy Bentham que não levava em consideração o homem singular, mas sim o bem-estar do número maior número de pessoas. violados mesmo que isto satisfaça o desejo de uma grande maioria de pessoas. O Direito penal adota a Justiça Distributiva, mas esta é incapaz de solucionar o problema criminal atual, o crescimento da violência e os índices de reincidência tem mostrado o fracasso da medida. É neste cenário que surge a Justiça Distributiva, uma medida mais humana voltada para a restauração dos problemas, e mais convidativa oferecendo a vítima e ao acusado a oportunidade de se aproximarem da Justiça brasileira, deixando de serem meros expectadores. Naturalmente que ainda estamos longe de erradicarmos o problema privativas de liberdade, esquecendo que estamos lidando com seres humanos, tratando-os como se fossem diferentes de nós. UTILITARISMO E A JUSTIÇA DE JOHN RAWLS O sistema penal pátrio tem aplicado um método punitivo desumano. O Estado age como se a pessoa que comete um crime tivesse menos valor, e em nome da segurança pública exclui-se os infratores da sociedade visando o bem comum. de Jeremy Bentham “[...] a melhor ação é a que busca a maior felicidade para o maior número de indivíduos”. (BOMBASSARO, 2004, p. 432). Esta teoria enfoca a coletividade em detrimento do “eu”, ou seja, se em determinada situação estiver em jogo um direito individual e a felicidade de uma grande quantidade de pessoas, a atitude correta é a que preserva o interesse delas. 452 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI No sistema punitivo vislumbramos a aplicação desta teoria, porque viola a liberdade do infrator, em nome do interesse da sociedade. Contudo, esta teoria sofreu várias críticas, desde [...] “seus primórdios, a justiça, pois ele não somente admite, mas até exige a violação de pretensões indivíduos protegendo-os da prevalência da sociedade a qualquer custo. Com efeito ele disse: decorre da justiça, a qual nem sequer em benefício do bem- estar da sociedade como um todo poderá ser eliminada. Por esta razão, a justiça impede que a fato de outros passarem a partilhar um bem maior. Não permite que os sacrifícios impostos a uns poucos sejam compensados pelas vantagens usufruídas por um maios número. Assim sendo, numa sociedade justa a igualdade de liberdades e direitos entre os cidadãos é considerada estão dependentes da negociação política ou do calculo dos interesses sociais.” (RAWLS, 199,p.27). Sabe-se que a prisão é um processo doloroso que fere a dignidade, a liberdade, a vida das pessoas, ou seja, direitos inerentes ao ser humano que estão sendo extirpados para privilegiar a maioria a atitude coadunam-se perfeitamente com a tese utilitarista. Posicionamento que foi muito bem desconstruído por John Rawls que com razão, reconheceu os direitos individuais elevando o valor dos indivíduos deve ser discutida, não podemos mais permitir o aviltamento da dignidade da pessoa humana em nome da segurança pública, não é a qualquer custo e com medidas animalescas que devemos resolver os problemas, a celeuma pede soluções inovadoras e humanas. JUSTIÇA DISTRIBUTIVA E JUSTIÇA RESTAURATIVA “punição, uso do direito dogmático, penas privativas de liberdade,” pouco suporte a vítima e ao infrator. (PINTO, 2005,p.25 e 26). 453 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI possui um caminho, não consegue se desprender dos velhos padrões na busca de medidas mais adequadas para determinados casos concretos. Scuro Neto salienta que, [...] “a incapacidade de se reabilitar não se modelo repressivo que ele utiliza, ou seja, o paradigma retributivo.” ( DIHL apud SCURO NETO, 2014,p.201). Como visto, trata-se de um modelo estanque, baseado na subsunção, encrudescido, preocupado mais em punir do que restaurar. extramuros, perde o contato com a família, se esquece de como é o amor, tornaNesta seara, que devemos adotar a Justiça Restaurativa como forma Esta [...] “ tem um processo em que todas as partes envolvidas em um ato que causou ofensa. Reúnem-se para decidir coletivamente como lidar ( AZEVEDO, 2011,p. 62). Diana Britto Ruiz com efeito ensina que: [...] essa forma de justiça supera o paradigma puramente retributivo, pois não busca somente sanar o dano causado a vítima, como também procura sanar a posição do infrator, através do reconhecimento de sua culpa e da oferta de possiblidades de reparação à vítima de modo a restaurar as relações do autor da infração com o ofendido e com a sociedade. Por conseguinte, propugnado pela dogmática jurídico penal, na medida em que possibilita de fato a reintegração do autor do delito à sociedade sem estigmatiza-lo. (2010,p.24.) Trata-se de um discurso menos violento que respeita os direitos do o equilíbrio das relações, uma verdadeira cultura de paz. CONSIDERAÇÕES FINAIS Com a dignidade da pessoa humana no centro do ordenamento jurídico não se pode admitir a prisão das pessoas como se elas fossem animais, 454 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Isto além de ser uma maneira de iludir a sociedade com a falsa ideia de que se estaria resolvendo um problema, também, constitui uma forma de agravar a situação, já que o detento sai da cadeia pior do que entrou. O Utilitarismo na Inglaterra, é uma teoria que visa à maximização da felicidade, o erro desta corrente foi que se aceitava o sacrifício do homem singular em benefício do bem-estar geral. John Rawls contrapôs-se a esta teoria defendendo os direitos individuais rechaçando a prevalência de todos a qualquer custo. Infelizmente o Direito Penal não seguiu as luzes da teoria de Rawls, pois ainda desrespeita a dignidade da pessoa humana e a liberdade do apenado, O fato é que esta atitude não tem funcionado na prática, na verdade tem piorado a situação. Nesta conjuntura que deve-se adotar a Justiça Restaurativa como uma nova forma de solucionar o problema da criminalidade, auferindo a sociedade o acesso a justiça, retirando do Estado o monopólio do poder punitivo, atribuindo a todos a oportunidade de construir o Direito. 455 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI BIBLIOGRAFIA AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Relações de gênero e sistema penal. Porto Alegre: Edipucrs, 2011, p. 62. BOMBASSARO, Luiz Carlos; DAL RI JÚNIOR, Arno; PAVIANI, Jayme. As interfaces do humanismo latino. 1. Ed. Porto Alegre: Edipucrs, 2004, p.432. DIHL, Alessandra; FIGLIE, Neliana Buzi. Prevenção ao uso de álcool e drogas. Porto Alegre: Artmed, 2014,p. 201 apud Scuro Neto. HÖFFE, Otfried. O que é justiça?. Porto Alegre: Edipucrs, 2001, p.43. PINTO, Renato Sócrates Gomes. Justiça Restaurativa é Possível no Brasil?. Brasília: Ministério da justiça e programa das nações unidas para o desenvolvimento – PNUD, 2005, p. 25 e 26. RAWLS, John. A theory of justice Oxford: Oxford university press, 1999, p.27. RUIZ, Diana Britto. Justicia Restaurativa: Colombia. Ecuador: Editorial de la Universidad Técnica Particular de Loja, 2010. 456 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI BIOPODER E BIOPOLÍTICA: SOCIEDADE DE NORMALIZAÇÃO, ESTADO DE EXCEÇÃO E A ESPETACULARIZAÇÃO DA MORTE, UMA LEITURA A PARTIR DE FOUCAULT E AGAMBEN. BIOPOWER AND BIOPOLITICS: NORMALIZING SOCIETY, STATE OF FOUCAULT AND AGAMBEN. luciana de andrade taJerO¹ Resumo de normalização, instalada por um poder soberano. Ademais, visa criticar a espetacularização da morte, uma vez que a mesma está sendo tratada de forma justamente, pela suspensão de direitos, o que ocorre com o espaço de anomia normativa. Ou então, estado de exceção, onde os indivíduos encontram-se o biopoder e a vida nua de Foucault e Agamben, respectivamente. Palavras - Chave: biopoder; biopolítica; poder soberano. Abstract a sovereign power. Moreover, it aims to criticize the spectacle of death, since it is or even of the meaning of death for individuals. Moreover, sovereign power will be precisely the suspension of rights, what happens to the space of rules anomie. Or, state of exception, where individuals are fully unprotected state of the legal system, Keywords: biopower; biopolitics; sovereign power. INTRODUÇÃO O tema foi escolhido, porque com a legitimação do poder estatal como produtor e aplicador do Direito, a força/violência exercida pelo soberano 457 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI controlam, por ato de vontade deste, as condutas de seus súditos, necessitando de corpos dóceis, submissos a este controle. Assim, em um primeiro momento, este estudo examinará os meio de estatísticas para a manutenção do poder para manter uma sociedade de normatização; uma vez que, vela problemas sociais gravíssimos, tais como as sociedades marginalizadas. Além disso, vale ressaltar que as sociedades marginalizadas estão fora da égide jurídica do Estado; e, portanto, há nestas um espaço de anomia normativa, pois é justamente ali que pode ocorrer qualquer tipo de fato, devido ao desamparo jurídico que deveria ser conferido aos indivíduos que ali habitam. Destarte, outro objeto de estudo neste trabalho é a espetacularização da morte. Com o advento da modernidade, a questão da morte tornou-se assunto cada vez mais banal perante a sociedade. Pois, a morte começou a ser computada em censos governamentais para respaldar a administração política. No mais, esta pesquisa não tem a pretensão de esgotar o tema, mas apenas de trazer informações que instiguem o debate, notadamente, sobre a legitimação do poder estatal e os mecanismos de captura do indivíduo para os interesses do soberano. DESENVOLVIMENTO Em princípio, é imprescindível sustentar que a concepção de biopoder Ademais, este conceito tem sido amplamente adotado, amiúde, por Giorgio Agamben, que deu origem ao conceito de “vida nua”. Tanto o biopoder quanto a vida nua serão termos empregados neste trabalho por suscitar problemáticas de caráter Outrossim, o biopoder e a vida nua estão atrelados ao conceito de soberania, portanto, há de se ressaltar que o primeiro é uma forma de soberania política que surgiu previdenciária) na vida dos sujeitos; logo, a essência do mesmo se encontra na relação de mando e obediência. Já, o segundo conceito - vida nua - alude à vida despojada de caso, consequentemente, soberania é o poder de decisão sobre a vida nua. Precipuamente, na Grécia Antiga, havia uma distinção entre conceitos de vida - zoé e bíos - termos utilizados, inicialmente, por Aristóteles. A zoé é a 458 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI jurídica. E a bíos é a vida que possui um apanágio social e político; sendo assim, estudo, uma vez que, a bíos é o modo que o soberano tem para auferir sua administração política por meio de dados individuais da população. Assim, aquele que detém a soberania, o soberano, adotará a máximo os resultados da administração política. Daí, as chamadas “instituições adaptando-os, deste modo, aos meios de produção; por exemplo, a escola e o exército, que são dois meios disciplinares de controle e adestramento. Ademais, tem-se a subjetivação em Foucault, que é a dimensão que afetam, controlando-o assim, por meio de dispositivos, tais como a norma e a regulação previdenciária. Deste modo, cria-se uma sociedade de normalização. Faz-se essencial ressalvar, que tudo aquilo que foge á sociedade de normalização é considerado patológico, diferindo, portanto, do que é normal perante um determinado poder soberano. Posteriormente, a Declaração dos Direitos Humanos, em 1948, há a conversão do antigo vassalo para sujeito de direito, surgindo, assim, a cidadania. Contudo, o sujeito de direito é contraditório, pois ao mesmo tempo em que se exerce a função de cidadão, indivíduo possuidor de direitos e deveres, o mesmo sofre um assujeitamento. Então, o poder que antes se exprimia em “deixar viver e fazer morrer”, agora se converte em soberania que “ deixa morrer e faz viver”. humanas são legítimas devido à legitimação do Direito como monopólio estatal, onde o soberano tem o poder de produção e aplicação do Direito. Independentemente, da sociedade, seja uma monarquia absoluta ou uma democracia liberal, a presença da “forma jurídica” legítima, sendo esta, mecanismo de captura do indivíduo para que o mesmo adote as imposições do Estado. CONCLUSÃO meio dele que o Estado possui força legítima para coagir os súditos a agirem de acordo com a vontade do soberano. Além disso, para que seja possível este adestramento dos indivíduos é necessário corpos dóceis para que seja efetuada a relação de mando e obediência, fazendo com que os súditos obedeçam a vontade de quem detém o poder de mando. 459 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Outrossim, a sociedade de normalização serve de base para que se de ajustá-los para extrair a capacidade dos mesmos e aumentar os resultados da administração política do soberano. E assim, persuadir a população com o intuito de permanecer no poder, regulamentando corpos e suspendendo direitos. estado de exceção, pois neste local pode acontecer absolutamente tudo, devido aos indivíduos que ali se encontram desamparados da ordem jurídica do Estado. Conclui-se, daí, que a contemporaneidade está, constantemente, exposta á morte. Ressaltando que, a morte se tornou objeto de espetacularização, isto é, transformou-se em espetáculo por meio de estatísticas governamentais. 460 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS FOUCAULT, M. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Trad. Raquel Ramalhete. Petropólis: Vozes, 1987. 288 p. AGAMBEN, G. Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002. 207 p. . Trad. Henrique GIACOIA JUNIOR, O. FOUCAULT. Em tempo, Marília, v. 6, p. 9-20, ago. 2004. 461 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI ÉTICA E EXPERIMENTAÇÃO ANIMAL: ALGUMAS REFLEXÕES vinicius FigueiredO chaves257 rOBerta maria cOsta santOs258 Resumo Parte-se das discussões sobre a ética animal, temática inserida no da prática conhecida como experimentação animal. De início, foram libertação animal e abolicionismo animal, propostos respectivamente por Peter Singer e Tom Regan, que têm em comum o reconhecimento dos animais como seres sencientes, capazes de experimentar sensações, apresentar grau de consciência e produtos de limpeza. Cotejando-se os procedimentos levados a efeito em atribuem a consideração de interesses, fruto de um status moral, conclui-se que a experimentação animal deve ser entendida como um problema moral, por sua Palavras - Chave: ética, animal não humano, experimentação animal. Abstract Based on debates about animal Ethics, subject inserted in Moral validity of the practice known as animal experiment. From the beginning it was put within philosophical bases movements known as Animal Deliverance and Animal Abolitionism proposed by Peter Singer and Tom Regan, which have in common to recognize that animals are living creatures having sentients, able animal experiment in relation with the idea of cosmetic and cleanness products safety and security.Confronting procedures taken on effect on animals in the light of contemporary philosophical movements which received consideration 257 258 462 Doutorando em Direito pela UERJ, na linha de pesquisa empresa e atividades econômicas. Mestranda em Direito Público e Evolução Social pela UNESA. ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI of interests, fruits of a moral status, the conclusion is that animal experiment must be understood as a moral problem based its incompatibility with animal Keywords: Ethics, not human animals, animal experiment INTRODUÇÃO Desde a década de setenta, a ética em relação aos animais inaugurou linha de estudos envolve o debate sobre o reconhecimento de interesses dos animais não humanos, seres sencientes capazes de experimentar sensações, apresentar grau de consciência e sentir prazer e dor. No Brasil, o resgate de animais mantidos pelo Instituto Royal como animal259, uma prática relacionada à ideia de testagem, em animais não humanos, O presente trabalho busca questionar a legitimidade da prática da DESENVOLVIMENTO A ética animal é a ética aplicada no tratamento oferecido aos animais acerca da questão animal: libertação animal e abolicionismo animal. Peter Singer, um act-utilitarian, é um dos principais responsáveis pelo surgimento do moderno movimento de libertação animal, ao passo que Tom Regan encabeça o movimento que reconhece os animais como sujeitos de direitos. Experimentação é um procedimento realizado com a finalidade de descobrir principio ou efeito desconhecido, pesquisar uma hipótese ou ilustrar um principio ou fato conhecido. No caso da experimentação animal, são procedimentos realizados em animais. 259 463 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI No contexto, Singer (2013), que tem em Jeremy Bentham260 seu referencial teórico, baseia-se numa ética utilitarista, pois acredita que as consequências de determinado ato é que devem ser levadas em consideração para a contemplação da moralidade daquele próprio ato. Todavia, dadas as introduzindo dois conceitos: interesse e preferência. A participação na comunidade moral, com base nessas ideias, é delimitada na senciência. Por outro lado, Tom Regan (2006) propõe um critério baseado na questão do valor inerente. Segundo o autor, a atribuição de tal valor a um determinado ser vivo garante, simultaneamente, a expansão dos limites da comunidade moral humana para englobar seres de outras espécies, e a possibilidade das coisas permanecerem distintas. Tal critério traça uma linha divisória entre pacientes morais e pacientes não morais, aqueles em relação aos quais os atos humanos não podem representar prejuízo algum, porque embora possam ser vivos, tais seres não são capazes de distinguir entre bem estar e mal estar, não podem ter qualquer valor intrínseco. Não vivem sua experiência de seres vivos como algo consciente. Se, na antiguidade,261 era questionada a senciência262 dos animais não humanos, hoje, com a Declaração de Cambridge de julho de 2012, a discussão não tem mais razão de existir. O documento reconhece que os animais são dotados de interesses, interesses que encontram paralelo com interesses humanos. E, portanto, não há razão para não levar tais interesses em conta, Sobre o tema, vale destacar a concepção de Jeremy Bentham (1996, p. 26), filósofo e jurista inglês fundador da teoria do utilitarismo clássico: “Talvez chegue o dia em que o restante da criação animal venha a adquirir os direitos dos quais jamais poderiam ter sido privados, a não ser pela mão da tirania. Os franceses já descobriram que o escuro da pele não é motivo para que um ser humano seja abandonado, irreparavelmente, aos caprichos de um torturador. É possível que algum dia se reconheça que o número de pernas, a vilosidade da pele ou a terminação do os sacrum são motivos igualmente insuficientes para se abandonar um ser sensível ao mesmo destino. O que mais deveria traçar a linha insuperável? A faculdade da razão, ou, talvez, a capacidade de falar? Mas, para lá de toda comparação possível, um cavalo ou um cão adulto são muito mais racionais, além de bem mais sociáveis, do que um bebê de um dia, uma semana, ou até mesmo um mês. Imaginemos, porém, que as coisas não fossem assim; que importância teria tal fato? A questão não é saber se são capazes de raciocinar ou se conseguem falar, mas, sim, se são passíveis de sofrimento”. 261 Para o filosofo Frances René Descartes (2013), o que propicia os animais a terem ações é, somente, a natureza agindo neles segundo a disposição de seus órgãos. Descartes foi o responsável pela “liberação” da experimentação animal. Em sua pesquisa buscou demonstrar a existência de Deus e da alma estudando o movimento do coração e das artérias. Chegou a conclusão que os animais não tinham alma e eram desprovidos de sentimentos. Comparou os animais não humanos a um relógio. A visão do “animal máquina”, ainda permanece com as diversas formas de exploração animal na atualidade. 262 Entendida como condição sensível de animais dotados de consciência. 260 464 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI devendo-se adotar, como imperativo ético, o principio da igual consideração de interesses, elaborado por Peter Singer. Atualmente, dentre os testes realizados pela indústria de cosméticos, dois despertam atenção: teste de irritação ocular e o teste de irritação dermal. Para a execução do teste de irritação ocular, também conhecido como teste quer avaliar, nos olhos de coelhos albinos conscientes. Os coelhos permanecem imobilizados, em caixas de contenção. Não se usam analgésicos, nem anestesias e as pálpebras dos animais frequentemente são presas com grampos que mantêm os olhos constantemente abertos. As reações observadas são: processos , os olhos do coelho humanos. É importante destacar que existem mais de 60 métodos alternativos ao teste Draize, entre eles o Eytex e o Matrex, bem como córneas de indivíduos mortos e células corneais mantidas in vitro. O outro teste feito é o de irritação dermal, pelo qual são depiladas áreas no corpo do animal (os preferidos são os cachorros da raça beagle doloroso, é incoerente achar que o protocolo desse experimento sirva para predizer reações em humanos, haja vista as diferentes constituições epidérmicas da pele humana e dos animais utilizados no teste. Além disso, resultados de e, portanto, em condições alteradas. Como alternativa ao método existe o in vitro, que empregam culturas de células da pele humana (GREIF; TRÉZ, 2000). O principio mencionado acima, da igual consideração de interesses, é o argumento para estender o principio da igualdade para além da própria espécie. Implica que a preocupação com os outros não deve depender de como são, ou das aptidões que possuem. Tal princípio veda a exploração dos animais não humanos pelos animais humanos sempre que um interesse inferior estiver novas drogas capazes de salvar vidas, mas testes também são realizados em cachorros e outros animais para determinar a segurança de cosméticos e produtos de limpeza. Pelo principio da igual consideração de interesses, fundamentado animais não humanos visando que um novo batom, um novo detergente, por exemplo, sejam lançados no mercado. 465 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI CONCLUSÃO Com a presente pesquisa, foi possível concluir que o debate acerca da animais de laboratórios são seres sencientes e conscientes, possuem uma experiência subjetiva de ser e estar no mundo. Portanto, ostentam psique, perseguem a própria felicidade, sentem medo, solidão, estresse, dor e possuem vontades. No contexto, a reaproximação da ética com o Direito, própria do póspositivismo, deixa aberto o caminho para a inclusão da ética prática em todos os ramos do direito. Neste sentido, o princípio da igual consideração de interesses de instrumentalização de animais que os reduza a meios. A experimentação 466 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BENTHAM, Jeremy. An Introduction to the Principles and morals of legislation. London: Oxford University, 1996. DESCARTES, René. Discurso do método. Porto Alegre: L&PM, 2013. SINGER, Peter. Libertação animal. São Paulo: Martins Fontes, 2013. GREIF, Sergio; TRÉZ, Thales. A verdadeira face da experimentação animal: Sua saúde em perigo. Disponível em: <http//www.falabicho.org.br/PDF/ livrofalabicho.pdf> Acesso em: 19 jun. 2014. REGAN, Tom. Jaulas vazias Alegre: Lugano, 2006. 467 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A PEC 99 E A NEUTRALIDADE DO ESTADO: UMA DISCUSSÃO A PARTIR DE MICHAEL SANDEL THE PEC 99 AND STATE NEUTRALITY: A DISCUSSION CONSIDERING MICHAEL SANDEL déBOrah kristina sOuza tavares263 PaulO henrique Oliveira nascimentO264 vitOr amaral medradO265 Resumo Desde a sua propositura, a Proposta de Emenda à Constituição 99\2011 (PEC 99) gerou grande repercussão na mídia tradicional e, sobretudo, nas mídias livres – como a internet. A opinião aparentemente uníssona é contrária à PEC. Ela atacaria a ideia de Estado Laico, tal como assegurado pela Constituição Federal. Entretanto, defendemos, com Michael Sandel, que a neutralidade liberal não resulta, como esperado, em um respeito mútuo pelas convicções morais e religiosas particulares, mas em um empobrecimento da política, fazendo-a confundir com a mera técnica gerencial. É que o debate público e aberto de valores morais e religiosos é essencial à política e também Sandel e em oposição ao discurso comum da neutralidade liberal, pretendemos pertinência da PEC 99\11 para a política no Brasil. Palavras - Chave: Michael Sandel; Neutralidade liberal; Proposta de Emenda à Constituição Nº 99\2011. Abstract Since its commencement, the Draft Amendment to the Constitution 99\2011 (PEC 99) caused a strong impact on traditional media, and especially Graduanda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas). Membro do Grupo de Pesquisa CNPq Núcleo Justiça e Democracia. E-mail: [email protected]. 264 Graduando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas). Membro do Grupo de Pesquisa CNPq Núcleo Justiça e Democracia. E-mail: [email protected] 265 Professor de Direito na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas). Doutorando e Mestre em Teoria do Direito pela PUC Minas. Graduado em Direito pela PUC Minas. Graduado em Filosofia pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). E-mail: [email protected]. 263 468 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI the free media - like the internet. The seemingly unison opinion is contrary to the PEC. She would attack the idea of Secular State, as provided by the Federal Constitution. Nevertheless, we argue, with Michael Sandel, the liberal neutrality does not result, as expected, in a mutual respect for private moral and religious convictions, but in an impoverishment of politics, making her confused with mere technical management. Public and open debate of moral and religious values is essential to politics and it is also a more solid foundation for a more just society. Drawing on the philosophy of Sandel and in opposition to the common discourse of liberal neutrality, we aim to expose the philosophical and political arguments for which it is possible to defend the relevance of PEC 99 \ 11 for politics in Brazil. Keywords: Michael Sandel; Liberal neutrality; Draft Amendment to the Constitution Nº 99\2011. INTRODUÇÃO A PEC (Proposta de Emenda à Constituição) 99/2011 foi apresentada da mesma no dia 10 de janeiro de 2012. Proposta pelo deputado evangélico João Campos266, do PSDB/GO, surgiu das investidas não só do parlamentar, mas também de outros teocratas, de questionar a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que diz respeito à união homoafetiva. Tal questionamento já havia sido tentado por meio de projetos de decreto legislativo, contudo sem sucesso. A PEC 99 propõe o reconhecimento a associações religiosas – que possuem sua personalidade jurídica reconhecida no Código Civil: “são livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos necessários ao seu funcionamento” (§4° do art. 44) –, de capacidade de propor Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) contra leis ou atos normativos, ampliando o rol previsto no artigo 103 da Constituição Federal267. João Campos de Araújo, Delegado de Polícia de Classe Especial, filiou-se ao PSDB em 2002 e assumiu seu primeiro mandato na Câmara dos Deputados em 01 de janeiro de 2003, estando, atualmente, em seu terceiro mandato consecutivo. Além da PEC 99/11, também é autor de outros projetos de grande repercussão midiática, como o PDC (Projeto de Decreto Legislativo) 234/11, vulgarmente conhecido como “Cura Gay”. 267 Deve-se ressalvar que a possibilidade de proposição de ADI e ADC pelas associações religiosas, em caso de aprovação da PEC, terão algumas limitações, tais como: 1. Pertinência temática, o que equivale a dizer que só se poderá ajuizar tais medidas caso a temática, de alguma forma, diga respeito às associações, sendo assim legitimadas especiais – mesmo tratamento dispensado aos 266 469 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Desde que ganhou publicidade, a PEC 99/11 teve grande repercussão na mídia, principalmente nas mídias livres – como a internet. É possível encontrar diversos textos de blogs e comentários na rede social Facebook. A reação negativa268 à PEC tem por cerne básico a ideia de que a PEC agride o estado laico assegurado pela Constituição. Dentre os debates gerados, é facilmente observado que os argumentos utilizados não passam de mais do mesmo. Não acontece realmente uma discussão a respeito da proposta – já que desconstrói a laicidade do Estado e que, portanto, representaria um completo neutralidade do Estado, tal como defendem os liberais, merece prosperar. Nas linhas que se seguem queremos mostrar que esse ideal do liberalismo político é um caminho pouco desejável no sentido da promoção de uma sociedade mais tolerante, democrática e justa e que, ao contrário do imaginário do senso comum, é possível defender a pertinência da PEC 99. SANDEL E A NEUTRALIDADE LIBERAL A questão da neutralidade está relacionada a uma convicção fundamental e éticas de cada indivíduo, que culmina numa separação entre Estado e Igreja nas sociedades modernas269 Governadores de Estado, às Mesas das Assembleias Legislativas (Estado) ou Câmara Legislativa (Distrito Federal) e às Confederações Sindicais e Entidades de Classe. 