Cia Aereas - restituicao qdo houver pedido de cancelamento

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Cia Aereas - restituicao qdo houver pedido de cancelamento
ASSEMBLÉI A LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ____ VARA
EMPRESARIAL DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
CONTRA-FÉ
COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO
DO RIO DE JANEIRO - CODECON, órgão vinculado à Assembléia Legislativa do Estado do Rio
de Janeiro, sem personalidade jurídica, especialmente constituída para defesa dos interesses e
direitos dos consumidores, estabelecida à Rua Dom Manoel, s/n, Praça XV, Rio de Janeiro – RJ,
por intermédio de seus procuradores in fine assinado, vem, respeitosamente, perante Vossa
Excelência, com fulcro na CRFB/88 c/c artigo 740 da Lei 10406/02 c/c Lei n. 8078/90 propor a
presente:
AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
pelo rito ordinário, em face de 1) AZUL LINHAS AÉREAS BRASILEIRAS S.A., inscrita no
C.N.P.J. sob o n. 09.296.295/0001-60, com sede à AL. Surubiju, n. 2010-E, 2050, bloco C,
Centro Industrial e Empresarial, Barueri – SP, CEP.: 06.455-040; 2) GOL LINHAS AÉREAS
INTELIGENTES S.A., inscrita no C.N.P.J. sob o n. 06.164.253/0001-87, com sede à Rua
Tamoios, nº 246, Térreo, Jardim Aeroporto, São Paulo – SP, CEP.: 04.630-000; 3) TAM
LINHAS AÉREAS S.A., inscrita no C.N.P.J. sob o n. 02.012.862/0001-60, com sede à Avenida
Jurandir, n. 856, lote 4, 1º andar, Jardim CECI, São Paulo - SP, CEP.: 04.072-000; 4) TRIP –
LINHAS AÉREAS S.A., inscrita no C.N.P.J. sob o n. 02.428.624/0001-30, com sede à Av.
Cambacicas, n. 1200, Parque Imperador, Campinas – SP, CEP.: 13.097-104; 5) WEBJET
LINHAS AÉREAS S.A., inscrita no C.N.P.J. sob o n. 05.730.375/0001-20, com sede à Av. vinte
de janeiro, S/N, anexo prédio da UAC, Ilha do Governador, Rio de Janeiro – RJ, CEP.: 21.941570, pelos fatos e fundamentos de direito que passa a expor:
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I - DOS FATOS
A autora percebeu que ao longo dos últimos anos inúmeros consumidores vêm reclamando de
cobranças de multas oriundas do contrato de transporte de pessoas realizados com as
companhias rés que muitas vezes ultrapassam 50% (cinquenta por cento) do valor das
passagens aéreas quando pretendem cancelar, desistir ou alterar a data de suas viagens, seja
por motivo de doença, ou caso fortuito.
Da leitura das reclamações extraídas do banco de dados da comissão autora, e do sítio
eletrônico do Reclame Aqui (www.reclameaqui.com.br) especializado em receber e divulgar
reclamações de consumidores insatisfeitos com a oferta de produtos e serviços, e da análise de
casos concretos apresentados, concluiu haver irregularidade na forma como estas empresas
estão sendo realizadas.
As companhias aéreas, ora rés, que atuam no mercado nacional e internacional de transporte
aéreo de cargas e pessoas em conflito com a legislação pátria cobram dos consumidores
quantias exorbitantes inviabilizando o equilíbrio contratual, principalmente por se tratar de
contrato de adesão.
Dentre os serviços ofertados inerentes ao transporte de passageiros, as companhias aéreas
cobram e repassam inúmeras tarifas para emissão de passagens aéreas, especialmente,
pedidos de reembolso dos valores pagos em casos de cancelamento ou desistência.
Conforme previsão da ANAC fica a critério das companhias aéreas a tarifa cobrada nos casos
de desistência, cancelamento, ou alteração do bilhete de passagem adotado o regime de
liberdade tarifária para linhas aéreas domésticas e internacionais com origem em nosso território
regulamentadas pela Lei Federal n. 11.182/2005, Resolução ANAC n. 140/2010 e pela Portaria
ANAC n. 804/SER/2010.
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A Lei Federal n. 11.182/2005, que criou a ANAC conforme acima esposado concedeu a
liberdade tarifária, e a Resolução ANAC n. 140/2010 regulamentou o registro de tarifas
referentes aos serviços de transporte aéreo regular, e a Portaria ANAC n. 804/SER/2010
estabeleceu os procedimentos para o registro das tarifas aéreas comercializadas
correspondentes aos serviços de transporte aéreo doméstico regular de passageiros.
Desta forma, as companhias aéreas rés, em razão da permissão de liberdade tarifária para as
linhas aéreas domésticas, e internacionais com origem em nosso território, cobram livremente
valores tarifários que podem, inclusive, dependendo do caso em superar 50% do valor da
passagem aérea conforme acima esposado.
O consumidor ao acessar o “site” da ANAC, poderá verificar algumas dicas fornecidas por
assunto, nos casos de desistência de viagem o consumidor que quiser cancelar sua viagem é
orientado a verificar as regras inseridas no contrato de transporte, pois essa alteração poderá
gerar custos adicionais (em caso de remarcação) ou retenção de uma porcentagem do valor
pago, não especificando o limite máximo, tendo em vista a liberdade tarifária.
Apenas para ilustrar e ratificar a disposição inserta no art. 49 da Lei n. 11.182/2005, que criou a
ANAC, e dispõe sobre a liberdade tarifária, as condições impostas ao consumidor por parte das
empresas aéreas variam de R$75,00 a R$200,00 mais 30% sobre o valor residual a ser
restituído por bilhete.
Todos esses fatos demonstram que a conduta das companhias rés não se coadunam com as
regras e princípios insculpidos no CDC, em nosso Código Civil, e, principalmente, na
Constituição Federal, uma vez que, frisa-se, o valor abusivo e as cobranças indevidas efetuadas
geram enriquecimento sem causa por parte das rés o qual o consumidor, vulnerável, não tem o
poder de mudar, portanto é inadmissível, assim como os imensuráveis transtornos que
suplantam obviamente os inconvenientes e aborrecimentos do cotidiano.
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Diante do exposto, entende a autora haver, nos contratos analisados, distorção dos institutos
jurídicos e de suas formas de rescisão, não lhe restou alternativa que não propor a presente
ação coletiva de consumo, a fim de impor as rés modificação em tais cláusulas contratuais, pois,
de outra maneira, estarão os consumidores sendo cobrados por vantagens manifestamente
excessivas (art. 39, V, do CDC), proporcionando as rés, em contrapartida, enriquecimento sem
causa (art. 884, do C.C.).
II - DO DIREITO
A) DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DA APLICAÇÃO
SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO CIVIL
Como já dito previamente, o consumidor, seja ele usuário ou cliente, trava uma relação de
consumo ao utilizar os serviços prestados pelas companhias rés, uma vez que estabelece,
através de um ato subjetivo bilateral, um contrato de prestação de serviços.
Em outras palavras, as companhias rés enquadram-se no conceito de fornecedoras, pelo que
devem ser aplicadas à hipótese dos autos, as regras inseridas no Código de Defesa do
Consumidor, que neste sentido, estabelece no art. 3º, e em seu parágrafo 2º da lei 8.078/90:
Art. 3º - “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de
produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.
Parágrafo 2º. - “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhistas”.
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Em suma, pelo fato da questão aqui discutida tratar da prestação de um serviço ofertado, não
resta dúvida de que a Lei nº 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, tem plena
aplicabilidade ao caso ora em discussão.
O Código de Defesa do Consumidor através de seu artigo 7º estendeu o campo de sua
abrangência para aplicar de forma subsidiária norma mais favorável ao consumidor.
Cláudia Lima Marques explica de forma brilhante a aplicabilidade deste dispositivo quando
defende a Teoria do Diálogo das Fontes, nesta teoria as leis pertinentes à relação de consumo
devem ser analisadas para aplicar qual será a norma mais favorável para o consumidor, in casu,
artigo 740 do Código Civil.
Neste diapasão cumpre transcrever o artigo 7º da Lei 8078/90:
Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de
tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação
interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas
competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia,
costumes e eqüidade.
Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão
solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.
(grifou-se)
Portanto, não há que se falar em aplicabilidade de legislações desfavoráveis e de Convenções
Internacionais em detrimento do Código de Defesa do Consumidor, posto que a jurisprudência já
se posicionou sobre a matéria em casos de falha na prestação de serviços de transporte aéreo
por se tratar de relação de consumo.
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Ademais, o artigo 7º do CDC defende a aplicação da norma mais favorável ao consumidor, e no
caso concreto, o Código Civil de forma subsidiária, haja vista nossa Constituição Federal de
1988 elevar a defesa do consumidor ao patamar constitucional.
