Da Inviabilidade de alegação de enriquecimento sem causa em

Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul
Evandro Luís Dias da Silveira
Procurador do Estado do Rio Grande do Sul
[email protected]/[email protected]
Da Inviabilidade de alegação de enriquecimento sem causa em face do
Poder Público
Porto Alegre
2015
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Sumário:
Resumo
1- Introdução.....................................................................................................................4
2- O Instituto do Enriquecimento sem Causa..................................................................5
2-1. Conceito
2-2. Distinção entre enriquecimento ilícito e enriquecimento sem causa
2-3. Surgimento do Enriquecimento sem causa como principio do direito – Breve
Histórico
3 - O Enriquecimento Sem Causa no Ordenamento Jurídico Brasileiro............................9
3-1. O Enriquecimento como valor implícito no Código Civil de 1916
3-2. O Código Civil de 2002
3-3. O Princípio da vedação ao enriquecimento sem causa no Direito do trabalho
4 - O instituto do enriquecimento sem causa no Direito Administrativo........................12
5 - Conclusão..................................................................................................................14
Referências Bibliográficas...........................................................................................16
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Resumo
O presente trabalho aborda o Princípio da vedação ao enriquecimento sem causa,
refletindo sobre seu uso no Direito Administrativo, especificamente sobre o chamado desvio
de função, a partir da análise do histórico do princípio e seus fundamentos.
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1. Introdução
O presente trabalho surgiu a partir dos julgamentos envolvendo o
chamado desvio de função, matéria da Súmula 378 –STJ: “Reconhecido o desvio de função, o
servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, em
22/4/2009.
Esta Súmula está amparada no Princípio da vedação ao enriquecimento
sem causa.
A presente tese tem por objetivo geral, após uma breve análise da
cláusula geral do Enriquecimento sem Causa, demonstrar que ela é inaplicável no Direito
Administrativo, em face do Poder Público.
Para tal estudo, é analisada a gênese do instituto e os valores éticos e
sociais que o embasam e por qual razão isto demonstra que não pode ser invocado quando
envolvido o Poder Público em uma situação que para outrem seria alegável a vedação.
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2. O Instituto do Enriquecimento sem Causa
2.1. Conceito
Para Limongi França, "Enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito
ou locupletamento ilícito é o acréscimo de bens que se verifica no patrimônio de um sujeito,
em detrimento de outrem, sem que para isso tenha um fundamento jurídico". (FRANÇA, R.
Limongi. Enriquecimento sem Causa. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva,
1987.)
2.2. Distinção entre enriquecimento ilícito e enriquecimento sem
causa
De modo geral, essas duas expressões são utilizadas pela doutrina como
sinônimos. Limongi França, como visto acima, conceitua como sinônimos. (FRANÇA, R.
Limongi. Ob. cit).
No entanto, há quem diferencie as expressões. Para Marcus Cláudio
Acquaviva, enriquecimento ilícito é o "aumento de patrimônio de alguém pelo
empobrecimento injusto de outrem. Consiste no locupletamento à custa alheia, justificando a
ação de in rem verso". Já o enriquecimento sem causa "é o proveito que, embora não
necessariamente ilegal, configura o abuso de direito, ensejando uma reparação" (Dicionário
jurídico brasileiro. 9ª ed., ver., atual e ampl. - São Paulo : Editora Jurídica Brasileira, 1998).
Giovanni Ettore Nanni, que também diferencia os conceitos, afirma que
“trata-se de figuras distintas, jungidas a situações jurídicas específicas e diferenciadas”.
Para ele, o enriquecimento sem causa “se extrema do enriquecimento ilícito, o qual é figura
específica do direito administrativo” (Cf. Giovanni Ettore Nanni . Enriquecimento sem causa
. São Paulo : Saraiva, 2004. p. 100-101)
Efetivamente, a Lei nº 8.429/92 que disciplina acerca dos atos de
improbidade assim prevê:
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Art. 6° No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou
terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.
Cotejando o enriquecimento sem causa com o enriquecimento ilícito,
Giovanni Ettore Nanni, conclui que “é um instituto totalmente distinto, originado de hipóteses
diversas, submetido a remédios diferenciados em que a Administração Pública ou entidades
afins figura como destinatária da restituição”, ainda que eventualmente seja admitido
“fundamentar o pedido de restituição decorrente do enriquecimento ilícito no princípio maior
do enriquecimento sem causa, mas não o tratamento paritário”, pois este em comparação
com aquele constitui “um princípio informador de todo o direito privado, sendo possível
estender a sua aplicabilidade ao âmbito do direito público, tendo em vista que não há
restrição à qualidade da relação obrigacional – privada ou pública – passível de ser
submetida à sua incidência” (Giovanni Ettore Nanni . Ob. Cit.)
