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Doutrina
O Fim do Foro Privilegiado da Mulher nas Ações de Divórcio,
Anulação de Casamento e Reconhecimento ou Dissolução de
União Estável: Inconstitucionalidade à Vista no Novo Código de
Processo Civil?
The End of the Privileged Territorial Competence of Woman to
Action of Divorce, Annulment of Marriage and Recognition or
Dissolution of Stable Union: Unconstitutionality in the New Code
of Civil Procedure?
RAFAEL JOSÉ NADIM DE LAZARI
Advogado, Consultor Jurídico, Parecerista, Professor Universitário, Bolsista de
Mestrado (Capes/Prosup Modalidade 1) em Direito pelo Centro Universitário
Eurípides de Marília/SP. Colaborador permanente de diversos periódicos
especializados de Direito.
RESUMO: Por meio dos métodos lógico, dedutivo, comparativo e histórico, este
trabalho tenciona debater acerca da evolução (ou involução) do foro
privilegiado da mulher para as ações de divórcio, anulação do casamento e
reconhecimento ou dissolução de união estável. Nesse processo, impossível
será contornar a regulamentação da epigrafada regra de competência nos
Códigos de Processo pátrios de 1939 e 1973, até a culminação de um novo
CPC, que a abole. Ato contínuo, será realizada análise da constitucionalidade
do instituto à luz axiomática da igualdade substancial entre homem e mulher
e, por fim, será emitida opinião com proposta de solução ao problema.
PALAVRAS-CHAVE: Foro privilegiado da mulher; divórcio e anulação de
casamento; reconhecimento ou dissolução de união estável; novo Código de
Processo Civil.
ABSTRACT: Through logical, deductive, comparative and historical methods, this
text intends to discuss the evolution (or involution) of the privileged territorial
competence of woman to actions of divorce, annulment of marriage and
recognition or dissolution of stable union. In this process, will be impossible
circumvent the regulations of this rule in the Procedure Codes of 1939 and
1973, until the culmination of a New CPC, which abolishes this rule.
Immediately thereafter, will be realized an analysis of the constitutionality of
the institute in the light of axiomatic substantial equality between man and
woman and, finally, will be given an opinion with proposed solution to the
problem.
KEYWORDS: Privileged territorial competence of woman; divorce and annulment
of marriage; recognition or dissolution of stable union; new Code of Civil
Procedure.
SUMÁRIO: 1 Linhas prolegominais; 2 Aspectos formais do foro privilegiado da
mulher para as ações de divórcio, anulação do casamento e reconhecimento
ou dissolução de união estável; 3 A constitucionalidade desse foro e a
validade do novo regramento no Código de Processo Civil em elaboração; 4
Linhas derradeiras; Referências.
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1 LINHAS PROLEGOMINAIS
Discutir competência, em suas múltiplas parcelas e limites
jurisdicionais, e seja qual for o ramo do Direito, é, sobretudo, tentar
enfrentar com honestidade a complexidade do tema. São regras
cheias de exceções, e o que é relativo pode tornar-se absoluto em um
"passe de mágica", a depender de nuanças quase imperceptíveis a
um olhar desatento 1(1). Ademais, in casu, se o leitor procura um
texto, ávido por solucionar dúvidas pontuais daquela que é o conteúdo
organizacional das atividades do Estado-juiz, deve saber, antes, que o
autor também já foi ignorante no assunto, mas que agora tenta
compartilhar do pouco que aprendeu em sua pesquisa. São desses
pequenos passos de ousadia que o conhecimento irradia.
Sem mais circunlóquios, este trabalho trata de futuro e, pasme,
de "pós-futuro". Trata de futuro porque se recusa a falar da "ação de
separação" e da "conversão desta em divórcio" (art. 100, I, do CPC),
já que se amolda à Emenda Constitucional nº 66/2010, que alterou o
art. 226, § 6º, da CF, e que estabeleceu o que usualmente se está
chamando de "divórcio direto". Trata também de "pós-futuro", pois vai
discutir regra presente em codificação que sequer em vigor está, a
saber, o novo Código de Processo Civil.
Mas, convém a indagação preliminar: então porque discutir
sobre algo que ainda não está vigorante? Um pessimista chamaria
isso de conduta apressada. Um otimista, como é o caso deste autor,
diria que é o momento mais adequado para se discutir o problema.
