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RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA E A
POSSIBILIDADE DE SUA CONVERSÃO EM CASAMENTO SOB A
ÓTICA DOS DIREITOS HUMANOS
Amanda Carvalho Soares1 e Gustavo Alves do Nascimento2
RESUMO
O referido artigo apresenta uma pesquisa teórica embasando a polêmica do
reconhecimento da união estável dos casais homossexuais e o surgimento das
pretensões de conversão em casamento civil, conversão esta que está presente apenas
em jurisprudências devido à inexistência de previsão legal.
Palavras chaves: Reconhecimento da união estável homoafetiva. Conversão em
casamento civil. Inexistência de previsão legal
THE HOMOSEXUAL STABLE UNION RECOGNITION AND THE
POSSIBILITY OF ITS CONVERSION INTO MARRIAGE UNDER
THE HUMAN RIGHTS VIEW.
ABSTRACT
The following article shows a theoretical survey supporting the controversy of the
homosexual couples’ stable union recognition and the appearance of the intentions of
conversion into civil marriage. This conversion is present just in the case-law due to
legal provision absence.
1
Acadêmica do Curso de Direito da Faculdade Presidente Antônio Carlos, campus Araguari –MG.
2
Acadêmico do Curso de Direito da Faculdade Presidente Antônio Carlos, campus Araguari –MG.
1
Key words: The homosexual stable union recognition. Conversion into civil marriage.
Legal provision absence.
1. INTRODUÇÃO
O controle de constitucionalidade revela uma importante função em assegurar os
direitos fundamentais previstos na Constituição Federal Brasileira. Porquanto,
determinados direitos são denominados direitos humanos fora da esfera do Estado
Brasileiro. Assim, deve-se esclarecer que Direitos Humanos consistem em Direitos
Fundamentais editados internamente no ordenamento jurídico do Brasil, seja em
Tratados Internacionais ou na própria Constituição.
Neste contexto, cada Estado em si, apesar de ser soberano, se relaciona com
outros Estados, e o que os rege são os direitos humanos. A partir desta dimensão
existem alguns princípios e direitos, os quais possuem seu exercício tutelado, como a
dignidade da pessoa humana, a igualdade, liberdade, a proteção à família, dentre outros.
Diante da percepção da vigência e aplicação de determinados direitos e
princípios, a conversão da união estável homoafetiva em casamento se classifica como
um exemplo de bastante repercussão na atualidade. Uma vez que, já existem algumas
jurisprudências com a aceitação da respectiva conversão, apesar da maioria da
sociedade brasileira não se adaptar ainda a este costume.
2. RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA
A existência das jurisprudências acerca deste fato teve origem principalmente a
partir da decisão do Supremo Tribunal Federal no dia 5 de maio de 2011, em que foi
reconhecido a união estável homoafetiva, além de deixar bem claro o direito a igualdade
que os relacionamentos homossexuais devem ter em relação aos relacionamentos
heterossexuais.
2
Desta forma, estas jurisprudências são classificadas como judiciais, as quais
advém de interpretações da lei, mesmo que nesta exista lacunas que dificultam a
efetividade das pretensões.
Sendo assim, o embasamento jurisprudencial possui grande relevância na
realização no que tange aos direitos dos casais homoafetivos, pois serve como suporte
para que o juiz forme seu convencimento nas suas tomadas de decisões, assegurando
assim diversos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988, se
tendo como principal enfoque no direito a igualdade e liberdade, além de tutelar a
dignidade da pessoa humana.
Não se tem uma origem exata da homoafetividade, apesar dela já existir desde
Civilizações antigas, onde prevalecia a expressão “homossexualismo” que era
considerada uma doença. Assim, como se tornou defasado esta acepção, a expressão
“homoafetividade” tomou lugar na atualidade por passar a ser considerada uma maneira
de ser e não mais uma doença.
Na sociedade existem grupos com seus próprios costumes, que na maioria das
vezes decorrem de estados e transformações sociais e naturais. A equiparação
reconhecida entre união estável heterossexual e homossexual mostrou um expresso
avanço no Brasil, uma vez que trouxe uma série de oportunidades para os casais
homossexuais, além de representar um gesto de cooperação que dirigi-se contra o
preconceito.
Entretanto, diversas pessoas e até mesmo o governo restringem a liberdade e as
ações dos indivíduos que lutam pela igualdade de sexo, além de esclarecer que eles não
estão prontos para se comportarem como quiserem, por alegar que a extrema liberdade
de um grupo de pessoas acaba transtornando e diminuindo os valores e interesses dos
outros.