2.3. Surgimento do Enriquecimento sem causa como principio do
direito – Breve Histórico
A origem do Enriquecimento sem Causa como principio do Direito não é
pacífica na doutrina, sendo discutido se de fato se deu no direito romano, ou até mesmo
anteriormente a ele, com a filosofia grega, mais especificamente no período helenístico.
Segundo Washington de Barros, os romanos já consagravam o
pagamento indevido como modalidade de enriquecimento ilícito. Os requisitos para a
configuração do pagamento indevida nesta época, eram: ser o pagamento devido, o solvens ter
agido com erro e quem recebeu, ter recebido de boa-fé. (Curso de Direito Civil, 4º Volume Parte Geral das Obrigações, São Paulo, Ed. Saraiva, 1997).
Nesse sentido leciona Venosa:
“De qualquer modo, é inafastável que o princípio do injusto enriquecimento
sempre foi de noção romana, pelo que se infere de duas passagens do
digesto, que em tradução livre tinham em mira a ninguém permitir que se
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locupletasse à custa alheia, em detrimento alheio.” (VENOSA, S. S. Direito
civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 6. ed. São
Paulo: Atlas, 2006., p. 206)
Uma das principais influências na formação do instituto sem dúvida
foram as condictiones, que correspondiam na época às formas efetivas de cumprimentos de
obrigações, restituições, enfim, era um dos principais instrumentos do direito das obrigações.
Verifica-se então que as condictiones no direito romano eram segundo Giovanni Ettore Nanni,
“... indispensável remédio para recuperar os bens indevidamente transferidos a outrem, ou
seja, sem justa causa, quando não observados os procedimentos designados para cada
situação específica.” (NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa : [de acordo com
o novo Código Civil]. São Paulo : Saraiva, 2004, p. 9).
Os dispositivos atuais divergem em relação ao tratamento dado à matéria
pelos romanos.
Ensina Venosa:
“Nas legislações do tipo causalista, cujo paradigma é o direito francês, não
há princípio expresso de enriquecimento, afora as situações de pagamento
indevido, ao contrário do que ocorre nas legislações nas quais o contrato é
abstrato, cujo paradigma é o direito germânico.” (Ob.cit., p. 206).
Ainda sobre o assunto, continua:
“Se, por um lado, a chamada teoria do enriquecimento sem causa esteve
bem viva antes da codificação, na França, a evolução histórica foi diversa,
justamente pela integração do elemento causa nos contratos, sendo a causa
elemento essencial ao negócio jurídico (cf. Lopes, 1966, v.2:73). Essa a
razão pela qual a noção de enriquecimento sem causa, no direito francês,
teve sempre um caráter geral, nunca negado pelos tribunais, com
embasamento na equidade e nos princípios gerais. (ob.cit., p. 206)
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Para o direito alemão, o objetivo era um princípio geral, substituindo as
condictiones romanas, em que Venosa esclarece: “Todo aquele que, por uma prestação feita a
outra pessoa, ou de qualquer outro modo, fizer, à custa alheia, uma aquisição, conseguir um
aumento patrimonial, sem causa jurídica, ficará obrigado à restituição.” (ob.cit., p. 206)
O contrato, no direito alemão, é, por essência, um ato abstrato. Daí por
que a ação de enriquecimento ilícito não tem, no sistema germânico puro, o caráter de
subsidiariedade, que vamos encontrar nas outras legislações (em nosso vigente Código Civil,
art. 886; no Código italiano, art. 2.042; no Código Civil português, art. 474). Isso significa
que, entre nós, só sobreviverá à ação de enriquecimento ilícito não havendo outro remédio no
ordenamento processual, como, por exemplo, a ação de nulidade do negócio jurídico. (VENOSA, 2006, p. 207)
Para os franceses devia-se restituir aquilo que se recebeu indevidamente,
o mesmo ocorrendo na legislação italiana. Para os portugueses o enriquecimento sem causa
servia como uma ação subsidiária.
O Código português de 1867 não continha regulamentação geral e
sistemática do enriquecimento sem causa, a exemplo de nosso atual. Tratava-se do pagamento
indevido e, esparsamente, havia aplicações do principio geral, como focaliza Cunha
Gonçalves (1951, v. 2:560). A jurisprudência, porém, lá, como aqui, manifestou-se no sentido
de ser reconhecida uma ação geral para coibir o enriquecimento sem causa, seguindo as
legislações mais modernas. (VENOSA, 2006, p. 209)
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3. O Enriquecimento Sem Causa no Ordenamento Jurídico
Brasileiro
3.1. O Enriquecimento como valor implícito no Código Civil de 1916
O Enriquecimento Sem Causa não foi expressamente trazido pelo primeiro
Código Civil Brasileiro, nem considerado instituto autônomo, restando implicitamente
presente de maneira esparsa, com principal referencia em relação ao pagamento indevido.