Até porque o novo CPC (ou Código de Fux, para distingui-lo do atual
Código de Buzaid) ainda está em pauta de discussões, portanto, se há
alguma consideração imperiosa a ser feita, o momento mais oportuno
para alterar a lei é agora, enquanto ela ainda não adentrou o
ordenamento jurídico nem em vacatio legis se encontra.
O que está em debate é a regra de competência relativa
territorial - prorrogável, portanto -, pela qual é garantido à mulher o
foro privilegiado de sua residência nas ações de divórcio e de
anulação de casamento (art. 100, I, do CPC), em um benefício
procedimental análogo ao aplicado no subsequente inciso II do art.
100 do CPC (e que é mantido intocado no novo CPC, no art. 53, II)
para o alimentando nas ações em que se pedem alimentos.
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Sempre se disse que tais dispositivos foram inseridos pelo
legislador com fito de proteger dois dos atores historicamente mais
fracos (a eterna busca pela igualdade substancial) e juridicamente
vulneráveis na demanda, quais sejam: a mulher (inciso I) e o
alimentando (inciso II) 2(2). Por critério de afunilamento do tema, só
se trabalhará com o primeiro caso, até por ser, naturalmente, o mais
polêmico.
E é polêmico porque o CPC em vigor é de 1973. O art. 100, I,
tem redação determinada pela Lei nº 6.515, de 1977, e, com a
promulgação da Constituição Federal pós-ditatorial, em 1988,
dispôs-se no art. 5º, caput, da Lei Maior, que "todos são iguais perante
a lei, sem distinção de qualquer natureza" (grifei); no inciso I do art. 5º,
que "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações" (grifei);
e no art. 226, § 5º, que "os direitos e deveres referentes à sociedade
conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher" (grifei).
De imediato, questionou-se o dispositivo previsto na lei adjetiva,
que colocava a mulher em posição preferencial em uma eventual
peleja judicial, sob argumento de que isso feriria a nova ordem
constitucional, a qual, enfim, equiparava homem e mulher, e que
somente a Constituição pode fazer distinções (como fá-lo, a título
ilustrativo, ao privar a mulher do serviço militar em tempos de paz,
conforme o art. 143, § 2º); logo, não o tendo feito, não poderia o
Código de Processo Civil, de cunho infraconstitucional - portanto,
abaixo da pirâmide normativa kelseniana -, fazê-lo.
Mas isso já é assunto para o próximo tópico.
2 ASPECTOS FORMAIS DO FORO PRIVILEGIADO DA
MULHER PARA AS AÇÕES DE DIVÓRCIO, ANULAÇÃO DO
CASAMENTO E RECONHECIMENTO OU DISSOLUÇÃO DE UNIÃO
ESTÁVEL
As discussões que se extraem do art. 100, I, do CPC são
amplíssimas, passando, entre outros, desde sua aplicação para os
casos de reconhecimento ou dissolução de união estável, até seu
alcance às ações não elencadas em seu desatualizado rol (antes,
"ação de separação dos cônjuges", "conversão desta em divórcio" e
"anulação do casamento"; agora, apenas "ação de divórcio" e
"anulação de casamento"). Para que não incorramos no terrível
defeito da omissão, convém o posicionamento por sua validade
extensiva aos casos de convivência, mas por sua interpretação
restritiva quanto à aplicação para outras espécies de ações.
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O argumento para a primeira tomada de posição é simples, e
reside no fundamento constitucional previsto no art. 226, § 3º, que
reconhece a união estável entre homem e mulher como "entidade
familiar", no art. 1.723 do Código Civil que "reconhece como entidade
familiar a união estável entre homem e mulher com o objetivo de
constituição de família", e na regra prevista no art. 9º da Lei nº
9.278/1996, que dispõe que "toda matéria relativa à união estável é de
competência do juízo da Vara de Família, assegurado o Segredo de
Justiça".
Ademais, se embasada a regra processual privilegiadora no
fundamento de que a mulher é, historicamente, a parte mais fraca em
uma demanda, haja vista seu histórico de submissão (lembremos que
um dia "mulher honesta" já valeu mais para o Direito que o simples
fato de ser "mulher"), mister se faz protegê-la tanto em uma relação
casamentária como em outra próxima disso. O que se está a proteger
não é o "casamento" ou a "união estável" em si, mas aquela que
destes participa, ora. Não podem, pois, doutrina e jurisprudência
fechar os olhos para a realidade majoritária da simples convivência se
o legislador vem trabalhando no sentido de assegurar que ela tenha
os mesmos direitos decorrentes do matrimônio. A proteção processual
qualificada é o mínimo que se pode fazer para a convivente desta
forma 3(3)- 4(4).