Por outro lado encontra-se os direitos a sentimento, liberdade e crenças, os quais
devem ser tutelados para que sejam possíveis os seus exercícios pelos grupos de pessoas
que defendem a equiparação entre as duas uniões estáveis. Desta forma, todos seres
humanos tem direito à proteção de seus interesses.
3
Assim, Vale ressaltar que muitas pessoas e até mesmo autoridades vão contra à
união estável homoafetiva, por acharem inconstitucional devido a não previsão de um
texto constitucional que a regulamente. Com isso, é exposto pela “oposição” que os
costumes históricos direcionam família como uma relação entre homem e mulher,
apesar de existirem conjuntos sociais que criam sua própria cultura.
3. CONVERSÃO EM CASAMENTO CIVIL
As pretensões da conversão da união estável homoafetiva em casamento tornamse uma possibilidade bastante complexa, pelo fato de entrar em confronto os interesses
dos casais com as alegações de diversos grupos sociais, os quais são contra esta
possibilidade e acabam complicando a incorporação deste direito a conversão em
casamento.
Sobre este aspecto, vale destacar que vários países já aceitam a realização do
casamento civil dos casais homoafetivos, os quais tiveram seus direitos assegurados
primeiramente na Holanda, onde foi tutelado a equiparação de direitos ao casamento
heterossexual.
Dessa maneira, em face da oposição de interesses existente no que tange a
homossexualidade , o que deve realmente ser garantido e assegurado é um mínimo de
uniformidade (igualdade) de oportunidades e liberdade desde que esta não viole regras e
princípios pertencentes ao convício social da população, os quais tem caráter inviolável.
Portanto, deve ser analisado se será assegurado os argumentos de parte da
sociedade contra a união estável homoafetiva e sua conversão em casamento, ou se deve
ser garantido a conversão desta união em casamento objetivando a não violabilidade dos
direitos e princípios de determinados casais.
Esta é uma questão a ser resolvida e pacificada para que seja alcançado um
contentamento e satisfação recíproca, conquista esta que poderá ser efetivada somente
mediante a apreciação dos dois interesses em conflito, para que nenhum destes deixe ser
interpretados e valorados no caso concreto.
4
A resolução do problema apresentado anteriormente visa proporcionar um ponto
intermediário no presente conflito de interesses, para que os direitos e garantias de
ambos os grupos sejam respeitados. Assim, ressalta Fabiana de Oliveira Godinho:
Apesar de haver ainda um longo caminho a ser percorrido, a ligeira análise da
dinâmica constitucional brasileira e dos princípios que regem nosso Estado
demonstrou que o Brasil encontra-se comprometido com a luta pelo exercício
efetivo da dignidade dos brasileiros e possui mecanismos para incorporar de
vez à sua Constituição os direitos e as liberdades consagrados nos
instrumentos internacionais de proteção.3
Neste sentido, têm-se os Direitos Humanos, os quais são fundados na dignidade
da pessoa humana e internacionalmente protegidos. Deste modo, incumbe ao Estado
tutelar a dignidade humana por ser um valor fundante da Ordem Jurídica, ou seja, por
um lado os casais devem merecer a proteção de seu direito de se casar e escolher o
cônjuge, e por outro lado a sociedade tem o direito de ter liberdade de opinião e de
expressão em dirigir-se contra a união estável homoafetiva e sua conversão em
casamento.
Diante de uma não previsão de texto legal que regulamente o casamento civil
homoafetivo, as autoridades do Estado Brasileiro devem sempre se limitar às normas,
tendo que levar em conta sempre o respeito aos direitos humanos, uma vez que não se
pode decidir uma questão para assegurar um direito, mas ao mesmo tempo violar direito
de outro indivíduo, pois o que se deve realizar é a ponderação e equilíbrio dos
respectivos interesses em cada caso específico.
A ponderação e equilíbrio devem ser cuidadosamente aplicados principalmente
nos casos que houver colisão de direitos, isto é, quando existir dois ou mais direitos
diferentes no mesma situação. Sendo assim, Manoel Gonçalves Ferreira Filho expõe
argumentos sobre a resolução da colisão de direitos:
A solução de tais colisões é muito delicada e exige muita atenção quanto aos
aspectos de fato. Podem-se indicar, todavia, alguns princípios que devem
guiá-la. Claro está que o ideal é a conciliação dos direitos, o que nem sempre
é possível. Se não o for, cabe recorrer ao princípio de pertinência que envolve
3
GODINHO, Fabiana de Oliveira. A proteção internacional dos direitos humanos.Belo Horizonte: Del
Rey, 2006. p. 160.