268 Do ponto de vista de John Rawls, a neutralidade não diz respeito à atuação do Estado, mas à justificação de políticas públicas . Em outras palavras, o Estado pode intervir de alguma forma, ou ter papel ativo na sociedade, contando que suas políticas não contrariem os princípios de justiça e sejam neutras em relação aos valores e concepções de bem distintos da sociedade (RAWLS, 2000, p. 196). De acordo com a neutralidade liberal, enfim, a promoção de um ideal, por mais respeitável e desejável que seja, não poderá ser objeto legítimo de ação política. Na teoria da justiça como equidade de Rawls, “o pacto social é substituído por uma situação inicial que incorpora certas restrições de conduta baseada em razões destinadas a conduzir a um acordo inicial sobre os princípios de justiça” (RAWLS, 2002, p. 03). A teoria da justiça como equidade de Rawls argumenta que é possível chegarmos a princípios imparciais e universais de justiça e construirmos sociedades justas se, de início, partirmos também de condições equitativas de escolhas para aqueles princípios. A situação inicial, na qual serão escolhidos os princípios de justiça, portanto, deve ser pensada da maneira mais equitativa possível, segundo a qual os indivíduos estão sob a mais plena condição de igualdade (RAWLS, 2002, p. 129). Para Rawls, o liberalismo deve responder a seguinte questão: “como é possível haver uma sociedade estável e justa, cujos cidadãos livres e iguais estão profundamente divididos por doutrinas religiosas, filosóficas e morais conflitantes e até incompatíveis?” (RAWLS, 2000, p. 179). Em outras palavras, quando as instituições básicas da sociedade seriam justas, a partir de termos equitativos de cooperação entre os cidadãos, tendo em 269 470 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI é uma tarefa fundamental dos membros da sociedade” (FORST, p.27). Álvaro um de seus cidadãos, por razões que ninguém poderia razoavelmente rejeitar” (DE e valores que são aceitos por todos os cidadãos, e não por parte deles. Michael Sandel defende que o espaço público político neutro é aquele que permite que tudo se discuta, cada orador com a sua respectiva carga ideológica, axiológica e histórica, de maneira que sejam colocados em debate e aceitos como pertinentes argumentos de toda espécie e natureza, desde que exprimam os entendimentos, anseios, valores e interesses de cada comunidade representada. Uma das marcas do liberalismo político270 é a insistência em excluir, segundo a sua visão de espaço público e neutralidade, ideais morais e religiosos, sob o argumento de que, nas sociedades democráticas modernas, as concepções controversas sobre o que é a vida boa entre os seus integrantes somente permite a mútua cooperação social através da restrição de certos argumentos morais e religiosos particulares na condução do espaço público (SANDEL, 2011, p. 258). Porém, esta mesma concepção liberal não explica como aferir quais argumentos devem ser restringidos e por quê. E, para este vácuo Sandel formula um questionamento: e se, acaso, os argumentos excluídos forem os mais válidos, os realmente corretos? A neutralidade defendida por Sandel, por sua vez, é fundada na ideia de que o que Estado, adotando um entendimento moral prévio sobre qual é o bem que se busca coletivamente e como ele será perseguido, ainda assim permite que todas as comunidades opinem. Desde os representantes das bancadas religiosas, passando pelos comerciantes e rodoviários, bem militares, ambientalistas, anarquistas, todos, tendo ou não interesse direto na causa, devem poder opinar, sob o argumento de que, sendo impossível aferirse qual argumento é mais importante ou válido, todos possuem o mesmo peso e, pertencendo a uma sociedade que se pretende democrática, o mínimo que se pode fazer é dar direito de voz a todas as comunidades. Talvez nos seduza a ideia de que, sendo tão difícil encontrar um ponto vista que o pluralismo de concepções filosóficas, religiosas e morais existe na sociedade, muitas vezes fomentando, por fim, uma divisão política? Cf.: RAWLS, 2000 e 2002. 270 Sandel faz, na verdade, uma exposição do liberalismo a partir de duas diferentes matrizes: de um lado, o de Kant, de outro, o de John Stuart Mill. Cf.: SANDEL, 2005, p. 21-37. 471 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI de facilitar o debate. Todavia, não merece este argumento prosperar de acordo com Sandel, uma vez que não é possível aferir quais das doutrinas ou ideologias concorrentes estão corretas e, diante desta impossibilidade, qualquer exclusão incorrerá em indefensável arbitrariedade. É possível, talvez mesmo provável, que a restrição a determinados argumentos, pontos de vista ou visões de mundo empobreça o debate e lance sombras sobre o aspecto indissociavelmente moral das controvérsias políticas. CONCLUSÃO A discussão em torno da PEC 99 se insere no debate a respeito da político é a de que os valores religiosos não devem ter lugar na esfera pública. Essa tese liberal, entretanto, não merece prosperar. Se atentarmos para a lição de Sandel, a rejeição liminar à PEC 99 não faz justiça aos seus potenciais méritos. ignorar as visões de mundo diferentes. É mais saudável que esses valores sejam levados à esfera pública para que possam ser discutidos abertamente. Nesse sentido, a PEC 99, ao contrário do que crê a opinião corrente, pode representar um importante avanço democrático e não, como parece crer a opinião comum, um retrocesso. 472 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS COHEN, Joshua. Pluralism and Proceduralism, Chicago-Kent Law Review, 1994, p. 69-89. DE VITA, Álvaro, Fontes, 2007. São Paulo: Martins Novos Estudos Cebrap, n. 84, 2009, p. 15-29. GARGARELLA, Roberto. As teorias da justiça depois de Rawls – um breve MACINTYRE, Alasdair C. Depois da virtude. 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Palavras - Chave: direitos humanos, razão, justiça Abstract The objective of this work is to discuss the language of human rights identifying its theoretic limitations, such as its instrumentalisation and banalization. By rescuing the concept of State through Kant and Aristotle, different approaches to “rights” will be presented throughout a historic perspective. Keywords: human rights, reason, justice À medida que a linguagem das políticas públicas, das manchetes e das “humanos” a associação com legitimidade e democracia é invocada. Desse dos direitos humanos. De acordo com Villey os direitos humanos surgem como “antídoto” ou “arma defensiva” ao positivismo jurídico.(VILLEY, 2007, p.3) O autor fala em um “remédio para a desumanidade de um direito que rompeu suas amarras com a justiça” e discute a instrumentalização dos direitos humanos como a “nossa única esperança de arrancar o direito da esclerose” (VILLEY, 2007, p.4) De suas considerações decorrem inúmeras questões, entre elas a seguinte: até que ponto o discurso dos direitos humanos como o principal léxico da democracia e do século XX permite regulamentar toda a vida em sociedade, 474 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI vários aspectos? De acordo com Charles Tilly, politólogo, democracia é um conjunto mínimo de processos que precisam estar continuamente presentes para que uma situação possa ser considerada democrática (TILLY, 2013, p.110). Se presentes as condições necessárias, produziriam entre os cidadãos e o Estado as relações amplas, igualitárias, vinculantes e protegidas que constituem a democracia. Ainda que a realidade não forneça exemplos de tipos puros, a A resposta à pergunta “em que devemos basear nossa conduta?” comporta múltiplas interpretações. Devemos inspirá-la em leis, em princípios, em costume, se sim em quais. É válido o argumento de que as sociedades, apesar de terem um passado, nem sempre estão obrigadas a submeter-se às tradições, como indica Saint-Etienne: “As pessoas se apoiam na história, mas a história não é nosso código”. (SAINT-ETIENNE, 1788, p.13) Então em que apoiar-se alternativamente? São duas as respostas que parecem mais atraentes na tentativa de fornecer respostas a esse questionamento: A de Kant, fundada na razão, e a de Aristóteles, baseada na justiça. Isso nos interessa na medida em que uma breve arqueologia do direito pode explicar o atual modelo-exportação dos direitos humanos e as vantagens e debilidades por trás dessa decisão em uma perspectiva histórico-comparativa. (Leitfaden oposição às nações ditas bárbaras- (DERRIDA, 2004, p.17) Nesse sentido, sua referência seria tanto retrospectiva quanto prospectiva a um continente europeu que segundo o próprio Kant “provavelmente dará um dia leis a todos os outros”. (DERRIDA, 2004, p.17). Diagnóstico este que se comprovou verdadeiro. A origem do pensamento de Kant está na crença na insociabilidade natural do homem, que encontra-se em estado de guerra natural ou originário, da qual a natureza se usa para forjar um estado de segurança. (KANT, 2003, p.69) Ou seja, “A natureza usa o subterfúgio da violência e da insociabilidade primitivas, portanto naturais, para servir à razão” (DERRIDA, 2004, p.19) São dois os de paz entre homens que vivem lado a lado não é um estado de natureza (status naturalis), pois existe uma constante ameaça de hostilidades devido à anarquia 475 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI (status iniuso), mas um estado de guerra. (KANT, 2003, p.38) Dessa primeira garantia de segurança. O segundo aspecto que merece ser sublinhado é a centralidade atribuída à razão na teoria de Kant, aqui não a razão prática do homem, mas aquela da natureza. Ou seja, o mecanismo que contêm a predisposição do homem à guerra é a realização de um plano secreto da natureza que se aproveita do antagonismo produz uma boa constituição, mas é esta que produz “uma boa formação moral do povo”. (KANT, 2004, p.96) Não obstante, cabe aqui uma ressalva para evitar que se confunda o pensamento de Kant com uma raison d´Etat que anula o indivíduo em nome do poder. Conforme seu imperativo categórico, a autonomia do indivíduo estaria acima do Estado, sendo que a própria existência deste se princípio da razão prática formal, “que diz: age de tal modo que possas querer que a tua máxima se torne uma lei universal” (KANT, 2004, p.75) que deve Aristóteles, por sua vez, vincula a noção de direito àquela de justiça, apresentando a noção de justiça particular como um problema de distribuição no interior da comunidade política, entre seus membros. Do mesmo modo que o homem é um animal político também a medida do justo será política e objeto em justo natural, não em lei natural uma vez que nenhuma lei seria universal, explica: “as coisas que são justas não por natureza mas por decisões humanas não são as mesmas em todos os lugares, já que as constituições não são também as mesmas” (ARISTÓTELES, 1985, p.108) Ao passo que para Aristóteles o direito verdadeiro, o díkaion politikón, em latim jus civile, se exerce no interior de uma mesma cidade, para os jusnaturalistas a lei é anterior à comunidade política. Nesse ponto situa-se a crítica aos modernos que teriam perdido a distinção entre Jus e Lex que era tão cara aos clássicos. A abstração que deu origem aos direitos humanos parece se distanciar da ótica estatal privilegiando a busca por um universalismo. A partir desse ponto podemos passar para a temática da relação entre o Estado de direito e os direitos humanos. Cançado Trindade atribui aos jusnaturalistas a conceituação jurídica ao homem, e portanto anteriores ao direito dos Estados. (TRINDADE, 2003, p. 27) Neste ponto a teoria de Kant parece discordar, insistindo na “condição externa sob a qual se possa realmente atribuir um direito ao homem” (KANT, 2004, p.83) porém sem deixar de acreditar no cosmopolitismo: “A condição 476 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI de possibilidade de um direito das gentes em geral é que em primeiro lugar exista um estado de direito”. (KANT, 2004, p.85). É possível que a premissa de direitos do homem pré-estatais desloque o foco do cidadão para a pessoa, atribuindo à última a titularidade de direitos (FERRAJOLI, 1997, p. 101); não obstante, a limitação desse paradigma é precisamente a ausência de coerção associada a tais direitos, por isso a necessidade de trazer o Leviatã de volta para a cena. A questão que se segue é como limitar a ingerência estatal, pois o próprio Kant reconhece que a origem da sociedade cosmopolita (Völkerbunde) antemão que a experiência real deve desviar da teoria. Uma das principais perdas em razão do distanciamento da tradição clássica é o abandono da noção de justiça, cara à Aristóteles e ao direito anterior aos jusnaturalistas. É preciso resgatar aquilo a que se refere Hannah Arendt: “Nós não nascemos iguais. Nós nos tornamos iguais como o resultado da organização humana na medida em que é norteada pelo princípio da justiça”. na tarefa da organização humana de produzir igualdade, ou segundo Aristóteles de dizer a medida do direito de cada um.(ARISTÓTELES,1985, p.102). De acordo com Villey, a pretensão igualitarista dos direitos humanos nem sempre parece servir: “tornar as mulheres juridicamente idênticas aos homens, os bebês às pessoas idosas seria destruir a riqueza do mundo e sua variedade; um exemplo da mais genérica que atribui ao universalismo dos direitos humanos sua maior debilidade. Herrera Flores discorre sobre o particularismo travestido de universalismo na matéria, ou seja, entender a experiência de uns poucos como “fatos” incontroversos e universalizáveis a todos. O autor em sua crítica menciona a falácia do naturalismo nos direitos humanos, a saber, uma teoria em qual a parte se apresenta como todo (FLORES, 2009. p. 82). Em paralelo à isso, há que se considerar que o discurso democrático ocidental em prol de um aos direitos humanos, pode ser inoportuno em países que nunca tiveram uma experiência democrática em sua trajetória. Essa é a opinião de Todorov acerca da intervenção na Líbia: “um país que jamais conheceu eleições, que não tem partidos políticos nem nada equivalente àquilo que é chamado de “sociedade das Nações Unidas como “fórmulas indecentes.” (VILLEY, 2012, p.5) Também a temática da liberdade guarda relação com o contrato social, pois ao adentrá-lo as pessoas renunciariam individualmente à sua liberdade selvagem. Tocqueville já indicava que os homens se dispõem a renunciar à liberdade para serem iguais; (TOCQUEVILLE, 1988, p. 115) de 477 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI todo modo, a democracia já ansiava deslocar o foco da ordem coletiva para o indivíduo. Todorov fala em liberdade transformada em tirania: “num primeiro momento eu tinha acreditado que a liberdade era um dos valores fundamentais da democracia; agora percebo que certo uso da liberdade pode representar um perigo.” (TODOROV, p.12) Os perigos do deslocamento que se operou dizem menos respeito ao conteúdo da liberdade e mais aos titulares da liberdade irrestrita, que revela o caráter eminentemente político do individualismo. O paradoxo dos direitos humanos é, então, uma matéria de distribuição na medida uma violência pois ora garante ora ignora direitos. Tanto quanto o Estado da dela se socorre ao impor ao resto do mundo a necessidade de se submeter, para então gozar de liberdade. Giorgio Agamben discorre sobre o desnudamento da condição humana “se alguém matar aquele que por plebiscito é sacro, não será considerado homicida.” (AGAMBEN, 2002, p.74) Para que os direitos humanos possam ser efetivados em relação a todos os sujeitos, inclusive esse último, eles precisam ser expressamente instituídos, à imagem do estado de direito. A força do poder estatal segue sendo muito forte em relação ao indivíduo, mas a regulação da dos direitos humanos tem servido para disfarçá-lo. “A democracia está doente de seu “descomedimento” (TODOROV, 2010, p.197) e se não resgatarmos o que nos torna humanos, então possivelmente assistiremos a um novo processo da moralidade, o que lhe dá um papel histórico no universo- está não em sua inteligência, mas em sua razão.” (ARENDT, 2014, p.126) 478 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer. O poder soberano e a vida nua I. [1995], Tradução de Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002. 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VILLEY, Michel. O direito e os direitos humanos. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2007. 479 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REMUNERAÇÃO ESTRATÉGICA E O PRINCÍPIO DA VALORIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO NO BRASIL STRATEGIC COMPENSATION AND THE PRINCIPLE OF VALUATION OF HUMAN WORK IN BRAZIL Beatriz vessOni de mendOnça Graduada em Direito pela FEMA/Assis/SP, mestranda em Direito - Empreendimentos Econômicos, Desenvolvimento e Mudança Social pela UNIMAR/Marília/SP, advogada, [email protected] lOurival JOsé de Oliveira Doutor em Direito das Relações Sociais (PUC-SP); docente do Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marília; docente do Curso de Graduação em Direito da Universidade Estadual de Londrina; docente e coordenador do Curso de Graduação da Faculdade Paranaense; advogado, [email protected] Resumo O trabalho faz uma abordagem sobre o tema: remuneração estratégica e a efetivação do princípio da valorização do trabalho humano no Brasil. Inicialmente, foi tratado do princípio da valorização do trabalho humano no plano constitucional, tendo como sustentação a Constituição Federal. Através da remuneração estratégica, tornou-se possível demonstrar os objetivos buscados nos procedimentos empresariais, no sentido de “estimular” os trabalhadores para a obtenção de uma maior produtividade. Ao mesmo tempo, através desses procedimentos, concluiu-se que as empresas poderão obter redução dos custos humano também seja obtida a partir dos vários procedimentos remuneratórios. O objetivo principal do presente estudo foi saber até que ponto os procedimentos estudados efetivamente estão em harmonia com a valorização do trabalho humano, de forma a dar efetividade à função social da empresa. Foi adotado o Palavras - Chave: Remuneração estratégica, valorização do trabalho. 480 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Abstract The work presents an approach on the topic strategic compensation and effectiveness of the principle of recovery of human labor in Brazil. Was initially treated the principle of recovery of human labor at the constitutional level, and with the support of the Federal Constitution. Through strategic compensation, it became possible to demonstrate the goals sought in the business processes in order to “encourage” employees to obtain greater productivity at the same time, through these procedures, it was concluded that companies can obtain reduction costs of protection. However, it is not possible to say that the appreciation of human labor is also obtained from the various remuneration procedures. The main object of this study was to what extent the procedures studied are effectively in line with the valuation of human labor, in order to give effect to the social function of property. The deductive method, with bibliographical and jurisprudential research was adopted. Keywords: Strategic compensation, valuation of work. INTRODUÇÃO A proposta do presente estudo foi de apresentar os sistemas da remuneração estratégica na valorização e no desenvolvimento do trabalho no Brasil. Para tanto, foram abordados os vários sistemas de remuneração estratégica existentes até o momento, e, ao mesmo tempo, os sistemas que estão em estudos para adoção, fazendo um paralelo com o princípio constitucional da valorização do trabalho humano, enquanto um dos resultados da função social da empresa, que, ao mesmo tempo, se constitui em fundamento da República Federativa do Brasil, conforme se encontra insculpido no artigo 1º, inciso IV, do mesmo texto. operando nas organizações empresariais, com a adoção de novos métodos de produção que levam a uma vertiginosa mudança nos padrões e formas de remuneração dos seus empregados, considerando a busca incessante pelo aumento do lucro, que importa necessariamente em redução dos custos operacionais. O presente estudo encontra-se em desenvolvimento, não podendo ser DESENVOLVIMENTO Pagamentos feitos em decorrência da prestação de trabalho podem gerar insatisfação para os trabalhadores e constituem um poderoso desestimulante que 481 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI se resgatar, por intermédio da combinação escrita de diferentes autores, a atingido o princípio maior, que é a dignidade da pessoa humana, como sendo uma das formas de efetivação da função social da empresa. foi intitulado como: remunerações estratégicas, já adotadas pela Consolidação das Leis do Trabalho e que está ganhando uma série de variantes, na medida em Antes de adentrar respectivamente no tema, foi feita uma retrospectiva do que seria trabalho, sua origem histórica e evolução, mostrando a sua inexorável complexidade, além de suas diversas formas de remuneração, sempre no intuito de contextualizar o objeto aqui em estudo, de forma a poder apresentar proposições concretas, através de um estudo entre os resultados produzidos pela remuneração estratégica e a valorização do trabalho humano. Foi possível constatar que as empresas se modernizam com extrema rapidez e com elas, as formas de produzir produtos ou prestar serviços. Esta modernização é um dos resultados daquilo que se passou a chamar como globalização, que diga-se, possui um conceito multidisciplinar. Dentro deste contexto, é comum também encontrar várias formas de estímulo à maior rapidez (velocidade) na realização de tarefas que são desenvolvidas pelos trabalhadores, como forma de obter-se o incremento da A remuneração estratégica vem sendo uma nova estratégia dentro do mundo corporativo, traduzindo-se em uma combinação de diferentes formas de remuneração. uma ponte entre os indivíduos e a nova realidade das organizações, ou seja, primeiramente no sentido de considerar todo os contexto organizacional, levando em conta as grandes categorias que dão forma e conteúdo à empresa, a estratégia, a estrutura e o estilo gerencial.271 Acontece que a remuneração deve, obrigatoriamente, promover a valorização do trabalho humano. Não é possível que os meios ou métodos de remuneração estratégicos possam priorizar o aumento da produção e de outra ordem, produzir a precarização do trabalho humano. Sem essa associação, pode resultar em formas de remunerações estratégicas inconstitucionais, considerando a sua contrariedade aos princípios contidos, principalmente no artigo 170, da Constituição Federal. WOOD JR, T.; PICARELLI Fo, V. Remuneração estratégica: a nova vantagem competitiva. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 1999. P.44. 271 482 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Outro ponto que merece destaque é a função social da empresa, ou seja, a empresa produtora de bens e sua obrigação de realização da chamada função social. Trata-se de promover os valores contidos no ordenamento jurídico, os princípios constitucionais voltados à proteção do trabalho humano, como se encontra previsto no artigo 170, da Constituição Federal. Foi adotado o método dedutivo e enquanto meios de pesquisa, foram utilizadas obras jurídicas das áreas de Direito do Trabalho, Direito Administrativo e Direito Constitucional, comportando também, pesquisas em forma a compor um estudo multidisciplinar. CONCLUSÃO A remuneração estratégica pode ser empregada em qualquer tipo de organização empresarial, devendo ser observada a sua integralização na empresa, o cumprimento do princípio da valorização do trabalho humano, ao ponto da remuneração estratégica não contribuir para a construção de uma competição nefasta entre os trabalhadores de uma mesma empresa. sistema de remuneração estratégica, quando implantado, deve, de uma forma global, contemplar o princípio da valorização do trabalho humano, enquanto sendo um dos resultados a serem obtidos, através do cumprimento da função social da empresa. Ainda que em fase de conclusão parcial, é possível que o programa de remuneração estratégica possa contribuir para o melhor desempenho empresarial, ao mesmo tempo em que cumpre com a função social empresarial. Sabe-se que o programa é um dos instrumentos de comunicação entre as metas a serem alcançadas pela organização empresarial, com base no incentivo aos empregados. No entanto, também é salutar que o simples cumprimento das possam ser implantados na empresa. da organização econômica, constituindo-se como base para que possa ocorrer o desenvolvimento econômico. Desta forma, ainda que instrumentos modernos de mensuração da produção sejam criados com o objetivo de incentivar a produção, resta saber quais estão sendo de fato os resultados sociais que os referidos procedimentos estão também gerando. A análise isolada ou compartimentada, tomando como de buscar saber, dentro de cada procedimento de remuneração estratégica, o cumprimento dos objetivos estabelecidos para a atividade empresarial. 483 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BARBOSA, Erivaldo Moreira. Direito constitucional: uma abordagem histórico-crítica. São Paulo: Madras, 2003. P. 205. GRAU, Eros Roberto. São Paulo: Melheiros. 2012. 383p. 15. ed. MARRAS, Jean Pierre, Pietro Marras Neto. Janeiro: Elsevier. 2012. 150p. Rio de OLIVEIRA, Lourival José de. Direito do trabalho segundo o Princípio da Valorização do Trabalho Humano: estudos dirigidos para alunos de graduação. São Paulo: LTr. 2011. SUSSEKIND, Arnaldo. et al. Paulo: LTr, v. I, 2002, p. 200. TAVARES, André Ramos. Método. 2011. 363p. 20. ed. São 3. ed. São Paulo: WOOD JR, T.; PICARELLI Fo, V. Remuneração estratégica: a nova vantagem competitiva. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1999. P. 45. 224p. 484 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA NA VALORIZAÇÃO DO DIREITO AO TRABALHO DOS PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS NO BRASIL. FUNCIÓN SOCIAL DE LA SOCIEDAD EN LA VALORACIÓN DEL DERECHO AL TRABAJO CON NECESIDADES ESPECIALES EN BRASIL. silva, karina zanin272. Oliveira, lOurival JOsé273. Resumo A partir do conceito de função social da empresa, insculpida no artigo 170 da Constituição Federal, buscou-se explorar os vários instrumentos e ou procedimentos empresariais que podem tornar efetivos os princípios da isonomia e da dignidade humana ao trabalho relacionado aos portadores de necessidades especiais. Neste diapasão, foram elencadas críticas à legislação efetividade das normas vigentes, a necessidade de mudança de paradigma no que se refere aos objetivos empresariais particularmente voltado aos trabalhadores portadores de necessidades especiais e suas particularidades. Apropriou-se do Palavras - Chave Abstract Karina Zanin da Silva, Mestranda pela Unimar – Universidade de Marilia. Pós graduada em Direito Processual Civil e Direito Civil, UEL-Universidade Estadual de Londrina. Professora do curso de Direito da FACCAR-Faculdade Paranaense. Advogada. 273 Lourival José de Oliveira Doutor em Direito das Relações Sociais (PUC-SP); Docente do Curso de Graduação em Direito da Universidade Estadual de Londrina; Docente do Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marília; Coordenador do Curso de Graduação em Direito da FACCAR e docente da mesma instituição; advogado em Londrina. 272 485 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Palabras - Clave: función social. Personas con necesidades especiales. INTRODUÇÃO O presente estudo tem como enfoque a valorização dos direitos estabelecidos aos trabalhadores portadores de necessidades especiais em conformidade com a legislação vigente em contraposição à falta de efetivação da garantia de emprego a tais trabalhadores. A falta de efetividade dos direitos aos portadores de necessidades especiais pode ser explicada de três maneiras distintas: pela falta de espaço físico ou adequação dos meios de produção às particularidades dos portadores de necessidades especiais ou à falta de construídos historicamente. dos trabalhadores portadores de necessidades especiais. Há tempos os portadores de necessidades especiais buscam a efetiva aplicação do principio constitucional da isonomia. No entanto, somente em 1991, quando promulgada a lei 8.213, denominada Lei de Cotas, reeditada em 1999, que por sua vez, exigiu-se das empresas com mais de 200 funcionários, percentual de contratação em seus quadros dos portadores de necessidades especiais. Com a determinação por lei, da inserção no ambiente laborativo dos portadores de necessidades especiais, houve considerável avançado quanto ao reconhecimento da igualdade de direitos já albergados na Constituição Federal de 1988; contudo, o resultado e a garantia ao cumprimento integral da lei próprias empresas contratantes. As empresas privadas, em especial, apesar dos seus esforços, ainda estruturados, capazes de dar cumprimento as exigências da Lei de Cotas. Todavia, adequação ao ambiente de trabalho para albergar tais trabalhos, tem-se atestado que a promoção da diversidade no mercado de trabalho é capaz de gerar inúmeros benefícios a tais empresas, e em contrapartida, o cumprimento da norma legal. legal por parte das empresas privadas quanto a (re)inserção do trabalhador 486 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI portador de necessidades especiais no mercado de trabalho, e, consequentemente, na sociedade em geral, de forma igualitária, garantindo a efetivação de seu exercício de direito ao trabalho em cumprimento à função social da empresa dignidade da pessoa humana. RESULTADOS E DISCUSSÃO Diante do constante desenvolvimento das relações trabalhistas, bem como da necessidade incessante de se conferir a todos os trabalhadores a aplicabilidade e a garantia da ordem constitucional em favor dos trabalhadores portadores de necessidades especiais, comporta-se uma interpretação harmoniosa e singular da norma constitucional com a legislação vigente, permitindo assim a efetivação do direito consolidado. Assim sendo, o estudo de valoração das normas dos referidos trabalhadores almeja a garantia de acesso e realização de seus trabalhos junto às empresas privadas de forma igualitária e humana, exigindo ainda, além do cumprimento da função social de tal propriedade, o cumprimento às normas trabalhistas, dado a extrema necessidade de se romper com a tentativa de retrocesso social e jurídico. responsabilidade das empresas privadas no tocante ao acesso dos portadores de necessidades especiais na organização empresarial em cumprimento à lei 8.213/1991 (Lei de Cotas), a qual determina a contratação de portadores de necessidades especiais por parte das empresas com mais de 200 funcionários, prevendo ainda reserva de vagas, que varia de 2% a 5% do número total de funcionários. do mercado de trabalho”274, ainda que vários estudos revelem que o portador de necessidades especiais, no uso de suas aptidões, é tão ou mais produtivo que qualquer outro trabalhador. No entanto, o resultado e a garantia ao cumprimento integral da portadores de necessidades especiais e pelas próprias empresas privadas, ocasionando, por vezes, retrocesso legislativo, dado a falta de informação, e de políticas públicas capazes de garantir a efetivação da norma legislativa. O Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) já desenvolve algumas práticas para erradicar essa discriminação, com o oferecimento de cursos COSTA, Karina. Programas garantem inserção de deficientes no mercado de trabalho. In: www. uol.com.br/aprendiz/guiadeempregos/eficientes/notícias.htm. Acessado em 27 de julho de 2013. 274 487 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI prioritariamente desenvolvidos e ofertados aos portadores de necessidades especiais em busca de capacitação ao mercado de trabalho. A Convenção 159 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) No entanto, até então, não havia norma hábil a preparar o portador assistência social adequada muito menos no tocante a acessibilidade destes ao ambiente de trabalho, esporte, lazer e cultura. Assim, a partir da lei 8.213/91, com a regulamentação da Lei 7.853/89, a instituição da Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de pátrio, abarcou o princípio constitucional da isonomia, quanto a não discriminação e igualdade de oportunidades aos portadores de necessidades especiais. Dessa forma, pretende-se com o presente trabalho contribuir para o enriquecimento do debate acerca do papel da empresa privada na inclusão cumprimento da legislação, a falta de políticas públicas capazes de atender de forma integral o princípio constitucional da igualdade, e ainda as consequências que estão sendo produzidas pela falta de efetividade dos estatutos aqui apresentados. CONCLUSÃO No Brasil, com a Constituição Federal de 1988, os portadores de necessidades especiais se viram albergados legalmente rompendo-se, assim, com o modelo assistencialista em relação aos mesmos, assegurando-lhes a igualdade de oportunidades baseada no princípio de isonomia. A responsabilidade das empresas públicas e privadas pelo cumprimento das normas de ordem pública passaram a inserir, consequentemente, os portadores de necessidades especiais no mercado de trabalho, respeitando suas particularidades e necessidades. No entanto, existe atualmente certa carência quanto a implantação de políticas públicas capazes de contribuir com a efetivação no tocante a inserção ou reinserção desses trabalhadores no mercado de trabalho, seja no plano neste sentido. 