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Já para defender o segundo posicionamento, a saber, aquele
que prega a inaplicabilidade do inciso I para outras ações que não
aquelas
elencadas
em
seu
rol,
bem
como
para
reconhecimento/dissolução de união estável, o argumento é
teleológico: sabe-se que o inciso I elenca um sujeito (a mulher), e uma
casuística em que ela estará amparada (o divórcio e a anulação do
casamento). Significa que sua proteção não se dá somente por ser
mulher, mas por ser mulher vulnerável à espécie de ação que pode
ajuizar. Ademais, por ser essa vulnerabilidade presumida, e por se
tratar a previsão de competência relativa, nada impede que a mulher
opte por promover ação na regra geral do art. 94 do CPC. Sendo
assim, agiu bem o legislador em não generalizar a mulher como
sujeito privilegiado, pois, do contrário, caso não se opusesse eventual
exceção de incompetência, esta se convalidaria, e toda mulher no
polo de alguma ação seria fator determinante de competência. Seria
impensável estender o benefício para que a mulher intentasse ação,
como regra, em seu domicílio, em caso de acidente automobilístico,
por exemplo, pois para tais casos existem outras regras especiais de
competência (no caso do exemplo, o art. 100, parágrafo único), ou
então a "vala comum" do art. 94 da Lei Adjetiva.
Prosseguindo - e já chegando ao real objetivo deste trabalho -,
há de se observar a evolução do instituto procedimental de
beneficiamento da mulher. No Código de Processo Civil de 1939, a
regra era prevista da seguinte maneira: "Art. 142. Nas ações de
desquite e de nulidade de casamento, será competente o foro da
residência da mulher; nas de alimento, o do domicílio ou da residência
do alimentando".
Posteriormente, no Código de Buzaid, bipartiu-se o dispositivo
anterior, colocando a mulher em um dispositivo e o alimentando em
outro, ficando aquele que nos interessa da seguinte maneira: "Art.
100. É competente o foro: I - da residência da mulher, para a ação de
separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a
anulação de casamento; [...]".
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o inciso I foi
alvo de celeuma doutrinária. Houve quem dissesse que este não havia
sido recepcionado em razão dos dispositivos constitucionais que
equipararam homem e mulher e que, do contrário, estar-se-ia ferindo
o princípio constitucional da igualdade de gênero (ou da isonomia)
5(5). Felizmente, tal posição não prevaleceu, como se pode extrair das
palavras de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
A regra especial de competência dos incisos I e II do CPC,
art. 100, não fere o princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5º,
I), nem é incompatível com a igualdade dos cônjuges na condução da
sociedade conjugal (CF, art. 226) [...]. A hipótese é de tratar
desigualmente partes desiguais, vale dizer, de discriminação justa,
permitida pela CF, art. 5º, I [...]. No caso do CPC, art. 100, I, há
presunção juris tantum de que a parte débil é a mulher, presunção
essa que pode ceder diante de prova em contrário, o que deverá ser
feito pelo marido réu, por intermédio da oposição de exceção de
incompetência, declinando o foro do seu (do réu) domicílio como o
competente, em razão da inexistência da hipossuficiência da mulher.
6(6)
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Em mesmo sentido, o entendimento de Marcus Vinícius Rios
Gonçalves:
O dispositivo favorece a mulher, que se presume ter, ainda,
mais dificuldade de acesso à Justiça. E sobrevive mesmo à luz do
princípio constitucional da isonomia, porque ainda existem fundadas
razões para que a mulher mantenha o benefício. Como é notório, há
ainda certas regiões do Brasil em que um regime patriarcal mais
rigoroso dificulta o acesso da mulher ao Judiciário, mormente
naquelas demandas em que a parte contrária é o próprio marido ou
ex-marido. Daí, a razão para a permanência da regra. 7(7)
Interessante é o posicionamento de Luiz Guilherme Marinoni e
Daniel Mitidiero, que parecem sugerir ser o art. 100, I, do CPC uma
espécie de norma constitucional em trânsito de inconstitucionalidade,
a depender de fatores concretos e históricos, a exemplo do que
acontece com o art. 68 do Código de Processo Penal:
O art. 100, I, do CPC, em tese, é ainda constitucional.