Para Clóvis Beviláqua, autor do anteprojeto do Código de 1916, o
referido tema não necessitava de previsão expressa no Código, de acordo com suas palavras:
“Por mais que variemos as hipóteses, veremos que o direito e a equidade se podem
plenamente satisfazer, sem criarmos, nos Códigos Civis, mais esta figura de causa geradora de
obrigação, ou seja uma relação obrigacional abstrata e genérica” in Direito das Obrigações.
São Paulo, Red Livros, 2000,p.100.
Verifica-se que à época não se considerava indispensável a previsão
expressa do instituto no diploma Civil, uma vez que o pensamento majoritário até então era de
que a noção de equidade, bem como equilíbrio eram valores suficientes para vedação ao
enriquecimento sem causa.
O que se notava no antigo diploma, era a presença do pagamento
indevido, que gerava direito a restituição, de acordo com os seus seguintes dispositivos,
como, p. ex. o art. 964 – “Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a
restituir. A mesma obrigação incumbe ao que recebe dívida condicional antes de cumprida a
condição.” E o art. 971 – “Não terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para
obter fim ilícito, imoral, ou proibido por lei.”
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3.2. O Código Civil de 2002
O novo Código Civil demonstrou uma maior preocupação em evidenciar
ou destacar o instituto do enriquecimento sem causa, que passou a ser caracterizado como
uma clausula geral:
“Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem,
será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização
dos valores monetários.
3.3. O Princípio da vedação ao enriquecimento sem causa no Direito
do trabalho
Prevê o art. 483 da CLT que o empregado poderá considerar rescindido o
contrato e pleitear a devida indenização quando forem exigidos serviços superiores às suas
forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato.
Assim restou decidido: “O caráter sinalagmático do contrato de trabalho
e a norma jurídica dos arts. 2º e 3º da CLT impõe a retribuição pecuniária por parte do
empregador pelos serviços prestados pelo trabalhador cumulativamente e diverso ao objeto da
avença inicial” (TRT 9ª Região, Acórdão 15203/99, 3ª Turma, Rel. Rosalie Michaele Bacila
Batista).
Cumpre registrar que o Direito do Trabalho é ramo peculiar da ciência
jurídica, pois tem como regra geral tutelar uma relação celebrada entre partes
economicamente desiguais. Dai a existência de princípios próprios ou com uso próprio.
Dentre estes, encontramos o Princípio da irrenunciabilidade de direitos,
ou seja, direitos trabalhistas são de ordem pública e, por isso, não podem ser renunciados –
ainda que com o consentimento do trabalhador. Se há prestação de serviço, deve haver a
contraprestação. Não havendo, há um desequilíbrio na balança. Cumpre a Justiça, no mais das
vezes, sob a forma coercitiva, entregar a contraprestação. Como esse direito é irrenunciável,
sempre que não houver contraprestação haverá enriquecimento sem causa.
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Todavia, perante a Administração Pública há a possibilidade de renúncia
a esta contraprestação. Prevê a Lei nº9.608, de 18 de fevereiro de 1998, nos exatos termos do
caput do artigo 1º “Considera-se serviço voluntário, para fins desta Lei, a atividade não
remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a
instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais,
científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade.”
Há outros casos legalmente previstos como o trabalho no Tribunal do Júri
ou em eleições.
Note-se como essa correlação entre tomador e prestador de serviço se
esvai na medida em que o convocado para o Júri presta um serviço ao Estado e recebe folga
no seu emprego, ou seja, haveria um empobrecimento do empregador privado na medida em
que o seu empregado deixou de trabalhar por conta de convocação para prestar serviço à
Administração Pública.
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4.
O
instituto
do
enriquecimento
sem
causa
no
Direito
Administrativo
Assim, como Princípio geral, o enriquecimento sem causa também se
aplicará ao Direito Administrativo. Entretanto, há que ser ponderado com outros princípios
próprios e, principalmente, com a natureza própria da Administração.
O Código Civil é taxativo: “enriquecer à custa de outrem”.