B) DO CONTRATO DE TRANSPORTE E DA PRÁTICA ABUSIVA PERPETRADA PELAS RÉS
Segundo Caio Mário da Silva Pereira, em sua obra, Instituições de Direito Civil, “o contrato de
transporte é aquele pelo qual alguém mediante retribuição se obriga a receber pessoas ou
coisas (animadas ou inanimadas) e levá-las até o lugar de destino, com segurança, presteza e
conforto (Código Civil, art. 730).”
Para Cláudia Lima Marques, em sua obra, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, “O
contrato de transporte de passageiros é um contrato de prestação de serviços, uma obrigação
de resultado. Neste caso a caracterização do profissional transportador como fornecedor não é
difícil, nem a do usuário do serviço, seja qual for o fim que pretende com o deslocamento, com
consumidor.”
O contrato de transporte em geral, seja ele de carga ou de pessoas, deve seguir seu objetivo
principal, que é o de levar o consumidor ou a carga do ponto de origem até o ponto de destino
incólumes, é o princípio da incolumidade presente nos contratos de transporte.
No entanto, a modalidade de contrato questionado é o contrato de transporte de pessoas e suas
tarifas praticadas pelas companhias aéreas rés que atuam no mercado nacional e internacional.
Conforme o relatório de tarifas aéreas da Agencia Nacional de Aviação Civil de 2 de fevereiro de
2011, 11ª edição, o regime tarifário adotado é livre, ou seja, as empresas aéreas estabelecem
livremente os valores das tarifas aplicáveis no mercado interno fulcrada pelo artigo 49 da Lei n.
11.182/2005, in verbis:
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Art. 49. Na prestação de serviços aéreos regulares, prevalecerá o regime de
liberdade tarifária.
§ 1o No regime de liberdade tarifária, as concessionárias ou permissionárias
poderão determinar suas próprias tarifas, devendo comunicá-las à ANAC, em prazo
por esta definido.
§ 2o (VETADO)
§ 3o A ANAC estabelecerá os mecanismos para assegurar a fiscalização e a
publicidade das tarifas.
(grifamos)
A resolução ANAC n. 140/2010 regulamentou o registro de tarifas referentes aos serviços de
transporte aéreo regular.
Art. 2º As empresas que exploram os serviços de transporte aéreo doméstico
regular de passageiros deverão registrar na ANAC, até o último útil do mês
subseqüente, os dados das tarifas aéreas comercializadas, de acordo com as
instruções a serem expedidas pela Superintendência de Regulação Econômica e
Acompanhamento de Mercado da ANAC.
Art. 4º As condições de aplicação, incluindo as regras e restrições de cada base
tarifária vigente e disponível para comercialização, deverão ser disponibilizadas e
mantidas atualizadas pelas empresas e seus prepostos em todos os seus pontos
de venda e de atendimento e, se houver, em sua página na internet, para fins de
livre acesso e consulta pelo público em geral.
A Portaria ANAC n. 804/SER/2010 estabeleceu os procedimentos para o registro das tarifas
aéreas comercializadas correspondentes aos serviços de transporte aéreo doméstico regular de
passageiros.
Art. 2º São objeto de registro os dados das tarifas aéreas comercializadas em todas
as linhas regulares domésticas de passageiros, correspondentes aos bilhetes de
passagem emitidos.
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Art. 3º O registro das tarifas aéreas domésticas comercializadas é composto dos
seguintes dados:
III – valor da tarifa do serviço de transporte aéreo de passageiro constante do
bilhete de passagem; e
Isto quer dizer que as empresas aéreas têm liberdade e autonomia para cobrar as tarifas aéreas
dentro do território nacional conforme sua determinação, e em relação às tarifas aplicadas aos
pedidos de desistências e cancelamento de passagens aéreas não é diferente.
A propósito, cumpre-nos reproduzir a prática adotada pelas empresas aéreas, ora rés, que
atuam na contramão do que dispõe o código de defesa do consumidor, especificamente o artigo
740, §3º do Código Civil:
A AZUL, ora 1ª ré, em sua página de informações que trata sobre
remarcação/cancelamento também depende da modalidade de tarifa escolhida:
Flex Plus e Promo, que pode variar de R$75,00 à R$100,00.
A GOL, ora 2ª ré, traz expressamente no seu sítio eletrônico as condições para os
consumidores desistirem ou cancelarem os bilhetes de passagem, sendo que os
valores podem variar de R$70,00 a R$100,00, mais o percentual de 30% sobre o
saldo residual, ou seja, o consumidor é penalizado 2 vezes pelo mesmo fato.
A TAM, ora 3ª ré, em seu regulamento que também trata reembolso em caso de
cancelamento ou desistência, neste caso, a companhia ré somente devolve o valor
da passagem aérea quando a falha for de sua responsabilidade da própria
companhia, mas quando se trata de iniciativa do consumidor, somente será
efetuado de acordo com as restrições das regras da base tarifária informadas na
confirmação da compra. E quando houver a utilização parcial do bilhete o
reembolso estará sujeito ao desconto do valor de uma tarifa conforme o
cumprimento da resolução IATA 737 R.A.M.
A TRIP, ora 4ª ré, em seu Contrato de Transporte Aéreo de Passageiro Trip Linhas
Aéreas, no item 9.7, expressa que: “Todas as solicitações de reembolso são
passíveis de multas administrativas de acordo com a(s) regras(s) da(s) tarifa(s)
adquirida(s)”.
A WEB JET, ora 5ª ré, em seu perfil de tarifas, o consumidor pode escolher dentre
três modalidades: Superpromo; Econômica; Livre, que pode variar de R$100,00 à
R$200,00 por bilhete, independente do que determina a lei.
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O artigo 7º do Código de Defesa do Consumidor expressamente dispõe que os direitos previstos
no CDC não excluem outros decorrentes de legislação ordinária interna, aliás, vale ressaltar a
posição defendida por uma das mais brilhantes doutrinadoras de nosso país, Prof. Cláudia Lima
Marques:
“O art. 7º do CDC é uma interface permeável do CDC com o sistema geral do
direito civil. É uma cláusula de abertura deste microssistema, que não deseja ser
exaustivo. O mandamento constitucional de proteção do consumidor (art. 5º, XXXII,
da CF/1988) deve ser cumprido por todo o sistema, em diálogo de fontes, e não
somente através do Código de Defesa do Consumidor, mandado elaborar pelo art.
48 do ADCT. O chamado ‘direito do consumidor’ tem muitas fontes legislativas,
tantas quantas assegurarem as leis ordinárias, os tratados, os princípios gerais e os
costumes. Em resumo, sempre que uma lei assegure algum ‘direito’ (não um
dever!) para o consumidor, esta lei pode se somar ao CDC, ser incorporada na
tutela especial, ser recebida pelo microssistema do CDC e ter a mesma preferência
no trato das relações de consumo que o CDC” (MARQUES, Cláudia Lima.
Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 2006, p. 220)
(grifamos)
O direito do consumidor, ora passageiro, de rescindir o contrato, segundo os ditames do artigo
740, § 3º do CC 2002, dispositivo que não encontra correspondente direto no CDC, seja
convergindo seja contrariando, e que por isso deve ser aplicado por força de um necessário
diálogo de fontes, prescreve que “o transportador terá direito de reter até 5% da importância a
ser restituída ao passageiro, a título de multa compensatória”.
Art. 740. O passageiro tem direito a rescindir o contrato de transporte antes de
iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor da passagem, desde que
feita a comunicação ao transportador em tempo de ser renegociada.
§ 1o Ao passageiro é facultado desistir do transporte, mesmo depois de iniciada a
viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor correspondente ao trecho não
utilizado, desde que provado que outra pessoa haja sido transportada em seu lugar.
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§ 2o Não terá direito ao reembolso do valor da passagem o usuário que deixar de
embarcar, salvo se provado que outra pessoa foi transportada em seu lugar, caso em
que lhe será restituído o valor do bilhete não utilizado.
§ 3o Nas hipóteses previstas neste artigo, o transportador terá direito de reter até
cinco por cento da importância a ser restituída ao passageiro, a título de multa
compensatória.
(grifou-se)
Na verdade o que o legislador pretendeu com a edição do referido dispositivo foi evitar o abuso
e desequilíbrio das relações negociais no mercado de consumo, bem como de criar parâmetros
dentro da legalidade para que o consumidor vulnerável e hipossuficiente não seja lesado por
atos administrativos contrários a lei e que fatos supervenientes levem ao desequilíbrio contratual
e consequentemente onerosidade excessiva.