Havendo efetiva igualdade entre homem e mulher, no entanto, tem
de ser afastado no caso concreto, por inconstitucional (art. 5º, I, da
CRFB). Do contrário, verificando-se desigualdade entre os cônjuges,
prevalece o foro da mulher. 8(8) (grifei)
Em sintonia pela constitucionalidade do dispositivo,
jurisprudência pátria vinha acenando por sua normal aplicabilidade:
a
Competência. Ação de separação de corpos. Local da
residência. Multa nos embargos de declaração. Precedentes da
Corte. 1. Se ao ajuizar a ação a mulher estava residindo em Comarca
diferente do domicílio conjugal, incide a regra do art. 100, I, do
Código de Processo Civil, sendo competente o foro da residência da
mulher no momento em que proposta a ação. [...]. (REsp
193.104/RS, 3ª T., Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, J.
12.12.2002, DJ 10.03.2003, p. 184)
PROCESSUAL CIVIL - CONFLITO DE COMPETÊNCIA FORO DA RESIDÊNCIA DA MULHER - PREVENÇÃO - I - A
conjugação do disposto nos arts. 100, I, e 219 do CPC, levam à
conclusão, in casu, pela competência do foro da residência da
mulher. II - Conflito conhecido e declarado competente o Juízo de
Direito de Paranã/TO, o suscitado. (CC 24.289/RS, Rel. Min.
Waldemar Zveiter, 2ª S., J. 12.05.1999, DJ 02.08.1999, p. 127)
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Por fim, como exemplo de afinidade com o contemporâneo
intento de igualdade substancial de gênero, a Lei nº 11.340/2006,
popularmente conhecida por Lei Maria da Penha, em seu art. 15,
textualizou dispositivo com natureza semelhante ao art. 100, I,
reconhecendo a necessidade de se destinar mais atenção à mulher
que não se encontra em situação de efetiva equiparação ao seu
parceiro: "Art. 15. É competente, por opção da ofendida, para os
processos cíveis registrados por esta lei, o juizado: I - do seu domicílio
ou de sua residência; II - do lugar do fato em que se baseou a
demanda; III - do domicílio do agressor". (grifei)
Pode-se dizer, inclusive, que o art. 15 da Lei nº 11.340/2006
institucionaliza a opção da mulher pelo foro de sua residência, a
exemplo do que já é feito implicitamente no art. 100, I, do CPC, ou
seja, caso a mulher esteja em condição econômica e/ou juridicamente
inferior ao parceiro, que proponha a ação no foro de sua residência
(art. 100, I, do CPC e art. 15, I, da Lei nº 11.340/2006); e, caso
entenda o contrário, que intente a ação na regra geral de competência
processual civil (art. 94 da Lei Adjetiva), ou em outra regra especial de
competência, ou no art. 15, II ou III, da Lei nº 11.340/2006.
Como bem se observa, a posição majoritária da doutrina, a
pacificação jurisprudencial no Tribunal da Cidadania e a previsão de
instituto semelhante em dispositivo contido em lei que também
almejam a equiparação substancial de gênero, qual seja: a Lei Maria
da Penha, que seria, enfim - ao menos por ora -, o assentamento
opinativo em torno do assunto, e que subsistiria até que a mulher
alcançasse a efetiva igualdade de gênero com o sexo oposto nessa
questão.
Seria.
Porque, no Código de Fux, passa-se a prever como foro
competente para as ações de divórcio, anulação de casamento e
reconhecimento ou dissolução de união estável o seguinte:
Art. 53. É competente o foro: I - do último domicílio do casal
para o divórcio, a anulação de casamento, o reconhecimento ou
dissolução de união estável; caso nenhuma das partes resida no
antigo domicílio do casal, será competente o foro do domicílio do
guardião de filho menor, ou, em último caso, o domicílio do réu; [...].
(grifei)
Mas, este art. 53, I, está em efetiva consonância com a
Constituição Federal? Será, realmente, que a mulher já alcançou a tão
sonhada isonomia com o sexo oposto, ao menos nesse aspecto?
Isso será melhor desenvolvido no item seguinte.
