O Representante Comercial Autônomo

O Representante Comercial
Autônomo
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1a edição — ADASP, 2007
2a edição — LTr, 2013
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José Damasceno Sampaio
Advogado especializado em Direito Empresarial.
Conferencista.
O Representante Comercial
Autônomo
2a edição
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R
EDITORA LTDA.
© Todos os direitos reservados
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Janeiro, 2013
Versão impressa - LTr 4713.3 - ISBN 978-85-361-2422-3
Versão digital - LTr 7502.1 - ISBN 978-85-361-2437-7
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Sampaio, José Damasceno
O Representante comercial autônomo, José Damasceno Sampaio.
— 2. ed. — São Paulo : LTr, 2013.
Bibliografia.
1. Representações comerciais autônomos — Lei e legislação —
Brasil 2. Representantes comerciais autônomos — Brasil I. Título.
12-11833
CDU-347.716:331(81)(094)
Índices para catálogo sistemático:
1. Brasil : Leis : Representação comercial autônomos :
Direito do Trabalho 347.716:331(81)(094)
2. Leis : Representação comercial autônomos :
Brasil : Direito do Trabalho 347.716:331(81)(094)
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Sumário
Apresentação da 2a Edição.........................................................................................
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Apresentação da 1a Edição......................................................................................... 11
Prefácio da 1a Edição ................................................................................................. 13
Capítulo I — A representação comercial autônoma e outras profissões similares ..... 15
1. O representante comercial autônomo e o vendedor viajante ............................. 15
2. O representante comercial autônomo e o distribuidor....................................... 16
Capítulo II — Do contrato de representação comercial autônoma ......................
1. Requisitos legais para ser representante comercial autônomo ...........................
1.1. Do representante pessoa física ......................................................................
1.2. Do representante pessoa jurídica ..................................................................
1.3. Da vedação ao registro como representante comercial autônomo .............
1.3.1. Do impedido de comerciar.................................................................
1.3.2. O falido não reabilitado ......................................................................
1.3.3. O que tenha sido condenado por infração penal de natureza infamante, ou por crimes também punidos com a perda de cargo público
1.3.4. O que estiver com seu registro comercial cancelado como penalidade.
2. A obrigação do registro e da regularidade perante o Conselho Regional dos Representantes Comerciais e demais órgãos públicos ..................................................
3. Condições do contrato de representação comercial. Cláusulas que o desvirtuam ..
4. Contrato a prazo e contrato por prazo indeterminado ......................................
5. Da zona de atuação e da cláusula de exclusividade. Da exclusividade e da concorrência. Diferenças.............................................................................................
6. Direitos e obrigações do representante ................................................................
6.1. Direitos do representante ..............................................................................
6.2. Deveres do representante ..............................................................................
7. Direitos e obrigações do representado .................................................................
7.1. Direitos do representado ...............................................................................
7.2. Obrigações do representado..........................................................................
8. Da vedação da cláusula “del credere” e do estorno de comissões .......................
9. Da recusa do pedido. Do cálculo e do pagamento das comissões. A quem pagar...
9.1. Da recusa do pedido .......................................................................................
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9.2. Da comissão .................................................................................................
9.3. Da base de cálculo das comissões ...............................................................
9.4. Do momento da aquisição do direito à comissão......................................
9.5. Do prazo para o pagamento da comissão ..................................................
9.6. Antecipação do vencimento da comissão...................................................
10. Da rescisão contratual e das indenizações devidas. A justa causa para rescindir ...
10.1. Da rescisão pelo representado por justa causa do representante .............
10.1.1. Da desídia ........................................................................................
10.1.2. A prática de atos que importem em descrédito comercial do representado .......................................................................................
10.1.3. A falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao
contrato de representação comercial..............................................
10.1.4. A condenação definitiva por crime considerado infamante .........
10.1.5. Força maior .....................................................................................
10.2. Da rescisão pelo representante do contrato por justa causa do representado...............................................................................................................
11. Da sub-representação. Direitos e deveres do sub-representante durante o
contrato e na rescisão ..........................................................................................