Caio Mário sobre o artigo 740 do Código Civil, explica que o valor máximo de retenção em que o
consumidor perderá a título de multa compensatória deverá ser de até 5% do valor da
passagem, neste sentido:
O Código concede ao passageiro o direito potestativo de rescindir o contrato de
transporte antes de iniciada a viagem, tendo direito à restituição do preço da
passagem desde que comunicada a desistência ao transportador em tempo de ser
renegociada (art. 740). A regra é de difícil aplicabilidade, diante da dificuldade de o
passageiro comprovar que é suficiente o tempo que deu ao transportador para
renegociar o bilhete.
O Código também concede ao passageiro o direito de desistir do contrato durante a
sua execução, com direito à restituição do valor referente ao trecho não percorrido,
desde que ele comprove que outro passageiro assumiu o seu lugar. Terá direito
também à restituição do valor do bilhete o passageiro que, apesar de não ter
comparecido ao embarque, comprovar que outra pessoa assumiu o seu lugar.
Em todas as hipóteses de rescisão unilateral acima referidas, no entanto, o Código
dá ao transportador o direito de retenção do valor correspondente a até 5% (cinco
por cento) do valor da passagem a título de multa compensatória (§3º do artigo 740
do Código Civil). (Instituições de Direito Civil. Contratos. Vol. 3, 15ª edição, pgs.
292/293, Ed. Forense. Caio Mário da Silva Pereira)
(grifamos)
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Os nossos Tribunais seguem os ditames do artigo 740, parágrafo 3º do Código Civil para
pedidos de desistência e de cancelamento, aceitando como multa máxima a ser aplicada nestes
casos o percentual de até 5% do valor total da passagem, conforme arestos abaixo
transcritos:
AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO DO CONSUMIDOR. PACOTE TURÍSTICO.
CONTRATO DE ADESÃO. RESCISÃO UNILATERAL DE CONTRATO PELO
CONSUMIDOR. CLÁUSULA CONTRATUAL QUE PREVÊ, EM CASO DE
CANCELAMENTO DOS SERVIÇOS CONTRATADOS, A PERDA INTEGRAL DO
VALOR PAGO. CLÁUSULA ABUSIVA. ILEGALIDADE. RESTITUIÇÃO DOS
VALORES COMPROVADAMENTE PAGOS. DECISÃO CORRETA, QUE
INTEGRALMENTE SE MANTÉM. A jurisprudência já pacificou o entendimento de
que é nula a cláusula contratual que subtraia ao consumidor a opção de reembolso
das quantias pagas, nos termos do art. 51, inciso II, do Código de Defesa do
Consumidor. Nesse contexto, se, por um lado, reconhece-se a possibilidade de
rescisão unilateral do contrato pelo consumidor, seja qual for o motivo, por outro,
não há que se falar em perda de todo o valor pago, não sendo vedado, contudo, à
estipulação de retenção de parte da quantia já paga, diante da ausência real de
proveito econômico após o descumprimento do contrato pela parte aderente, ou
seja, a não recolocação para venda das passagens, diante do cancelamento
operado. Logo, necessário se faz a prova de que, diante do cancelamento, não foi
possível a venda das acomodações destinadas aos consumidores não embarcados
no dia, horário e local aprazados. Uma vez comprovado, por um lado, o
cancelamento antes da data prevista para o embarque, deixou a ré de comprovar,
por outro, a impossibilidade de renegociação do pacote com terceiros, hipótese
capaz de justificar a retenção de parte do valor do contrato. É notório o fato de que
as empresas que atuam nesse seguimento manterem "lista de espera", exatamente
para suprir eventuais ausências, justificadas ou não, evitando com isto prejuízo
econômico. Não havendo, pois, prova de qualquer prejuízo, por acertada se mostra
a decisão recorrida ao condenar a ré a restituir as autoras os valores por elas
comprovadamente pagos, devidamente corrigidos. DESPROVIMENTO DO
RECURSO. 0146396-89.2010.8.19.0001 – APELACAO DES. MALDONADO DE
CARVALHO - Julgamento: 06/03/2012 - PRIMEIRA CAMARA CIVEL
(grifamos)
PASSAGEM AÉREA. GOL TRANSPORTES AÉREOS. DESISTÊNCIA DO
SERVIÇO. RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO. TAXA ADMINISTRATIVA DE 20%
CONTRÁRIA Á LIMITAÇÃO DE 5% IMPOSTA PELO ART. 740, § 3º, DO NCCB.
DEVOLUÇÃO PARCIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR À INFORMAÇÃO
CONSOANTE NORMA DO ART. 31 DO CDC. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
31 CDC (71000630699 RS, Relator: Maria José Schmitt Sant Anna, Data de
Julgamento: 07/06/2005, Terceira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário
da Justiça do dia 17/06/2005)
(grifamos)
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A cobrança de tarifas a título de pedido de desistência e de cancelamento de passagens aéreas
acima do permissivo legal resulta claramente no enriquecimento sem causa por parte das
empresas aéreas o que também é vedado.
A ilegalidade da conduta das companhias rés ferem de morte os princípios basilares e
norteadores que vicejam tanto no campo da Constituição Federal, princípios fundamentais da
dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/1988), da construção de uma sociedade livre,
justa e solidária (art.3º, I, CRFB/1988), como no campo da defesa do consumidor, os princípios
da confiança, transparência, harmonia ou equilíbrio, da vulnerabilidade do consumidor (art. 4º,
caput, I, CDC), e da boa-fé objetiva (4º, III, CDC), e da vedação ao enriquecimento sem causa
(art. 884, NCCB).
Tratando-se de relação de consumo, como ocorre no presente caso, deve o fornecedor de
produtos e serviços comportar-se de acordo com os ditames da Lei Consumerista na busca da
concretização dos objetivos da Política Nacional de Relações de Consumo, dentre os quais
destaca-se o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor nas relações de consumo
(art.4º, inciso I do C.D.C.).
De acordo com o caput e inciso III, do artigo 4º, do Código de Defesa do Consumidor, as
relações de consumo devem ser norteadas pelos princípios da proteção dos interesses
econômicos, boa fé, eqüidade e transparência.
Por boa fé objetiva deve-se entender um comportamento leal, que visa não prejudicar a outra
parte (dever de proteção), para atender a legitima expectativa que levou o parceiro contratual a
contratar.
Este dever varia de acordo com as características do parceiro contratual, em obediência ao
princípio da eqüidade.
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Pelo princípio da harmonia ou equilíbrio, busca-se tutelar os interesses dos contratantes de
tal forma que não ocorra uma vantagem exagerada para um, em detrimento dos interesses do
outro. As partes devem, a nível contratual, tratar dos seus interesses de modo a preservar o
equilíbrio do contrato.
Ainda sobre tal princípio, Rizzato Nunes em uma de suas obras, Curso de Direito do
Consumidor. 4a ed. São Paulo, Saraiva, 2004, p. 125 e 126, nos ensina que:
“Outro princípio do caput do art. 4o aparece também no inciso III deste mesmo
artigo. A harmonia das relações de consumo nasce dos princípios constitucionais
da isonomia, da solidariedade e dos princípios gerais da atividade econômica”.
O princípio da confiança fora tratado por CLÁUDIA LIMA MARQUES nos seguintes termos:
“A teoria da confiança, como já mencionamos anteriormente, pretende
proteger prioritariamente as expectativas legítimas que nasceram no outro
contratante, o qual confiou na postura, nas obrigações assumidas e no
vínculo criado através da declaração do parceiro. (...) O CDC instituiu no Brasil
o princípio da proteção da confiança do consumidor. Este princípio abrange dois
aspectos: 1) a proteção da confiança no vínculo contratual, que dará origem às
normas cogentes do CDC, que procuram assegurar o equilíbrio do contrato de
consumo, isto é, o equilíbrio das obrigações e deveres de cada parte, através da
proibição do uso de cláusulas abusivas e de uma interpretação sempre próconsumidor; 2) a proteção da confiança na prestação contratual, que dará origem
às normas cogentes do CDC, que procuram garantir ao consumidor a adequação
do produto ou serviço adquirido, assim como evitar riscos e prejuízos oriundos
destes produtos e serviços.” (Contratos no Código de Defesa do Consumidor, RT,
3a ed., 1999, p. 126 e 127).
(grifamos)
O princípio do enriquecimento sem causa presente em nosso ordenamento jurídico, e ressaltado
de forma brilhante por Sílvio de Salvo Venosa, em Dicionário de Princípios Jurídicos, Ed.
Elsevier, conclui que existe enriquecimento injusto sempre que houver uma vantagem de cunho
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econômico em detrimento de outrem, sem justa causa. Esse é o sentido do artigo 884 do atual
Código: “Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à causa de outrem, será obrigado a
restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.”
Aplicando o princípio do enriquecimento sem causa ao caso concreto a vantagem obtida em
detrimento do consumidor, sem justa causa, retrata a prática atual das companhias aéreas que
não restituem o valor integral das passagens, bem como não aplicam o disposto no artigo 740, §
3º do Código Civil, frisa-se, que está completamente em sintonia com os dispositivos e
princípios insculpidos no Código de Defesa do Consumidor e na Constituição Federal de 1988.