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3 A CONSTITUCIONALIDADE DESSE FORO E A VALIDADE
DO NOVO REGRAMENTO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EM
ELABORAÇÃO
Antes de emitir opiniões sobre o tema, bem como uma proposta
de solução, convém tentar entender as razões que levaram o
legislador à tomada de tal postura.
Com efeito, sabe-se que o novo CPC tem como premissa ser
principiológico e, sobremaneira, consonante com a Lei Maior pátria.
Há um fenômeno de adequação das legislações nacionais ao Texto
Constitucional (a tão sonhada "constitucionalização do Direito"). É o
que se pode extrair, a título ilustrativo, analisando o Código Civil de
2002, o Código de Defesa do Consumidor de 1990, os diversos
Estatutos - da Criança e do Adolescente (1990), do Idoso (2003), das
Cidades (2001), etc. -, e os Projetos do novo Código de Processo
Penal e do novo Código de Processo Civil, esse último aqui em
debate.
Isso só objetiva manter consonância com as diversas "funções
sociais" que existem por aí, como a "função social da propriedade", a
"função social da posse", a "função social da empresa", a "função
social da falência", a "função social do homem", entre outras.
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Na área específica do processo civil, há de se observar os doze
primeiros artigos do novo CPC, todos principiológicos 9(9), e que têm
como ponto de partida o art. 1º, que dispõe que o processo civil será
regido, disciplinado e valorado conforme os "princípios fundamentais"
estabelecidos na Constituição Federal. Ao analisar trechos da
exposição de motivos do Código de Fux (constante da versão inicial
do PLS 166/2010), pode-se melhor visualizar isso:
Na elaboração deste anteprojeto de Código de Processo Civil,
essa foi uma das linhas principais de trabalho: resolver problemas.
Deixar de ver o processo como teoria descomprometida de sua
natureza fundamental de método de resolução de conflitos, por meio
do qual se realizam valores constitucionais [...]. 5. Esta exposição de
motivos obedece à ordem dos objetivos acima alistados. 1) A
necessidade de que fique evidente a harmonia da lei ordinária em
relação à Constituição Federal da República fez com que se
incluíssem no Código, expressamente, princípios constitucionais, na
sua versão processual [...]. (grifei)
Obtempera-se que esse não foi um processo instantâneo,
imediatista, mas decorrente de um ciclo doutrinário e judicial evolutivo
(vide as chamadas "ondas reformistas"), que clamava por esse
Processo Civil Constitucional. Nesse sentido, oportunas as palavras
de Alexandre Freitas Câmara:
A meu ver, a primeira dessas bases é a constitucionalização
do direito processual civil, a que já fiz anteriormente referência. É
preciso que o novo Código de Processo Civil seja destinado a
desenvolver os princípios que compõem o modelo constitucional de
processo civil brasileiro. 10(10) (grifei)
Em frequência congruente, a opinião de Cássio Scarpinella
Bueno:
A realidade material, destarte, impõe a inadiável reflexão
sobre um "direito processual civil" que realize adequadamente os
valores do Estado Democrático de Direito brasileiro e que, ao mesmo
tempo, realize adequadamente os anseios dispersos pelo e no
ordenamento jurídico substancial, sendo indiferente que ele se
mostre individual (como é da tradição e do desenvolvimento histórico
do direito) ou coletivamente. 11(11)
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Trazendo toda a questão para a abolição do foro privilegiado da
mulher no CPC em elaboração, bem como analisando esse fenômeno
de adequação das legislações infraconstitucionais ao estritamente
previsto na Carta Constitucional, infere-se que partiu aquela Comissão
de Juristas designada para uma posição de não compatibilidade do
art. 100, I, com o Texto Constitucional, justamente em razão dessa
constitucionalização do processo. Ora, em afirmando que o atual
dispositivo processual fere o princípio da igualdade, previsto
constitucionalmente, ilógico seria que a nova lei adjetiva, que tem
como "escopo-mor" a adequação e a unidade constitucional, o
mantivesse.
Um segundo argumento, que já foi mencionado no item
anterior, é que medidas como as previstas no art. 100, I, do CPC, e na
Lei Maria da Penha, visam a assegurar a igualdade substancial, que é,
obviamente, muito mais abrangente que a igualdade formal.