5
uma avaliação de peso – qual o direito mais “pesado”, mais importante, no
caso em discussão, pois a este se deverá dar preferência. 4
Logo, o Estado deve se empenhar e buscar a harmonia entre os direitos e
garantias em confronto para que seja alcançado êxito nas tomadas de decisões sobre
qual indivíduo terá seu direito tutelado.
Como a pretensão da conversão da união estável homoafetiva em casamento
decorreu após o reconhecimento de determinada união estável, é necessário que seja
verificado em cada caso concreto a possibilidade jurídica desta conversão. Destarte, é
uma questão bastante polêmica, pois não existe lógica impossibilitar o casamento civil
depois de já existir o reconhecimento da união estável.
Neste sentido, o casal deve preencher alguns requisitos como durabilidade,
intenção de constituir família, dentre outros, os quais facilitarão a possibilidade do
casamento civil, apesar de ainda não existir previsão legal. Sendo que diante desta
possibilidade não deve ser esquecido o respeito aos direitos destes casais que requerem
suas pretensões, como a igualdade, dignidade da pessoa humana, liberdade real, etc.
Todavia, não deve ser excluído e descartado também o direito de opinião e
expressão do grupo de pessoas que não concordam com a união estável homoafetiva e
sua conversão em casamento, discordância esta que se dá devido o fato de se
subentender essa possibilidade como inconstitucional.
Apesar das divergências de opiniões, já existem jurisprudências que
possibilitaram o casamento civil homoafetivo, uma vez que há autoridades que já
enxergam que casamento não presume apenas união heteroafetiva, mas também
homoafetiva. Isto é, diante do início de uma nova fase, deve ser destacado que o
reconhecimento da união estável homoafetiva norteou a efetivação do casamento civil,
uma vez que muitas decisões provenientes do Poder Judiciário já visualizam os casais
homoafetivos como uma entidade familiar. No entanto, grande parte das autoridades
não asseguram ainda o direito a igualdade destes casais.
Sendo assim, as jurisprudências apresentam decisões nas quais os juízes
proferiram com base não apenas na interpretação das leis, mas também focalizando os
4
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 11. ed. rev. e aum. São
Paulo: Saraiva, 2009. p. 105.
6
costumes e tradições dos locais de onde surgiram as pretensões do casamento civil
homoafetivo. Neste contexto, elas não só representam um avanço mas também uma
conquista para muitos casais, pois a partir delas se tem uma maior possibilidade de vir a
existir uma previsão legal sobre o assunto. Neste entendimento, salienta Maria Berenice
Dias:
Essa talvez seja a função – verdadeira missão – dos juízes: buscar de forma
corajosa um resultado justo. Com isso, a jurisprudência acaba estabelecendo
pautas de conduta de caráter geral. Mesmo apreciando o caso concreto,
funciona o juiz como agente transformador da própria sociedade. Não é
ignorando certos fatos, deixando determinadas situações a descoberto do
manto da juridicidade que se faz justiça. Condenar a invisibilidade é a forma
mais cruel de gerar injustiças e fomentar a discriminação. O Estado não pode
se omitir e deixar de cumprir com sua obrigação de conduzir o cidadão à
felicidade.5
Assim, deve-se manter uma igualdade entre o conflito de interesses, ou seja,
reconhecer os direitos de ambos os grupos, e caso não seja possível, será necessário
prevalecer o direito que possui mais peso. Neste caso, os grupos de pessoas que vão
contra o casamento civil homoafetivo podem até possuir o direito de opinião e
manifestação, desde que estes direito não caracterize e evidencie um preconceito diante
da escolha sexual dos casais homoafetivos.
Do mesmo modo, deve ser evidenciado que os casais homoafetivos devem ter
direito a escolha sexual desde que ela não prejudique os interesses da sociedade. Neste
entendimento, a resolução dos conflitos de direitos deve ser feita em cada caso concreto
pelo fato de nem todos os casos existirem as mesmas peculiaridades. Por isso, vale
esclarecer que ainda não existe uma resolução uniforme para este tipo de conflito, uma
vez que só há solução quando se avalia qual direito possui mais importância diante do
caso específico.
Sob outro aspecto, é relevante notar que na realidade social existem inúmeros
casos de vínculos homoafetivos que muitas vezes subentende e caracteriza um
“casamento”, no entanto, estes casais possuem a pretensão da efetiva formalidade de
determinado casamento, a qual é ainda é custosa de ser cedida devido aos espaços vagos
na lei. Mediante esta afirmativa, ressalta Ana Carla Harmatiuk Matos:
5
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2009.
p. 190.