488 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI As conclusões parciais a que se chegou revelaram que na maioria das vezes a contratação de trabalhadores portadores de necessidades especiais só em detrimento da lei tornando-se uma forma de coação do Estado em relação às empresas, somente como forma de cumprimento puro e simples a legislação vigente. Todavia, a contratação desses trabalhadores pode ensejar às empresas, além do exercício dos direitos fundamentais, o direito ao trabalho, a saúde, a igualdade e à cidadania, integralizando ainda os princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da ordem econômica do país, valorizando, sobretudo o trabalho humano como um todo. Neste aspecto, as empresas com efetivação de tratamento igualitário, a partir da concretização dos valores sociais da dignidade humana de seus trabalhadores, alcançará a consolidação de sua função social, efetivando uma sociedade justa, igualitária e inclusiva em todos os seus termos. 489 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS ALVEZ, Rubens Valtecides. trabalhador. 1 ed. São Paulo: LTr.2002. BARROSO, Luis Roberto. Brasileiro (Pós-modernidade, Teoria Crítica e Pós-positivismo). A Nova Privadas. 2 ed. Rio de Janeiro : Renovar, 2006. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil União. Brasília 05/10/1988. COSTA, Karina. trabalho htm. Acessado em 27 de julho de 2013 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. São Paulo: LTr, 2006. DELGADO, Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004. OLIVEIRA, Lourival José de. 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Para se das organizações dos trabalhadores no decorrer do século XX, buscando compreendê-las para, posteriormente, procurar delinear um modelo de atuação sindical que se encaixe nas experiências atuais, sendo esta a intenção deste pequeno trabalho. Palavras - Chave: Sindicalismo. Resistência. Século XX. Abstract The evolution of the capitalist mode of production entails changing the mode of organization of workers, because these instruments derive their strength from the very system that oppresses them. This fact seems to demonstrate certain mimicry between the organization of capital for production and the organization of workers as a form of resistance to exploitation of labor. To verify this possibility, it is necessary to try to sketch a brief trajectory of Advogada. Assessora jurídica e de formação política do Sindicato dos Metalúrgicos de Belo Horizonte, Contagem e Região. Assessora jurídica da Federação dos Trabalhadores Metalúrgicos de Minas Gerais – FEM-CUT-MG. Pós-graduada em Direito Material e Processual do Trabalho pela Faculdade Pitágoras. Mestre e Doutoranda em Direito Privado: linha de pesquisa Direito do Trabalho, Modernidade e Democracia da PUC/MG. Professora de graduação da Faculdade de Direito Milton Campos. Membro da Comissão de Direito Sindical da OAB/MG. E-mail para contato: [email protected]. Currículo lattes: http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/ visualizacv.jsp?id=K4249086H0. 275 491 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI workers’ organizations during the twentieth century, seeking to understand experiments, this being the intent of this small work. Keywords: INTRODUÇÃO Em junho de 2013, o mundo se surpreendeu com os levantes ocorridos conhecidas como Levantes de Junho, possuíam características inteiramente novas, até mesmo para os segmentos mais tradicionais dos movimentos sociais. Pautas de reivindicações difusas que, por vezes, mais se assemelhavam a mosaicos, como sugere Ricci (2013), pareciam sair direto do mundo virtual para as ruas de inúmeras cidades brasileiras. Mas, talvez, o que mais tenha impactado nesses movimentos foi o questionamento geral – e irreverente - do modelo representativo de democracia. Modelo este que também foi adotado por vários segmentos dos movimentos sociais, no decorrer do século XX, inclusive o sindical. XX, possui inúmeros fatores. No entanto, nos Levantes de Junho, parece ter se evidenciado certa ilegitimidade social deste secular e tradicional segmento dos de organização dos trabalhadores que se consolidou no decorrer do século XX. A intenção deste pequeno estudo não é apresentar novas formas de articulação dos movimentos sociais no século XXI e sim, por hora, apenas compreender sob quais premissas se emoldurou o sindicalismo no século XX, coletiva - de ferramentas hábeis para repensar o modelo, de forma que se possa possibilitar que os sindicatos readquiram legitimidade social. DESENVOLVIMENTO: A POSSÍVEL FALÊNCIA DO SINDICALISMO REPRE SENTATIVO DO SÉCULO XX Delgado compreende que a democracia somente se estruturou a partir do século XIX, pois, pela primeira vez na história, os setores sociais despossuídos de riqueza material e cultural – trabalhadores – conquistaram mecanismos de inserção na sociedade econômica e política. Isso teria sido possibilitado por instituições intermediárias de poder – os sindicatos e os partidos políticos. (DELGADO, 2011b). 492 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Os sindicatos contribuem para a democracia, a partir do momento em que distribuem riquezas e instituem limites à exploração do trabalho humano – a partir de negociações coletivas, onde as normas são elaboradas pelos seus próprios destinatários. Mas não seria o sindicato, uma vez que é constituído de homens representativo? Se a fábrica taylorista/fordista abrangia contingentes cada vez maiores e homogêneos de trabalhadores que se submetiam a um trabalho repetitivo e fragmentado e almejava o progresso produtivo por meio das inovações tecnológicas, não seria assim também o sindicato e o próprio Direito do Trabalho por ele criado? Viana tende a compreender assim. Ao mesmo tempo em que a fábrica abrangia cada vez mais trabalhadores, o próprio Direito do Trabalho seguia uma tendência inclusiva, ampliando o conceito de subordinação e remuneração para abarcar o maior número possível de trabalhadores. (VIANA, 2011b). (2011a), pois se o trabalho era parcelado e homogêneo, o Direito do Trabalho E o sonho do progresso racionalista vislumbrado pelo capital progressista do próprio Direito do Trabalho, descrita por Delgado (2011a), em sua função modernizante e progressista. E assim também eram os sindicatos. Eles se tornaram gigantescos, ainda que lenta - de direitos. Mas as suas estruturas tendiam a reproduzir, tanto reproduzir aquele ambiente, talvez em uma tentativa de torná-lo reconhecível para os próprios trabalhadores ou porque era a arquitetura típica da época.276 Mas parece que o mais importante não é o aspecto físico, e sim o organizacional. Os sindicatos se burocratizaram, seus dirigentes, muitas vezes, deixaram o ambiente fabril, tornando-se uma espécie de A sede do Sindicato dos Metalúrgicos de Belo Horizonte, Contagem e Região, construída na década de 1960, na região industrial de Contagem, possui mais de um quarteirão e lembra muito uma fábrica da época, com suas janelas retangulares, arquitetura sóbria, reta e inúmeras grades. Por sua vez, a sede do IGMetall, localizada no centro financeiro de Frankfurt, Alemanha, se assemelha aos edifícios de corporações financeiras. 276 493 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI “administradores” dos interesses dos trabalhadores. E a rígida hierarquia das fábricas também se reproduziu no movimento sindical, com a adoção de uma estrutura diretiva hierarquizada que excluía a grande massa de trabalhadores dos processos decisivos. A organização no local de trabalho deixou de ser um elemento primordial para o sindicalismo nessa época. Mas a celebração de acordos nos quais os sindicatos se comprometiam a desestimular greves que surgiam espontaneamente nas fábricas, como o acordo de Detroit da década de 1950277, relatado por Limoncic (2009), também demonstra que assim como o sistema fabril taylorista/fordista, o sindicato pretendia disciplinar os trabalhadores. durante as décadas de 1940, 50, 60 e até mesmo 70, não eram somente as fábricas e os sindicatos que eram rigidamente hierarquizados. A família, a escola, a Universidade, o Estado, a Igreja e tantas outras organizações sociais também assim o eram. Mas o mundo mudou, e os homens e mulheres que nele vivem também. Assim, parece que essa forma organizacional não encontra mais respaldo social. É possível que não estejamos diante do declínio do sindicalismo, como asseveram alguns, mas sim diante de uma crise de um modelo de sindicalismo que não atende mais aos anseios sociais. Talvez o modelo representativo não acolha mais os interesses de uma classe trabalhadora que está emergindo, sedenta por participação e que reconstrói o locus coletivo no ambiente virtual. Parece que uma das tarefas mais importantes que surgem para o movimento sindical, no início do século XXI, seja retomar os anseios democráticos de seu nascimento, quando ainda se discutia os sentidos da democracia.278 Tal discussão é possível a partir da retomada de alguns modelos de organização dos próprios trabalhadores, que remontam aos séculos XVIII e XIX, como também a partir da experimentação de novas formas de participação do século XXI, como as assembleias populares horizontais. No Brasil, o direito de greve, especialmente a partir de 1988, é um direito fundamental que não pode ser limitado por normas coletivas. No entanto, atualmente, nos EUA e em Portugal, é possível prever o cerceamento do direito de greve, durante a vigência de uma norma coletiva. 278 Nas primeiras etapas do sindicalismo moderno, os sentidos da democracia eram debatidos pelos trabalhadores. Os sans culotes franceses, os luddistas e os cartistas ingleses defendiam um modelo de democracia participativo e não meramente representativo. Para aprofundamento, sugere-se o estudo de GOMES, Maíra Neiva; COSTA, Cynthia Lessa. Direito do Trabalho e constitucionalismo. In: REIS, Daniela Muradas; MELLO, Roberta Dantas de; COURA, Solange Barbosa de Castro. (Org.). Trabalho e justiça social: um tributo a Maurício Godinho Delgado. São Paulo: Ltr, 2013, p. 257-267. 277 494 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI CONSIDERAÇÕES FINAIS Viana (1999) descreve o sistema sindical a partir da interação entre elementos químicos, destacando que a alteração de um destes interfere nos resultados. Partindo de tal concepção, pode-se compreender que o movimento sindical retira seus elementos de organização do modelo capitalista vigente e que, a partir do momento em que tais elementos se transformam, a organização exigem que isso ocorra. Nessa perspectiva, percebe-se que a evolução do modo capitalista de estes retiram seus instrumentos de resistência do próprio sistema que os oprime. Ao se fazer o raciocínio contrário, pode-se perceber que também o capital absorve algumas bandeiras próprias do sindicalismo para se organizar. Ora, não seria a iniciativa das administrações das empresas de eliminar o vocábulo empregado, substituindo-o pela palavra colaborador, uma tentativa de se ocultar a subordinação típica da relação de emprego como sugere Souto Maior (2008), como forma de integrar os anseios por liberdade e igualdade dos trabalhadores na própria forma de organização do trabalho?279 do trabalho enseja uma alteração da própria forma de atuação dos trabalhadores, o que parece demonstrar certo mimetismo entre a organização do capital para a produção e a organização dos trabalhadores como forma de resistência à exploração do trabalho, como sugere Viana (2011a). experimentação. No entanto, não se deve deixar de reconhecer que o mundo do trabalho não é mais aquele do século XX. E se o trabalho molda os trabalhadores, ele molda a própria resistência. Desta forma, é necessário tentar esboçar novas formas de articulação de interesses e organização dos trabalhadores. A interpretação de que tal iniciativa empresarial busca incorporar os anseios por liberdade e igualdade foi sugerida por Márcio Túlio Viana na aula ministrada no programa de pós-graduação em Direito da PUC Minas, no dia 24 de novembro de 2009. 279 495 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS DELGADO, Maurício José Godinho. Paulo: Ltr, 2011a. 1408 p. São DELGADO, Maurício José Godinho. Sindicato no Brasil: problemas e perspectivas. In: PEREIRA, Ricardo José Macedo de Britto; PORTO, Lorena Vasconcelos (Org.). Temas de direito sindical: homenagem a José Cláudio Monteiro Brito Filho. São Paulo: Ltr, 2011b, p. 54-66. GOMES, Maíra Neiva; COSTA, Cynthia Lessa. Direito do Trabalho e constitucionalismo. In: REIS, Daniela Muradas; MELLO, Roberta Dantas de; COURA, Solange Barbosa de Castro. (Org.). Trabalho e justiça social: um tributo a Maurício Godinho Delgado. São Paulo: Ltr, 2013, p. 257-267. LIMONCIC, Flávio. 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In: GOMES, Maíra Neiva. sindicalismo contemporâneo: estudos em homenagem a Marcos Marçal. Belo Horizonte: RTM, 2011c, p. 11-17. 496 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A TECNOLOGIA ALIADA À CONSTRUÇÃO, MANUTENÇÃO E EFETIVAÇÃO DE DIREITOS TRABALHISTAS THE TECHNOLOGY ALLIED TO CONSTRUCTION, MAINTENANCE AND EFFECTIVENESS OF LABOR RIGHTS POllyanna silva guimarães280 Resumo Pode parecer estranha, a proposta do presente estudo, em considerar a tecnologia como instrumento de construção, manutenção e efetivação de direitos trabalhistas, quando grande parte dos discursos jurídicos e sociais modernos, ao contrário dos discursos econômicos, relaciona as novas tecnologias à queda do primado do trabalho e do emprego, à desvalorização do trabalho e ao desemprego. Todavia, nas relações de trabalho, deve-se muito mais à associação da tecnologia ao sistema de acumulação de capital que se instaurou na modernidade, propõe-se o desenvolvimento de aspectos positivos, como a ser um instrumento de construção e manutenção do valor se associar a tecnologia ao principal sistema pensado para a modernidade, capaz de concorrer com o sistema capitalista, que é o sistema comunicativo democrático. Palavras - Chave: Direito do Trabalho. Tecnologia. Abstract The purpose of this study may seem odd for considering technology as a tool for building, maintaining and enforcing labor rights, when much of modern legal and social discourses, unlike economic discourses, relate new technologies to the decline of the primacy of the work and the employment, to the devaluation of work and to the unemployment. However, considering that the relationship relations, can be explained by the association of technology with the capitalist system of accumulation, that has established in modernity, the study proposes the development of positive aspects, as being a tool for building and maintaining the value of work and labor rights, with direct effects on Labor Law, by the association Advogada. Especialista em Direito do Trabalho pelo Instituto de Educação Continuada da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Mestranda em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. 280 497 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI of technology to the main system thought to modernity, able to compete with the capitalist system, which is the democratic system of communication. Keywords: Labor Law. Technology. INTRODUÇÃO produção de dissertação de mestrado, é considerar a tecnologia como instrumento de construção e manutenção de direitos trabalhistas, quando grande parte dos discursos jurídicos e sociais, ao contrário dos discursos econômicos, relaciona as novas tecnologias à queda do primado do trabalho e do emprego, à desvalorização do trabalho e ao desemprego. Para tanto, parte-se da consideração de que a relação das novas muito mais à associação da tecnologia ao sistema de acumulação de capital que se instaurou na modernidade, do que propriamente à sua existência. Nesta senda, propõe-se o desenvolvimento de aspectos positivos, como a ser um instrumento de construção e manutenção do valor do trabalho e de direitos trabalhistas, principal sistema pensado para modernidade, capaz de concorrer com o sistema capitalista, que é o sistema comunicativo democrático. Sob este prima, objetiva-se contribuir para o debate acerca da relação entre tecnologia, trabalho, Direito do Trabalho, democracia, comunicação e modernidade, bem como apresentar propostas para a realidade trabalhista, orientadas no sentido de emancipação política e social do trabalhador, para a manutenção e construção de seus direitos. DESENVOLVIMENTO Com a terceira revolução tecnológica, na qual a tecnologia se desenvolve em ritmo acelerado, destacando-se a microeletrônica, a informática, a robotização e as telecomunicações, toda a estrutura social, inclusive aspectos do próprio sistema capitalista dominante, passou a experimentar profundas e transformações que, em seu conjunto, têm seriamente afetado os tradicionais processos de realização e as necessidades do trabalho. Diante desta realidade, em estudos que referenciam o tema dos avanços tecnológicos, encontram-se apreensões divergentes quanto à função e a instrumentalidade da tecnologia frente à realidade social trabalhista. Por um 498 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI lado, frequentemente, tais avanços são destacados como principais responsáveis por um processo de derruição do primado do trabalho e do emprego. Lado outro, encontram-se entendimentos no sentido de ser a tecnologia uma extensão do homem, capaz de desenvolvê-lo em todas as esferas, culturais, sociais e econômicas, sem o comprometimento do valor e da centralidade ocupada pelo trabalho na sociedade capitalista. Neste contexto, sem aderir a uma visão maniqueísta a respeito da tecnologia, o presente estudo procura desvendar a função e o valor desta, na contemporaneidade das relações de trabalho, de modo que se possa contribuir para um melhor direcionamento e foco dos estudos sociais e jurídicos, no intuito de orientar a busca por soluções que visem ao equilíbrio da relação entre capital e trabalho. Constata-se, inicialmente, que a tecnologia, na modernidade, tem servido como principal instrumento do sistema econômico capitalista, na busca por maior produtividade, com redução de custos, especialmente daqueles advindos do trabalho humano. Contudo, destacado o seu caráter instrumental, vislumbra-se a sua aplicabilidade a serviço do sistema social democrático, na busca por emancipação e estabelecimento de entendimentos voltados à manutenção da dignidade humana, do trabalhador e de uma justiça social. Certamente, se a tecnologia tem sido cada vez mais empregada na mesma ser empregada na lógica do sistema democrático, voltando a expressar a ideia de progresso e a despertar esperança para os novos tempos. Igualmente, se por meio dos avanços tecnológicos é possível reduzir custos advindos do trabalho humano, com a extinção de postos de trabalho nos mais variados seguimentos sociais e a criação de formas precárias de trabalho e remuneração, tudo em perfeito atendimento à racionalidade do capitalismo, é possível se buscar, por meio dos mesmos avanços – principalmente por meio do uso das tecnologias da informação e da comunicação, que se destacam, neste século, devido à capacidade e intensidade que propiciam à expansão da comunicação e do conhecimento –, o fomento de tomada de consciência trabalhistas, bem como fortalecer contrapontos políticos ao sistema capitalista dominante, principalmente os advindos de movimentos sociais trabalhistas, perfeito atendimento à racionalidade comunicativa democrática. Como uma das possibilidades, pode-se citar a criação de ambientes trabalhador, no que se refere à sua realidade nas relações de trabalho, de modo a 499 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI se criar meios que efetivem a tomada de consciência, que gerem conhecimento e poder. Atualmente, por exemplo, os sistemas de rede de informação, propiciados pela internet, são um espaço para essa possibilidade. Esses sistemas tornam-se viáveis não apenas por exigir um reduzido investimento na produção de mensagens para o público externo, mas também por agirem diretamente sobre o atomismo social característico do momento atual. Graças às redes de informação os indivíduos podem suprir a ausência de contato físico pela discussão de idéias e troca de opiniões (...). É ponderável também que, a partir desses esquemas de comunicação, algo de muito novo e revolucionário possa dar-se. (PAIVA, 2003, p. 161-162). É o que vem sinalizando os movimentos sociais do início do século XXI. Embora marcado por incertezas, desigualdade, por um capitalismo inexorável e por austeridade nas esferas social e, principalmente, laboral, sinais de ação e reação frente a esta paisagem começam a surgir a partir das redes sociais da internet, controle de governos e empresas”. Surgem, assim, os chamados “movimentos sociais conectados em rede” (CASTELLS, 2013, p. 07-08). CONCLUSÃO Entende-se que, se a tecnologia pode servir à racionalidade capitalista, a tecnologia pode servir, também, à racionalidade comunicativa e, portanto, contribuir para mobilizações e fortalecimentos de contrapontos ao sistema dominante, principalmente de mobilizações trabalhistas e conscientizações quanto à necessidade de construção e manutenção de direitos. Trabalhadores, movimentos da tecnologia, em união de forças, na promoção de integração social, tomando-a comunicação, formação de opinião, criação de comunidades e mobilização, na defesa do valor trabalho, dos direitos e da dignidade do trabalhador. Acredita-se, portanto, que, servindo a tecnologia ao estabelecimento de uma racionalidade comunicativa na sociedade moderna, na construção do ideal democrático, torna-se ela aliada ao fortalecimento do trabalho e do Direito do Trabalho, isto é, à construção, manutenção e efetivação de direitos trabalhistas; um instrumento em favor do progresso social. 500 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS ANTUNES, Ricardo. São Paulo: Cortez, 2001. CASTELLS, Manuel. Redes de indignação e esperança: movimentos sociais na era da internet. 1ª ed. Rio de Janeiro: Zahar, 2013. DELGADO, Maurício Godinho. Capitalismo, trabalho e emprego: entre o paradigma da destruição e os caminhos de reconstrução. São Paulo: LTr, 2006. GERHARDT, Roberta Coltro. Relação de emprego, internet e futuro: uma GRASSELLI, Odete. O direito derivado da Tecnologia: coletivas e individuais no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2010. HABERMAS, Jürgen. São Paulo: Martins Fontes, 2000. doze lições HABERMAS, Jürgen. Teoria do agir comunicativo, 1: racionalidade da ação e racionalização social. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2012a. HABERMAS, Jürgen. Teoria do agir comunicativo, 2: sobre a crítica da razão funcionalista. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2012b. PAIVA, Raquel. O espírito comum: comunidade, mídia e globalismo. Rio de Janeiro: MAUAD, 2003. VIANA, Márcio Túlio. A proteção social do trabalhador no mundo globalizado: o Direito do Trabalho no limiar do século XXI. Revista da Faculdade Mineira Belo Horizonte, v. 3, nº 5 e 6, p. 171-191, 1º e 2º sem., 2000. 501 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI CONSIDERAÇÕES SOBRE A DISCRIMINAÇÃO ESTÉTICA E O ASSÉDIO MORAL: COMPREENSÕES DESSA PROBLEMÁTICA À LUZ DAS REFLEXÕES SOBRE A DIGNIDADE DO TRABALHADOR arthur ramOs dO nascimentO281 michael PrOcóPiO riBeirO alves avelar282 Resumo valor social do trabalho e do valor do ser humano nas relações laborais tem merecido a atenção do Pensamento Jurídico. Com o avanço dos meios de comunicação e da indústria do consumo, há uma reiterada (re)criação de padrões de beleza (padrões estéticos) que moldam o desejável e estabelecem o “indesejável”. Propõe-se a discussão dentro de uma perspectiva jurídica das relações laborais essa imposição de um padrão único de beleza, que, em suma, gera o fenômeno da discriminação estética nas relações laborais, tanto para o ingresso aos postos de trabalho, como no desenvolvimento dessas relações. Empregador, em situações que a discriminação estética acontece. Também de trabalho se encontre livre de tal situação. Palavras - Chave e/ou descritores: Direito do Trabalho, Dignidade da Pessoa Humana, Discriminação Estética. INTRODUÇÃO E JUSTIFICATIVA sucessivas demandas com o desenrolar das situações humanas. Não é possível negar que as sociedades estão em contínuas transformações, dada a natureza conhecimento intrinsecamente atrelado ao dinamismo das relações humanas Arthur Ramos do Nascimento é Mestre em Direito Agrário (UFG) e professor efetivo na Faculdade de Direito e Relações Internacionais da Universidade Federal da Grande Dourados, e-mail: [email protected]. 282 Michael Procópio Ribeiro Alves Avelar é Bacharel em Direito pela Universidade Paulista, atuando atualmente como Analista Judiciário Área Judiciária – Especialidade Execução de Mandado do [email protected] 281 502 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI em sociedade) precisa acompanhar a par e passo essas novas situações e desconstruir paradigmas e verdades estabelecidas. Talvez poucos ramos do conhecimento sejam tão provocados a sair da zona de conforto como é o Direito, que necessita estar atento aos fatos sociais que alcançam determinado mais tem suscitado continuados debates (envolvendo, ressalte-se, vários ramos do conhecimento humano) é a questão do assédio moral. O assédio moral apresenta-se enquanto debate como algo novo e ainda (relativamente) pouco explorado, especialmente no campo do Direito, mas que tem ganhado destaque continuamente. Considerado como exagero por alguns ou como questão de ordem para outros, o assédio moral em suas variadas formas (ou espaços) recebe querendo dizer aqui que o fenômeno é novo, haja vista que essa modalidade de agressão psicológica e moral de um indivíduo sobre o outro sempre existiu, em diversas sociedades, em várias épocas e com variados nomes. O que apontamos aqui é o protagonismo que essa questão tem recebido nos últimos tempos e, com razão, tem exigido respostas dos juristas para solucionar tais problemas. Das modalidades de assédio moral que atualmente tem se descortinado que vem a ser a discriminação estética e alguns de seus termos correlatos, mas buscamos ir mais além dessa questão, apresentando como isso se insere quando pensado a partir da perspectiva do Direito Ambiental do Trabalho (outro ponto madura que favoreça o pleno alcance da dignidade da pessoa humana, nesse caso do trabalhador, como princípio de grande força e aplicação obrigatória, nos termos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.O Ambiente de Trabalho é um dos espaços humanos que também é palco de perversas práticas de assédio moral, sob a batuta de variadas formas de discriminação: de gênero, orientação sexual, origem social, de raça, origem étnica etc. Como preceitua o Direito Ambiental que abarca o (meio) ambiente do trabalho, é direito de todos que se garanta um ambiente equilibrado, saudável e sustentado. do raciocínio e tônica das pesquisas. O procedimento adotado é o dos métodos dogmático-jurídicos, com análise de questões históricas e o estudo hermenêutico com ênfase nos direitos humanos e na perspectiva constitucional. (leis, planos de políticas públicas, documentos internacionais), pesquisas jurídicas (acadêmicas, de modo especial). 503 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI DESENVOLVIMENTO E DISCUSSÃO O preconceito estético merece uma abordagem especial por parte do Por estética podemos compreender aquilo que atende a padrões estabelecidos. Nesse sentido, quando pensamos o debate dentro do mundo do trabalho há que se considerar que “estética atingiu sobremaneira a relação de trabalho, ditando os novos padrões de empregados que o mercado necessitava. A (...) estética (boa aparência, beleza) passou a ser, muitas vezes, prioridade no momento da contratação e da vigência do contrato de trabalho” (MAYNARD, 2010). A discriminação estética perpassa por um processo de estigmatização da pessoa do trabalhador, ou, dito de outra forma, rotulação por meio de estereótipos. Nesse sentido, apresentam-se várias formas de preconceitos tradicionais, às quais são acrescidas as situações em que o trabalhador é discriminado por como discriminações (ou preconceitos) clássicas aquelas referentes à raça, credo, orientação sexual ou gênero. Na discriminação estética se encontram as situações em que um indivíduo é rotulado com atributos negativos por adotar um visual fora dos padrões estabelecidos ou mesmo por estar em uma condição adversa ao padrão estético estabelecido (como estar com sobrepeso ou por ter atributos físicos diferenciadores). Ganha particular destaque o tópico da discriminação na contratação ou no trato das relações laborais, quando observamos que tais preconceitos decente e digno). Nesse sentido não podemos olvidar que essa marginalização do trabalhador (seja por estar esteticamente fora dos “padrões estabelecidos”, adotar um estilo não convencional entre outras causa) é um ato atentatório à dignidade da pessoa do trabalhador. A “discriminação estética” enquanto um como uma das formas de negação ao trabalho digno, apresenta-se como identidade do trabalhador e sobre o valor do trabalho. O trabalhador vítima dessa modalidade de assédio vivencia uma agressão à sua identidade cultural, especialmente pela razão que os debates envolvendo a discriminação no ambiente laboral acabam quase sempre orbitando nas questões de gênero, raça ou orientação sexual. A discriminação estética, vez que não está perfeitamente inserida em trabalhista tanto ao Estado quanto ao Empregador. Há inúmeros casos para se 504 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI analisar, como o uso ou não de barba ou cavanhaque, ou determinado corte de cabelo, ou coloração (loiras, por exemplo), tatuagens, ou até mesmo sobrepeso, levantar o que já foi discutido para solucionar essa questão: Quais os resultados possivelmente alcançados? Que medidas já foram (ou podem ser) tomadas para solucionar essa questão? Que contribuições podem ser sugeridas em nível de melhoria dessas políticas públicas e políticas internas nas empresas? CONCLUSÕES questão do preconceito e da discriminação estética à luz da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e dos Direitos Humanos ao percebermos o papel fundamental do trabalho na vida do indivíduo e na sua dignidade. Um indivíduo que tem sua autoestima prejudicada, atacada ou menosprezada por meio do assédio moral consubstanciado em práticas discriminatórias é um indivíduo que teve suas garantias mínimas violadas. É salutar oreconhecimento decente, revelando-se a qualquer forma de discriminação uma afronta aos direitos humanos. É necessário garantir a individualidade ao trabalhador e, dentro dos limites legais e do bom senso, permitir que essa individualidade seja manifesta. É possível observar, com a compreensão ainda parcial de todo o contexto, que o ferimento à dignidade do trabalhador e à sua individualidade retira da atividade laboral seu sentido como elemento de realização da pessoa do trabalhador. Nesse sentido, a compreensão das mazelas do bullying (ou como verdadeira violência a todas as garantias elementares do indivíduo trabalhador, inegavelmente, afrontando seus direitos humanos. Como se observa, preliminarmente o assunto apresenta grande pertinência como importante elemento de análise e compreensão do fenômeno pesquisado para contribuir no diagnóstico dos pontos falhos e frágeis na busca de alternativa de como ofensa à dignidade do trabalhador. 