Traduz-se, no popular, "tratar desigualmente os desiguais". Acontece,
contudo, que tal medida tem validade temporária, durando enquanto
persistir a desigualdade. Assim, no caso do alimentando (art. 100, II,
do CPC), a sua manutenção na lei adjetiva em processo legislativo (no
art. 53, II) se justifica, pois a probabilidade de que o alimentando
adquira igualdade plena como parte, em relação a outras partes, é
ínfima. Disso conclui-se, portanto, que a supramencionada Comissão
de Juristas entendeu que entre o CPC de 1973 (e a inclusão do inciso
I ao art. 100, em 1977) e o novo CPC decorreu tempo suficiente para
que a mulher já seja, nesse aspecto, equiparada ao homem.
Em que pese o respeito ao raciocínio anteriormente traçado,
não é o entendimento aqui defendido, todavia. Desenvolvamos nossa
tese.
Patrícia Miranda Pizzol faz uma proposta para tentar conciliar a
questão com a Constituição Federal, dando um "efeito útil" ao art. 100,
I:
Em outras palavras, se se verificar, no caso concreto, que a
mulher é a parte mais fraca (porque não tem independência
financeira ou porque ficou com a guarda dos filhos, sendo esta última
hipótese bastante comum), contará ela com a prerrogativa de foro,
garantindo-se, assim, a igualdade real. Se, contudo, ela se encontrar
em condições iguais às do marido, a regra do art. 100, I, do CPC
será considerada inconstitucional, devendo incidir a regra geral,
prevista no art. 94 do mesmo Código (o foro competente será o do
domicílio do réu). 12(12) (grifei)
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Trata-se de proposta louvável, porém insuficiente sob o ponto
de vista aqui defendido. Isso porque o CPC atual prevê regra especial
de competência que, por ser territorial e relativa, pode perfeitamente
ser excepcionada: a) pela própria mulher, caso não seja vulnerável
e/ou opte pelas outras regras de competência; b) ou, mediante
exceção de competência que pode ser levantada pela parte contrária
caso se verifique que a mulher não é a parte "mais fraca da relação
jurídica".
Observa-se, pois, que o art. 100, I, da Lei Adjetiva confere
opção à mulher pela privilegiadora jurisdicional. Não se trata de
obrigação a ser necessariamente cumprida pelo sexo feminino, tão
menos da parte contrária em acatá-la.
O problema é que o novo CPC retira essa opção, colocando,
para as ações de divórcio e anulação de casamento (e também para
reconhecimento e dissolução de união estável), o foro do "último
domicílio do casal", ou "do guardião do filho menor", ou, "em último
caso, o domicílio do réu", nessa ordem. Daí indaga-se: e se a mulher
for vulnerável (ou porque é ameaçada pelo marido, ou porque está
com a guarda dos filhos, ou porque simplesmente não tem condições
econômicas) e estiver residindo em local que não o último domicílio do
casal, ficará ela prejudicada no seu acesso à Justiça? Veja-se que se
ela não estiver residindo no último domicílio do casal, mas possuir a
guarda de filhos menores, será beneficiada pelo art. 53, I, não por ser
mulher, mas por ter o filho menor sob seus cuidados. Isso quer dizer
que, se a mulher vulnerável e ameaçada pelo parceiro não estiver
residindo no último domicílio do casal e seus filhos estiverem com o
parceiro, se essa mulher quiser manejar ação de divórcio, por
exemplo, terá de promovê-la no domicílio do marido - como guardião
ou como réu - onde quer que ele se encontre? E se essa mulher
apenas está distante dos filhos porque seu parceiro a ameaça para
impedir que chegue perto deles?
No atual CPC, há a opção de a ação tramitar ou não no foro da
residência da mulher, de modo que questionamentos como os vistos
anteriormente podem ser resolvidos casuisticamente. Com uma regra
absolutamente nova no CPC em elaboração não há mais essa opção,
o que pode prejudicar - e muito - o acesso à Justiça, fato que, aí sim,
contrariaria a Constituição Federal no que diz respeito ao direito ao
"acesso à Justiça" e a um "processo justo". Teríamos, pois, um
conflito de princípios entre a igualdade e o acesso à Justiça, nos
parecendo que deva prevalecer, nesse tipo de caso, o segundo.
Ponto negativo do novo CPC, portanto, que merece
modificação prévia antes mesmo de vigência ou vacatio, para que se
efetive a permanência, na nova legislação, da regra da atual lei
adjetiva.