7
O sistema clássico civilístico prioriza a formalidade nas relações jurídicas.
Configura-se uma família a partir do estabelecimento de um vínculo formal,
sendo a certidão do registro de casamento a prova dessa união. A
preocupação com a forma é superior à existência fática das características das
relações familiares. Esse sistema formal mostra-se contraditório, pois
intenciona ao mesmo tempo a completude. Todavia, lacunas apresentam-se
nas legislações civis. Nada obstante, o sistema tende, aos poucos, a “ceder
passos” aos fatos.6
Diante dessas lacunas apresentadas acima por Ana Carla Harmatiuk, o direito
não concedido a uma pessoa ou a um grupo de pessoas, não deve ser motivado pelo juiz
como omissão da lei. De acordo com o exposto, preleciona Maria Berenice Dias:
Sob a justificativa de que não há uma regra jurídica, negam-se direitos.
Confunde-se carência legislativa com inexistência de direito. O juiz não pode
excluir direitos alegando ausência de lei. Olvida-se que a própria lei
reconhece a existência de lacunas no sistema legal, o que não o autoriza a ser
omisso.7
4. CONCLUSÃO
Frente à lesão ou a ameaça de lesão pela inexistência de uma lei que
regulamentaria a união homoafetiva, foi proposta a ADPF pela Procuradoria-Geral da
República com parecer dos renomados professores da Universidade Estadual do Rio de
Janeiro, GustavoTepedino e Luiz Roberto Barroso, os quais embasaram critérios já
mencionados anteriormente. Insta salientar que, além da violação dos preceitos
constitucionais como a dignidade da pessoa humana, segurança jurídica, proibição de
discriminações odiosas e a igualdade, foi também questionado o artigo 1723 do Código
Civil, pois ele trata de forma expressa que o casamento se dá através da união entre um
homem e uma mulher.
A brilhante explanação do relator deste caso, o ministro Carlos Ayres de Britto,
foi fundamental para decisão favorável no reconhecimento da união estável
homoafetiva. Primeiramente em sua análise propôs que se fosse aproveitado o que já foi
realizado no feito da ADPF, aceitando-a como ação direta de inconstitucionalidade,
6
MATOS, Ana Carla Harmatiuk. União entre pessoas do mesmo sexo: aspectos jurídicos e sociais. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004. p.67.
7
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2009.
8
tendo como enfoque o artigo 1723 do Código Civil que não prevê como entidade
familiar os casais homoafetivos.
Em face do que foi discutido, o ministro demonstrou em diversos pontos que se
deveria permitir que a união homoafetiva tivesse o mesmo tratamento da heterossexual,
pois independentemente da opção sexual, os preceitos constitucionais como a igualdade,
dignidade da pessoa humana etc, seriam violados caso não fosse admitido o tratamento
igualitário.
Logo, torna inaceitável que Tribunais não concedam a conversão da união
estável homoafetiva em casamento mesmo com a inexistência de uma lei que
regulamente, pois se há o direito de conversão em casamento para os casais
heterossexuais em união estável, agora com a decisão do Supremo Tribunal Federal, não
há em se falar em recusa. O que se deve acabar é com o preconceito da sociedade, pois
como disse de forma esplêndida o ministro Carlos Ayres de Britto em seu voto no que
tange a união homoafetiva:
Em suma, estamos a lidar com um tipo de dissenso judicial que reflete o fato
histórico de que nada incomoda mais as pessoas do que a preferência sexual
alheia, quando tal preferência já não corresponde ao padrão social da
heterossexualidade. É a perene postura de reação conservadora aos que, nos
insondáveis domínios do afeto, soltam por inteiro as amarras desse navio
chamado coração.8
BIBLIOGRAFIA:
DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos humanos e cidadania. 2. ed. reform. São Paulo:
Moderna, 2004. 112 p.
8
BRITTO, Carlos Ayres de. Voto. Disponível em: <
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4277.pdf >. Acesso em: 28 abr. 2012.
9
DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito e a justiça. 5. ed. rev. atual. e
ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. 302 p.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8. ed. rev. atual. e ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. 688 p.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 22. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2007. 679 p.
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direitos das famílias. 2. ed.
rev.ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. 945 p.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 11. ed. rev.
e aum. São Paulo: Saraiva, 2009. 219 p.
GODINHO, Fabiana de Oliveira. A proteção internacional dos direitos humanos.
Belo Horizonte: Del Rey, 2006. 171 p.
JAYME, Fernando G. Direitos humanos e sua efetivação pela corte interamericana
de direitos humanos.Belo Horizonte: Del Rey, 2005. 200 p.
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 10.
ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. 556 p.
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