No entanto, quando o consumidor faz o requerimento de desistência ou de cancelamento do
bilhete de passagem aérea, dependendo da companhia aérea, este valor pode variar de
R$70,00 à R$200,00 mais o percentual de 30% do saldo residual a ser devolvido conforme
disposição contratual, logo, as companhias aéreas que cobram qualquer valor acima do
percentual previsto no artigo 740, §3º do Código Civil de 5% caracteriza o locupletamento ilícito,
o que deve ser rechaçado por nossos tribunais.
A cobrança de quantia indevida também está prevista no artigo 42, § único da Lei 8078/90, e
desta vez a penalidade dos fornecedores de produtos e serviços que cobram quantias indevidas
ao consumidor devem ser restituídas em dobro por aquele que pagou, matéria já pacificada em
nossos tribunais.
O Código de Defesa do Consumidor elencou no artigo 6º, os direitos básicos do consumidor,
dentre eles o direito de ter a informação adequada sobre os diferentes produtos e serviços (6º,
III), a proteção contra prática abusiva (6º, IV), a modificação de cláusulas que desequilibrem a
relação contratual (6º, V), e o direito a reparação pelos danos materiais e morais sofridos (6º,
VI).
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Configura-se como prática abusiva os incisos exemplificativos inseridos no artigo 39 da Lei
8078/90, precisamente o que veda a exigência de cobrar do consumidor vantagem
manifestamente excessiva (39, V), elevar o preço de produtos e serviços sem justa causa (39,
X).
Ainda neste diapasão, o artigo 51 da mesma lei, tratou das cláusulas abusivas e das nulidades
que delas resultam, como por exemplo cláusulas que exoneram e isentam o fornecedor de
responsabilidade (51, I), subtraiam do consumidor a opção de reembolso (51, II), que transfiram
responsabilidades a terceiros (51, III), que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada
(51, IV c/c § 1º), que permitam a variação unilateral do preço (51, X), e por fim estejam em
desacordo com o sistema nacional de proteção ao consumidor (51, XV).
A cláusula abusiva prevista pelo artigo 51, inciso II, já está pacificada por nossa jurisprudência
que entendeu a nulidade da cláusula contratual que subtraia ao consumidor a opção de
reembolso das quantias pagas, aliás, é nesse mesmo sentido, o que dispõe o artigo 740 do
Código Civil. Ainda que os consumidores tenham a opção de escolher entre os tipos de tarifas,
ainda assim, são ilegais, pois a lei fala em retenção de até 5% do valor a ser restituído a título
de multa compensatória
Não há que se falar em perda total do valor pago, mesmo que a empresa não tenha obtido lucro
com a vaga disponibilizada pelo descumprimento contratual do consumidor, ou seja, a não
recolocação para a venda das passagens, diante do cancelamento feito.
Se a empresa quiser cobrar algum tipo de multa compensatória deverá provar que em razão do
cancelamento, não foi possível a venda das acomodações destinadas ao consumidor que não
embarcou no dia, hora e local combinados.
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Desta forma, se o consumidor comprovar que seu pedido de cancelamento foi requerido antes
da data prevista para o embarque, e a empresa não comprovar a impossibilidade de
renegociação do pacote com terceiros, logo não poderá cobrar a multa de 5%.
No ramo da aviação, principalmente do transporte de passageiros em vôos domésticos ou
internacionais, desde que originados em nosso território, em razão do alto números de
passageiros transportados diariamente, as empresas certamente mantém uma “lista de espera”
exatamente para suprir eventuais ausências, justificadas ou não, evitando com isto prejuízo
econômico, por outro lado se não comprovarem o eventual prejuízo, o ressarcimento do valor
pago pela passagem deve ser integral.
A assertiva de que as empresas aéreas dificilmente sofrem prejuízos por conta de
cancelamento, desistência e alteração de datas encontra respaldo em práticas por elas
adotadas diariamente e que inclusive são casos de assoberbamento de nosso judiciário, qual
seja overbooking, modalidade esta em que a empresa vende uma assento no avião para mais
de um passageiro, cancelamento de vôos, preterição de passageiros, etc.
O possível argumento de que as empresas aéreas estão apenas cumprindo determinação do
artigo 49 da Lei n. 11.182/2005, que criou a ANAC, esta não merece prosperar, pois se tratando
de relação de consumo aplica-se o CDC e subsidiariamente normas e princípios mais favoráveis
ao consumidor.
Por fim, as práticas aqui narradas violam princípios e normas que emergem dos arts. 4o, caput e
incisos I e III; 6o, III, IV, V, VI e VIII; 7º; art. 39, inciso V e X; 51, I, II , III, IV, X, XV, § 1º todos da
Lei 8.078/90, dos artigos 740 e 884 do Código Civil, art. 170, inciso V da Constituição da
República, caracterizando-se, desta feita, o desrespeito a um dos fundamentos da República
Federativa do Brasil; o da dignidade da pessoa humana (art. 1o, inciso III; 3º, I, da CRFB/88).
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C) DO ALCANCE TERRITORIAL DA COISA JULGADA
Destarte, o CDC, norma especial de ordem pública, posterior à Lei 7.347/85, regula em seu
Título III – Da Defesa do Consumidor em Juízo – amplamente a tutela dos interesses de
consumidores, inclusive, com sistemática própria para as matérias de consumo.
A fim de evitar qualquer dúvida, previu expressamente, no artigo 90, a prioridade de aplicação
do Diploma de Defesa do Consumidor com relação à Lei 7.347/85 e ao Código de Processo
Civil.
Art. 90. CDC. Aplicam-se às ações previstas neste Título as normas do Código de
Processo Civil e da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita
ao inquérito civil, naquilo que não contrariar as suas disposições.
Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr. listam seis motivos, com base na idéia de devido processo
legal substantivo (substantive due process of law), para sustentar a inconstitucionalidade do
dispositivo do artigo 16 da Lei 7.347/1985:
“a) ocorre prejuízo a economia processual e fomento ao conflito lógico e prático de
julgados;
b) representa ofensa aos princípios de igualdade e do acesso à jurisdição, criando
diferença no tratamento processual dado aos brasileiros e dificultando a proteção
dos direitos coletivos em juízo;
c) existe indivisibilidade ontológica do objeto da tutela jurisdicional coletiva, ou seja,
é da natureza dos direitos coletivos lato sensu sua não separatividade no curso da
demanda coletiva, sendo legalmente indivisíveis (art. 81, parágrafo único do CDC);
d) há, ainda, equívoco na técnica legislativa, que acaba por confundir competência,
como critério legislativo para repartição da jurisdição, com a imperatividade
decorrente do comando jurisdicional, esta última elemento do conceito de jurisdição
que é una em todo o território nacional;
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e) por fim, existe a ineficácia da própria regra de competência em si, vez que o
legislador estabeleceu expressamente no art. 93 do CDC (lembre-se, aplicável a
todo o sistema das ações coletivas) que a competência para julgamento de ilícito
de âmbito regional ou nacional é do juízo da capital dos Estados ou no Distrito
Federal, portanto, nos termos da Lei em comento, ampliou a ‘jurisdição do órgão
prolator’”. (DIDIER JR, Fredie e ZANETI JR, Hermes. Curso de Direito Processual
Civil – processo coletivo. – 6ª Ed. Vol. IV – Salvador: Editora Jus Podivm, 2011.
pág. 148 e 149)
E citando Nelson Nery Jr., “o dispositivo levaria a uma situação inusitada: a sentença brasileira
pode produzir efeito em qualquer lugar do planeta, desde que submetida ao procedimento de
homologação perante o tribunal estrangeiro competente, do mesmo modo, uma sentença
estrangeira pode produzir efeito em todo território nacional, desde que submetida ao
procedimento de homologação da sentença estrangeira perante o STJ (conforme a EC nº 45,
que lhe deu esta nova competência originária, anteriormente do STF: art. 105, I, “i”), No entanto,
uma sentença brasileira coletiva somente poderia produzir efeitos nos limites territoriais do juízo
prolator”.
Nelson Nery Jr. acrescenta interessante exemplo à discussão:
“... o Presidente da República confundiu limites subjetivos da coisa julgada, matéria
tratada na norma, com jurisdição e competência, como se v.g., a sentença de
divórcio proferida por juiz de São Paulo não pudesse valer no Rio de Janeiro e
nesta última comarca o casal continuasse casado! (...) Portanto, se o juiz que
proferiu a sentença na ação coletiva tout court, que verse sobre direitos difusos,
que coletivos ou individuais homogêneos, for competente, sua sentença produzirá
efeitos erga omnes ou ultra partes, conforme o caso (v. CDC 103), em todo
território nacional – e também no exterior –, independentemente da ilógica e
inconstitucional redação dada...”.