4 LINHAS DERRADEIRAS
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71
Por todo o exposto, em nota conclusiva, convém defender que
não se mostra precipitado discutir a necessidade de manutenção da
regra que privilegia a mulher com foro competente para a ação de
divórcio, de anulação de casamento e de reconhecimento/dissolução
de união estável. Do contrário, trata-se, agora, do momento mais
oportuno possível.
Sendo assim, em que pese o respeito à opção da Comissão de
Juristas designada para elaborar o novo CPC, não parece opção mais
acertada abolir o foro privilegiado da mulher. Isso porque partiu-se de
uma premissa equivocada de que a mulher, nesse aspecto, já adquiriu
condições de equiparação com o homem, o que teria tornado, enfim, a
norma do art. 100, I, incompatível com a Constituição Federal, nos
seus postulados de igualdade de gênero. Na verdade, a mulher ainda
deve ser fruto de atenção especial despendida pela sociedade e pelo
legislador, a exemplo do que se fez no art. 15 da Lei nº 11.340/2006,
haja vista a existência de guetos de obscurantismo social que
reprimem o sexo feminino. Que se particularize à mulher, então, regra
mais benéfica de competência. Que isso lhe seja uma opção, uma
faculdade. É medida de melhor acesso à Justiça, princípio este que se
sobrepõe à própria igualdade de gênero no caso em lume.
A proposta, portanto, é pela manutenção do texto do art. 100, I,
do CPC na lei adjetiva que há de vir, até por sua lógica de
competência relativa que comporta exceção, caso a mulher não seja
vulnerável. Até porque o atual Código de Buzaid permite a exceção de
incompetência que transfere a mulher de uma regra especial para
uma regra geral, enquanto no novo CPC não há uma regra especial, o
que faz com que, se a mulher, casuisticamente, for parte vulnerável,
não terá dispositivo procedimental da fixação de competência
privilegiada para se socorrer.
Como último argumento, há de se frisar que não é a realidade
que se adapta ao legislador, mas o oposto, de forma que presumir a
equiparação feminina nesse aspecto pode ser arriscado. Do contrário,
o que é adjetivado de praticidade técnica pode dar ensejo a um
prejuízo irremediável no acesso à Justiça da mulher que ainda se
encontre em posição desvantajosa.
REFERÊNCIAS
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RDF Nº 68 - Out-Nov/2011 - PARTE GERAL - DOUTRINA
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 18.
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didática: área do direito processual civil. São Paulo: Saraiva,
2004.
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MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio
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processual em vigor. 42. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de
processo civil comentado e legislação extravagante. 9. ed. São
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PINHO, Leda de Oliveira. Princípio da igualdade: investigação na
perspectiva de gênero. Porto Alegre: Fabris, 2005.
PIZZOL, Patrícia Miranda. A competência no processo civil. São
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Federal.
Disponível
em:
<http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>.
Acesso em: 13 set. 2010.
Notas de Fim
1 (Janela-flutuante - Popup)
Tome-se como exemplo, para melhor se fazer entender, a competência em razão do valor, dita relativa no CPC,
mas com adjetivação absoluta nos Juizados Especiais.
2 (Janela-flutuante - Popup)
Nesse sentido, Carlos Alberto Garbi (Igualdade entre os cônjuges - As principais alterações após a Constituição
Federal de 1988. Revista dos Tribunais, v. 746, a. 86, p. 52, dez 1997): "Como é sabido, a regra não procura
beneficiar a mulher em razão do sexo, mas porque reconhece a lei que ela é a parte mais fraca naquelas
demandas especificadas, como é o alimentando para a ação de alimentos. Há, destarte, absoluta conexão
lógica entre o motivo e a regra da discriminação, em consonância com a Constituição, que tem o acesso à
Justiça como direito fundamental e o equilíbrio na relação processual como garantia do devido processo legal".