12. Procedimentos para homologação Judicial e administrativa de acordos rescisórios ....................................................................................................................
13. Da tributação do representante comercial autônomo .......................................
13.1. Do representante comercial autônomo pessoa física ...............................
13.1.1. Contribuição do representado.......................................................
13.2. Do representante comercial autônomo pessoa jurídica ...........................
13.2.1. Contribuição do representado.......................................................
13.3. Da retenção do imposto de renda sobre as indenizações .........................
14. Das verbas na falência do representado..............................................................
14.1. Da prescrição dos créditos do representante ............................................
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Capítulo III — Do Código de Ética do Representante Comercial e do Processo
Disciplinar ..........................................................................................................
1. Deveres éticos do representante comercial.........................................................
2. Infrações disciplinares .........................................................................................
2.1. Infrações leves ...............................................................................................
2.2. Faltas graves ..................................................................................................
3. Sanções administrativas .......................................................................................
3.1. Da advertência ..............................................................................................
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3.2. Da multa........................................................................................................
3.3. Da suspensão do registro..............................................................................
3.4. Do cancelamento do registro .......................................................................
3.5. Da anotação das penalidades .......................................................................
3.6. Do exercício irregular da profissão ..............................................................
4. Processo disciplinar .............................................................................................
5. Da revisão ............................................................................................................
6. A reabilitação profissional ...................................................................................
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Capítulo IV — Anexos .............................................................................................. 50
1. Modelos de contrato de representação comercial e de sub-representação ....... 50
1.1. Contrato de representação comercial autônoma ........................................... 50
1.2. Contrato de sub-representação comercial autônoma.................................... 55
2. Modelo de petição para homologação de acordo .............................................. 58
3. Artigo: Representação Comercial ....................................................................... 60
Capítulo V — Legislação aplicável (atualizada até maio de 2012) ........................
1. Lei n. 4.886/65, de 9 de dezembro de 1965 .........................................................
2. Lei n. 10.406, 10 de janeiro de 2002 — Código Civil (excerto).........................
3. Lei n. 12.441, de 11 de julho de 2011 — EIRELI................................................
4. Lei n. 3.207, de 18 de julho de 1957 — Vendedor Viajante ...............................
5. Resolução n. 277/2004 — Conselho Federal dos Representantes Comerciais —
Código de Ética e Disciplina ...............................................................................
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Referências bibliográficas.......................................................................................... 89
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Apresentação da 2a Edição
A presente edição, sob os auspícios da LTr Editora Ltda., traz o mesmo teor da
primeira edição, com a inserção das atualizações ocorridas desde a primeira edição,
em especial, as inseridas pela Lei n. 12.246, de 2010.
Tivemos também o cuidado de considerar as propostas em tramitação no Congresso
Nacional visando à instituição de um novo Código Comercial Brasileiro (Projeto de
Lei n. 1.572, de 2011, de autoria do Deputado Vicente Cândido).
Adiantamos que o Código em discussão corrigirá – esperamos que seja aprovado
– a distorção que traz o Código Civil Brasileiro em comparar a representação comercial
com a distribuição, distinguindo os dois institutos somente pela disponibilidade do
produto a ser comercializado.
No mais, reportamo-nos aos comentários da 1a edição, a qual foi editada a pedido
da ADASP — Associação de Distribuidores e Atacadistas de Produtos Industrializados
do Estado de São Paulo, cuja tiragem foi destinada a seus associados.
Fortaleza/CE, junho de 2012.
O Autor.
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Apresentação da 1a Edição
O passivo trabalhista das empresas tem trazido algumas surpresas desagradáveis
como resultado de condenações judiciais que reconhecem o vínculo empregatício em
relações de natureza autônoma, como o “vendedor”, o “transportador” entre outros.
Muitos empresários tratam seus representantes como verdadeiros empregados,
dando-lhes ordens e submetendo-lhes a jornadas e rotas preestabelecidas.
Tais comportamentos levam, com muita frequência, ao reconhecimento do vínculo
empregatício pela Justiça do Trabalho, causando grandes prejuízos e instabilidade nesse
tipo de contrato.