Desta forma, não há que se desconsiderar o fato de que a doutrina – e nesse aspecto
importante considerar a origem romano-germânica de nosso Direito – entende pela
inconstitucionalidade de qualquer interpretação do artigo 16 da Lei 7.347/1985 que limite a
eficácia do provimento jurisdicional ao âmbito de atuação do órgão prolator.
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Reforçando os argumentos mais difundidos, vale apresentar outros três pontos de vista sobre a
matéria, para que não paire quaisquer dúvidas quanto à inconstitucionalidade da interpretação
do artigo 16 da Lei 7347/1985:
1º) a interpretação, no caso em análise, tenderá a provocar uma flagrante violação ao pacto
federativo (art. 1º c/c 60, § 4º, I da CRFB);
2º) no que se refere às obrigações de fazer ou não fazer (direitos difusos e coletivos) a
interpretação é capaz de modificar totalmente os limites subjetivos da coisa julgada, afinal, o
dispositivo (art. 16 da LACP) não limita os efeitos da decisão no que se refere ao pólo passivo
da demanda, apenas tenta fazê-lo no que se refere ao pólo ativo;
3º) o CDC, que é norma de ordem pública (art. 1º), tem disciplina específica para as ações
coletivas de consumo e visa garantir que as sentenças coletivas possam ser executadas em
qualquer juízo (art. 98, § 2º, I), inclusive no domicílio do autor (art. 101, I), como forma de
facilitar a defesa de seus direitos (art. 6º, VIII).
Da inconstitucionalidade do dispositivo frente ao artigo 1º c/c 60, § 4º, I da CRFB
Dispõe a constituição em seu artigo 60, § 4º, I que: “A constituição poderá ser emendada
mediante proposta: (§ 4º) Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir: (I) a forma federativa de Estado”.
Mantendo a interpretação do dispositivo (art. 16, da LACP), muito embora os consumidores do
Estado do Rio de Janeiro venham a ser beneficiados em caso de procedência da ação, o próprio
estado estará sofrendo discriminação – por ato de um dos poderes (judiciário) – tendente a
comprometer o pacto federativo.
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Por outro lado, é certo que alguns fatores determinam, de forma geral, o local de implantação da
atividade produtiva e seu desenvolvimento, por exemplo: a carga tributária, os benefícios fiscais,
o parque industrial disponível, etc.
Por esses e outros motivos, veda a Constituição todas as formas de “guerra fiscal” e concessão
de benefícios que possam importar no favorecimento de determinados estados da federação em
detrimento de outros.
Art. 150, § 6º. Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo,
concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativas a impostos, taxas
ou contribuições, só poderá ser concedida mediante lei específica, federal, estadual
ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o
correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º,
XII, g.
Art. 151. É vedado à União: I – Instituir tributo que não seja uniforme em todo o
território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao
Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de
incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócioeconômico entre as diferentes regiões do País.
Art. 155, § 2º, IV. Resolução do Senado Federal, de iniciativa da Presidente da
República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus
membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações,
interestaduais e de exportação.
Art. 155 § 2º, XII, “g”. Cabe a lei complementar: (“g”) regular a forma como,
mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e
benefícios fiscais serão concedidos e revogados;
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – INEXISTÊNCIA DE PRAZO
DECADENCIAL – ICMS – CONCESSÃO DE ISENÇÃO E DE OUTROS
BENEFÍCIOS FISCAIS, INDEPENDENTEMENTE DE PREVIA DELIBERAÇÃO
DOS DEMAIS ESTADOS-MEMBROS E DO DISTRITO FEDERAL – LIMITAÇÕES
CONSTITUCIONAIS AO PODER DO ESTADO-MEMBRO EM TEMA DE ICMS (CF,
ART. 155, 2., XII, “G”) – NORMA LEGAL QUE VEICULA INADMISSÍVEL
DELEGAÇÃO LEGISLATIVA EXTERNA AO GOVERNADOR DO ESTADO –
PRECEDENTES DO STF – MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA EM PARTE. AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E PRAZO DECADENCIAL: O
ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade não esta sujeito a observância
de qualquer prazo de natureza prescricional ou de caráter decadencial, eis que atos
inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. Súmula 360.
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Precedentes do STF. DIREITO DE PETIÇÃO E AÇÃO DIRETA: O direito de
petição, presente em todas as Constituições brasileiras, qualifica-se como
importante prerrogativa de caráter democrático. Trata-se de instrumento jurídicoconstitucional posto a disposição de qualquer interessado – mesmo daqueles
destituídos de personalidade jurídica -, com a explicita finalidade de viabilizar a
defesa, perante as instituições estatais, de direitos ou valores revestidos tanto de
natureza pessoal quanto de significação coletiva. Entidade sindical que pede ao
Procurador-Geral da República o ajuizamento de ação direta perante o STF.
Provocatio ad agendum. Pleito que traduz o exercício concreto do direito de
petição. Legitimidade desse comportamento. ICMS E REPULSA
CONSTITUCIONAL A GUERRA TRIBUTÁRIA ENTRE OS ESTADOSMEMBROS: O legislador constituinte republicano, com o propósito de impedir
a “guerra tributária” entre os Estados-membros, enunciou postulados e
prescreveu diretrizes gerais de caráter subordinante destinados a compor o
estatuto constitucional do ICMS. Os princípios fundamentais consagrados
pela Constituição da República, em tema de ICMS, (a) realçam o perfil
nacional de que se reveste esse tributo, (b) legitimam a instituição, pelo poder
central, de regramento normativo unitário destinado a disciplinar, de modo
uniforme, essa espécie tributária, notadamente em face de seu caráter nãocumulativo, (c) justificam a edição de lei complementar nacional vocacionada
a regular o modo e a forma como os Estados-membros e o Distrito Federal,
sempre após deliberação conjunta, poderão, por ato próprio, conceder e/ou
revogar isenções, incentivos e benefícios fiscais. CONVÊNIOS E
CONCESSÃO DE ISENÇÃO, INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS EM TEMA
DE ICMS: A celebração dos convênios interestaduais constitui pressuposto
essencial a valida concessão, pelos Estados-membros ou Distrito Federal, de
isenções, incentivos ou benefícios fiscais em tema de ICMS. Esses convênios –
enquanto instrumentos de exteriorização formal do prévio consenso institucional
entre as unidades federadas investidas de competência tributária em matéria de
ICMS – destinam-se a compor os conflitos de interesses que necessariamente
resultariam, uma vez ausente essa deliberação intergovernamental, da concessão,
pelos Estados-membros ou Distrito Federal, de isenções, incentivos e benefícios
fiscais pertinentes ao imposto em questão. O pacto federativo, sustentando-se
na harmonia que deve presidir as relações institucionais entre as
comunidades políticas que compõem o Estado Federal, legítima as restrições
de ordem constitucional que afetam o exercício, pelos Estados-membros e
Distrito Federal, de sua competência normativa em tema de exoneração
tributária pertinente ao ICMS. MATÉRIA TRIBUTÁRIA E DELEGAÇÃO
LEGISLATIVA: A outorga de qualquer subsídio, isenção ou crédito presumido, a
redução da base de calculo e a concessão de anistia ou remissão em matéria
tributária só podem ser deferidas mediante lei específica, sendo vedado ao Poder
Legislativo conferir ao Chefe do Executivo a prerrogativa extraordinária de dispor,
normativamente, sobre tais categorias temáticas, sob pena de ofensa ao postulado
nuclear da separação de poderes e de transgressão ao princípio da reserva
constitucional de competência legislativa. Precedentes: ADIn 1.296-PE, Rel. Min.
CELSO DE MELO. (STF – ADI 1247 MC / PA – Medida cautelar na ação direta de
inconstitucionalidade – Pleno –Relator: Min. Celso de Mello – Julgamento em:
17/08/1995).
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O mesmo se dará em prevalecendo a tese de que o dispositivo do artigo 16 da LACP limita a
eficácia da sentença ao âmbito de competência do órgão prolator.
Não é dado ao Poder Judiciário – como não é ao Legislativo ou ao Executivo (art. 60, § 4º, I, da
CRFB) – emitir ato que possa comprometer o desenvolvimento nacional, a erradicação da
pobreza e principalmente que possa fomentar as desigualdades entre os entes federativos (art.
3º da CRFB), pois isso viola a estrutura básica do próprio estado brasileiro.
Sendo a sentença proferida limitada ao âmbito de atuação do órgão prolator, poder-se-ão criar
barreiras não isonômicas ao ingresso de determinadas atividades do segmento produtivo a
alguns estados. Aqueles que estejam sob a égide do mandamento judicial.
E não há que se falar que nesse caso a decisão, de não ingressar em determinado ente da
federação, seja meramente uma decisão comercial, pois na verdade, o pivô da decisão
comercial terá sido uma barreira criada pelo próprio Estado no exercício da jurisdição.