"Enriquecimento sem causa e o incremento do patrimônio de alguém em
detrimento do patrimônio de outrem, sem que, para supeditar tal evento, exista um causa
juridicamente idônea. E perfeitamente assente que sua proscrição constitui-se um principio
geral do direito" (Celso Antônio Bandeira de Mello, in "O Principio do Enriquecimento sem
Causa em Direito Administrativo", 2006)
HELY LOPES MEIRELLES ensina: "Todavia, mesmo no caso de
contrato nulo ou de inexistência de contrato, pode tornar-se devido o pagamento dos
trabalhos realizados para a Administração ou dos fornecimentos a ela feitos, não com
fundamento em obrigação contratual, ausente na espécie, mas sim no dever moral de
indenizar o beneficio auferido pelo estado, que não pode tirar proveito da atividade
particular sem o correspondente pagamento" (Direito Administrativo Brasileiro, pag. 192,
Ed. Revista dos Tribunais, 10 a ed, 1984)
Se ao particular é permitido o enriquecimento, à Administração Pública
não se justificaria. É da sua natureza devolver todo o valor percebido em impostos à
população. Parte dessa devolução se dá sob a forma de serviços, prestados, no mais das vezes,
por servidores públicos.
Se no setor privado a mais valia gera o enriquecimento do empregador,
no setor público, por não haver a produção de bens a serem transformados em riqueza, não se
pode falar em enriquecimento.
O serviço prestado pelo servidor público não é o móvel que irá gerar o
enriquecimento, mas apenas a devolução do valor já previamente aportado pelos
contribuintes.
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Assim, fica evidente, num primeiro momento, que a aplicação ao
Princípio Geral ao Direito Administrativo precisa se dar cum grano salis. Se o enriquecimento
no lado do Poder Público inexiste, necessário que tenha havido o empobrecimento da outra
parte.
Dessa forma, se não há o empobrecimento, desaparece a figura do
enriquecimento sem causa.
Assim, num contrato de fornecimento em que há um contrato nulo, por
óbvio que ao particular contratante caberá a alegação do Princípio da vedação ao
enriquecimento sem causa.
Todavia, nos casos em que um servidor público atua em desvio de
função, esta alegação deve ser analisada considerando se houve o empobrecimento ou não do
servidor.
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5. Conclusão
Ante todo o exposto neste trabalho, verifica-se que o instituto do
enriquecimento sem Causa encontra-se no direito brasileiro como princípio geral de direito e
cláusula geral, servindo como ponto de referência para o uso da interpretação.
Entretanto, ao se utilizar tal princípio no Direito Administrativo, não se
pode unicamente trazer ao julgamento sem o devido temperamento, pois, como visto, a
Administração Pública possui características próprias.
No caso específico do chamado desvio de função, seu emprego tem sido
amplamente utilizado sem este exigido cuidado, razão pela qual a fundamentação com base
nele carece de maior rigor científico.
Não se pretende dizer que não se há de, estabelecido o desvio de função,
que este não seja devidamente indenizado, mas esta indenização deverá ter por base outra
fundamentação, não simplesmente a adoção in totum do princípio que pode muito bem se
amoldar ao Direito Civil e ao Direito do Trabalho, mas que perde sua integridade quando
tentado amoldar ao Direito Administrativo.
No Direito Administrativo deve-se, sempre, buscar o interesse público.
Sem adentrar na longuíssima discussão acerca do significado de interesse público, utilizandoo, é possível amoldar o indesejável desvio de função à necessidade de reparação do servidor
que exerce função diversa àquela para o qual prestou concurso. Sabe-se que o desvio de
função pode ocorrer por vontade do próprio servidor ou de sua chefia imediata. Tido por um
evento menor, dificilmente o desvio chega ao conhecimento da chefia superior da
Administração. Penalizar a Administração sem adentrar no exame caso a caso conduz,
eventualmente, ao prosseguimento do que se deveria combater e, por outro lado, à indevida
utilização de um expediente em afronta à exigência constitucional do concurso público.
Assim, deve o debate ser centrado na exigência do concurso público e a
garantia ao servidor de exercer a função para o qual prestou concurso, sendo o foco a reversão
ao status anterior e a garantia de punição àquele que violou a Constituição Federal, inobstante
seja ressarcido àquele que realizou a função diversa. Este ressarcimento terá, então, por base a
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responsabilidade objetiva da Administração, onde poderão ser opostos os mesmos
mecanismos de defesa de outras situações de dano.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Obrigações. São Paulo: Red Livros,
2000.
DICIONÁRIO JURIDICO BRASILEIRO. São Paulo : Editora Jurídica
Brasileira, 1998. 9ª ed., ver., atual e ampl.
FRANÇA, R. Limongi. Enriquecimento sem Causa. Enciclopédia
Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1987
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O Principio do Enriquecimento
Sem Causa em Direito Administrativo. Revista Eletrônica de Direito Administrativo
Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 05 fev/mar/abr de 2006,
disponível na Internet: <http//www.direitodoestado.com.br>. Acesso em 27maio.2014.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São
Paulo: Ed. RT, 10. ed, 1984.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, 4º Volume
- Parte Geral das Obrigações. São Paulo: Ed. Saraiva, 1997.
NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa. São Paulo:
Saraiva, 2004.
VENOSA, S. S. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral
dos contratos. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
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