505 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS CURY, Augusto Jorge. A ditadura da beleza e a revolução das mulheres. Rio de Janeiro: Sextante, 2005 DELGADO, Maurício Godinho. de emprego. In: VIANA, Márcio Túlio & RENAULT, Luiz Otávio Linhares (coord.). Discriminação. São Paulo: LTr, 2000. Exercício da medicina não necessita de altura mínima. [online] Disponível na internet via WWW.URL:< http://www.tjdft.jus.br/trib/imp/imp_not. asp?codigo=12338> Acesso em 12.09.2010. GOLDENBERG, Mirian.O corpo como capital: estudos sobre gênero, sexualidade e moda na cultura brasileira. São Paulo: Estação das Letras e Cores Editora, 2007. MAINARD, Mayara Cristina. A discriminação estética no local de trabalho. 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São Paulo: LTr, 2000. 506 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI NOVAS PERSPECTIVAS PARA O TRABALHO DOMÉSTICO: UM ESTUDO SOBRE A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 72 DE 2013 E SUAS NEW PERSPECTIVES ON DOMESTIC WORK: A REVIEW ON THE CONSTITUTIONAL AMENDMENT N. 72 OF 2013 E ITS OCCURRENCES AT TRT DA 3A REGIÃO BárBara nOgueira cesar martins Graduanda em Direito pela UFMG Resumo O trabalho doméstico, excluído da Consolidação das Leis do Trabalho, de 1943, sempre recebeu tratamento legal inegavelmente precário. A regulação dada pela Lei 5.859/1972, que dispõe sobre o trabalhador doméstico, e, posteriormente, pela Constituição de 1988 e pelas leis 10.208/2001 e Lei 11.324/2006, em muito era inferior à proteção recebida pelos demais trabalhadores. Assim sendo, a Emenda Constitucional n. 72/2013 desempenhou um importante papel na equiparação deste trabalhador aos demais, estendendolhe direitos como jornada máxima de trabalho, pagamento de horas extras, pagamento superior ao trabalho noturno e o FGTS. Tem-se, com isso, um esforço doutrinário para adequar tais premissas à realidade do trabalho doméstico e, por outros dispositivos legais, como a CLT, nos aspectos abrangidos pela emenda. Palavras - Chave: Trabalho doméstico – Emenda Constitucional n. 72/2013 Abstract Domestic work, excluded by Consolidação das Leis do Trabalho, in 1943, has always received an undeniably precarious legal treatment. The regulation given by Act 5.859/1972, which states on the domestic worker, and after by the Constitution e by the Acts 10.208/2001 and 11.324/2006, is far lower than the protection received by other categories. Therefore, The Constitutional Amendment n. 72/2013 has played an important role in raising this worker to the standard of the other categories, granting rights such as maximum workshift, overtime extra payment, superior payment for overnight work and FGTS. Hence, there is an effort from the Doctrine in order to suit those right to the reality of domestic work and (once it is about a constitutional 507 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI rule) to verify the possibility of application of other acts, such as CLT, on the aspects embraced by the amendment. Keywords: Domestic work – Constitucional Amendment n. 72/2013 INTRODUÇÃO Com a edição da Emenda Constitucional n. 72/2013, a doutrina foi quase uniforme em elogiar a equiparação constitucional do empregado doméstico às demais categorias, bem como em festejar seu efeito simbólico: vieram a demonstrar o processo de evolução do Brasil como um Estado 283 Os direitos estendidos à categoria dos empregados domésticos ganharam diversos contornos doutrinários quanto a sua aplicação e/ ou necessidade de norma regulamentar infraconstitucional. O parágrafo único estabelece com aplicação imediata: garantia do salário não inferior ao mínimo para os que recebem remuneração variada (inciso VII), proteção do salário (X), jornada máxima de 8 horas diárias e 44 horas semanais (XIII), remuneração superior por hora extra (XVI), redução dos riscos inerentes ao trabalho (XXII), reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (XXVI), proibição da diferença de salários de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze proteção contra despedida arbitrária (I), seguro-desemprego (II), Fundo de garantia por tempo de serviço (III), remuneração do trabalho noturno superior ao em creches e pré-escolas (XXV), seguro contra acidentes de trabalho a cargo do empregador (XXVIII). DESENVOLVIMENTO Parte da doutrina recomenda o controle da jornada com uma folha mais de 10 empregados a fazê-lo: BARBOSA, Magno Luiz. Trabalho doméstico noturno e as alterações na Constituição Federal com o advento da Emenda Constitucional n. 72/2013. LTr Suplemento Trabalhista. São Paulo, v. 49, n. 080, p. 437-442, jul. 2013. 283 508 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI jornada, e que empregado e empregador assinem a cada registro.”284 Outros de início, término e intervalos no instrumento do contrato285. Em todo caso, ressalte-se que a proteção constitucional (art 5º, XI) à privacidade da residência, do Trabalho e Emprego, em especial quanto ao respeito à jornada regular, aos intervalos intrajornada, à salubridade e às condições do ambiente de trabalho. A documentos, como pontua FRANCO FILHO286, pode gerar o não pagamento de horas extras, cabendo o ônus da prova, segundo o art 818 da CLT, ao com o referido doutrinador, frisa BOMFIM287: “É dever do intérprete afastar reconhecidos aos domésticos (...), logo, devem ser utilizadas as regras da CLT excetuando-se os que “o próprio legislador constitucional determinou que dependiam de lei especial”. No processo n. 0000833-52.2013.5.03.0099, em Governador Valadares, o Juiz negou provimento ao recebimento de horas extras referente ao período trabalhado após a vigência da EC n. 72, alegando que o contrato de trabalho, sendo ato jurídico perfeito, está protegido de dispositivos legais ulteriores. A decisão foi posteriormente revista pela sexta turma do TRT da 3ª Região, que proveu o recebimento de horas extras referentes ao período de 03/04/2013 a 19/04/2013 (data da demissão).288 questão já se mostra bastante controversa entre a doutrina, pois são comuns no as horas de trabalho, o trabalhador, embora pernoite no ambiente doméstico, FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. A Emenda Constitucional n. 72/2013 e o futuro do trabalho doméstico. Revista LTr: Legislação do Trabalho. São Paulo, v. 77, n. 4, p. 404, abr. 2013. 285 Nesse sentido, BOMFIM, Vólia. Os novos direitos da empregada doméstica. Revista LTr: Legislação do Trabalho. São Paulo, v. 77, n. 4, p. 411-418, abr. 2013 286 FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Op cit. 287 BOMFIM, Vólia. Op. Cit., p. 411. 288 In: BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. 6ª Turma. Processo 00833-2013-09903-000 RO. Rel. convocada Marilza Geralda do Nascimento. 29 de outubro de 2013. Disponível em <http://as1.trt3.jus.br/consulta/detalheProcesso1_0.htm?conversationId=468066> acesso em 10 de julho de 2014. 284 509 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI hora extra com adicional noturno, podendo inclusive se ausentar da residência. aplicadas no segundo caso. Nesse sentido, BARBOSA diferencia o empregado que pernoita no local de trabalho, não necessariamente trabalhando, como a babá ou o cuidador de idosos, e o que pernoita efetivamente trabalhando, como o vigia. O reconhecimento da representação sindical na esfera do trabalho doméstico ganha relevo com o inciso XXVI. Parte da doutrina se posiciona favorável ao reconhecimento dado pela emenda289; parte questiona a legitimidade de sindicatos que já existem ou que venham a se formar, considerando inviável a representação sindical de empregados domésticos e, principalmente, de empregadores domésticos. Sobre a proteção do salário na forma de lei, constituindo crime sua retenção dolosa (inciso X), alerta NELSON290 “o débito ser garantido, em processo judicial, com o imóvel da família. Perlustrada essa implicação, questiona-se quantas famílias brasileiras, tendo consciência das Quanto ao inciso XXXIII, parte da doutrina291 o interpreta para o trabalho doméstico como uma proibição para o trabalho noturno a menores de 18 anos, defende PACHECO292 a impossibilidade do trabalho doméstico a menores de 18 anos, pela insalubridade inerente à atividade: “A adoção desse item é totalmente inadequada, pois se choca com o Decreto n. 6.481, de 12.6.2008 que regulamentou artigos da Convenção n. 182 da OIT, proibindo a atuação como aponta no item 76 da lista TIP: ‘esforços físicos intensos; isolamento; abuso físico, psicológico e sexual; longas jornadas de trabalho; trabalho noturno; tracionamento da coluna vertebral; sobrecarga muscular e queda de nível’”. importante no conjunto de esforços que a OIT em favor do trabalho digno ao elencar formas de trabalho intensamente nocivas a crianças, por lhes causarem Nesse sentido, ver OLIVEIRA, Roberto Caldas Alvim de. Os novos direitos dos trabalhadores domésticos. Jornal Trabalhista Consulex. Brasília, v. 30, n. 1472, p. 8, abr. 2013. 290 NELSON, Rocco Antonio Rangel Rosso. O (quase) fim do empregado doméstico: o paradoxo dos direitos sociais implantados pela EC 72/2013. Revista de Direito do Trabalho (São Paulo). São Paulo, v. 39, n. 151, p. 13-29, maio/jun. 2013. 291 Nesse sentido, FRANCO FILHO, Op. Cit., p. 406. 292 PACHECO, Iara Alves Cordeiro. Novos direitos do empregado doméstico. LTr Suplemento Trabalhista. São Paulo , v. 49, n. 081, p. 443-448, jul. 2013 289 510 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI irreversíveis lesões físicas e psicológicas, ou mesmo colocarem suas vidas em ganhando na agenda global. CONCLUSÃO No extenso rol do artigo sétimo há direitos que carecem de regulação mesmo para os trabalhadores urbanos e rurais, como é o caso da proteção de até 5 anos (XXV). Seguro desemprego (II), FGTS (III), trabalho noturno (X), salário-família (XII) e seguro contra acidentes de trabalho (XXVIII) ainda curioso, contudo, que já haja diversas demandas trabalhistas ajuizadas no TRT3 exigindo o deposito de FGTS após a dispensa, sendo todas desprovidas, uma vez que este inciso ainda não foi regulamentado. Até o momento, os principais ganhos trazidos pela EC n. 72/2013 foram o limite máximo de jornada de trabalho, o pagamento de hora extra e o descanso intrajornada, com, inclusive, jurisprudência regional favorável. 511 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BARBOSA, Magno Luiz. Trabalho doméstico noturno e as alterações na Constituição Federal com o advento da Emenda Constitucional n. 72/2013 Suplemento Trabalhista. São Paulo , v. 49, n. 080, p. 437-442, jul. 2013. BOMFIM, Vólia. Os novos direitos da empregada doméstica. Revista LTr: Legislação do Trabalho. São Paulo, v. 77, n. 4, p. 411-418, abr. 2013 BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. 6ª Turma. Processo 00833-2013-099-03-000 RO. Rel. convocada Marilza Geralda do Nascimento. 29 de outubro de 2013. Disponível em http://as1.trt3.jus.br/consulta/ detalheProcesso1_0.htm?conversationId=468066 acesso em 10 de julho de 2014. FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. A Emenda Constitucional n. 72/2013 e o futuro do trabalho doméstico. Revista LTr: Legislação do Trabalho. São Paulo, v. 77, n. 4, p. 402-410, abr. 2013. INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION. A future without child Disponível em <http://www.ilo.org/ipecinfo/product/viewProduct. do?productId=2427> Acesso em 29 de julho de 2014. doméstico: o paradoxo dos direitos sociais implantados pela EC 72/2013 São Paulo, v. 39, n. 151, p. 1329, maio/jun. 2013. OLIVEIRA, Roberto Caldas Alvim de. Os novos direitos dos trabalhadores domésticos. Brasília, v. 30, n. 1472, p. 8, abr. 2013. PACHECO, Iara Alves Cordeiro. Novos direitos do empregado doméstico. LTr Suplemento Trabalhista. São Paulo , v. 49, n. 081, p. 443-448, jul. 2013 512 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS E OS ASPECTOS RELEVANTES TRAZIDOS PELA SUMULA 331 DO TST thiagO daniel riBeirO tavares293 renan Fagner cirinO294 Resumo O tema central do presente artigo é a terceirização de serviços a luz do direito do trabalho, trazendo ainda as formas permitidas de terceirização de trabalho também, conhecida como terceirização licita, bem as atividade vinculo trabalhista com a tomadora de serviços, tudo graças a Súmula 331 sobre a terceirização, afastando e punindo as empresas que vinham usado a terceirização para desrespeitar os direitos dos trabalhadores. Palavras - Chaves: terceirização do trabalho, Súmula 331, ilicitude Abstract The central theme of this article is to outsource services the light of labor law, dealing with the possible ways and allowed the outsourcing of work, known employment bond with the receiving the services, all thanks to 331 emulates the Superior Labor Court. That emulates 331, was of utmost importance to labor law since put an end to debates about outsourcing, pushing and punishing companies that had used outsourcing to disrespect the rights of workers. Keywords: outsourcing work, emulates 331, illegality Mestrando em Direito Difusos e Coletivos pela Universidade de Ribeirão Preto – UNAERP, Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade do Norte Paulista – UNORP, Licenciado em Direito pela Universidade Nove de Julho – Uninove, Professor Universitário de Prática Forense Cível no Instituto Municipal de Ensino Superior de Bebedouro – IMESB, Professor de nível técnico do Centro de Educação de Paula Souza, Advogado, [email protected] 294 Bacharel em Direitos, Advogado, [email protected] 293 513 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI INTRODUÇÃO O presente trabalho terá como elemento central a terceirização de serviços no direito do trabalho, as hipóteses lícitas e ilícitas de terceirização, demonstrando que o referido instituto enseja prejuízos ao trabalhador tendo em a dignidade da pessoa humana, ignora a boa-fé objetiva, a função social da empresa e a valorização social do trabalho, resultando em total desamparo do trabalhador e seus direitos em razão da lucratividade do empregador. Buscaremos a luz da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, demonstrar as hipóteses de contratações de subcontratações, que se utilizam da terceirização como forma de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos direitos dos trabalhadores. A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO Na década de setenta, as empresas começaram a intermediar suas atividades às outras empresas. Surge então, o fenômeno denominado de terceirização que abriu exceção ao modelo padrão de contratação bilateral, antes, representado por empregado e patrão. A priori, na tentativa de preencher a lacuna de lei, foram editados a administração pública de vínculos com o trabalhador, vinda posteriormente a ser abarcada também na seara justrabalhista pela Lei nº 6.019 de 1974, que autorizou a contratação de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços, porém, com limitação temporal de noventa dias. Porém, somente na hipótese da Lei nº 7.102 de 1983 é que foi por meio de empresa especializada, sendo esta a única lei que discrimina Apesar do histórico delicado do tema terceirização que exceto a tomadoras começaram a descentralizar inúmeras atividades não contempladas pela referida lei, exclusivamente por conta dos benefícios de se eximir do pagamento de custas de encargos trabalhistas e posterior aumento de sua lucratividade. Diante dessa situação, o Tribunal Superior do Trabalho, editou a Súmula de nº 256 que trazia em seu texto apenas a idéia de regulamentar as hipóteses da Lei nº 6.019 de 1974 de trabalhadores temporários e da Lei nº 514 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI tarde viu a necessidade de ampliar as formas de contratações por empresas interpostas, alterando o texto desta Súmula de nº 331 do mesmo tribunal que norteia as discussões a respeito da terceirização nas relações trabalhistas. DO TRABALHO Superado esse breve estudo histórico objetivando destacar o momento em que a terceirização começa a fazer parte das relações de trabalho, passarse-á à análise das formas de subcontratação autorizadas pelo ordenamento jurídico brasileiro. Conforme já explanado no capítulo anterior, a falta de legislação que regulamente as hipóteses de terceirização permitidas no cenário jurídico nacional obrigou o Tribunal Superior do Trabalho a tratar da matéria adequando o seu posicionamento até chegar na atual redação da Súmula nº 331, que atualmente serve como base para limitar as hipóteses e regular as responsabilidades da subcontratação. Oportuno destacar na íntegra o entendimento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho consubstanciado na Súmula nº 331: Súmula nº 331, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho – TST. Contrato de prestação de serviços. Legalidade. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. 515 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (BRASIL, 2011). A TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA Conforme já aludido no presente estudo, as hipóteses de legais de trabalho terceirizado são limitadas, visto que em nosso ordenamento jurídico vigora o método clássico e bilateral representado apenas por empregado e empregador. Partindo desse pressuposto, entende-se que todo e qualquer tipo de terceirização que não esteja em conformidade com as hipóteses previstas na Lei e aquelas estipuladas pela jurisprudência, caracteriza fraude contra o ordenamento justrabalhista. Assim, o tomador que contrata empresa interposta para a prestação de serviços, deverá fazê-lo de forma a observar os requisitos legais que limitam o referido instituto, sob pena de caracterização de terceirização ilícita, hipótese em que o obreiro estará automaticamente vinculado diretamente ao o tomador, por conta da presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego, quais sejam, a pessoa física, a pessoalidade, a subordinação, a onerosidade e a não eventualidade. 516 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI CONSIDERAÇÕES FINAIS administração das empresas seja fato gerador de lucro e outros benefícios ao empregador, porém, o mesmo não ocorre com os direitos do obreiro que restam abalados diante da prática não regulamentada do instituto. Concluiu-se que a falta de amparo legislativo para regular o assunto foi motivo para a prática desenfreada da terceirização, o que resultou em grave violações aos direitos dos trabalhadores, tais como a redução de salários, jornada de trabalho excessiva e o tratamento discriminatório existente entre os empregados do tomador e aqueles terceirizados que são considerados de segunda linha. Apesar de todo o esforço em proteção aos direitos do trabalhador, não se deve perder de vista que diversos setores do mercado necessitam da terceirização para o perfeito desenvolvimento de suas atividades. Em tempos de globalização, as empresas devem estar prontas para as novas visões do mercado, para que haja crescimento e geração de novos pólos de trabalho. Assim preocupado com essa realidade, o Tribunal Superior do Trabalho no sentido de garantir proteção ao trabalhador e tentar minimizar os Orientações Jurisprudenciais que limitam as hipóteses de subcontratação, tratam sobre o vínculo com o tomador nas hipóteses de ilicitude nos contratos, além de estabelecerem o grau de responsabilidade das empresas frente ao obreiro. 517 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS 5 ed. Niterói: Impetus, 2011. BRASIL. Lei nº 8.213, de 20 de junho de 1983. Dispõe sobre segurança de transporte de valores, e dá outras providências. Disponível em: < http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7102.htm>. Acesso em: 06 de Agosto de 2014. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 331. Disponível em: <http:// http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_ Ind_301_350.html#SUM-331>. Acesso em: 06 de agosto de 2014. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial nº 383. Disponível em: <http://www3.tst.ju.br/jurisprudencia/OJ_SDI_1/n_s1_381. html#TEMA383>. Acesso em: 06 de Agosto de 2014. DELGADO, Maurício Godinho. Paulo: LTr, 2010. 9. ed. São dos direitos fundamentais. 2012. Dissertação (Mestrado em Direito do Trabalho) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2138/tde-25072013-160108/ pt-br.php>. Acesso em: 06 de Agosto de 2014. MARTINS, Sérgio Pinto. SARAIVA, Renato. 518 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012. 10. ed. São Paulo: Método, 2009. ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI DANO MORAL COLETIVO NO MEIO AMBIENTE DO TRABALHO MORAL DAMAGES IN COLLECTIVE WORK ENVIRONMENT celciane malcher PintO Advogada. Mestranda do Programa de Pós-Graduação em Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas/AM. Pós-graduada em Direito Penal Processo Penal. Graduada em Direito pela Universidade Federal do Pará idelcleide rOdrigues lima cOrdeirO Advogada. Mestranda do Programa de Pós-Graduação em Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas/AM. Pós-graduada em Administração Pública pela Faculdade da Amazônia Ocidental. Graduada em Direito pela Faculdade da Amazônia Ocidental e em Ciências Econômicas pela Universidade Federal do Acre Resumo O presente estudo cuida de uma breve análise a respeito da ocorrência do dano moral coletivo no meio ambiente do trabalho, sendo este considerado como um dos aspectos do meio ambiente geral devendo ser reparado quando da lesão a valores imateriais, como por exemplo, sofrimento, angústia e intranquilidade de uma dada comunidade de trabalhadores. Buscou-se explanar sobre o entendimento doutrinário do meio ambiente do trabalho bem como uma abordagem jurisprudencial referente à modalidade de dano na esfera coletiva em comento. Percebeu-se, por direitos da atualidade. A metodologia utilizada no estudo, quanto aos meios, é a Palavras - Chave: Dano moral coletivo; Trabalho; Meio Ambiente. Abstract This study looks after a brief analysis about the occurrence of collective moral damage in the work environment, which is considered as one aspect of the 519 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI general environment should be repaired when the injury to intangible values, such as suffering, distress and unrest of workers of a given community. We tried to explain about the doctrinal understanding of the environment of work as well as a jurisprudential approach regarding the modality of damage in the collective recognize the occurrence of these damages to the work environment harmonizing as the media, is the literature with analysis of national legislation, jurisprudence and doctrinal sources, and on ends, it is the qualitative work. Keywords: collective moral damage; work; Environment. INTRODUÇÃO Em sua origem, o dano moral possui características individualistas e privatistas. Mas na atualidade o dano extrapatrimonial atinge direitos de personalidade do grupo, da coletividade e , portanto, requerem meios jurídicos para sua devida proteção. Diante disso, a doutrina e a jurisprudência vem evoluindo para o seu reconhecimento, inclusive quando este é resultado da lesão ao meio ambiente do trabalho. Seria possível admitir a existência do dano moral ambiental coletivo no meio ambiente do trabalho quando, por exemplo, uma empresa expõe, sem os devidos cuidados, seus funcionários a manipulação de produtos tóxicos causando doenças como a leucopenia. Tais situações que envolvem ofensa ao meio ambiente laboral não extrapolariam a questão da saúde dos próprios trabalhadores diretamente atingidos para alcançar toda uma comunidade de trabalhadores? MEIO AMBIENTE DO TRABALHO O meio ambiente do trabalho é um dos aspectos do meio ambiente295 como um todo e como tal deve ser ecologicamente equilibrado e apto a promover a sadia qualidade de vida, neste caso a do trabalhador, conforme preconiza a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 225, caput, também enfatizado no artigo 200, inc. VIII.296 Tratando-se sobre o conceito de meio ambiente do trabalho é assim SILVA, José Afonso da. Direito ambiental constitucional. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 21). Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei: VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. (Ver também arts. 182 e 216 da CF/88). 295 296 520 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI O meio ambiente do trabalho é, exatamente, o complexo equipamentos de proteção individual, iluminação, conforto térmico, instalações elétricas, condições de salubridade ou insalubridade, de periculosidade ou não, meios de prevenção à fadiga, outras medidas de proteção ao trabalhador, jornadas de trabalho e horas extras, intervalos, descansos, férias, movimentação, armazenagem e manuseio de materiais que formam o conjunto de condições de trabalho etc.297. Embora neste conceito haja referência às condições físicas importantes para a concretização do trabalho sadio, o conceito de meio ambiente do trabalho vai além disso. Ele não se restringe ao local onde o trabalho é realizado. Até porque pode se trabalhar até mesmo ao ar livre, como no caso do teletrabalho. Ele requer uma análise mais abrangente levando em consideração os vários 298 . Quanto à natureza jurídica do meio ambiente do trabalho trata-se de bem difuso sendo promover sua qualidade de vida. Assim, a qualidade de vida deve ser atendida de forma global e quando as lesões ambientais intoleráveis ao meio ambiente de trabalho ferem esse direito dos trabalhadores pode ocorrer o dano moral coletivo como será visto neste estudo. DANO MORAL COLETIVO NO MEIO AMBIENTE DO TRABALHO Somente a partir da promulgação da constituição de 1988, o dano extrapatrimonial passou a ser mais acolhido no ordenamento jurídico brasileiro. O artigo 5º, inciso V, da Carta Magna estabelece que: “É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem” (grifou nosso). Em seguida, o inciso X, do mesmo dispositivo, prescreve que: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Importante mencionar que ambos os dispositivos são auto-aplicáveis e, também, cláusulas abertas. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. A defesa processual do meio ambiente do trabalho, p.584. MELO, Sandro Nahmias. Meio Ambiente do Trabalho: Direito Fundamental. São Paulo: LTr, 2001, p. 28. 297 298 521 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Dentre as leis espaças que trataram sobre a reparação do dano moral está o Código de Defesa do Consumidor que além de expressamente tratar da indenização por danos morais vai mais longe ao estender sua aplicação para os interesses coletivos e difusos (art.6º, incisos VI e VII). Neste contexto, pontua Leite299 “Com isto pode-se falar de um direito de personalidade com uma nova A Lei de Ação Civil Pública dispondo sobre os interesses difusos em seu artigo 1º fundamenta legalmente o dano extrapatrimonial coletivo uma vez que teve sua redação alterada pela Lei 8.884/94 que fez incluir a proteção por danos morais: “Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidades por danos morais e patrimoniais causados: I- ao meio ambiente; (...) IV- ao qualquer outro interesse difuso ou coletivo; (...)” (grifo nosso). Vale destacar que a primeira vez que o STJ se manifestou sobre a possibilidade de ocorrência de dano extrapatrimonial ambiental foi em decisão julgada em 02.05.2006 através de sua 1ª Turma no Resp 2003/0178629-9, sendo o parecer da maioria dos Ministros que seria possível admitir-se a possibilidade de dano moral ambiental, mas somente a uma pessoa e não a coletividade. Entretanto, mais recentemente (2010) a 2ª turma STJ inovou quanto a matéria em comento no REsp 1.180.078. Segundo o relator, ministro Herman Benjamin, a reparação ambiental deve ser feita da forma mais abrangente, o que inclui o dano interino, o dano residual e o dano moral coletivo, conforme voto do Ministro Herman Benjamin. Já a posição predominante nas cortes trabalhistas apresenta-se pela tese da reparabilidade do dano moral coletivo. Importante não confundir os danos originários do acidente de trabalho com aqueles danos causados diretamente ao meio ambiente do trabalho, objeto desse estudo. A título de ilustração, imaginemos duas situações de ocorrência de dano moral ambiental no meio ambiente do trabalho : a primeira, de contaminação do ambiente de trabalho e, em consequência, dos trabalhadores, por agrotóxico na agricultura. A segunda, da contaminação do ambiente igualmente dos trabalhadores, chumbo no sangue. Na primeira situação, os trabalhadores são várias doenças, entre elas a impotência sexual. Não há como negar que nos dois casos citados ocorre LEITE, José Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 274. 299 522 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI um abalo na personalidade coletiva pela injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade de trabalhadores, os quais têm como certa a diminuição da qualidade e da expectativa de vida.300 Importante destacar que o dano moral coletivo no meio ambiente do trabalho, tem sido reconhecido judicialmente: EMENTA: DANO MORAL COLETIVO. MEIO AMBIENTE DE TRABALHO.LEUCOPENIA. DESTINAÇÃO DA IMPORTÂNCIA REFERENTE AO DANO MORAL COLETIVO – FAT E INSTITUIÇÃO DE SAÚDE (LEI Nº 7.347/85, ART. 13.301 Nesta importante decisão em que os danos provocados pela empresa em questão geraram angústia não apenas aos trabalhadores diretamente atingidos pelo benzeno mas também a comunidade de trabalhadores em clara ofensa à dignidade da pessoa humana pelo dano ao meio ambiente do trabalho. Mais recentemente, uma interessante decisão do TST302 não admitiu recurso da empresa Global Village Telecom Ltda (GVT) mantendo a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) que havia condenado a empresa por dano moral coletivo por não propiciar um meio ambiente do trabalho adequado a seus funcionários de Maringá (PR). Embora a lei mencone que os valores pecuniários devam ser revestidos ao fundo coletivo nos casos citados foram revestidos a outras instituições de apoio. CONCLUSÃO Por todo o exposto, pode-se dizer que o meio ambiente do trabalho o seu conjunto indivisível. É possível também perceber que a normatização do Direito Ambiental do Trabalho nasce da interceptação entre o Direito Ambiental e o Direito do Trabalho. Foi possível notar nas decisões citadas que não há dúvidas quanto à existência do dano moral coletivo relacionado ao meio ambiente do trabalho MELO, Raimundo Simão de. Direito ambiental do Trabalho e a saúde do trabalhador: responsabilidades legais, dano material, dano moral, dano estético, indenização pela perda de uma chance, prescrição. São Paulo: LTr, 5 ed., 2013, p. 436. 