Nesse ponto surge a grande questão a ser enfrentada por esse juízo. Ou bem o Estado Juiz
nega jurisdição (art. 5º, XXXV) e julga improcedentes os pedidos formulados em ações coletivas
de consumo por mero temor de ferir o pacto federativo (art. 1º, da CRFB), prejudicando
determinados estados em detrimento de outros; ou julga procedente garantindo a jurisdição e
limita os efeitos da decisão sabendo que nesse caso estará promovendo medida tendente a
violar o pacto federativo; ou garante a jurisdição julgando conforme o seu convencimento, e,
para não incorrer em medida que tenda a violar o pacto federativo, estende os seus efeitos a
todos os estados da federação.
No caso trazido a baila, a última hipótese é a mais razoável, eis que o consumidor terá
resguardado o amplo acesso a justiça e a facilitação da defesa de seus direitos.
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Dos limites subjetivos, objetivos e da execução nos processos coletivos – juízo competente
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça fixou interpretação para a regra de competência
na execução individual.
Dispõe o Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 98, §2º, I, que: A execução poderá
ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas
cujas indenizações já tiverem sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do
ajuizamento de outras execuções.
§ 2º É competente para a execução o juízo:
I – da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução
individual;
Segundo entendeu a Terceira Turma em posicionamento que vem sendo reiterado pela corte:
“RECURSO ESPECIAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA NEGATIVO. EXECUÇÃO
INDIVIDUAL DE SENTENÇA PROFERIDA NO JULGAMENTO DE AÇÃO
COLETIVA. FORO DO DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA DE
PREVENÇÃO DO JUÍZO QUE EXAMINOU O MÉRITO DA AÇÃO COLETIVA.
TELEOLOGIA DOS ARTS 98, § 2º, II E 101, I, D CDC.
1. A execução individual de sentença condenatória proferida no julgamento de ação
coletiva não segue a regra dos arts. 475-A e 575, II, do CPC, pois inexiste interesse
apto a justificar a prevenção do Juízo que examinou o mérito da ação coletiva para
o processamento e julgamento das execuções individuais desse título judicial. 2. A
analogia com o art. 101, I, do CDC e a integração desta regra com a contida no
art. 98, § 2º, I, do mesmo diploma legal garantem ao consumidor a
prerrogativa processual do ajuizamento da execução individual derivada de
decisão proferida no julgamento de ação coletiva no foro de seu domicílio. 3.
Recurso especial provido”. (STJ – Resp 1098242/GO – Terceira Turma – Relator
(a): Min. Nancy Andrighi – Julgamento em: 28/10/2010)
(grifamos)
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Mais esse entendimento demonstra o desacerto da interpretação dada ao artigo 16 da LACP
quando limita os efeitos da sentença à competência territorial do órgão prolator.
Segundo entendeu o Superior Tribunal de Justiça, é uma prerrogativa do consumidor (art. 101, I)
optar pelo foro do seu domicílio para a execução de sentenças em ações coletivas para a
defesa de interesses individuais homogêneos. Tal conclusão pode gerar um outro sem número
de hipóteses em que a interpretação dada ao dispositivo do artigo 16 da LACP violaria direitos
básicos do consumidor, mormente a facilitação da defesa de seus direitos em juízo (art. 6º, VIII,
do CDC).
A regra do artigo 16 da LACP não se aplica às ações coletivas para a defesa de interesses
individuais homogêneos, pois é incompatível com a sistemática do Código de Defesa do
Consumidor, que tem aplicação prioritária sobre aquela lei geral de ações civis públicas (art. 90,
do CDC).
Atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça – Recursos Repetitivos
Os entendimentos acima expostos foram os que fixaram, na Corte Especial do Superior Tribunal
de Justiça, o entendimento acerca da matéria, pondo fim a qualquer controvérsia sobre a
aplicação do artigo 16 da LACP.
DIREITO PROCESSUAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA
(ART. 543-C, CPC). DIREITOS METAINDIVIDUAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
APADECO
X
BANESTADO.
EXPURGOS
INFLACIONÁRIOS.
EXECUÇÃO/LIQUIDAÇÃO INDIVIDUAL. FORO COMPETENTE. ALCANCE
OBJETIVO E SUBJETIVO DOS EFEITOS DA SENTENÇA COLETIVA. LIMITAÇÃO
TERRITORIAL. IMPROPRIEDADE. REVISÃO JURISPRUDENCIAL. LIMITAÇÃO
AOS ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA.
Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A liquidação e a execução individual de
sentença genérica proferida em ação civil coletiva pode ser ajuizada no foro do
domicílio do beneficiário, porquanto os efeitos e a eficácia da sentença não
estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e
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subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a
extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em
juízo (arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC). 1.2. A sentença genérica
proferida na ação civil coletiva ajuizada pela Apadeco, que condenou o Banestado
ao pagamento dos chamados expurgos inflacionários sobre cadernetas de
poupança, dispôs que seus efeitos alcançariam todos os poupadores da instituição
financeira do Estado do Paraná. Por isso descabe a alteração do seu alcance em
sede de liquidação/execução individual, sob pena de vulneração da coisa julgada.
Assim, não se aplica ao caso a limitação contida no art. 2º-A, caput, da Lei n.
9.494/97. 2. Ressalva de fundamentação do Ministro Teori Albino Zavascki.
Jurisprudência/STJ – Acórdãos. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e não
provido.
(grifos nossos)
Vale transcrever trecho do julgamento para que não restem dúvidas sobre os limites territoriais
da coisa julgada em ações coletivas de consumo.
É possível o ajuizamento no foro do domicílio do consumidor de liquidação e
execução individual de sentença proferida em ação coletiva porque o alcance da
coisa julgada não se limita à comarca no qual tramitou a ação, mas sim a
determinados sujeitos e questões fático-jurídicas, de modo que o artigo 16 da LACP
mistura conceitos heterogêneos de coisa julgada e competência territorial,
induzindo a interpretação de que os efeitos da sentença podem ser limitados
territorialmente, quando se sabe que coisa julgada, a despeito da atecnia do artigo
467 do CPC, não é efeito da sentença, mas qualidade que a ela se agrega de modo
a torná-la imutável e indiscutível.
III- CONCLUSÃO
É direito do passageiro de rescindir o contrato antes de iniciar a viagem, desde que comunicado
o fato em tempo hábil para a companhia aérea de renegociá-la (art. 740, caput, CC/2002).
Também é direito do passageiro de desistir do contrato em execução, ou daquele passageiro
que não embarcou receber o valor do trecho não utilizado, desde que outra pessoa utilize-o em
seu lugar (art. 740, §1º, §2º, CC/2002).
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Em todas as hipóteses do artigo 740 do Código Civil, mesmo que o passageiro não comprove
que outra pessoa viajou em seu lugar, ou que não deu tempo da empresa renegociar a
passagem, as companhias aéreas somente poderão cobrar, a título de multa compensatória, o
valor máximo de 5% (art. 740, §3º, CC/2002).
Desta forma, a empresa deverá provar que em razão do cancelamento ou da desistência, não
foi possível renegociar os assentos ou acomodações, pois é notório que as companhias aéreas
possuem uma lista de espera ou mantém reservas justamente para evitar prejuízos financeiros
desta natureza, valendo ressaltar que neste caso a regra será de difícil aplicação uma vez que o
consumidor é sujeito vulnerável e hipossuficiente (art. 6º, VIII, CDC) para provar que a empresa
não renegociou a passagem.
Por tudo até aqui exposto, resta claro que existem irregularidades nas cláusulas contratuais que
prevêem a rescisão dos contratos de transporte de pessoas fornecidos pelas rés (art. 740, do
C.C.), já que, segundo é possível constatar nos instrumentos anexo, os consumidores vêm
sendo cobrados de valores indevidos (art. 39, V, do CDC), permitindo que as rés recebam, em
contrapartida, remuneração sem justo motivo (art. 884, do CC/2002).
IV - OS PRESSUPOSTOS PARA O DEFERIMENTO DA LIMINAR
No caso em análise, necessário se faz a concessão de medida liminar para que seja suspensa a
eficácia de todas as cláusulas contratuais que estabeleçam a cobrança, a título de multa
compensatória, valores acima do permissivo legal (art. 740, §3º, C.C/2002), sempre que, uma
vez rescindido o contrato por pedido de desistência, cancelamento ou alteração da data a
requerimento do consumidor.
A medida, caso deferida, não será capaz de causar danos irreversíveis as rés, pelo menos não
injustos, tendo em vista que a obrigação que se pretende ver imposta antecipadamente
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encontra-se no circulo de responsabilidade das rés por força da atividade econômica que estas
resolveram desenvolver para obter lucro. Ressalte-se que, o acolhimento da noção de dano não
injusto é de extrema importância para a questão, tendo em vista que, se assim não fosse, a
gama de situações que reclamam antecipação dos efeitos da tutela seria radicalmente
comprometida, pois é normal que tais medidas causem danos na parte “prejudicada”.