3 (Janela-flutuante - Popup)
Patrícia Miranda Pizzol (A competência no processo civil. São Paulo: RT, 2003. p. 194-195) entende que "[...] a
regra do art. 100, I, do CPC deve ser aplicada também às ações de dissolução de união estável. Portanto, a
competência para tal ação é do foro do domicílio da mulher (com as ressalvas feitas anteriormente) e, havendo
vara especializada da família e sucessões". É também essa a opinião de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel
Mitidiero (Código de processo civil comentado artigo por artigo. São Paulo: RT, 2008. p. 162): "O artigo em
comento aplica-se igualmente para ação de dissolução de união estável". Insta obtemperar, contudo, que a
jurisprudência não é pacífica quanto ao assunto. Nesse sentido, em posição contrária ao aqui defendido, ver:
"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - COMPETÊNCIA - AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL - ART. 100,
I, DO CPC - CONSTITUIÇÃO DE 1988 - INCOMPATIBILIDADE - IGUALDADE ENTRE OS CÔNJUGES PRECEDENTE - INAPLICABILIDADE À UNIÃO ESTÁVEL - AUSÊNCIA DE REGRA ESPECÍFICA - RECURSO
PROVIDO - I - No plano infraconstitucional, conquanto haja divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da
prevalência do art. 100, I, do CPC, e da extensão de sua incidência, a dificultar a uniformização interpretativa
na matéria, esta Corte tem adotado a interpretação restritiva desse artigo. II - Em face dessa interpretação
restritiva, descabe invocar sua aplicação às ações de dissolução de união estável, até porque sequer há norma
equivalente, a seu respeito, tornando aplicável, em consequência, o art. 94 do CPC. [...] (REsp 327.086/PR,
Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª T., J. 08.10.2002, DJ 10.02.2003, p. 214)". (grifei)
4 (Janela-flutuante - Popup)
O novo CPC acolhe esse entendimento, conforme se verá mais à frente.
5 (Janela-flutuante - Popup)
CAHALI, Francisco José. Efeitos não patrimoniais da união estável In: WAMBIER, Tereza Arruda Alvim;
LAZZARINI, Alexandre A. (Coord.). Repertório de jurisprudência e doutrina sobre direito de família: aspectos
constitucionais, civis e processuais. São Paulo: RT, v. 2, 1995. p. 114.
6 (Janela-flutuante - Popup)
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação
extravagante. 9. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 308.
7 (Janela-flutuante - Popup)
GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo curso de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2004. p.
67.
8 (Janela-flutuante - Popup)
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo. São
Paulo: RT, 2008. p. 162.
9 (Janela-flutuante - Popup)
Vejamos: "Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os
princípios fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as
disposições deste Código;
Art. 2º O processo começa por iniciativa da parte, nos casos e nas formas legais, salvo exceções previstas em
lei, e se desenvolve por impulso oficial;
Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito, ressalvados os litígios
voluntariamente submetidos à solução arbitral, na forma da lei;
Art. 4º As partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral da lide, incluída a atividade
satisfativa;
Art. 5º As partes têm direito de participar ativamente do processo, cooperando com o juiz e fornecendo-lhe
subsídios para que profira decisões, realize atos executivos ou determine a prática de medidas de urgência;
Art. 6º Ao aplicar a lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum,
observando sempre os princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência;
Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades
processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo
ao juiz velar pelo efetivo contraditório;
Art. 8º As partes e seus procuradores têm o dever de contribuir para a rápida solução da lide, colaborando com
o juiz para a identificação das questões de fato e de direito e abstendo-se de provocar incidentes
desnecessários e procrastinatórios;
Art. 9º Não se proferirá sentença ou decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida,
salvo se se tratar de medida de urgência ou concedida a fim de evitar o perecimento de direito;
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não
se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual tenha que
decidir de ofício. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tutela de urgência e nas
hipóteses do art. 307;
Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as
decisões, sob pena de nulidade. Parágrafo único. Nos casos de Segredo de Justiça, pode ser autorizada
somente a presença das partes, de seus advogados ou defensores públicos, ou ainda, quando for o caso, do
Ministério Público;
Art. 12. Os juízes deverão proferir sentença e os Tribunais deverão decidir os recursos obedecendo à ordem
cronológica de conclusão. § 1º A lista de processos aptos a julgamento deverá ser permanentemente
disponibilizada em cartório, para consulta pública. § 2º Estão excluídos da regra do caput: I - as sentenças
proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido; II - o julgamento de
processos em bloco para aplicação da tese jurídica firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas
ou em recurso repetitivo; III - a apreciação de pedido de efeito suspensivo ou de antecipação da tutela recursal;
IV - o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas; V - as
preferências legais".
10 (Janela-flutuante - Popup)
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 39.
11 (Janela-flutuante - Popup)
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p.
383.
12 (Janela-flutuante - Popup)
PIZZOL, Patrícia Miranda. A competência no processo civil. São Paulo: RT, 2003. p. 192.