301 Processo n. 01042.1999.255.02.00-5, Rel. Juiz Valdir Florindo, 6ª Turma, publicado no DOJ de 6.7.2007) 302 Processo: TST-RR-599600-19.2008.5.09.0021, Rel. Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, DOJ de 14.08.2013. 300 523 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI passível de indenização, devendo o juiz arbitrar quanto ao valor pecuniário assim como ocorre nos danos morais individuais, utilizando-se de equidade a Assim, cabe destacar que o dano moral coletivo encontra-se em contribuir para sua aceitação e comprovação, fazendo que seja aplicável nos casos considerados intoleráveis para a coletividade, in casu, a dos trabalhadores. 524 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição da República Federativa do. Congresso Nacional, Brasília, 1988. LEITE, José Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. MELO, Sandro Nahmias. Meio Ambiente do Trabalho: Direito Fundamental. São Paulo: LTr, 2001 MELO, Raimundo Simão de. Direito ambiental do Trabalho e a saúde do trabalhador: responsabilidades legais, dano material, dano moral, dano estético, indenização pela perda de uma chance, prescrição. São Paulo: LTr, 5 ed., 2013. NASCIMENTO, Amauri Mascaro; NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 39ª Ed. São Paulo: Editora LTr, 2014. SILVA, José Afonso da. Direito ambiental constitucional. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 2009. 525 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI MEIO AMBIENTE DO TRABALHO E O DIREITO AO LAZER WORK ENVIRONMENT AND THE RIGHT TO LAZE guilherme dOmingOs de luca303 lucas emanuel ricci dantas304 Resumo O presente estudo busca investigar e analisar a relação entre os atuais e importantes conceitos de meio ambiente do Trabalho, salubridade laboral e o Direito ao Lazer, consagrados na Constituição Federal Brasileira. A partir da interpretação de sua relação, busca-se entender a sua aplicabilidade diante da efetividade do conceito de meio ambiente do o trabalho conceituará ainda o entendimento sobre o “meio ambiente do através do método de investigação dedutivo. Palavras - Chave: Meio Ambiente do Trabalho. Direito ao Lazer. Salubridade. Abstract The present work piece reaches to investigate and analyze the connexion among importants and actual concepts that treats about the worker environment, occupational health and the right to laze, treated in the Brazilian Federal Constitution. By the interpretation of its relation, this research pursuit a comprehension of its applicability before a effectiveness of a labor environment concept, being a guiding of labor relations. Lastly, this work will concept a understanding about “labor environment”, and its importance day by day. This present study was produced by bibliographic comparisons, scholars analysis as well, through a method of deductive investigation. Keywords: Environment Labour. Right to Leisure. Health. Advogado, bolsista CAPES no Programa de Mestrado do Centro Universitário Eurípides de Marília/SP, membro dos Membro do Grupo de Pesquisa NEPI – Núcleo de Estudos e Pesquisas em Direito e Internet. 304 Advogado, bolsista CAPES no Programa de Mestrado do Centro Universitário Eurípides de Marília/SP, participante do grupo de pesquisa DIFUSO – Direito Fundamentais Sociais. 303 526 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI INTRODUÇÃO O presente resumo expandido tem por objeto apresentar a relação entre os conceitos de meio ambiente do Trabalho, salubridade laboral e o Direito ao Lazer. Tais direitos estão consagrados na Constituição Federal, e sua aplicabilidade se apresenta essencial nas relações laborativas, tendo em vista que no trabalho é que o homem passa a maior parte de seu tempo. Sendo assim, após apresentar a conceituação de meio ambiente do trabalho, será ainda discorrida a salubridade em face da norma jurídica, para que O MEIO AMBIENTE DO TRABALHO E CONCEITUAÇÃO JURÍDICA O meio ambiente equilibrado compreende a tutela de todos os direitos difusos, englobando-se todos os aspectos do ecossistema (PADILHA, 2002, p.32), vez que este se remete a sujeitos indeterminados no tempo e no espaço, de modo que se garanta a proteção do habitat de todos os seres vivos, havendo, portanto, respeito à dignidade humana em face da degradação ecológica contra as apropriações indevidas ao patrimônio natural causado pela devastação, poluição e também a abalos psicológicos que engloba no trabalho. A união entre o Direito Ambiental e do Trabalho contribui para a formação do conceito de meio ambiente do trabalho que visa tutelar a proteção quanto à saúde do trabalhador, permitindo inclusive, o desfrute de uma qualidade Na atual Constituição todas são as formas cabíveis de proteção ao trabalhador, inclusive o espaço denominado como sendo meio ambiente do trabalho, já que o teor do artigo 225, caput, preconiza a todos um meio ambiente ecologicamente equilibrado, além de se incumbir ao Poder Público o dever de controlar a produção, comercialização e o emprego de técnicas, métodos ambiente, conforme traz a baila o inciso V da mesma norma (BRASIL, 1988). No ambiente de trabalho, o meio ambiente compreende ao complexo de bens imóveis e móveis de uma empresa e de uma sociedade, objeto de direito subjetivo privado, e de direitos invioláveis da saúde e da integridade física dos trabalhadores que frequentam (SILVA, 2003, p.05). SALUBRIDADE LABORAL A dignidade humana sempre foi matéria valorizar pelo Direito, em especial no que tange as normas trabalhistas, de modo que se coíba a prática de 527 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI trabalhos que exponha em risco a vida, a integridade física e a segurança dos trabalhadores, o que de certa forma torna efetivo os modernos posicionamentos acerca da necessidade de se tutelar o meio ambiente do trabalho tão discorrido na hermenêutica. Assim, a CLT dispõe ainda exclusivamente de seu Capítulo V, em regular a matéria referentes à segurança e medicina do trabalho, em especial no que dispõe aos adicionais de insalubridade e periculosidade e suas formas de eliminação, visando ainda exercer o seu papel promocional de cidadania. Assim “o direito aplicado, visando uma função promocional, pode assegurar a justiça social, distributiva, comutativa e participativa na sociedade, estando-lhe realização do bem comum e, especialmente, no exercício pleno da cidadania (POZZOLI; ANTICO, 2011, p.10). A partir do momento em que o direito visa assegurar proteção a todos os membros da sociedade, há o efetivo cumprimento da cidadania, bem como respeito aos objetivos da Constituição. Assim, quando o empregado desenvolve uma atividade de risco, mas que há uma plena busca pela sua proteção e integridade física, mental e psíquica pode se falar que o direito foi aplicado por meio de sua função promocional. Ainda referente acerca das condições ambientais, a CLT regula salubridade no espaço de trabalho, dos equipamentos de proteção, dos órgãos da saúde e integridade do trabalhador, conforme se prevê no teor dos artigos 154 a 201, também sendo regulado pela Portaria nº 3.214/78, do Ministério do Trabalho, responsável por questões sobre à medicina e segurança do trabalho, insalubridade e periculosidade. Quanto ao meio ambiente do trabalho, este envolve todas as relações de força do trabalho com os meios e técnicas de produção e sua afetação no ambiente em que ocorre. Assim, se o habitat laboral se demonstra inseguro ao empregado, emerge-se uma evidente lesão ao meio ambiente do trabalho salubre, fato este que deve ser combatido, conforme traz a baila a Constituição Federal e até mesmo as normas de Direito Internacional. O meio ambiente do trabalho salubre engloba também diversos fatores psíquicos, emocionais e físicos do empregado, que vão muito além acerca dos riscos que a Sociedade se expõe: A saúde física e psíquica, assim como o direito ao lazer devem ser preservado nas relações trabalhistas, tendo em vista que o homem não se equipara a uma máquina, devendo os seus direitos sociais ser preservados, dentre eles o lazer, que constitui instrumento fundamental para a existência de uma vida digna. 528 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI DIREITO AO LAZER DO TRABALHADOR A existência de um meio ambiente laboral saudável compreende ao respeito de todos os direitos fundamentais humanos, tanto que há uma ampla proteção do direito ao lazer, conforme exposto no artigo 6º da Constituição, e também no artigo 24 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948. O direito ao lazer refere-se a uma faculdade do ser humano que tem a opção de ocupar de seu tempo livre, anverso as atividades laborais, para ocupar com atividades que lhe proporcionam prazer e satisfação. Por exemplo, o empregado possui seus períodos de folga para praticar atividade física, viajar, ir ao cinema, ou até mesmo descansar, sem fazer nada. Trata-se de uma garantia social que deve ser respeitada, uma vez que e que contribui para a ocorrência de melhores condições básicas na vida das pessoas, atrelado ao desenvolvimento social, mental e psicológico, já que o trabalhador não se equipara a uma máquina, e depende de períodos de descanso, lazer e até mesmo A todo trabalhador é assegurado o direito de possuir um determinado tempo livre para exercer suas atividades que achar necessário para alívio de suas tensões diárias, de modo que o prazer e a satisfação prevaleçam, ocorrendo também além do tralho. O direito ao lazer, está interligada a necessidade de limitação da duração do trabalho para que haja o efetivo gozo do lazer. Assim, a Constituição Federal prevê o limite da jornada de trabalho, o direito a férias, descanso semanal remunerado, entre outros. Trata-se da tutela da necessidades básicas do homem, já que se refere aos aspectos biológicos, sociais e existenciais, sendo fundamental para o Estado da pessoa. A sua violação traz consequências negativas, pois o trabalhador labora de forma desmotivada, em determinadas situações com acumulo de cansaço e estresse, reduzido consecutivamente a sua carga de atenção, colaborando e dando causa a ocorrência de acidentes de trabalho. E a sobrecarga de trabalho é um dos principais motivos causadores de acidente de trabalho em todo o mundo. Quanto mais elevada à carga de trabalho por horas no dia, mais os índices de acidentes laborais. O contrário ocorre também, quando se respeita a jornada de trabalho (COLETA, 1989, p.50). O direito ao lazer traz consigo a necessidade do empregado se desconectar de seu ambiente laboral, para que possa usufruir e gozar de uma boa saúde física e mental. Qualquer forma de supressão do direito fundamental ao lazer do trabalhador constitui causa para que se possa reivindicar por meio de tutela judicial, através de indenização. 529 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI O direito ao lazer se desdobra da conceituação de meio ambiente do trabalho salubre. Referida disciplina jurídica tende a proteger todos os aspectos concernentes à saúde e bem estar do trabalhador, razão pela qual deve ser respeitado, já que se trata de uma previsão Constitucional. A regulamentação do direito ao lazer como direito social, e também previsto na legislação trabalhista vigente, demonstra e comprova a necessidade de haver o descanso, ao mesmo tempo em que deve existir a atividade laborativa, razão esta pelo qual se tutela no Estado Democrático de Direito. CONCLUSÃO Diante da responsabilidade do Direito do Trabalho em tutelar as relações laborativas, tem o meio ambiente do trabalho, a função de regular equipamentos que visam oferecer as condições salubres, assim como meios que visam a proteção do trabalhador, direito ao lazer e sua saúde. Para se efetivar o meio ambiente do trabalho, o direito ao lazer deve ser respeitado pelas partes do contrato laboral, cabendo ao empregador cumprir tal vantagem titulada ao empregado, já que se trata de uma necessidade básica do ser humano, e que contribui para o melhoramento dos aspectos biológicos, físicos e psíquicos de todas as pessoas. Assim, o direito ao lazer expõe a busca pela desconexão do ambiente laboral do trabalhador, de modo que este possa usufruir e gozar das suas boas faculdades psíquicas e físicas. O trabalhador possui a necessidade de ter momentos de atividades livres para inclusive refazer as energias fundamentais para ser gastas até mesmo em novos trabalhos. 530 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 10 set .2013. COLETA, José Augusto Dela. Acidentes de trabalho: fator humano, . São Paulo: Atlas, 1989. PADILHA, Norma Sueli. Do Meio Ambiente do Trabalho Equilibrado. São Paulo: Ltr, 2002. POZZOLI, Lafayette; ANTICO, Andrea. A Função Promocional do Direito ao Trabalho Digno sob a Ótica dos Direitos Humanos. Tutela dos Direitos Humanos e Fundamentais. Birigui: Boreal, 2011 SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 2 ed., São Paulo, Ed. Malheiros, 2003. 531 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI GT DE DIREITO PROCESSUAL A INFLUÊNCIA DE BÜLOW, CHIOVENDA E LIEBMAN NO ATUAL CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E NO PROJETO DO NOVO CPC LA INFLUENCIA DE BÜLOW, CHIOVENDA E LIEBMAN EN ELACTUAL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Y DISEÑO DE NUEVO CPC ana clara Oliveira halFeld305 OrientadOr: caiO augustO sOuza lara306 Resumo de Processo Civil e demonstrar o caminho percorrido até o referido código brasileiro em 1973, abarcando ainda o projeto do novo código de processo civil. Inicia-se o estudo com as teorias, uma vez que, assim como na história, Logo, é necessário buscar as raízes para que possamos compreender sua forma experimentam, haverá quebra da inércia do judiciário em favor da solução da lide. Portanto, a solução dada ao litígio pelo processo judicial, necessariamente Palavras - Chave: Processo Civil; Chiovenda; Bülow; Liebman. Resumo Código de Proceso Civil y demosntrar el camino recorrido hasta el referido código em 1973, incluye además el proyecto del nuevo codigo de proceso civil. Graduanda em Direito pela Escola Superior Dom Helder Câmara. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (2013). Graduado em Direito pela UFMG (2009). Presidente da FEPODI – Federação Nacional dos Pós-graduandos em Direito. Representante discente na Diretoria do Conselho Nacional de Pesquisa e Pósgraduação em Direito – CONPEDI. Professor da Graduação em Direito da Escola Superior Dom Helder Câmara. Pesquisador Associado ao Programa RECAJ-UFMG – Resolução de Conflitos e Acesso à Justiça. 305 306 532 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Partimos elestudio com lasteorías, dado que, así como en la historia, se hace raíces para que pueda comprender en su forma actual. Se pregunta la importancia rompimiento de la inercia judicial en favor de la solución de la lide. Por tanto, la solución dada al litigio por el proceso judicial necessariamente sufrirán la Palavras - Clave: Proceso Civil; Chiovenda; Bülow; Liebman. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Os questionamentos acerca do processo surgiram com mais evidência no ano de 1800 com a teoria do processo como contrato, divulgada por Pothier. Já nos século XIX, Savigny, Zimmern, e Gueényvau, defendiam a teoria do processo como quase contrato e, em 1.868, Bülow apresentou a teoria que até hoje repercute no Direito Processual Brasileiro. É interessante notar que teorias do processo: como situação jurídica (Goldschmidt), instituição (Guasp), procedimento em contraditório (Fazzalari), constitucionalista do processo (Baracho) e neoconstitucionalista (Leal), entretanto, restringe-se a Liebman, Bülow e Chiovenda, seguindo a proposta do resumo. Disserta-se brevemente sobre as teorias do processoe em seguida, Direito Brasileiro, propriamente, demonstrados em alguns artigos do Código de Processo Civil, tanto de 1973 como o projeto do novo código de processo civil. A pesquisa que se propõe, pertence à vertente metodológica jurídicoWitker (1985) e Gustin (2010), o tipo histórico-jurídico. Dessa forma, o projeto Chiovenda na processualística civil brasileira, a partir do início do caminho que DESENVOLVIMENTO Em 1.868, Oskar Von Bülow desenvolveu a teoria do processo como relação jurídica de direito público, dando ao processo característica autônoma Havendo entre esses, uma relação jurídica processual, com o juiz como o 533 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI representante do Estado. Podemos demonstrar essa característica no artigo 1º do nosso Código de Processo Civil de 1973: “A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece” (BRASIL, 1973). Isto ocorre também no artigo 3º, parágrafos 2º e 3º do projeto do novo código: “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito”. No parágrafo segundo, está previsto que: “O Estado promoverá, sempre que estimulados por magistrados, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial” (BRASIL, 2010). transferido ao artigo 16 do projeto do novo CPC. É possivel demonstrarno artigo 2º do código de 1973, mais uma das características de Bülow, que se revela sobre o princípio da inércia: “Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais” (BRASIL, 1973). Salientamos que o dito princípio também aparece no projeto do novo CPC, no artigo2º: “O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve quase a mesma redação do artigo 262 do código de 1973. A respeito do juiz, além de ser representante da jurisdição, estaria ele, sobreposto às partes e o autor sobreposto ao réu. Esta relação mantém-se por estaràs direito material. Para Bülow, para que houvesse jurisdição deveriam ser observados os pressupostos processuais, como se pode observarno art. 267, IV do referido ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo” (BRASIL, 1973), mais uma vez esclarecemos o dito no artigo 139, IX do projeto de CPC de 2010: “O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais”. Esta teoria se destacou no cenário da época também por diferenciar processo de procedimento. Segundo Leal (p.83, 2012), em seu livro Teoria Geral do Processo, esta distinção tornou-se nebulosa, quando aprimorada pelos discípulos desta teoria. Retomando a linha cronológica, em 1894, Giuseppe Chiovenda, (...) nasce obrigatoriamente do que vem a ser “atuação da vontade concreta da lei”, constituindo instrumento de justiça à disposição das partes, mas pertencente 534 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI ao Estado, não em si para manifestar essa vontade, a desta vontade, bem assim de providenciar a sua Chiovenda também introduziu o princípio da oralidade, adotado no CPC de 1939, regulando o modo de funcionamento do procedimento. Garantindo, portanto, maior celeridade ao andamento do processo. Como podemos perceber também foi adotado no artigo 336 do CPC de 1973: “Salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas em audiência. Parágrafo único: Quando a parte, ou a testemunha, por enfermidade, ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer à audiência, mas não de prestar para inquiri-a” (BRASIL, 1973) o disposto aparece no artigo 368 do projeto de CPC/2010: “As provas orais serão produzidas em audiência” (BRASIL, 2010). Outro artigo que demonstra a preocupação de Chiovenda de manter a tutela jurisdicional é o 19, §2º: “Salvo as disposições concernentes à justiça gratuita, cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no ainda, na execução, até a plena satisfação do direito declarado pela sentença. § 2º Compete ao autor adiantar as despesas relativas a atos, cuja realização o juiz determinar de ofício ou a requerimento do Ministério Público” (BRASIL, artigo139: “O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: V – determinar, de ofício ou a requerimento, todas as medidas coercitivas ou sub-rogatórias necessárias para assegurar a efetivação da decisão judicial e a obtenção da tutela do direito”. Visto e discursado a respeito das teorias do processo, é importante Processo Civil Brasileiro? Enrico Tulio Liebman nasceu em 1903 na cidade de Leopoli, na Itália, graduou-se na Faculdade de Direito de Roma, onde teve como mestre Giuseppe Chiovenda. Terminada sua graduação, Liebman tornoupara o Brasil lecionar na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, onde pregava que além de analisar o mérito, i.e., os pressupostos processuais como dizia Bülow, deveriam também ser analisadas as condições da ação: legitimidade da parte, interesse processual e possibilidade jurídica do pedido. Com essa didática, Liebman cativou discípulos como Alfredo Buzaid, Moacir 535 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Anos mais tarde, um de seus alunos, Alfredo Buzaid, tornou-se renomado entre os processualistas e em 11 de janeiro de 1973, foi votado e aprovado no Congresso Nacional o atual Código de Processo Civil, por ele revisado. em nosso Código de Processo Civil, demonstra-se isso a partir do artigo 267, VI, do código de 1973, devido a sua abrangência em relação aos outros artigos: “Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual”(BRASIL, 1973). Para prosseguir com o raciocínio, está o artigo 3º aqui exposto: “Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade” (BRASIL, 1973). no CPC de 1973 o Art. 6º “Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”, encontra-se no artigo 18 do novo CPC. CONSIDERAÇÕES FINAIS Inicia-se a argumentação a respeito da natureza jurídica do processo, objeto até hoje enfatizador de discussões e grande possibilitador de mudanças na esfera processual. Destacou-seos estudos de Chiovenda, Bülow e Liebman por terem sido estes, grandes contribuidores para a formação dos nossos de processo civil, como demonstrados nos artigos que sucederam a explanação das teorias, sem nos olvidar do projeto do novo código de processo civil, ainda por ser publicado. Ao longo da pesquisa, pode-se perceber a proximidade do Direito permeia o cenário da processualística civil brasileira. Espera-se que a pesquisa contribua para a constituição da identidade das teorias demonstradas. 536 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BRASIL. Código de Processo Civil. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. BRASIL. Projeto de lei nos 6.025, de 2005, e 8.046, de 2010, revogam a lei no 5.869, de 1973. Consultor jurídico. 31 de março de 2014. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/ 2014-mar-31/cpc-aprovado-camara-vantajosoadvocacia-oab>. Acesso em 09/07/14. ENRICO Tullio Liebman. Portal da Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Disponível em <http://www.abdpc.org.br/abdpc/imortal.asp?id=10>. Acesso em 20/07/14. GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa; DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re)pensando 3ª. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. LEITE, Gisele Pereira Jorge. processual civil. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, X, n. 43, jul 2007. Disponível em:<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_ artigos_leitura&artigo_id=4165>. 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Madrid: Civitas, 1985. 537 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI CONSIDERAÇÕES SOBRE A FUNÇÃO JURISDICIONAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO CONSIDERATIONS ABOUT THE JURISDICTIONAL FUNCTION IN THE DEMOCRATIC STATE OF LAW FranciscO raBelO dOuradO de andrade307 Resumo O presente artigo se propõe a tecer comentários sobre o estudo função jurisdicional a partir do paradigma jurídico-constitucional do Estado Democrático de Direito. Considerando que o processo constitucional é metodologia de garantia dos direitos fundamentais, a função jurisdicional deve ser vista como atividade-dever do Estado prevista na Constituição Brasileira, atividade e dever que não se resumem somente no ato que pronuncia o direito em favor ou desfavor de quem o pleiteia, mas na garantia de um processo instaurado do princípio do devido processo legal na regência do contraditório, da ampla defesa, da isonomia, da fundamentação lógica dos provimentos jurisdicionais e da inafastável garantia de julgamento em bases normativas prévias (princípio Palavras - Chave: Processo Constitucional; Função jurisdicional; Estado Democrático de Direito. Abstract This article intends to comment about the jurisdictional function study on the legal-constitutional paradigm of Democratic State of Law. Considering that the constitutional process is methodology to guarantee fundamental rights, the jurisdictional function should be seen as an activity-duty by the state provided for in the Brazilian Constitution, activity and duty that is not just about the act that pronounces the law in favor or disfavor of those the pleading, but in guarantee of a case brought according to constitutional due process, through strict observance of the principle of due process in the regency of adversarial, the legal defense, the isonomy, the logical foundation of judicial decisions and Mestrando em Direito Processual pelo Programa de Pós-graduação em Direito da PUC/ Minas. Advogado militante. Bolsista pela Fundação de Amparo à Pesquisa de Minas Gerais (FAPEMIG). Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/3746242838238675. 307 538 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI unremovable guarantee of judgment on normative grounds prior (principle of Keywords: Constitutional Process; Jurisdictional function; Democratic State of Law. INTRODUÇÃO A partir da promulgação da Constituição de 1988, a função jurisdicional passou a ser estudada segundo as bases oferecidas pelo paradigma procedimental do Estado Democrático de Direito, de modo que a legitimidade decisória somente poderá ser obtida em sendo observados o rol de princípios e Destacam-se nesse rol o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditório e a isonomia, garantias essas que oportunizam o amplo debate uma consequência racional e categoricamente conclusiva dos atos processuais praticados pelas partes. partir de estudos de processo constitucional-democrático, sendo que estudar do (inacabado308 e em constante desenvolvimento) Estado Democrático de Direito, sempre no sentido de buscar uma argumentação que melhor se amolde ao eixo teórico da democracia. A FUNÇÃO JURISDICIONAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO A função jurisdicional (ou simplesmente jurisdição) dentro de uma concepção estruturante do Estado Democrático de Direito é considerada como atividade-dever do Estado, prestada pelos órgãos competentes indicados no texto da Constituição, somente exercida sob petição da parte interessada (direito de ação) e mediante a garantia do devido processo constitucional. Desse modo, a jurisdição somente se concretiza por meio de processo instaurado e desenvolvido em forma obediente aos princípios e regras constitucionais, dentre os quais avultam o juízo natural, a ampla defesa, o contraditório e a Ao discorrer sobre essa linha de pesquisa, Ronaldo Brêtas observa que “o processo adequado à concretização de tal objetivo é o processo constitucional – processo constitucional legislativo, processo constitucional jurisdicional e processo constitucional administrativo – estando sempre o Estado Democrático de Direito em permanente estágio de inacabada consolidação, em outras palavras, espécie de projeto constitucional principiológico in fieri.” (Processo Constitucional e Estado Democrático de Direito, p. 2). O mesmo é o entendimento de André Del Negri. (Controle de Constitucionalidade no Processo Legislativo: Teoria da Legitimidade Democrática, p. 67). 308 539 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais baseada na reserva legal, como o objetivo de realizar imperativa e imparcialmente os preceitos das normas componentes do ordenamento jurídico.309 As ideias acima revelam o alinhamento teórico entre estudos de teoria do Estado e da teoria do processo constitucional, sobretudo quanto à preservação dos direitos e garantias constitucionais pela jurisdição nos processos jurisdicionais310, de modo a oportunizar um procedimento discursivo e participativo dos destinatários, em regime de contraditório e ampla defesa, manifestação do poder político do Estado, o qual jamais poderá ser arbitrário, mas poder constitucionalmente organizado, delimitado, exercido e controlado conforme as assertivas do princípio do Estado Democrático de Direito. Esse poder, exercido em nome do povo, deve ser realizado sob rigorosa disciplina Trata-se, pois, de metodologia normativa que deve informar, em grau máximo, os processos jurisdicionais, legislativos e administrativos.311 Com isso, os posicionamentos doutrinários tendentes a defender uma atividade jurisdicional concebida de forma diretamente atrelada à consciência, prudente critério ou livre arbítrio do julgador, desconsideram os ganhos obtidos a partir da Constituição de 1988 que repercutem diretamente no exercício da função jurisdicional no paradigma procedimental do Estado Democrático de Direito e na legitimidade decisória, a qual somente poderá ser obtida no processo legal) hábil a garantir uma participação dialético-processualizada aos Nesse sentido, a função jurisdicional somente se concretiza dentro da moderna e inafastável estrutura constitucionalizada do processo312, vale dizer, o ato decisório jurisdicional jamais poderá ser isolado, arbitrário ou fundado em BRÊTAS, Ronaldo C. Dias. Processo Constitucional e Estado Democrático de Direito, p. 32. Em importante estudo sobre o percurso histórico-teórico do Processo Constitucional, Dhenis Madeira leciona que o movimento científico de abandono dos modelos liberal e social de Processo se iniciou na América (e não Europa, como pensam alguns juristas), tendo sido claramente percebido ao final e, com mais vigor, logo após a Segunda Guerra Mundial. Para o referido Professor, “o processualista uruguaio Eduardo Juan Couture Etcheverry, mais conhecido como Eduardo J. Couture (1904-1956), foi quem, em plena Segunda Guerra, ministrou, nos anos de 1943 e 1944, um curso em algumas universidades americanas sobre o (então) inovador tema das ‘garantias constitucionais do processo civil’”. Segundo Fix-Zamudio, esse curso, que deu origem a um texto publicado em 1946, marcou o início dos estudos do Direito Constitucional Processual. (O nascimento do Processo Constitucional na América, p. 17). 311 BRÊTAS, Ronaldo C. Dias. Processo Constitucional e Estado Democrático de Direito, p. 35. 312 BRÊTAS, Ronaldo C. Dias. Processo Constitucional e Estado Democrático de Direito, p. 36-38. 