“Essa noção normativa justifica a adjetivação do dano juridicamente tutelado
como dano injusto, o que, no dizer de Alpa et alii, não é uma qualificação
que possa ser tida como descontada de inútil e repetitiva do caráter já de
per si ilícito do ato que o gera. Pelo contrário, é uma expressão que sublinha
a extrema relevância que tem, para o Direito civil, a situação subjetiva
prejudicada”. (MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código
Civil, volume V, tomo II: do inadimplemento das obrigações.
FIGUEREDO TEIXEIRA, Sálvio – coord. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.
170)
O mesmo pode ser dito quando a reversibilidade da medida pleiteada (art. 273, § 2º). Como é
possível extrair da prática forense, a grande maioria dos casos em que o direito encontra-se em
situação que justifica a concessão de tutelas antecipadas, ou seja, em estado de perigo
iminente, não possibilita a reversão da medida concedida; uma vez efetivada. No entanto,
mesmo nessas hipóteses, permitir que diante da possível irreversibilidade o direito pereça, é o
mesmo que admitir, de logo (no inicio do processo), que ao final, seja qual for a posição adotada
no mérito, o jurisdicionado não alcançará o direito pretendido, pois este inevitavelmente
sucumbirá pela demora.
“O ativismo judicial que hoje se apregoa faz da lei nova um diploma
recheado de vetustez e covardia, sem prejuízo de afastar-se dos mais
modernos postulados da efetividade do processo. Esse acanhamento
do legislador foi tão longe que retirou praticamente com a outra mão a
sedutora idéia da tutela antecipada, ao dispor no § 2º do art. 273, que,
verbis: ‘Não se concederá a antecipação da tutela quando houver
perigo de irreversibilidade do provimento antecipado’.
É que não se atentou para o fato de que, na grande maioria dos casos
da prática judiciária, as situações de urgência que reclamam a
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antecipação da tutela geram, inexoravelmente, situações irreversíveis,
porque encerram casos em que a satisfação deve ser imediata, como,
v.g., aquela em que é autorizada uma viagem, uma cirurgia, uma
inscrição imediata em concurso, etc.
Desta sorte, a redação, como esta, serve de instrumento para os que
não reconhecem o que denominamos de ‘dever geral de segurança’. E,
para tanto, basta que se justifique ou motive a decisão, como quer o §
1º do art. 273, sob o argumento de que a concessão implicará
irreversão.
A regra ora in foco melhor disporia se, obedecendo à mesma margem de
discricionariedade que inseriu para a concessão, a mantivesse mesmo nos
casos de irreversibilidade, que representam grande parte das demandas de
urgência. (FUX, Luiz. A tutela antecipada nos Tribunais Superiores. In
Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio
de Janeiro – Vol. X – Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. pág. 109)
No entanto, no caso em análise, a medida preventiva (suspensiva), ao contrário do que
ordinariamente ocorre, evitará que as cláusulas impugnadas continuem causando danos de
duvidosa legitimidade aos consumidores, ao menos até que o judiciário sobre elas se manifeste,
e, ao mesmo tempo, não será capaz de produzi-los (danos) para as rés.
Assim, ao final do processo, sem que danos intercorrentes ocorram, ou que seja adotada uma
política do solve et repete, será possível apurar qual a justa medida da remuneração devida as
rés na rescisão dos contratos de transporte de pessoas – quando o consumidor rescinde
unilateralmente o contrato por motivo de desistência ou cancelamento – momento em que,
incontestavelmente, qualquer valor cobrado a título de rescisão não poderá ser considerado
injusto.
Como boa medida inibitória, a suspensão de eficácia será capaz, a um só tempo, de evitar a
antecipação de danos aos consumidores e permitir, ao final do processo, que as rés cobrem
tudo aquilo que for considerado legitimo em razão da rescisão contratual.
“Nas antecipações de tutela como nas cautelares é indispensável sopesar
os males que o demandante poderá razoavelmente sofrer em caso de
denegação da medida, no confronto com aqueles que a concessão desta
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poderá causar ao demandado (CÂNDINDO DINAMARCO, A
instrumentalidade do Processo, 3ª ed. 1993, SP, Malheiros, p. 262, citado
pelo Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, Ag-SP 97.03.055740-6,
54449 (97.0015945-0), DJU de 31.10.97, p. 91947, 91947). Parece claro
que (d) o periculum in mora, em regra, atinge mais intensamente o devedor
do que o credor, como está a ressumbrar não só da jurisprudência do
Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao afastar em qualquer
hipótese solve et repete, como do Excelso Pretório, ao suspender
provisoriamente a exigibilidade do pagamento de vantagens aos servidores
públicos (ADIN nº 4-6, DJU de 18.02.98), ou negar proteção a repasse de
recursos devidos a Estado da federação, retidos pela União Federal a
pretexto de inadimplência”. (NEVES, José Eduardo Santos. Sentença –
Antecipação de Tutela em face da Fazenda Pública. In Revista de Direito
da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro – Vol. X
– Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. pág. 153)
O indeferimento da tutela requerida permitirá, a contrario sensu, que danos irreversíveis
continuem afligindo a um sem número de consumidores atingidos pelas situações descritas
nesta inicial. Neste caso, a demora no provimento jurisdicional imporá aos consumidores não
apenas o pagamento de obrigação manifestamente excessiva (art. 39, V, do CDC), mas
também, tantas outras conseqüências naturais (negativas) que disso possam advir;
desdobramentos que, dependendo da demora na resolução deste processo, jamais poderão ser
compensados ao final deste processo.
Imagine-se a situação de um passageiro, vitima de um infarto ou qualquer acidente grave, tenha
que amargar, logo após a compra da passagem, com o pagamento imediato que pode alcançar
R$200,00 mais 30% de todo valor residual a ser restituído. Nestes casos, inegável que o seu
dano – decorrente do pagamento – será muito superior ao sofrido pelas rés, que possuem lista
de espera, justamente para evitar prejuízos econômicos, caso tenham que aguardar o
provimento final deste processo para então, com base na certeza de legitimidade das cláusulas
de rescisão, retomar suas políticas tarifárias.
Ou seja, já que o dano, no pedido de tutela satisfativa, sempre é inevitável, quer para a parte
requerente (no indeferimento), quer para requerida (quando do deferimento), a melhor solução
sempre será aquela que prestigie a efetividade do processo como instrumento de realização
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substancial do direito, ou seja, que não permita o perecimento do direito no aguardo do
pronunciamento.
“Dano irreparável, nesse sentido, manifesta-se na impossibilidade de
cumprimento posterior da obrigação ou na própria inutilidade da
concessão da providência, salvo antecipadamente. O esvaziamento da
utilidade da decisão vitoriosa revela um ‘dano irreparável’ que deve ser
analisado em plano muito anterior ao da visualização da possibilidade
de se converter em perdas e danos a não-satisfação voluntária pelo
devedor”. (FUX, Luiz. A tutela antecipada nos Tribunais Superiores. In
Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio
de Janeiro – Vol. X – Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. pág. 112 e 113)
Dispõe o parágrafo 3º do artigo 84 do CDC (repetido no artigo 461, § 1º do CPC) que, “sendo
relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento
final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu”.
O dispositivo supramencionado cuida da concessão de tutela liminar para garantir a total
satisfação do direito do consumidor nos casos em que a espera pelo provimento final da
demanda interfere de forma negativa.
Trata-se, portanto, de verdadeira antecipação de tutela, logo, deve o dispositivo ora em comento
ser interpretado em harmonia com o artigo 273 do Código de Processo Civil, que trata do
assunto de forma geral.
O artigo 273 do CPC exige, para que seja concedida a antecipação parcial ou total da tutela
pretendida, que exista prova inequívoca que convença o juiz sobre a verossimilhança das
alegações do autor, e que “haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”.
A doutrina e a jurisprudência já se manifestaram sobre a contradição existente nas expressões
“prova inequívoca” e “que convença da verossimilhança da alegação”, contidas no artigo 273 do
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CPC, concluindo que, havendo uma prova inequívoca haverá certeza, e não simples
verossimilhança, cujo real significado é parecer ser verdadeiro o alegado, logo, a melhor
interpretação para o dispositivo é haver probabilidade da existência do direito alegado, para que
possa ser concedida a antecipação da tutela.
“O artigo 273 condiciona a antecipação da tutela à existência de
prova inequívoca suficiente para que o juiz se convença da
verossimilhança da alegação. A dar peso ao sentido literal do
texto, seria difícil interpretá-lo satisfatoriamente porque prova
inequívoca é prova tão robusta que não permite equívocos ou
dúvidas, infundindo no espírito do juiz o sentimento de certeza
e não mera verossimilhança. Convencer-se da verossimilhança,
ao contrário, não poderia significar mais do que imbuir-se do
sentimento de que a realidade fática pode ser como a descreve
o autor.
Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias
contidas no artigo 273 do Código de Processo Civil (prova
inequívoca e convencer-se da verossimilhança), chega-se ao
conceito de probabilidade, portador de maior segurança do que
a mera verossimilhança”. (DINAMARCO, Cândido Rangel. A
reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 1995,
p.143) (grifos nossos)
RESPONSABILIDADE
CIVIL
DO
FABRICANTE.
ANTICONCEPCIONAL INERTE. DEFEITO DO PRODUTO
RECONHECIDO. INGESTÃO PELA AUTORA NÃO PROVADA.
IMPOSIÇÃO DO PAGAMENTO DE DESPESAS DO PARTO EM
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. A prova inequívoca, para efeito de
antecipação da tutela, quando se trata de relação de consumo, é de
ser interpretada sem rigorismo, pois, nessa matéria, mesmo em sede
de cognição plena, dispensa-se juízo de certeza, bastante a
probabilidade extraída de provas artificiais da razão. DECISÃO
MANTIDA (TJRS, AI 599374303, 9ª CâmCív., Rel. Desa. Mara
Larsen Chechi, j. 25-8-1999).
Portanto, para que a antecipação de tutela possa ser concedida é necessário que haja prova (ou
mesmo indícios) demonstrando que há probabilidade de ser verdadeira a alegação do autor da
demanda e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
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Diante das respostas apresentadas pelas rés as notificações encaminhadas pela autora (anexo),
verdadeiras confissões das circunstâncias descritas neste processo, inegável a presença dos
pressupostos necessários (fumus boni iuris e periculum in mora) para a concessão da medida
antecipatória.
“A tutela antecipada reclama prova inequívoca da verossimilhança
da alegação e ‘periclitação do direito’ ou ‘direito evidente’
caracterizado pelo ‘abuso do direito de defesa’ ou manifesto
propósito protelatório do réu’. (...)
Observa-se que, em princípio, nessa hipótese de tutela
antecipada do direito evidente, o juízo necessita conhecer a
defesa do réu para concluir pela inconsistência desta frente ao
direito do autor. Entretanto não se pode afastar a possibilidade
de o juiz verificar a ausência de oposição séria a luz de
comunicações formais trocadas entre os contendores antes
mesmo da ação proposta como cartas, notificações etc.,
possibilitando a concessão da antecipação initio litis”. (FUX,
Luiz. A tutela antecipada nos Tribunais Superiores. In Revista de
Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de
Janeiro – Vol. X – Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. pág. 113 e
114)
Por outro lado, como medida pleiteada apenas estabelecerá à suspensão do suposto direito de
cobrar os valores a títulos de multa compensatória – enquanto as cláusulas que prevêem tal
cobrança estão pendentes de análise – sem, contudo, renegá-lo, nunca haverá irreversibilidade
da medida. Nesta hipótese, tanto os direitos dos consumidores quanto os supostos direitos das
rés restarão preservados, embora diferidos no tempo.
Para que a medida possa surtir os efeitos desejados (caso seja concedida), e assim evitar mais
danos aos consumidores, necessário se faz a fixação de multa para o caso de descumprimento
da ordem judicial, conforme previsto nos artigos 461, § 1º, do CPC, e 84, § 4º, do CDC.
V - DO PEDIDO LIMINAR
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Ante o exposto a COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA
LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO requer LIMINARMENTE E SEM A OITIVA
DA PARTE CONTRÁRIA que seja determinado initio litis às rés:
1 - Em antecipação dos efeitos da tutela, a suspensão das cláusulas contratuais e sua
divulgação nos sítios eletrônicos das companhias rés, que permitem a cobrança de quaisquer
valores a título de multa compensatória dos contratos de transporte de pessoas em discordância
do permissivo legal previsto no artigo 740, §3º do Código Civil, sob pena de multa diária de
R$50.000,00 (cinquenta mil reais) ou por cada evento danoso que se tiver conhecimento a partir
da decisão que deferir a liminar.
VI - DO PEDIDO
Requer ainda a V. Exa.:
1 – a citação da rés para querendo responder a presente, sob pena de sofrer as sanções legais
pertinentes;
2 – que, após apreciado liminarmente e deferido, seja julgado procedente o pedido formulado
em caráter liminar;
3 – a condenação definitiva e confirmada por sentença condenatória das rés na obrigação de
fazer para cumprir com o disposto no artigo 740, parágrafos 1º. 2º e 3º do Código Civil de modo
que o consumidor não seja tarifado indevidamente, sob pena de multa diária no valor de
R$50.000,00 até a persistência do vício, ou por cada evento danoso que se tiver conhecimento;
4 – a condenação das rés para excluírem de seus contratos e, por conseguinte de seus sítios
eletrônicos da rede mundial de computadores as cláusulas abusivas que oneram o consumidor
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acima do permissivo legal, de modo que atenda o artigo 740 do Código Civil para casos de
pedido de desistência ou cancelamento das passagens aéreas;
5 – a condenação das rés a indenizar, da forma mais ampla e completa possível devidamente
apurados em fase de liquidação de sentença, os danos materiais e morais causados aos
consumidores individualmente considerados, como estabelece o art. 6º, VI c/c art. 95 do CDC,
em virtude da prática aqui tratada;
6 – a condenação das rés em ressarcir em dobro os consumidores de todos os valores pagos
indevidamente com fulcro no artigo 42, parágrafo único do CDC;
7 - a inversão do ônus da prova nos termos do artigo 6º, inciso VIII para que as rés provem que
em razão do cancelamento ou da desistência, não foi possível renegociar os assentos ou
acomodações, valendo ressaltar que o consumidor é vulnerável e hipossuficiente para provar
que a empresa não renegociou a passagem;
8 – em caso de procedência do pedido a extração e expedição de cópias da inicial e da
sentença para os órgãos ministeriais de todo território nacional, com a finalidade de possibilitar
aos consumidores a execução individual restritiva aos liames subjetivos e objetivos do julgado
com base no artigo 93 e 103 do CDC;
9 – a publicação do edital previsto no artigo 94 da Lei n. 8.078/90;
10 – a condenação das rés na obrigação de publicar, às suas custas, em dois jornais de grande
circulação desta Capital, bem como em seus sítios virtuais na internet em seus respectivos
endereços, em quatro dias intercalados, sem exclusão do domingo, em tamanho mínimo de 20
cm x 20 cm, a parte dispositiva de eventual procedência, para que os consumidores dela tomem
ciência, oportunizando, assim, a efetiva proteção de direitos lesados;
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11 – a intimação do Ministério Público;
12 – a condenação das rés ao pagamento dos ônus sucumbenciais;
13 – a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, em face
do previsto art. 87 da Lei nº 8.078/90;
VII - DAS PROVAS
Requer a pela produção de todas as provas em direito admissíveis em direito, nos termos do art.
332 do Código de Processo Civil.
VIII - DO VALOR DA CAUSA
Para efeitos meramente fiscais, dá-se a esta causa, por força do disposto no art. 258 do Código
de Processo Civil, o valor de R$100.000,00 (cem mil reais).
Nestes termos,
Pede deferimento.
Rio de Janeiro, 23 de maio de 2012.
Rafael Ferreira Couto
OAB/RJ n. 147.063
MAT. 416.249-1
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ROL DE DOCUMENTOS APRESENTADOS
Doc. I - REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL;
Doc. II - PRÁTICA TARIFÁRIA ADOTADA PELAS EMPRESAS RÉS;
Doc. III - RECLAMAÇÕES FORMULADAS NA CODECON ALERJ;
Doc. IV - RECLAMAÇÕES FORMULADAS NO “SÍTIO” ELETRÔNICO DO RECLAME AQUI
(www.reclameaqui.com.br);
Doc. V - RECLAMAÇÕES FORMULADAS NA CODECON ALERJ E NO “SÍTIO” ELETRÔNICO
DO RECLAME AQUI (www.reclameaqui.com.br) POR OUTRAS EMPRESAS COMPROVANDO
A ILEGALIDADE CONTUMAZ PRATICADA NO MERCADO
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DOC. I
REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL
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DOC. II
PRÁTICA TARIFÁRIA ADOTADA
PELAS EMPRESAS RÉS
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DOC. III
RECLAMAÇÕES FORMULADAS NA
CODECON ALERJ
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DOC. V
RECLAMAÇÕES FORMULADAS NA
CODECON ALERJ E NO “SÍTIO”
ELETRÔNICO DO RECLAME AQUI
(www.reclameaqui.com.br) POR OUTRAS
EMPRESAS COMPROVANDO A
ILEGALIDADE CONTUMAZ PRATICADA
NO MERCADO
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