309 310 540 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI máximas de experiência, prudente critério, livre arbítrio e sentimento de justiça por parte do agente público julgador, estando esse, ao contrário, subordinado ao devido processo constitucional (disciplina constitucional metodológica) que congrega todos os princípios e regras previstas na Constituição. CONCLUSÃO Buscou-se demonstrar no presente estudo que, no Estado Democrático de Direito, a função jurisdicional deve ser prestada segundo o devido processo processo legal na regência do contraditório, da ampla defesa, da isonomia, da fundamentação lógica dos provimentos jurisdicionais e da inafastável garantia de julgamento em bases normativas prévias (reserva legal) para a construção do Portanto, tomando-se em conta que o processo constitucional é metodologia de garantia dos direitos fundamentais313, a função jurisdicional é atividade-dever do Estado prevista na Constituição Brasileira, atividade e dever que não se resumem somente no ato pronunciativo do direito em favor ou desfavor de quem o pleiteia, mas na garantia de um processo instaurado e desenvolvido sob o prisma dos princípios e garantias constitucionalmente previstos. Trata-se de uma concepção essencialmente extraída do Estado Democrático de Direito. 313 BRÊTAS, Ronaldo C. Dias. Processo Constitucional e Estado Democrático de Direito, p. 38-39. 541 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984. BRÊTAS, Ronaldo C. Dias. Direito. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2012. DEL NEGRI, André. Controle de Constitucionalidade no Processo Legislativo: Belo Horizonte: Fórum, 2008. FAZZARALI, Elio. 8.ed. Campinas: Bookseller, 2006. Trad. Elaine Nassif. MADEIRA, Dhenis Cruz. O nascimento do Processo Constitucional na América. In: SOARES, Carlos Henrique; BRÊTAS, Ronaldo C. Dias (Coords.). Direito Processual Civil Latino-Americano. Belo Horizonte: Arraes, 2013. 542 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A INTERPRETAÇÃO UNIFORME DO DIREITO COMO PRESSUPOSTO DA DEMOCRATIZAÇÃO DO PROCESSO NOS ESTADOS FEDERADOS A UNIFORM INTERPRETATION OF LAW AS ASSUMPTION OF DEMOCRATIZATION PROCESS IN FEDERATED STATES gaBriela Oliveira Freitas Resumo Aborda-se no presente estudo o problema da diversidade da interpretação jurisprudencial do direito, decorrente da descentralização do Estado e da enorme quantidade de tribunais, buscando demonstrar a necessidade common law, adotando-se como marco teórico a teoria constitucionalista do processo. Para o presente de uma perspectiva macro para uma concepção micro analítica acerca do tema e interpretativa, buscando sugestão para a solução da questão destacada. Palavras - Chave: Uniformização de Jurisprudência; Estado Democrático de Direito; Isonomia; Democracia. Abstract Is approached in the present study the problem of diversity of interpretation of the law, due to the decentralization of government and the enormous amount of courts, seeking to demonstrate the need for standardization of such understandings to achieve democracy in the procedural context, by the principle of equality. To this end, we seek to highlight the importance of unthinking institutes common law, was adopted as the theoretical framework constitutionalist theory of the case. For the present study, will be used to bibliographical research and the deductive method, starting from a macro perspective for micro analytical conceptions of the topic currently under interpretive, seeking suggestions for resolving the outstanding issue. 543 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Keywords: Standardization of Jurisprudence; Democratic State of Law; Equality; Democracy. INTRODUÇÃO Nos Estados Federados, em razão de sua descentralização e da grande diversidade de órgãos que compõem a Federação314, torna-se comum que os órgãos fracionários destinados à prestação da atividade jurisdicional adotem posicionamentos jurisprudenciais distintos acerca das mesmas controvérsias jurídicas, fazendo com que a norma jurídica seja interpretada de formas diversas pelos Tribunais, fato denominado por Ronald Dworkin de “divergência teórica sobre o Direito” (DWORKIN, 1999, p. 8). Uma vez que a incerteza da interpretação da norma acarreta insegurança jurídica, defeito na prestação da atividade jurisdicional que deve ser combatido, revela-se necessário buscar soluções técnicas, em conformidade com o devido processo constitucional, para evitar tais divergências jurisprudenciais. mesmo diante da adoção do sistema do civil law, na busca pela interpretação isonômica da norma jurídica, o que a torna elemento essencial para a concretização da democracia, por permitir que uma norma tenha a mesma interpretação para todos os interessados. Intenta-se evidenciar que o problema estende-se além da tarefa de uniformizar a jurisprudência, abrangendo também a questão referente à aplicação da jurisprudência uniformizada na fundamentação dos casos futuros, buscando criticar o fato de que o Brasil vem adotando diversos outros sistemas de padronização decisória, inspirados de forma equivocada no sistema do common law, que não observam o devido processo legal e, ainda, não se destinam a uniformizar a interpretação da norma, mas somente a julgar casos idênticos. DESENVOLVIMENTO Revolução Francesa, que tinha a restrita função de “dizer a lei”, não podendo interpretá-la, valendo considerar que tais equívocos positivistas proporcionaram decisionismos e discricionariedades interpretativas315. Desse modo, mesmo René David considera o Federalismo como um “elemento perturbador” na busca pela uniformidade do direito. (DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Trad. Hermínio A. Carvalho. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 122). 315 Cf. STRECK, Lenio Luiz. Aplicar a “letra da lei” é uma atitude positivista?. Revista Novos 314 544 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI no sistema do civil law, a jurisprudência desempenha um papel importante, podendo ser considerada como um instrumento de ampliação e desenvolvimento do direito, e, ainda, em razão da estabilidade da norma positivada, que pode “envelhecer”, cabendo, portanto, a jurisprudência interpretar, suplementar e até derrogar, em certa medida, a legislação, diante da análise do caso concreto316. Um dos problemas da uniformização da jurisprudência refere-se à diversidade das interpretações dadas ao direito em cada um dos Tribunais que compõe o judiciário brasileiro, ou seja, os 26 Tribunais Estaduais, os 5 Tribunais Regionais Federais, os 24 Tribunais do Trabalho, os 25 Tribunais Eleitorais e os Tribunais Superiores, sendo certo que “quanto mais complexa a estrutura do Judiciário, mais difícil garantir-se uniformidade e certeza” (WAMBIER, 2009, p. 145). Com essa grande diversidade de Tribunais, cada um aplica uma interpretação diversa do mesmo direito, o que afasta a perspectiva democrática do processo, uma vez que não se pode permitir que o mesmo direito tenha interpretações diversas, sob pena de violação do princípio da isonomia. A lei deve ser uniforme e imparcial, sendo essencial que sua de favorecimento, algum capricho arbitrário ou qualquer tipo de desordem e proporcionando o máximo de segurança aos jurisdicionados, proporcionando de forma a evitar interpretações por vezes antagônicas acerca do mesmo direito. Por tais motivos, revela-se necessário superar o “dogma positivista da impossibilidade de generalizada isonomia interpretativa” (LEAL, 2010, p. 17). Segundo Fix-Zamudio, para evitar tal situação nos Estados Federados, é necessário que haja tribunais e órgãos jurisdicionais encarregados de uniformizar a jurisprudência, para evitar o agravamento da insegurança, em decorrência das abundantes teses contraditórias sustentadas pelos numerosos tribunais colegiados que existem (FIX-ZAMUDIO, 2003, p. 133), fenômeno que é denominado por Ronaldo Brêtas de “manicômio jurisprudencial” (BRÊTAS, 2010, p. 139). Lênio Streck e Georges Abboud dizem que a jurisprudência no direito brasileiro é formada à deriva, de forma “lotérica” (STRECK; ABBOUD, 2013, p. 14). Gustavo Santana Nogueira, na mesma tônica, assegura que “os julgamentos no Judiciário, na melhor das hipóteses, são tão aleatórios quanto o sorteio dos números premiados de uma loteria” (NOGUEIRA, 2003, p. 57), o que provoca instabilidades que não concorrem para a concretização do processo democrático. Estudos Juridicos, vol. 15, jan/jun 2010, p. 159. 316 Cf. RIESENHUBER, Karl. English Common Law versus German Systemdenken? Internal versus External Approuches. In: Utrecht Law Review, Vol. 07, Issue 01. Jan. 2011, p. 125. 545 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Taruffo informa que, em razão do “número incontrolado de decisões”, frequentemente se descobre que a “jurisprudência é incoerente e contraditória” decisão não se funda em único precedente, como ocorre no common law, mas sim na jurisprudência, que consiste na coletividade de decisões reiteradas, é que se possa dizer que existe uma jurisprudência relativa a uma determinada interpretação da norma”. (TARUFFO, 2011, p. 142) uniforme do direito, o que poderia ser feito por meio de uma “igual possibilidade interpretativa (isomenia)” (LEAL, 2010, p. 18), diante da efetiva participação dos interessados na construção desta interpretação. Portanto, a uniformidade da interpretação legal é essencial para a adequada aplicação da lei, evitando, assim, decisões divergentes de órgãos fracionários do Tribunal, devendo “haver uniformidade da interpretação dos tribunais num mesmo momento histórico, sob pena de haver multiplicidade de regras de conduta” (WAMBIER, 2009. p. 144), sem impedir, todavia, que cada tribunal revise os seus próprios posicionamentos. Vale ainda destacar que a falta de segurança jurídica, tão combatida por como apontam Lênio Streck e Georges Abboud, decorre do “descompromisso do nosso Judiciário com a legalidade vigente, uma vez que em seu imaginário a lei estaria à disposição do intérprete que poderia deixar de aplicá-la por razões de conveniência” (STRECK; ABBOUD, 2013, p. 100). No mesmo sentido, critica da invocação de precedentes está na combinação de dois fatores: “a elevação do julgado ao status de lei geral e a existência de precedentes antagônicos, aplicáveis a todas as necessidades” (RAMIRES, 2010, p. 45). Portanto, tem-se que a interpretação uniforme da norma consiste em pressuposto da democracia, devendo ser evitado o caos jurisprudencial, para que, em todos os tribunais, a norma a ser aplicada aos casos concretos seja a mesma, garantindo isonomia entre os jurisdicionados. CONCLUSÃO No processo democrático, não se pode permitir que cada órgão julgador adote sua própria interpretação de uma determinada norma jurídica, sendo certo que a atividade interpretativa do direito não pode ser relegada à discricionariedade e criatividade do julgador. O direito não pode ser aquilo que o órgão julgador quer que ele seja, devendo ser interpretado, não de forma 546 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI solipsista e solitária do juiz, mas, sim, de forma participada, permitindo que as partes interessadas também exerçam a atividade interpretativa. Ou seja: a democracia deve alcançar também a interpretação da norma, o que permitirá alcançar a pretendida isonomia no exercício desta atividade interpretativa. Diante da atual conjuntura processual, considerando a teoria constitucionalista do processo, é possível e necessário que ocorra a uniformização de jurisprudência, porém, deve assegurar-se que a busca pela interpretação da norma seja construída pela ampla participação dos interessados e não por um ato solitário e solipsista dos julgadores. 547 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BRÊTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo Constitucional e Estado Belo Horizonte: Del Rey, 2010. CAPPELLETTI, Mauro. Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 1993. DAVID, René. Hermínio A. Carvalho. São Paulo: Martins Fontes, 1998. Trad. DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Trad. Jefferson Luiz Carmargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999. FIX-ZAMUDIO, Hector. Relaciones entre los Tribunales Locales y Federales. In: PARRAL, Máximo N. Gámiz. Las Entidades Federativas y El Derecho Constitucional. México: Universidade Nacional Autônoma de México, 2003. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo: Primeiros Estudos. Rio de Janeiro: Forense, 2010. LEAL, Rosemiro Pereira. Horizonte: Fórum, 2010. . Belo NOGUEIRA, Gustavo Santana. Precedentes Vinculantes no Direito Comparado e Brasileiro. Salvador: Juspodivm, 2013. RAMIRES, Maurício. Crítica à Aplicação de Precedentes no Direito Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010 RIESENHUBER, Karl. English Common Law versus German Systemdenken? Internal versus External Approuches. Utrecht Law Review, Vol. 07, Issue 01. Jan. 2011, p. 117/130. STRECK, Lenio Luiz. Aplicar a “letra da lei” é uma atitude positivista?. Revista Novos Estudos Jurídicos, vol. 15, jan/jun 2010, p. 158/173. STRECK, Lênio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto – o precedente judicial e as súmulas vinculantes. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. 548 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI TARUFFO, Michele. Precedente e Jurisprudência. Revista de Processo. Vol. 199, setembro/2011. TARUFFO, Michele. Processo Civil Comparado: Ensaios. Trad. Daniel Mitidiero. São Paulo: Marcial Pons, 2013. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e Adaptabilidade como Objetivos do Direito: Civil Law e Common Law. Revista de Processo. São Paulo, vol. 34, nº 172, jun/2009, p. 121-174. 549 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI TRANSPARÊNCIA COMO MECANISMO DE ISONOMIA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO ADMINISTRATIVE PROCEDURE taís Feracini duenhas mOnreal317 lídia maria lOPes rOdrigues riBas318 Resumo especialmente do princípio da transparência, conjugado com o princípio da isonomia, Palavras - Chave: administrativo tributário; Garantias constitucionais do contribuinte. Abstract administrative procedure as an alternative dispute resolution mechanism, the present paper aims to demonstrate the range and importance of certain constitutional precepts in this area. By using an analytical and deductive method, its main focus is on the observations of the taxpayer’s rights, especially on the principle of transparency in conjunction with the principle of isonomy that should be the guide of all procedural activities in the tax administrative area. Thus, by using bibliographic review, the topic was studied and split into Acadêmica do curso de graduação em Direito da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul –UFMS e membrodo programa de Iniciação Científica PIBIC/UFMS no projeto Mecanismos Alternativos naSolução de Conflitos. 318 Mestre e doutora em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica - PUC de São Paulo. Pós-doutora em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade do Museo Social da Argentina. Pesquisadora e professora na graduação e pós-graduação da UFMS – Universidade Federal do Mato Grosso do Sul e da UNIDERP/ANHANGUERA. Coordenadora do projeto de pesquisa Mecanismos Alternativos na Solução de Conflitos - UFMS. E-mail: [email protected] 317 550 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI its several peculiarities, trying to describe a current perspective of the effective Keywords: Alternative dispute solution mechanism; Tax administrative procedure; Constitutional taxpayer’s rights. INTRODUÇÃO O estudo tem como pressuposto a utilização do processo como imparcial e preestabelecida, de modo a prestigiar a segurança jurídica. Administrativo Tributário, enfatizando a sua utilização como mecanismo alternativo às vias judiciais, com algumas de suas peculiaridades, por meio dos métodos analítico e dedutivo, onde uma consequência do raciocínio geral nos leva ao particular. Na busca por um resultado mais ágil, e tendo princípios próprios que possibilitam o alcance deste objetivo, é imprescindível que haja também nesta modalidade processual a pena de desvirtuação do instituto e eventual nulidade das decisões proferidas. E o destaque a demonstrar estána efetivação do princípio da transparência como requisito PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA A transparência tem previsão na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, IV, XIV, XXXIII, XXXIV, b, e LX, bem como no art. 37, caput, parágrafos 1º e 3º, II. Tais dispositivos visam proteger a liberdade de informação e acesso aos dados a que os cidadãos têm direito. Entretanto, ela não se resume apenas no ato de prestar informações, mas impõe que estas sejam claras e compreensíveis. (MENDES; CORREIA NETO, 2013) Referido princípio deve ser tido como norte, tanto por parte do Estado, como de seus contribuintes, sob pena de ferir princípios fundamentais de nosso ordenamento, como o governo republicano e o estado federado. Em outras palavras, a transparência deve ser observada tanto pelos gestores (como obrigação devida à função que ocupam), como pelos cidadãos (como obrigação obediência à estrutura constitucional. (ATALIBA, 2004) É dizer, os princípios republicano e federativo funcionam como base do sistema constitucional e para que sejam exercidos pelo povo demandam responsabilidade dos gestores. Isto se dará pelatransparência na gestão e 551 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI nos atos públicos. Nesta linha, a transparência é elemento essencial para a instrumentalização dos princípios basilares da constituiçãoe a sua não Assim, considerando que o desrespeito ao princípio da transparência tem o condão de afetar os sobreditos princípios, pode-se ter a dimensão de sociedade e atrelada à responsabilidade devida pelos governantes no seu exercício de função pública, funciona como mecanismo de equilíbrio do sistema republicano, alicerce da estrutura constitucional. PRINCÍPIO DA ISONOMIA No Brasil, o direito geral de igualdade apresenta-se na inteligência do art. 5º, caput da Constituição Federal, que determina: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Tal ilação, durante muito tempo foi interpretada de forma a restringir a igualdade na aplicação do direito. Seguindo este raciocínio o direito de Igualdade era, na verdade, um dever inerente aos órgãos aplicadores do direito (Poder Judiciário). Não se estabelecia, portanto, qualquer requisito substancial para as normas, não havendo, consequentemente vinculação da atividade legiferante à sua observação. (ALEXY, 2008, p.394) Dessa forma, desde que houvesse previsão de tratamento igualitário para os iguais e desigual para os desiguais, a norma seria lícita, ainda que eventualmente injusta. Em outras palavras, a aplicaçãodo princípio da igualdadede forma absoluta carrega consigo o risco de ocorrerem injustiças manifestas, pois, no plano material, os indivíduos possuem diversos traços que os diferenciam, não sendo razoável um nivelamento único diante das situações cotidianas e até do próprio Direito. Portanto, no tangente à isonomia, resta ultrapassada a ideia de anterior, qual seja, a edição da norma, que deve considerar eventuais aspectos Portanto, o enunciado geral de igualdade, dirigido ao legislador, não pode exigir que todos sejam tratados exatamente da mesma forma ou que todos devam ser iguais em todos os aspectos. Por outro lado, para ter algum conteúdo, ele não pode permitir toda e qualquer diferenciação e toda e qualquer distinção. É necessário questionar se e como é possível encontrar um meio-termo entre esses dois extremos. (ALEXY, 2008, p.397) 552 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI e passa obrigatoriamente pelo princípio da capacidade contributiva, e também pela transparência, já que informações prestadas de forma precária podem induzir à tributação desigual e desproporcional. MENTO GARANTIDOR DA ISONOMIA O processo administrativo tributário tem como premissa o fato de que as normas jurídicas formulam apenas situações hipotéticas de incidência tributária, de modo que as partes da relação jurídica poderãoter interpretações distintas acerca da obrigação imposta. [...]dois intérpretes – um na posição de agente competente que introduz uma norma individual e concreta do lançamento (editor) e outro inserido na posição de sujeito passivo (destinatário) da relação jurídica obrigacional tributária –podem chegar a interpretações diversas na construção da norma individual e concreta (signo) no processo de positivação do direito.(RIBAS; SILVA, 2013, p. 12) Com efeito, considerando que referida modalidade processual funciona como uma espécie de garantia do contribuinte ao Contraditório é imprescindível que sua tramitação seja transparente. Entretanto, quando esferas, informações imprescindíveis não são divulgadas com a amplitude e a clareza necessárias, e quando o são, a divulgação é feita de maneira precária e incompleta, afetando não só os direitos individuais dos que se socorrem deste mecanismo, como de toda a coletividade, que deve controlar o exercício da administração. Nesse sentido, pesquisas realizadas pelo Núcleo de Estudos Fiscais da ii) No antigo site do Conselho de Contribuinte e no atual site do CARF não são registradas as informações relativas à movimentação anterior do processo (física ou de conteúdo), o que faz com que permaneça a administrativo e dos atos processuais praticados desde o seu início; e iii) O inteiro teor dos Acórdãos proferidos pelo Conselho de Contribuintes não estão, em sua maioria, ainda, disponíveis para consulta no site. (FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS, 2009, p. 7) 553 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Ora, a precariedade na divulgação dos acórdãos, por exemplo, afeta o direito dos contribuintes de recorrer de maneira adequada vez que, por não conhecer o entendimento dos Tribunais acerca de determinada matéria, a elaboração da impugnação ao lançamento resta prejudicada. está condicionada à observação integral de princípios, valores e regras processo administrativo tributárioterá um efeito desastroso, porquanto atuará como instrumento de promoção de arbitrariedades e da desigualdade entre os contribuintes, objetivo diametralmente oposto ao que se propõe. CONCLUSÃO Conforme exposto, para que o processo administrativo tributário tenha pleitear e ver resguardados os seus direitos.Todavia, referido princípio não para a divulgação das decisões dos Tribunais vem atrapalhando o contribuinte que intenta impugnar eventuais lançamentos que julgue inapropriados. Nesse contexto, a transparência se tornainstrumento imprescindível na garantia da isonomia entre os contribuintes. Pois, defender as garantias do contribuinte acaba por atingir, ainda que de maneira oblíqua, a salvaguarda de alguns dos princípios mais caros ao Estado Democrático de Direito. 554 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS ALEXY, Robert. Afonso da Silva,5 ed. São Paulo: Malheiros, 2008. Traduzido por Virgílio ATALIBA, Geraldo. Atualizada por Rosolea Miranda Folgosi, 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS (São Paulo). Núcleo de Estudos Fiscais. Fiscal Federal (PAF) / CARF: Técnico São Paulo, 2009. 134 p. Disponível em: <http://invente.com.br/nef/ em: 24 abr. 2014. MENDES, Gilmar Ferreira; CORREIA NETO, Celso de Barros. Transparência Fiscal.in MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira; NASCIMENTO, Carlos Valder do. Tratado de Direito Financeiro, volume São Paulo: Saraiva, 2013. RIBAS, Lídia Maria Lopes Rodrigues; SILVA, Hendrick Pinheiro. Transação . Derecho y Cambio Social, v. 34, p. 1, 2013. TIPKE, Klaus. Tradução Luiz Dória Furquim. Porto Alegre: SergioAntonioFabres Editora, 2012. 555 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI RECURSO DE TERCEIRO PREJUDICADO NO PROCESSO COLETIVO THE THIRD PARTY APPEAL IN THE COLLECTIVE PROCEDURE marcO auréliO s. siqueira rangel Resumo O recurso de terceiro prejudicado, consolidado na doutrina como carece de mais atenção por parte dos processualistas. Isto posto, o presente premissas básicas para que, com o desenvolvimento da presente pesquisa, se possa traçar as peculiaridades e principais características do referido instituto nas diversas demandas coletivas. O estudo terá como principais enfoque a análise de como a legitimidade para ajuizar demandas coletivas e o interesse jurídico necessário para a interposição do recurso de terceiro prejudicado se relacionam para possibilitar ou impedir a referida modalidade de intervenção de terceiros no processo coletivo. Palavras - Chave: Processo Coletivo; Intervenção de Terceiros; Recurso de Terceiro Prejudicado. Abstract The Third Party Appeal, consolidated in the doctrine as a mode of third’s intervention, has been widely studied in the context of individual civil procedure. However, under the collective procedure needs more attention from researchers. That said, this summary aims to raise many questions and establish some basic assumptions that, with the development of this research, one can trace the main features and peculiarities of that institute in the various collective demands. The study will mainly focus on the analysis of how the legitimacy to petition for collective demands and the need for juridical interest for third party appeal relate to allow or prevent that form of third party intervention in collective process. Keywords: Collective Procedure; Third party intervention; Third Party Appeal. 556 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI INTRODUÇÃO A presente pesquisa tem como objetivo traçar as linhas preliminares de um estudo sobre o cabimento do instituto do Recurso de Terceiro Prejudicado nas demandas de natureza coletiva. Trata-se de tema que adquire cada vez ocorreram nos últimos anos, causadas principalmente pela publicação do CDC palavras dos Profs. Hermes Zaneti e Fredie Didier – atuou como verdadeiro microssistema de processo coletivo.319 No presente resumo serão ventiladas algumas premissas estabelecidas até o presente estágio da pesquisa, bem como expostas as hipóteses que serão testadas no decorrer do estudo para que se alcance os resultados pretendidos. para o adequado embasamento das conclusões a serem expostas. DESENVOLVIMENTO O instituto do Recurso de Terceiro se aproxima sobremaneira da recursal”. Dada essa proximidade, também se exige que esteja presente o interesse jurídico. Uma vez que a brevidade do presente trabalho não permite maiores explanações adotaremos como interesse jurídico o conceito do Prof. Eduardo Arruda Alvim, segundo o qual o interesse estará caracterizado de acordo com a possibilidade de a sentença afetar – ou poder afetar - a esfera jurídica daquele que presente intervir320. Trata-se de conceito consagrado na doutrina quando se trata das intervenções nas demandas de natureza individual. O ponto nodal do presente estudo surge quando intenta-se incorporar tal conceito, originário do sistema de direito processual baseado em demandas individuais, às demandas coletivas. Nesse ponto a doutrina esbarra na questão da legitimidade ad causam para ajuizar as demandas coletivas. Como é sabido os legitimados atuam como substitutos processuais dos legitimados originários, pelo simples fato de que seria inviável conceder a todos DIDIER JR, Fredie. ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil – Processo Coletivo. 7ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012. p. 49-50. 320 ALVIM, Eduardo Arruda. Breves considerações sobre a assistência e o recurso de terceiro prejudicado. In: DIDIER JR., Fredie. CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de. [et al.]. (coord.) O terceiro no Processo Civil Brasileiro e Assuntos Correlatos – Estudos em homenagem ao professor Athos Gusmão Carneiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. 319 557 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI os titulares de um direito difuso, v.g., a legitimidade para ajuizar a demanda para tutelá-lo. Assim, como caracterizar o interesse jurídico (com base no conceito acima exposto) de um dos legitimados extraordinários, ou, como atribuir legitimidade para intervir a um terceiro juridicamente interessado que não a possui? É preciso, portanto, escolher qual posicionamento adotar com relação ao conceito de interesse jurídico. Obviamente, a conceituação tradicional, importada ipsis litteris do sistema processual civil individual, possui como consequência a limitação das hipóteses de cabimento, mas se fundamenta em sólida doutrina. Por outro lado, avançar no sentido de uma adaptação do conceito para o microssistema de processo coletivo aumentaria as hipóteses de cabimento, mas pode pecar por ausência de embasamento sólido. Além disso, as diferenças entre os regimes de formação da coisa julgada entre o processo individual e o processo coletivo afetam de maneira substancial o conceito de interesse jurídico. Superada esta fase do estudo do tema será necessário se posicionar quanto a possibilidade ou não dos terceiros não legitimados intervirem caso reste caracterizado o interesse jurídico. Este é, possivelmente, o ponto mais controverso da pesquisa que se inicia, uma vez que há grande resistência quanto à extensão do rol de legitimados para as demandas coletivas. Algumas demandas, como a Ação Popular, possuem uma multidão de legitimados, contra outras, tal qual o Mandado de Segurança Coletivo, que possuem rol bem mais limitado. Essa diversidade de legitimados se dá em função do direito de fundo que E todas essas peculiaridades deverão ser consideradas para defender ou não a intervenção de terceiro não legitimado. O próprio CDC, por exemplo, trata de forma diferenciada as ações coletivas para defesa de interesses individuais homogêneos deixando aberta a possibilidade de intervenção de eventuais interessados como litisconsortes.321 Uma das conclusões possíveis é a defendida pelos já citados professores Hermes Zaneti e Fredie Didier, segundo a qual: a) nas causas coletivas somente caberia recurso de terceiro interposto por co-legitimado, excetuando-se o caso do cidadão-eleitor em demandas que versem temas típicos da ação popular; b) na ação popular cabe recurso do cidadão-eleitor, porque legitimado originário para ajuizar a demanda; c) nas demandas que versem sobre direitos individuais homogêneos cabe recurso do “particular-prejudicado-substituído”. Outra tese levantada é a defendida por Wilson de Souza Malcher, que adota uma corrente mais ampliativa admitindo a intervenção nas ações “Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor”. 321 558 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI coletivas, na forma de assistente litisconsorcial, por força da aplicação analógica da legitimação do cidadão para o ajuizamento da ação popular. Note-se que, apesar de serem conclusões opostas elas apresentam alguns pontos de contato, que serão muito importantes para o desenvolvimento do presente estudo. CONCLUSÃO Como se pôde notar nesse breve resumo, há posições diversas sobre o interesse jurídico do terceiro prejudicado em intervir em uma demanda coletiva. Bem como, que essa relação pode variar de acordo com a demanda e, em especial, com a natureza do direito coletivo que a fundamenta. Ainda se faz necessária uma análise vertical do tema do interesse quanto ao cabimento ou não de cada uma das diversas modalidades de intervenção de terceiros nas ações coletivas. Tal estudo tomará como orientação as premissas aqui ventiladas, buscando o aprofundamento, com base em processo coletivo. que alguns conceitos sejam revistos, o que, caso ocorra, será devidamente 559 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI BIBLIOGRAFIA DIDIER JR., Fredie. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. (Coord.) Aspectos . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. DIDIER JR, Fredie. ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil – Processo Coletivo. 7ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012. DIDIER JR., Fredie. CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de. [et al.]. (coord.) O terceiro no Processo Civil Brasileiro e Assuntos Correlatos – Estudos em homenagem ao professor Athos Gusmão Carneiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. Intervenção de Terceiros. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. JOÃO, Ivone Cristina de Souza. Litisconsórcio e Intervenção de terceiros na tutela coletiva. São Paulo: Fiuza Editores, 2004. JORGE, Flávio Cheim. Teoria Geral dos Recursos Cíveis. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. PINTO, Teresa Celina Arruda Alvim. O Terceiro Recorrente. Revista de Processo, São Paulo; Vol. 59, p. 27, Jul. 1990. 560 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI PROJETOS COMPLEXOS NO JUDICIÁRIO: OS PROCESSOS JUDICIAIS REALIZADOS POR MEIO ELETRÔNICO JUDICIAL PROCEEDINGS CONDUCTED BY ELECTRONIC MEANS marcOs rOBertO PiscOPO Doutor em Administração pela Universidade de São Paulo – FEA/USP, Mestre em Administração pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP, Professor do Mestrado e Pós-Graduação da Universidade Nove de Julho – UNINOVE, Editor Chefe da Revista de Gestão e Projetos – GeP. PaulO silva nhemetz Graduando do curso de Direito da Universidade Nove de Julho – UNINOVE Aluno do programa Escola da Ciência322 2013/2014 – UNINOVE Resumo Judiciário no que tange a área de Projetos Complexos através do reconhecimento das mudanças ocorridas na implantação de procedimentos judiciais por meio eletrônico. Metodologicamente a pesquisa quali-quanti desenvolver-se-á com a exploração de documentos, dados e ambientes virtuais utilizados pelo Judiciário que, após apreciação e tabulação, permitirão a discussão dos resultados à luz do ordenamento jurídico brasileiro e dos referenciais teóricos inerentes a Projetos dar subsídios referenciais aos operadores do direito e aos gestores. Palavras - Chave complexos. Programa para o ensino, a pesquisa e a extensão de atividades científicas, compatíveis com a grade pedagógica dos cursos de graduação, com objetivo de preparar estudantes de graduação para as atividades de metodologia, práticas e técnicas da pesquisa científica. http://www.uninove. br/Paginas/publicacao/EscoladaCiencia.aspx 322 561 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Abstract This research aims to identify the relevance and complexity of the Judiciary regarding the area of Complex Projects by recognizing the changes in the implementation of judicial procedures by electronic means. Methodologically qualitative and quantitative research will develop from the choice and exploitation of the documents, data, and electronic environments used by the judiciary which, after examination and tabulation will enable the discussion of results in the light of Brazilian legal system and on the theoretical references inherent to Complex Projects subsequently by checking the functioning of these electronic environments on the root of its complexity subsidies referential law operators and project managers. Keywords A implementação de procedimentos por meios eletrônicos é uma realidade emergente, necessária e irreversível, contudo, informatizar nem Necessário se faz investigar o ambiente jurídico por meio de outras fontes, além daquelas pragmatizadas pelo formalismo estatal e do positivismo doutrinário, pricipalmente nas áreas mais assessórias dentro de um pensamento juspositivado Duas destas áreas de investigação, foco deste estudo, é tudo aquilo que se refere gestão de projetos, tema peculiar à área administrativa e gerencial, e a informática em todos os seus aspectos, quer seja no campo abstrato dos softwares ou no campo físico dos hardwares. A problematização esteia-se na estrutura organizacional e na gestão administrativa do Poder Judiciário, sua morosidade burucrática frente ao vasto campo tecnológico. Como questão, entender os impactos gerados na complexidade do judiciário com a implantação dos ambientes eletrônicos, explicada em seus procedimentos. Projetos Complexos dentro do Poder Judiciário, especialmente nos ambientes confrontados com as normas e processos. 562 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI O PROCESSO NO MUNDO JUDICIAL Espinha dorsal do judiciário, a forma de provocação da tutela jurisdicional do Estado e em outro viés, calcanhar de Aquiles do judiciário. No primeiro, o processo sem a devida “provocação” o judiciário permanecerá quando da prolatação de decisões divergentes, ou na falta decisional em autos A gestão pública mesmo que burocrática e engessada no complicado mundo normativo, também é capaz de acompanhar a movimentação tecnológica, a Dra. Herminegilda Leite Machado (2010), Juíza Federal do Trabalho, assim argumenta em um de seus artigos: “De fato, a efetivação do processo eletrônico ao Estado e traz o conforto de que a atuação estatal está sendo realizada em comunhão com a consciência ambiental.” Reinaldo Filho (2007), destaca em sua pesquisa comentários sobre a Lei n° 11.419 de 2006, a Lei do Fax “[...]uma carta precatória expedida, por exemplo, pelo juízo de Belém ao de São Paulo, demora, em média, dois anos para ser cumprida. No caso do procedimento digital autorizado pela Lei em comento (artigo 7º), este lapso de tempo poderá ser reduzido a poucos dias ou até entraves normativos ou gerenciais que geraram contratempos e impecilhos na pós implantação. Isso demonstra que não basta apenas informatizar, mas para que isso aconteça é necessário gestão, ou seja: “A governança de projeto é um elemento essencial de qualquer projeto, especialmente dos projetos complexos e ariscados.” (PMBOK, p. 34, 2013) 323 - o que torna o judiciário (i) a própria dentro do território nacional leva-se a perceber a existência de uma complexidade na estrutura do Poder Judiciário brasileiro, sua composição; (ii) a complexidade no sistema judicial constitucional, dos 250 artigos que compõem a Constituição Federal cerca de 1/5 (um quinto) referem-se ao Poder Estatal da justiça; (iii) a complexidade nos poderes de autonomia, “Ao Poder Judiciário é assegurado autonomia No dicionário Houaiss (2009, P. 505), complexidade é uma qualidade do que é complexo. Complexo, termo existente desde 1689, diz-se de ou conjunto, tomando como um todo mais ou menos coerente, cujos componentes funcionam entre si em numerosas relações de interdependência ou subordinação, de apreensão muitas vezes difícil pelo intelecto, e que geralmente apresentam diversos aspectos. (grifo nosso) 323 563 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI ; (iv) a complexidade de recursos normativos, além da complexidade normativa, são produzidas as jurisprudências325, alargando o entendimento ou ainda, indicando novas tendências de juízo em cada tribunal; (v) a complexidade em seus procedimentos, existem procedimentos 324 vi) a complexidade de ambientes virtuais observadas nos distintos sistemas e ferramentas virtuais utilizados. Articulação entre outros organismos da sociedade - segundo a teoria sistêmica de Niklas Luhmann (1980), podemos por analogia entender o funcionamento da complexidade da sociedade moderna observando a biologia, assim, comparando os diversos órgãos públicos aos órgãos do corpo humano, notaremos que: cada subsistema tem o seu funcionamento distinto e independente dos demais, se auto produzindo e gerando trocas com os outros subsistemas e o mundo circundante, a autopoiése326. No caso dos Tribunais esta autopoiése se dá pelo conjunto de decisões, as jurisprudências. Ponderações tanto no campo da informática como no campo da gestão de projetos, que o barateamento do custo de produção, celeridade nos procedimentos, aumento do controle, produtividade e segurança por meio dos avanços das tecnologias informáticas é o que qualquer governança dentro de um projeto busca para os seus gestores setoriais. E com tanta tecnologia, discurso de Tavares Pereira (2009) “Há algumas décadas, uma pergunta básica para os homens de decisão era “o que automatizar?” Os anos tornaram essa pergunta deve ser feita ao contrário: “o que não se deve automatizar?” E a Segundo dados do site Consultor Jurídico, o Judiciário brasileiro gasta 46 milhões de quilos de papel por ano - o equivalente a 690 mil árvores ou 400 hectares Artigo 99, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 10 de outubro de 1988. Jurisprudência: orientação uniforme dos tribunais na decisão de casos semelhantes. Fonte secundária do Direito. As leis envelhecem rapidamente, à medida que deixam de existir suas circunstâncias motivadoras, mas quase sempre são rejuvenescidas pela interpretação jurisprudencial. (Dicionário Acquaviva, 2011, p. 515) 326 O sociólogo alemão Niklas Luhamann utiliza o termo autopiéticos para os sistemas capazes de se auto produzirem em movimento continuo e independente dos demais. Autopoiese é um termo gerado na década de 70 pelos chilenos Varela e Maturana, em biologia, para referenciar os seres vivos capazes de produzirem a si mesmos. 324 325 564 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI de desmatamento e 1,5 milhão de metros cúbicos de água, e apenas o Supremo Tribunal Federal movimentou, no ano de 2006, mais de 680 toneladas de papel.” (SOARES, p. 16, 2011) exclusão digital, Fernanda Soares (2011) destaca que mais profundo que evidenciar a exclusão digital, é perceber que ela revela outra fonte excludente, colaborando para tal, a exclusão social. Ela nos dá indicadores que não é só a questão de informatizar, mas também de garantir e manter meios assegurados de inclusão social. CONCLUSÃO A luz do ordenamento jurídico brasileiro e dos referenciais teóricos judiciais eletrônicos um complexo encadeamento de conceitos, aplicativos, normas, sistemas e hierarquias que moldam a estrutura judicial brasileira, servidores públicos, técnicos e gestores de projetos se preocupam em interagir nesse encadeamento formando grupos de posicionamento sobre a percepção do todo. São estas opniões então fonte das mudanças para a celeridade, ou então de bloqueio da morosidade. Nota-se a aspiração da magistratura e os anseios da advocacia na concepção dos ambientes virtuais atrelados ao embasamento tecnológico dos eletrônico responsáveis fundamentais para que a “provocação processual” aconteça. advindas dos princípios processuais eletrônicos como a exemplo do pedido de vistas onde pode ser feito virtualmemte a qualquer hora e com equipamentos variados, ou a própria inexistência de documentos físicos. Assim, o mundo do direito aufere novas considerações doutrinárias quando se aduz sobre a informatização dos serviços públicos, gerando novos entendimentos, onde cada stakeholder passa a ter um papel importante dentro dessa cadeia processual. 565 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS PEREIRA, S. Tavares. ciberprocesso. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região, 2009. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Universidade de Brasília, 1980. SOARES, Fernanda Dias. iniciais. Revista Âmbito Jurídico, n. 84, 2011. REINALDO FILHO, Demócrito. A informatização do processo judicial. Da lei do Fax à Lei 11.419/06: uma breve retrospectiva legislativa. Jus Navegandi, v. 11, p. 1295, 2007. PMBOK, GUIDE. Um Guia do Conhecimento em Gerenciamento de Projetos. 5. Ed. 2013 MACHADO, Herminegilda Leite. Processo judicial eletrônico. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região, 2010. Pp 216 a 236 Revista do TRT da 13ª Região - João Pessoa, v. 17, n. 1, 2010. 566 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI O COMPROMISSO POLÍTICO JUDICIAL DIANTE DAS PRESSÕES SOCIAIS tiagO leOnardO lucerO327 Resumo Juízes e ministros carregam um compromisso político para a prolação de decisões judiciais no exercício da jurisdição. Por muitas vezes a população não tem conhecimento deste dever e exigem do Estado-juiz que sejam emitidos pareceres de acordo com a opinião da maioria da população. Isso se torna mais evidente quando jornalistas e colunistas veiculam notícias e opiniões endeusando ou condenando a atitude dos magistrados. Imagine-se, então, a atuação de um magistrado que teve sua educação formada em meio a este ciclo de opiniões equivocadas. O tema abordado neste estudo visa uma análise da atuação do juiz diante das pressões sociais e dá má formação política das pessoas. Mas também, pretende estudar a atuação irresponsável da magistratura, principalmente quando o ativismo judicial se torna um problema para as estruturas democráticas. Palavras - Chave: Decisão judicial – Compromisso político – Juiz Hércules Resumen Los jueces y los ministros llevan un compromiso político con la entrega de las resoluciones judiciales en el ejercicio de la jurisdicción. La evidente cuando los periodistas y columnistas transmiten noticias y opiniones condenando o vanagloriando la actitud de los jueces. Entonces, imagina el papel de un magistrado que había formado su educación en medio a un ciclo de los jueces frente a las presiones sociales y la educación política da a la gente pobre. Pero también tiene la intención de estudiar el comportamiento irresponsable del poder judicial, especialmente cuando el activismo judicial se Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Faculdade de Direito da Universidade de Passo Fundo, Advogado do Grupo Zanotelli & Lacchini Advogados. Aluno de Pós-Graduação em Direito Processual Civil da IMED. 327 567 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Palabras - Clave: Decisión judicial - Compromiso político – Juez Hércules INTRODUÇÃO As demandas sociais que chegam ao Judiciário buscam uma solução jurídica a casos concretos, e a jurisdição deve expressar a melhor forma de resolver a questão, de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro. Isso demonstra o caráter político das decisões, uma vez que deve respeitar aos preceitos constitucionais em vigor. Em contrapartida, a exigência de imparcialidade e argumentação, na teoria das decisões judiciais, bem como o princípio do livre convencimento, invoca ao Juiz Hércules, da teoria de Ronald Dworkin, onde o magistrado deveria fazer o trabalho de um semideus para trazer a decisão mais adequada aos casos concretos. A manutenção desta estrutura, onde juízes e Estado andam de mãos exacerbado e a mídia expõe casos de maneira irresponsável. Salta aos olhos ainda, a forma como a veiculação das noticias manipula opiniões políticas e conceitos populares, balançando as estruturas da República e dando margem de atuação irresponsável por parte de alguns magistrados. DIFICULDADES ENFRENTADAS PELOS MAGISTRADOS Atualmente o STF tem sido chamado a decidir casos polêmicos. O aborto de anencefalos, a extradição de Cesare Batisti, a Ação Penal 470, doações para campanhas eleitorais e os casos de poupanças, são algumas das demandas que ganharam espaço nobre nos veículos de imprensa. Alguns casos que não chegaram ao pretório excelso também ganham uma cobertura especial, como o homicídio de Bernardo na cidade de Três Passos a publicidade do processo é regra no Brasil. Mas quando se noticia o caso de Trabalhar com decisões judiciais é trabalhar com a aplicação da Lei. Logo, com a interpretação do seu texto e compreensão livre de vícios hermeneuta. E que tem se mostrado algumas vezes inadequada no exercício da jurisdição. Segundo Mauro Cappelletti: [...] Por mais que intérprete se esforce por permanecer 568 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI forçado a ser livre – porque não há texto musical ou poético, nem tampouco legislativo, que não deixe espaço para variações e nuances, para a criatividade interpretativa. Basta considerar que as palavras, como as notas na música, outra coisa não representam senão se inevitavelmente sujeito a mudanças e aberto a questões e incertezas.328 Assim, a atividade hermenêutica é árdua, mas não impossível. Quando os magistrados assumem o compromisso político, devem ter noção de que não irão vestir-se como super heróis e livrar as ruas de mal feitores. Mas, tão somente, irão aplicar o ordenamento jurídico a casos concreto, observando os princípios constitucionais. O exercício da jurisdição muitas vezes está pressionado por fatores externos e fatores internos. O primeiro diz respeito ao senso comum existente na sociedade e na falta de conhecimento acerca da real função do Poder Judiciário. O segundo é atinente a própria personalidade do magistrado e mais difícil de ser percebido. Ambos interferem na posição originária do Judiciário no Estado republicano. muito difícil para o juiz dar um parecer diferente daquilo que a mídia expôs e também aparecem em ações que tramitam junto ao Supremo Tribunal Federal, onde convicções políticas não se despegam dos ministros e aparecem de forma reluzente em cada voto de decisão. Nesse ínterim, entende-se que estariam proferindo decisões políticas. Ao ser chamado a decidir sobre temas de interesse público e responder a este chamado, o Supremo públicas e assevera o processo de transferência decisória dos Poderes Legislativo e Executivo para o Judiciário. Passa então a exercitar a revisão das regras do jogo político.329 CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Tradução de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1993, p. 22. 329 OLIVEIRA, Fabiana Luci de. O supremo relator: processo decisório e mudanças na composição do STF nos governos FHC e Lula. Revista brasileira de ciências sociais. São Paulo, 328 569 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A proposta deste estudo se vincula a demonstração de que o compromisso político das decisões judiciais não pode ser ferido. É nele que reside também a legitimidade das decisões. Não seria possível obedecer a princípios como o da equidade diante de sua ausência, pois quanto mais a lei Constituição, sede maior da nova legitimidade.330 pelos magistrados, que os levem a exceder a jurisdição. Pois é na raiz do problema que iremos encontrar a solução para a problemática. Conhecer a realidade social é necessário, mas isso se torna complicado com realidades relativas e conhecimentos individuais. Para que se possa fazer uma livre apreciação do caso concreto é necessário o estudo da Teoria do juiz Hércules, de Ronald Dworkin. A TEORIA DA DECISÃO JUDICIAL EM RONALD DWORKIN Para Ronald Dworkin o direito exige que magistrados admitam sua estruturação por um conjunto coerente de princípios sobre a justiça, a equidade e o devido processo legal. Somado a isso o autor acrescenta que isso deve ser aplicado a cada caso novo que se apresente, pois isso garantiria que a todos fosse aplicada a equidade, e isso ajudaria a compor uma comunidade de princípios.331 Assim, uma coerência será mantida entre decisões, facilitando também a utilização de precedentes judiciais de forma a não prejudicar a história do direito. Conceito conseqüencial neste sentido é a teoria do romance em cadeia de modo a criar da melhor maneira possível o romance em elaboração, e a complexidade dessa tarefa reproduz a complexidade de decidir um caso difícil de direito como integridade”332. Essa função não é facilmente aplicada ainda mais quando se trabalha em meio a pressão social, e até mesmo contra a própria formação educacional e moral. Logo, o magistrado precisa incorporar “um jurista de capacidade, sabedoria, paciência e sagacidade sobre-humanas”.333 O autor forma então vol. 27, n. 80, outubro, 2012, p. Luci, p. 89. 330 BONAVIDES, Paulo. Jurisdição constitucional e legitimidade (algumas observações sobre o Brasil). Estudos avançados, n. 18, 2004, p. 127. 331 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 177. 332 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução Jefferson Luiz Camargo. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 276. 333 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução Jefferson Luiz Camargo. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 165. 570 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI a teoria do juiz Hércules como uma forma para que o magistrado encontre a resposta correta para cada decisão judicial. Toda esta teoria do autor caminha junto com a legitimidade da atuação das Cortes, assim, estaria no seu devido lugar cada um dos três poderes do papel dentro do Estado democrático de Direito. Possibilitando assim, que juízes estejam inseridos dentro dos valores sociais expressados em princípios, e que a sociedade entenda qual a real função da jurisdição. CONCLUSÃO O estudo segue em trabalho, mas conclusões preliminares podem ser apontadas, como o fato de que o tema precisa ser enfrentado, ganhar ênfase e enriquecimento intelectual, para que a sociedade possa entender melhor o compromisso político das decisões judiciais, que não podem conter vícios pessoais como o “decido conforme minha consciência”. dentro do Estado democrático de Direito, possibilitando assim, que juízes estejam inseridos dentro dos valores sociais expressados em princípios, e que a sociedade entenda qual a real função da jurisdição. 571 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BONAVIDES, Paulo. Jurisdição constitucional e legitimidade (algumas . Estudos avançados, n. 18, 2004, p. 127-150. CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Tradução de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1993. DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução Jefferson Luiz Camargo. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. __________, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. KOERNER, Andrei. Ativismo Judicial? Jurisprudência constitucional e . Revista Novos Estudos. Dossiê: 25 anos da Constituição de 1988. Campinas, 2013, p. 69-85. MILL, John Stuart. Sobre a liberdade. Tradução Alberto da Rocha Barros. 2. ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 1991. SEN, AMARTYA. A ideia de justiça. Tradução Denise Bottmann e Ricardo Doninelli Mendes. São Paulo: Companhia das Letras, 2011. STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. 572 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI COMO DEVE SER BUSCADA A “VERDADE” NO MODERNO PROCESSO FORMAL VS. VERDADE REAL HOW SHOULD BE SOUGHT “TRUTH” IN THE MODERN JUDICIAL TRUTH VS. REAL TRUTH vitOr gOnçalves machadO334 Resumo A problemática sobre a “verdade” e o que ela tende a ser dentro do processo judicial não tem obtida a devida atenção no meio jurídico. A dicotomia verdade material vs. verdade formal ainda persiste em existir no direito processual, acarretando graves prejuízos ao processo. A posição de muitos processualistas ainda tende em seguir essa carcomida visão, embora haja entendimentos com importantes análises. A “verdade” no processo deve se basear na probabilidade das provas e das alegações, na intensa argumentação dialética e em colaboração entre os sujeitos processuais, e no respeito às normas e aos princípios válidos para a causa. Palavras - Chave: Verdade formal; verdade real; direito processual. Abstract The problem about “truth” and what its tends in civil process has vs. formal truth persists to exist in procedural law, causing serious damage to the process. The position of many procedural jurists still tends to follow this old vision, although there is in the legal environment important analyzes. The “truth” in the judicial process must be based on the probability of the evidence and theses in intense dialectical argumentation and collaboration (cooperation) between all parties involved in the process, and in the respect of the rules and principles valid for the case at trial. Keywords: Formal truth; real truth; procedural law. Mestrando em Direito Processual pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Advogado. E-mail para contato: [email protected]. 334 573 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI INTRODUÇÃO Que é a “verdade”? Como deve ser interpretada a “verdade” no processo civil, penal, trabalhista, etc.? Estas e outras indagações mais problemáticas têm sido pouco trabalhadas entre os processualistas. A sacralizada distinção que permanece no direito processual entre a formalização vs. materialização da “verdade”, na qual, basicamente, esta é objetivo do processo penal e aquela é do processo civil, também se mostra como um dos problemas mais crônicos existentes, pois pode levar a errôneas interpretações e das atitudes dos sujeitos processuais no descobrimento da “verdade” dos fatos (leia-se: das alegações dos fatos). em determinado ramo do processo e outra “verdade” em outro ramo (penal vs. processos lida com objetos (bens jurídicos) mais caros, mais preciosos, mais enquanto outros ramos, não. Ademais, será demonstrado que importantes doutrinadores ainda trazem em suas ideias o problema da sacrossanta dicotomia verdade formal vs. verdade real (ou material), o que representa um mal para o processo sob o prisma constitucional. DESENVOLVIMENTO Trouxemos aqui o ponto de vista de alguns dos principais doutrinadores que discorrem sobre processo no país, para que possamos a “verdade” no processo judicial a partir da noção essencial de superação da (quase que inabalável) dicotomia verdade formal (para o processo civil) versus verdade real ou verdade material (para o processo penal). Seguem abaixo os entendimentos de processualistas civis, de um lado, e de processualistas penais, de outro lado, de forma sucinta: 574 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI AUTOR (PROCESSO CIVIL) O QUE ENTENDE Elpídio Donizetti (2014, p. 600): AUTOR (PROCESSO PENAL) O QUE ENTENDE? Alexandre Cebrian Araújo Reis e Victor Eduardo Rios Gonçalves (2014, p. 247): A verdade só pode ser uma, e apenas pode ser a verdade real, aquela obtida a partir Busca-se, através da prova, a demonstrada cabal comprovação dos fatos. ção da verdade processual (ou verdade relativa), eis que é impossível alcançar através do processo a verdade absoluta. Vicente Greco Filho (2003, p. 200): Julio Fabbrini Mirabete (2004, p. 47): O juiz civil deve julgar conforme a verdade que está nos autos, ou seja, a verdade formal; já o magistrado penal deve perseguir a verdade real, tendo maiores poderes inquisitivos que o juiz civil em razão dos interesses envolvidos no processo penal. No processo penal, ao contrário do processo civil, busca-se a verdade real, excluindo-se, assim, via de regra, os etc.), deixando claro que há exceções que remetem a certos limites para a busca da verdade real no processo penal. Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Guilherme de Souza Nucci (2007, p. 97-99): Dinamarco (2010, p. 71): No campo do processo civil, o juiz pode satisfazer-se com a verdade formal, limitando-se a acolher o que as partes levam ao processo e eventualmente rejeitando o pedido autoral ou a defesa do réu por falta de provas; já no campo do processo penal, só excepcionalmente o juiz pode satisfazer-se com a verdade formal, pois deve aqui buscar a verdade real, em virtude da natureza pública do interesse repressivo. A verdade formal é a que emerge do processo, conforme os argumentos e as provas trazidas pelas partes, presente maior no processo civil. Já a verdade real, que prevalece no processo penal, é aquela situada o mais próximo possível da realidade. Assim, embora deva existir a distinção entre verdade formal e verdade diversa existente entre processo civil e processo penal), diz-se que a verdade é una e sempre relativa, consistindo busca inviável, no processo, encontrar a realidade dos fatos tal como ocorreram. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Norberto Avena (2013, p. 43): Andrade Nery (2010, p. 220 e p. 632): O princípio da verdade real está O ideal no processo é a busca da verdade presente no processo penal, mas a real, mas o sistema processual civil busca pela verdade real deve respeitar admite casos em que poderá valer para o direitos e garantias constitucionais e julgamento a verdade formal, exceto nos casos de direitos indisponíveis. processo civil, é o princípio da verdade formal que vigora. 575 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Misael Montenegro Filho (2014, p. 419): Fernando Capez (2007, p. 22-23 e p. 28): As partes devem se contentar com a verdade formal, que é aquela verdade sobreposta para os autos, pois o fato como tema central do litígio comporta múltiplas interpretações, por exemplo, pelo autor, pelo réu, e, eventualmente, outra visão pelo juiz. O princípio da verdade real (ou material) é um dos princípios informadores do processo penal, tendo o juiz o dever de investigar os fatos como se passaram na realidade; apenas excepcionalmente o juiz criminal pode se curvar diante da verdade formal. Por sua vez, vigora no processo civil o princípio da verdade formal ou princípio dispositivo, embora haja clara tendência publicista no processo para que o juiz assuma uma posição mais ativa. CONCLUSÃO Após visualizadas algumas posições que adotam eminentes com elogiadas visões daqueles que bem entendem a problemática, como Cássio Scarpinella Bueno, Luiz Guilherme Marinoni, Paulo Rangel, Aury Lopes Junior, entre outros), percebemos que muitos ainda tratam distintamente o que deve ser compreendido como a busca da “verdade” a depender do ramo do processo e seus objetivos. Esta tendência é prejudicial ao processo e também às partes que anseiam pela justa composição da lide, sendo igualmente lesivo tal pensamento quando concordamos que, como instituto jurídico, o processo é um só, quer quando tenha uma lide penal ou uma de direito privado, ou de direito administrativo, etc. A variação que pode ocorrer, como de fato ocorre dentro do próprio direito processual civil e do direito processual penal, nas lições do mestre José Frederico Marques (2001, p. 05), é a forma de procedimento. Assim, pensamos que a “verdade” no processo judicial (seja civil, penal, trabalhista, etc.) deve ser construída modernamente a partir de um baseado nos seguintes pressupostos, sob pena de não ser dotada de legitimidade (o procedimento) e de não se chegar a um resultado mais próximo de ser justo, efetivo e seguro para as partes e para a) Deve basear-se na probabilidade das provas e das teses apresentadas no decorrer do processo, de onde se pode extrair que determinada argumentação é mais plausível (mais próxima da verdade possível para o conhecimento humano) e preferível a outras por seu maior poder de explicação (sem dar preferência unilateral a uma versão dos fatos) e maior controle racional (passível de prova e oposição). 576 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI b) Deve se basear na argumentação (comunicação), particularizada com a intensa argumentação dialética e em colaboração (cooperação) entre os sujeitos cognoscentes do processo (partes e juiz, sendo que esperar pela busca da “verdade” pela prova de forma passiva nem ir ao seu encontro vorazmente, sem controle e racionalidade), convencendose de certa versão dos fatos trazidos pelas partes a partir das provas válidas e lícitas, ou, quando não, requerendo a produção de provas de forma imparcial e condizente com todos os princípios constitucionais e argumentações desenvolvidos pelos sujeitos processuais a garantia do contraditório pleno (visão da dentro do Estado Democrático de Direito) e a paridade de tratamento, em um procedimento adequado e cooperativo. c) Deve se basear, ainda, no respeito às normas, princípios, direitos litígio (lembre-se da missão precípua do juiz: julgar é aplicar a norma ao fato), devendo observar principalmente as regras do devido processo legal a partir de uma maior perspectiva publicista (constitucionalista) do processo, e em que, sendo convalidada pelo respeito ao citado procedimento e às normas jurídicas, bem como comprovada pelas provas idôneas trazidas pelos sujeitos do processo (partes e juiz), terá valor normativo e legitimidade, trazendo segurança jurídica aos tenha sido proferida com alto grau de certeza pelo magistrado nem com amplo consenso entre as partes, mas tenha mesmo assim transitada em 577 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS AVENA, Norberto. Processo penal: versão universitária. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2013. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; Teoria geral do processo. 26. ed. rev e atual. São Paulo: Malheiros, 2010. DONIZETTI, Elpídio. Paulo: Atlas, 2014. . 18. ed. São GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. V. 2. 16. ed., atualizada. São Paulo: Saraiva, 2003. MARQUES, José Frederico. Estudos de direito processual penal. 2. ed. atualizada por José Renato Nalini e Ricardo Dip. Campinas: Millenium, 2001. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2004. MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. V. 1. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2014. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado (e legislação extravagante). 11. ed. rev., ampl. e atual. até 17.02.2010. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 19. ed., rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei 12.304, de 04 de maio de 2011. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito processual penal esquematizado. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014. 578 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI IMPACTOS DAS TUTELAS DE URGÊNCIA NA ATIVIDADE EMPRESARIAL GUARDIANSHIPS IMPACTS OF EMERGENCY IN BUSINESS ACTIVITY autOres: tatiana denczuk; shailan harsadBhai Patel. OrientadOr: PrOF.ª dr.ª daniel Ferreira Instituição: Centro Universitário Curitiba – UNICURITIBA Resumo As tutelas de urgência visam minimizar os malefícios do tempo processual, permitindo à parte, mediante a comprovação de certos requisitos, obter, antes do término do processo - ou seja, não somente após as delongas de que ela não se torne inócua. Entende-se que isso possibilitaria uma das formas de acesso à justiça. O objeto da pesquisa é a análise dos impactos positivos e negativos dessas tutelas de urgência na atividade empresarial. Fazer um balanço em sentido contrário, não acabem gerando limitações à sua atividade e eventual perda da viabilidade do negócio? Palavras - Chave: Impactos das tutelas de urgência; Atividade Empresarial; Tempo Processual; Acesso à justiça. Abstract The tutelage of urgency seek to minimize the harm of procedural time, allowing the party upon proof of certain requirements, obtain, before the end of the process, not only after the delay of the whole process - the only protection that would be achieved by end or at least ensure that it does not become innocuous. It is understood that this will allow a form of access to justice. The object of the research is the analysis of the positive and negative of these guardianships of urgency in business activity impacts. Take stock of this type will face a question of broader order: after all, the criteria adopted by the judge to grant the guardianship of urgency, so that its effects (anticipated) to their activity and eventual loss of viability of the business? 579 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Keywords: Impacts of guardianships of urgency; corporate activity; Procedural time; Access to justice. INTRODUÇÃO O objetivo da pesquisa ora proposta é analisar os impactos positivos e criticamente, os aspectos, características e requisitos das tutelas de urgência, através de seu tratamento legal e doutrinário; Pesquisar quais são, em tese, os relação da Justiça com a empresa tida como a essência da empresarialidade, aqui entendida como fato econômico e social. Abordou-se o tema através da análise da produção teórica nos campos do Direito Constitucional, Direito Processual Civil e Direito Empresarial, relacionada ao tema da pesquisa. Análise de casos concretos, aonde pretende-se selecionar, por meio das ações estudadas, casos exemplares que permitam abordar as principais questões. DESENVOLVIMENTO A morosidade do processo é possivelmente o principal problema da justiça brasileira. No processo cível, essa morosidade pode ser atribuída a diversos fatores, mas talvez o maior deles seja o procedimento padrão adotado, que prioriza a segurança jurídica, necessária para a estabilidade das decisões judiciais, mas se fator tempo desencadeia tensão entre segurança jurídica e efetividade da jurisdição, vez que ele é necessário à primeira e muitas vezes prejudicial à segunda. até que seja possível obter a pretendida segurança jurídica são imprescindíveis ser mais possível a realização do próprio direito invocado pela parte. Com isso, A pesquisa proposta tem como objetivo geral a análise dos impactos positivos e negativos das tutelas de urgência na atividade empresarial. Sabe-se não prestar tutela e, neste contexto, as tutelas de urgência adquirem conotação importante, diante da possibilidade de permitir um elo entre o processo e sua 580 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI outorgar essa tutela a uma das partes pode gerar efeitos irreparáveis ou de difícil reparação à parte contrária, devendo o julgador, na análise do caso concreto, sopesar os bens e direitos em discussão. dos casos concretos, o julgador, ponderando os direitos que podem se contrapor, leva em conta a função social da empresa e a potencialidade de sua decisão viabilizar ou limitar a atividade empresarial, bem como seus efeitos e eventual responsabilidade pelos possíveis prejuízos. A maioria dos trabalhos acerca das tutelas de urgência é quase sempre voltada ou a questões processuais pontuais ou à questão do acesso à justiça de modo amplo. Entretanto, praticamente não há pesquisas ou livros que tratem dos efeitos que as tutelas de urgência podem gerar na atividade empresarial, garantir a tutela jurisdicional sobre o tema. Diante da peculiaridade do tema, ele não pretende limitar-se à abordagem através dos Direitos processual e material, mas também, e especialmente, mediante análise de casos concretos (processos judiciais) em Mister ressaltar que a atividade empresarial faz parte de um contexto de processos judiciais na esfera cível, trabalhista e ambiental, como o Poder Judiciário tem solucionado questões envolvendo a empresa – especialmente aqueles em que a concessão – ou não – de uma tutela de urgência pode implicar inclusive em limitação da atividade empresarial. A presente proposta de pesquisa tem pertinência com a linha de pesquisa de número um, denominada “Obrigações e Contratos Empresariais: responsabilidade refere à efetividade dos direitos da empresa e a tutela jurisdicional. Nesse aspecto a pesquisa se preocupará em analisar, criticamente, as respostas jurisdicionais disponíveis no sistema brasileiro para a defesa, prevenção e realização dos direitos da empresa, consoante o Programa de Mestrado apresentado. Vale ressaltar que em uma pesquisa que pretende abordar, sobretudo, o Direito Processual e o Direito Empresarial, o tema apresenta total pertinência com a linha de pesquisa adotada. RESULTADOS PRETENDIDOS: Desenvolver pesquisa e posterior publicação de trabalho que propõe possíveis soluções para os impactos das tutelas de urgência na atividade empresarial. 581 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERENCIAS ARRUDA ALVIM, Eduardo, “A raiz constitucional da antecipação de tutela”, in Baptista da Silva. Saraiva, São Paulo, 2010, coord. Donaldo Armelin. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: . São Paulo: Malheiros, 2003. CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Brian. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1988. 6a. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Técnicas de Aceleração do Processo. São Paulo: Lemos & Cruz, 2003. LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da decisão judicial: fundamentos de direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela de direitos. 3a. Ed. São Paulo: RT, 2010. MEDINA, José Miguel Garcia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. . 2a. ed.. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. ORIONE NETO, Luiz. Processo Cautelar. São Paulo: Saraiva, 2004. SADEK, Maria Tereza; ARANTES, Rogério Bastos. e a visão dos juízes.Revista USP, Brasil, n. 21, p. 34-45, mai. 1994. ISSN 2316-9036. Disponível em: <http://www.revistas.usp.br/revusp/article/ view/26934/28712>. Acesso em: 05 Jun. 2014. SALLES, Marcos Paulo de Almeida. A visão jurídica da empresa na realidade brasileira atual. Revista de Direito Mercantil, Ano XXXIX, n. 119, p. 94/108, jul./set. 2000 582 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI SAMPAIO JR.. José Herval. Tutelas de urgência: sistematização das liminares. São Paulo: Atlas, 2011. WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2a. ed. Campinas: Bookseller, 2000. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999. 583 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS FRENTE À GARANTIA DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO PERANTE A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO CIVIL REQUIREMENT FOR CONSTITUTIONAL FOUNDATIONS OF JUDGMENTS IN RELATION TO WARRANTY OF REASONABLE LENGTH OF PROCEEDINGS BEFORE CONSTITUTIONALIZATION OF THE CIVIL PROCEDURE autOres: gaBriela cristine Buzzi marcelO sOuza samPaiO. OrientadOr: PrOF. dr. miguel kFOuri netO Instituição: Centro Universitário Curitiba – UNICURITIBA Resumo Em virtude do disposto na Lei N°. 7.347 de 24 de julho de 1.985, na Ação Civil Pública, a sua abrangência, extensão, inconstitucionalidade e os efeitos erga omnes. Faz um estudo da Ação Civil Pública de forma sistemática com todo o nosso ordenamento jurídico, mormente com a Carta Magna, Lei No. 9.494/97 é constitucional ou se essa vem de encontro com direitos constitucionalmente assegurados, pretende analisar a constitucionalização do processo civil, considerando-se as garantias constitucionais de fundamentação das decisões judiciais e da duração razoável do processo. Palavras - Chave: Fundamentação das Decisões Judiciais; Garantias Processuais; Processo Civil; Duração Razoável do Processo; Banalização das Garantias Constitucionais. Abstract By virtue of the provisions of Law N °. 7347 of 24 July 1985, this Civil Suit, its scope, extent, unconstitutional and erga omnes effects. Studies the Public Civil Suit in a systematic manner with all our legal system, especially with the Magna Carta, in order to verify if the limitations of the effectiveness of res judicata imposed by Law No. 9494/97 is constitutional or if this comes meeting with guaranteed constitutional rights, aims to analyze the constitutionalization of civil procedure, considering the constitutional guarantees of reasoning of court decisions and the reasonable duration of the process. 584 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Keywords: Rationale Judgements; Procedural guarantees; Civil Procedure; Average duration of the procedure; Trivialization of Constitutional Guarantees. INTRODUÇÃO Com o advento da Emenda Constitucional 45/2004, a garantia de duração razoável do processo foi inserida na Constituição Federal e que, na mesma oportunidade, criou o Conselho Nacional de Justiça, que, dentre suas funções, é responsável pelo controle das atividades dos magistrados, objetivando assim, efetivar a duração razoável do processo. Todavia, o Conselho Nacional de Justiça implantou metas aos magistrados, no sentido de controlar sua produção, entendendo e objetivando assim reduzir o tempo de tramitação dos processos e dar a devida resposta do Poder Judiciário à Sociedade. Porém, denota-se da observação cotidiana das decisões judiciais que estas, principalmente em razão das metas a serem cumpridas, vêm sendo infundadas, emanadas de maneira automática, aplicando-se apenas a letra da lei, deixando de se observar a interpretação da lei aplicada ao caso concreto, ou, quando necessário, ultrapassando-se o diploma legal para se buscar a formação desta. Busca-se demonstrar a necessidade de obediência das normas e princípios constitucionais das normas legislativas, para garantir à sociedade a verdadeira justiça. DESENVOLVIMENTO As garantias constitucionais de fundamentação das decisões judiciais, bem como da duração razoável do processo levantam inúmeros questionamentos na aplicação da legislação processual em vigor, como também, na aplicabilidade aos casos concretos. Atualmente, denota-se das inúmeras e cotidianas decisões judiciais, que os operadores do direito, por diversas vezes, não observam a conformismo das partes, muito embora, na maioria dos casos, não entendam não permitem às partes a busca da real aplicação dos princípios constitucionais ao caso em particular. RESULTADOS PRETENDIDOS: Desenvolver pesquisa e posterior publicação de trabalho que propõe tratar acerca da constitucionalização do 585 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI com enfoque constitucional. Bem como demonstrar a necessidade de efetiva aplicação das garantias constitucionais da fundamentação das decisões judiciais e da duração razoável do processo, concomitantemente e na mesma peça processual, delimitando-as como requisitos intraprocessuais e extraprocessuais, razoável do processo”. 586 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BADR, Edi. Princípio da motivação das decisões judiciais como garantia constitucional. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/14333. Acessado em: 7 out. 2013. BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ constituicao/constituicao.htm. Acessado em: 8 out. 2013. BRASIL. Decreto 678, de 06 de novembro de 1992. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ decreto/D0678.htm. Acessado em: 8 out. 2013. BRASIL. Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004. Altera dispositivos dos arts. 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103B, 111-A e 130-A, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/ Emc/emc45.htm. Acessado em 8 out. 2013. BRASIL. Lei Federal n. 5869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ l5869compilada.htm. Acessado em: 8 out. 2013. 587 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI O PROCESSO CIVIL NO PARADIGMA DA INTERSUBJETIVIDADE: PERSPECTIVAS DE SUPERAÇÃO DO MODELO DECISIONISTA A PARTIR DE UMA ABORDAGEM HERMENÊUTICA AOS ARTIGOS 10 E 499 DO NOVO CÓDIGO ziel Ferreira lOPes335* carlOs eduardO reis FOrtes dO regO336** Resumo Trata da articulação paradigmática do Novo Código de Processo Civil: do esquema sujeito-objeto à intersubjetividade. Trabalhando sob o referencial teórico-metodológico da fenomenologia hermenêutica, objetiva pela hiperfuncionalização. Critica o modelo decisionista, que se pauta na em um magistrado que julga em “solitária onipotência”, com prejuízo para os direitos fundamentais e para a democracia mesma. Parte, então, das inovações nos artigos 10 e 499 como exemplos virtuosos de uma revolução estrutural, entrecruzando Ação e Jurisdição, no Processo. Explora esse contraditório Palavras - Chave THE CIVIL PROCEDURE IN THE PARADIGM OF INTERSUBJECTIVITY: PROSPECTS FOR OVERCOMING THE DECISIONIST MODEL FROM A HERMENEUTIC APPROACH TO ARTICLES 10 AND 499 FROM THE NEW CODE Abstract This paper addresses the paradigmatic articulation of the New Civil Procedure Code: from the subject-object scheme to intersubjectivity. Based on the theoretical and methodological framework of hermeneutic phenomenology, it aims to unveil what is that: the process, which semantic boundaries were Mestrando em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS/RS). Membro do DASEIN – Núcleo de Estudos Hermenêuticos e do grupo de pesquisa Hermenêutica Jurídica (CNPq). Bolsista CAPES. Contato: [email protected] 336 Mestrando em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS/RS). Contato: [email protected] 335 588 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI forgotten by its hiperfunctionalization. It criticizes the solipsistic decisional model, which was based on “procedural downsizing” to increase the amount of decisions by a magistrate judging in “solitary omnipotence”, with prejudice to the fundamental rights and democracy itself. The innovations in articles 10 and 499 are taken as righteous examples of a structural revolution, crisscrossing Action and Jurisdiction, in Process. Then, the right to be heard (“contraditorum”) as Keywords: INTRODUÇÃO Sob o mote da “crise do Judiciário”, o debate brasileiro acerca do aprimoramento da prestação jurisdicional aparece historicamente condicionado empoderamento do Estado-juiz para compor as lides. À funcionalização do Processo liga-se uma dogmatização da Processualística, focada em solucionar esse problema das efetividades quantitativas (STRECK: OLIVEIRA: KARAM, 2013, p. 18). Numa elaboração radicalmente instrumental, o processo não raras vezes seria tomado como “entrave” burocrático à realização do direito pelo juiz (NUNES et al, 2011, p. 59). A qualquer proposta de compreensão do Direito emancipada do mero praxismo, preocupa aí a falta de problematização dessas soluções, na medida em deste suposto direito. Contudo, interessa avançar na questão fomentando uma não-ingênua (STEIN, 2004, p. 123-139). Partindo do marco fenomenológico mínimo é, em STRECK, 2011, p. 368) do Processo? Objetiva-se com este trabalho revolver o chão linguístico da tradição em tempos de viragem paradigmática. DESENVOLVIMENTO Aproveitando a denúncia de STRECK, OLIVEIRA E KARAM (2013, p. 19), pode-se enquadrar a Processualística dominante no esquema 589 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI Sujeito-Objeto: A moderna teoria processual desenvolveu um conceito de jurisdição que está estreitamente vinculado ao aquele que exerce a função jurisdicional possui consciência-de-si (sendo, portanto, sujeito), mas porque estrutura o regramento da jurisdição (processo) organiza seu esquema metodológico. Há um vasto número de expressões que compõem o vocabulário processual que aponta para isso. Enunciados do tipo “o destinatário da instrução é o juiz” ou, ainda, “a instrução processual visa gerar no juiz a certeza necessária para prolatação da sentença” carregam consigo a (falsa) ideia de que a “certeza” do conhecimento se forma na mente, na consciência do julgador [...]. Assim radicando no imaginário moderno, contempla-se a Mais concretamente: o Processo surge instrumentalizado à Jurisdição, que declarará/constituirá o Direito, segundo se disfarce numa alegada revelação da essência pela consciência do sujeito judicante. Em todo caso, o modelo fundado no protagonismo judicial aposta num juiz que decide em “solitária onipotência” (NUNES et al, 2011, p. 83), i.e.: solipsista. Por aí se compreende que a crítica ao racionalismo será explorada em diminuição do Processo, e a crítica do liberalismo em agigantamento da Jurisdição, numa socialização do processual (BEDAQUE, 2011, p. 20-35; 60-75). Contudo, já no segundo pós-guerra, um denominador comum à maioria das Teorias do Direito passa a ser a aposta na intersubjetividade na esfera destaca por um novo arranjo institucional, do qual a mera delegação de poder discricionário não mais dá conta. Nos Textos Fundamentais se esboçam uma nova instalação democrática do direito; hermeneuticamente, dir-se-ia: uma curadoria popular dos sentidos constitucionais. Nesse sentido, ao tempo em o Texto Fundamental não está à disposição do Legislativo e Executivo, também 590 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI importa democratizar o Judiciário, para que não degenere em ativismo. Sob essa chave de leitura, vê-se operar uma revolução na prestação focava-se a ação; no Estado Social, a Jurisdição; já no Estado Democrático de Direito começa-se a focar o Processo mesmo (MITIDIERO, 2007, p. 22-32), no baricentro do “actum trium personarum”. A Jurisdição passa a ser vislumbrada como instrumento do Processo (MOTTA; HOMERDING, 2013, p. 195). Ora, o novo Código de Processo Civil (NCPC) vem chegando à fase aduz-se a espetacularização típica de nossos tempos. Assim, se as deliberações “crise do judiciário”, a pressão popular (catalisada no apelo midiático) poderia facilmente degenerá-las em demagogia, receptiva ao sacrifício da qualidade dos julgados em prol de sua quantidade, quando uma e outra dimensão da efetividade só fazem sentido em correlação. Nada obstante, a abertura ao diálogo, informado criticamente por especialistas de variadas formações, logrou resultado compromissório: um Código interpelado pelos problemas práticos e teoricamente referenciado. Vale referir como exemplo mais representativo o art. 10 do NCPC, que dispõe: “Em qualquer grau de jurisdição, o órgão jurisdicional não pode decidir com base em fundamento a respeito do qual não se tenha oportunizado manifestação das partes, ainda que se trate de matéria apreciável de ofício”. Tal instituto, que importa a proibição das chamadas (NUNES et al, 2011, p. 85-89), revela seu alcance quando da leitura combinada com o novo art. 499, que trata dos requisitos da sentença, não considerando fundamentada aquela que “não enfrentar todos os argumentos deduzidos no IV). Entrecruzam-se a Ação das partes e a Jurisdição do Estado-juiz, no conceito Muito além de um instrumento para realização do direito que acorre à consciência do juiz — tido no senso comum como “dono do processo”—, este Devido Processo (art. 5º, LIV, CF) desponta como lócus de atribuição intersubjetiva do sentido jurídico que se constrói a partir do caso concreto na medida em que prestar condições materiais de um contraditório (art. 5º, de sua fundamentação minuciosa (art. 93, IX, CF). Pelo controle público (“constrangimento epistemológico”, em STRECK; OLIVEIRA e KARAM, 2013, p. 20) das razões de decisão se fortalece a coerência e integridade da 591 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI nossa jurisprudência, como passará a prever o art. 520 do NCPC. Ademais, o resgate da dimensão qualitativa pode ter, ainda, benefícios quantitativos inconsiderados, havendo indicativos da diminuição drástica de recursos contra decisões a cuja prolação antecedeu intensa participação dos interessados (NUNES et al, p. 41). CONCLUSÃO Por todo o exposto, observa-se como a Processualística dominante segue aferrada ao esquema sujeito-objeto, que operacionaliza institucionalmente num modelo juristocrático. Ora, a essa altura se cuida de uma mudança paradigmática, que demanda uma ampla revolução (mais que reforma) estrutural do Processo num sentido intersubjetivo. Para isto apontam os arts. 10 e 499 do NCPC: um ambiente decisional que radicalize a democracia-participativa em policentrismo (NUNES et al, p. 41-44). 592 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI REFERÊNCIAS BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo: material sobre o processo, 6 ed. —São Paulo: Malheiros, 2011. MITIDIERO, Daniel. Bases para a construção de um processo civil cooperativo: o direito processual civil no marco teórico do formalismo valorativo (Tese de doutorado) — Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2007. Disponível em: <http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/han dle/10183/13221/00064277 3.pdf?...1>. Acesso em: 10.08.2014. MOTTA, Francisco José Borges; HOMMERDING, Adalberto Narciso. O que é um modelo democrático de processo? In: Revista do Ministério Público do RS, n. 73, jan-abr. 2013, p. 183-206. Disponível em: < http://www.amprs.org.br/ arquivos/revista_artigo/arqui vo_1383852047.pdf >. Acesso em: 10.08.2014. NUNES, Dierle José Coelho et al. Curso de Direito Processual Civil: fundamentação e aplicação. — Belo Horizonte: Fórum, 2011. STEIN, Ernildo. Exercícios de fenomenologia: limites de um paradigma, — Ijuí: Ed. Unijuí, 2004. STRECK, Lenio luiz.. Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. 4 ed. — São Paulo: Saraiva, 2011. ______. Streck; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de Oliveira; KARAM, Trindade André. O “cartesianismo processual” em terrae brasilis em tempos de protagonismo judicial. In: v. 18, n. 1, jan-abr, 2013, p. 05-22. Disponível em: < http://siaiweb06.univali.br/ seer/index.php/nej/article/view/4480>. Acesso em: 31.07.2014. 593 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A ÉTICA PROCESSUAL E O COMPORTAMENTO DESLEAL NO PROCESSO CIVIL A PROCESS AND ETHICAL BEHAVIOR UNFAIR IN CIVIL PROCEDURE Bruna rOcha PassOs337 Resumo A boa-fé objetiva no campo do Direito Processual Civil estabelece um modelo objetivo de conduta social marcado pela lealdade e probidade, que impera para todos os que participam da relação jurídica processual. Envolve a lealdade e o dever de colaboração com a administração da Justiça. Insere-se no contexto de busca da efetividade dos valores existenciais expressos na matriz constitucional. A boa-fé objetiva, como cláusula geral expressa no artigo 14, inciso II do CPC, representa uma superação da visão formalista do processo como sistema fechado de normas e irradia o seu conteúdo ético em todos os espectros do Processo Civil. Sob a ótica da boa-fé objetiva, o texto apresenta breve análise da inserção da boa-fé objetiva no ordenamento processual brasileiro, e sua evolução, com detida Palavras - Chave Abstract objective model of social behavior marked by loyalty and probity, who reigns for all who participate in the procedural legal relationship. Involves loyalty and the duty to cooperate with the administration of justice. Falls within the context of the search effectiveness of existential values expressed in the constitutional matrix. The objective good faith, as expressed general clause in Article 14, section II of the CPC, an overrun of the formalist view the process as a closed system of norms and radiates its ethical content across all spectrums of Civil Procedure. From the perspective of objective good faith, the text presents a brief analysis of the insertion of objective good faith in the Brazilian legal system, and its evolution, with detailed analysis of the litigation in bad faith, and penalties established in the system. Keywords: Objective Good Faith. Procedural Ethics. Litigation in Bad Faith. Advogada e Mestranda em Direito Processual pela Universidade Federal do Espírito Santo. E-mail: [email protected]. 337 594 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI INTRODUÇÃO A origem da expressão boa-fé remonta os primórdios dos tempos crença de um sujeito para avaliar se este procedia conforme os ditames legais, por do processo, era remetido a critérios de decisão éticos, sociais e de eqüidade. Na Idade Média, houve uma verdadeira diluição da boa-fé objetiva. Canônico, a boa-fé começou a se traduzir como a ausência de pecado, situando o conceito em uma dimensão ética e axiológica totalmente subjetiva. do conceito de boa-fé. O § 242 do Código Civil Alemão (BGB) inseriu na fórmula as ideias de lealdade crença, as quais se reportam a qualidades ou estados humanos objetivados. O direito passa a ser associado a um conteúdo ético: a garantia da manutenção do cumprimento da palavra dada, garantia esta vinculada a uma perspectiva objetiva, nível de comportamento coletivo. No Brasil, a primeira inserção do conceito de boa-fé ocorreu no microssitema do Código de Defesa do Consumidor. No entanto, é com a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988 que ocorreu uma verdadeira ruptura para com o modo tradicional de se interpretar e aplicar o Direito, num processo conhecido como constitucionalização do direito privado, ou publicização do direito. fé ganha força com a edição da Constituição Federal de 1988, e o movimento de constitucionalização do direito privado, que imprime a necessidade de interpretação das normas à luz dos dispositivos e princípios constitucionais. Tradicionalmente são imputadas à boa-fé objetiva três distintas jurídicos; iii) de norma de limitação ao exercício de direitos subjetivos (COSTA, 2000, p. 427-428). Sob a perspectiva do Direito Processual Civil, a boa-fé objetiva exerce importante papel de pauta valorativa a nortear a interpretação e a integração das normas processuais ao caso concreto. A boa-fé objetiva nos domínios do Direito Processual Civil estabelece as balizas do agir, permitindo a harmonização do desenvolvimento das garantias constitucionais processuais. 595 ANAIS DO III CONGRESSO NACIONAL DA FEPODI A previsão da cláusula geral de boa-fé na legislação processual encontra-se expressa no art. 14, II do Código de Processo Civil brasileiro. A aplicação da regra prescrita no inciso II do art. 14 do CPC impõe aos litigantes o agir leal e cooperativo na prática dos atos processuais. uma função social, desencadeando na previsão de inúmeros dispositivos que proíbem comportamentos desleais aos litigantes, com a previsão de sanções pelo seu descumprimento, e que constitui objeto do presente estudo. Em sede de direito processual, a lealdade, na concepção teleológica, se traduz não só pela veracidade do que se diz no processo, mas também pela forma geral como nele se atua, incluindo-se aí, o que não se omite (CARPENA). O litigante de má-fé, portanto, pode ser conceituado como “a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa [...]”. “É o que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que sabendo ser difícil ou impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo procrastinando o feito” (NERY JR, 2012, p. 422). O desenvolvimento de teorias sobre a natureza jurídica do processo, em especial o estudo das posições ativas e passivas exercidas pelos sujeitos parciais no processo civil, revela constante preocupação com o comportamento das partes. Nota-se, assim, no direito alemão, a preocupação com o dever de veracidade e de boa-fé; no direito italiano, o dever de lealdade; assim também é no processo brasileiro. Ressaltam essas teorias que os deveres de veracidade e de lealdade são os principais deveres das partes no processo civil, e disso se pode concluir que a ciência do processo desde há muito está atenta para a limitação do exercício das posições subjetivas das partes, impondo a ela deveres, obrigações e ônus processuais (VICENZI, 2003, p. 78). Os artigos 14 e 15 do