Claro que o contrato de representação comercial deve se submeter aos princípios
da boa-fé e da lealdade, orientadores de uma relação sem percalços.
Ocorre que a maioria dos representantes comerciais em atividade no Brasil não
tem a condição legal para o exercício da atividade, pois não tem o devido registro no
Conselho Regional da categoria, exigido pela lei regulamentadora da profissão.
Maria Helena Diniz, em seu festejado livro Curso de Direito Civil Brasileiro, 3o
Volume, 18a edição, Editora Saraiva, 2003, ao tratar da representação comercial, leciona que
“Essa modalidade contratual é originária do serviço prestado pelo mascate ou vendedor
ambulante, que viaja no lombo de mulas, vendendo diretamente ao consumidor. Com
o desenvolvimento dos transportes, o sistema de comercialização aperfeiçoou-se, e os
empresários passaram a contar com colaboradores externos independentes, que se
constituíram nos agentes comerciais, com a função de colocar no mercado os produtos
da empresa representada, recebendo comissão expressa em percentual sobre o valor
das mercadorias vendidas ou faturadas.”
O Código Civil Brasileiro trata o contrato de representação comercial como
contrato de agência, tendo a doutrina adotado duas correntes. Uma concorda com a
identificação, v.g. Maria Helena Diniz e Fran Martins. Outra, diferenciando os contratos,
argumentando que o agenciador será sempre pessoa física (pessoa natural), já que a lei
fala em direito dos herdeiros em caso de morte; enquanto a representação comercial
pode ser exercida por pessoa física (natural) ou pessoa jurídica (sociedade empresária),
v.g. Rubens Requião e Rubens Edmundo Requião.
Comungamos com a primeira corrente, pois não existe razão para a diferenciação,
já que existe o representante comercial pessoa física que tem herdeiros, cabendo ao
intérprete a decisão sobre a verdadeira concepção do comando legal.
Porém, pretendemos desenvolver um raciocínio prático que oriente os contratantes,
distanciando as cláusulas contratuais do risco de interpretação duvidosa, fortalecendo
a autonomia do contrato.
Fortaleza, 10 de janeiro de 2007.
O autor
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Prefácio da 1a Edição
Se as relações entre empregados e empregadores historicamente já costumam ser
complicadas, mais ainda podem ser aquelas entre empresários e prestadores de serviços,
pessoas físicas ou jurídicas, que apesar de não terem vínculo empregatício com a empresa,
executam negócios em nome desta. Em outras palavras, os prestadores de serviços funcionam como uma espécie de extensão da companhia. E, não raro, representam a única
“cara” que o cliente vê quando compra mercadorias dela.
Trazendo isso para nossa realidade, esse é o caso, por exemplo, dos representantes
comerciais que atuam sob o guarda-chuva do atacado e da distribuição. Parceiros
leais, eles são responsáveis pela criação de um arsenal de facilidades que fazem com
que os produtos que comercializamos cheguem aos quatro cantos do Brasil, levando,
entretanto, muito mais do que bens de consumo: eles “transportam”, também, nossa
imagem e nossa filosofia de trabalho para esses confins.
Dada essa relação produtiva que mantemos com os representantes comerciais
seria até desnecessário falar da importância que eles têm como figuras-chave para o
sucesso do nosso negócio. Por outro lado, e até em função daquilo que acabamos de
dizer, é muito importante que estejamos sempre dispostos a aperfeiçoar os contornos
dessa parceria, com o objetivo não só de garantir o seu bom funcionamento, como,
também, que ela se mantenha dentro do que a Lei regula para, assim, evitar dissabores
caso algum problema de sintonia venha a ocorrer no futuro.
Foi com essa proposta que o Dr. José Damasceno Sampaio, assessor jurídico da
ADASP e advogado de longa vivência na ciência do Direito Empresarial e Tributário,
resolveu se debruçar sobre o tema e produzir este livro “O Representante Comercial”,
cujas páginas trazem um referencial completo de informações sobre como continuarmos
a gerar riquezas e a desempenhar nosso papel em prol do desenvolvimento de nosso
País com segurança, amparados na letra jurídica.
Em linguagem clara e objetiva, permeada por exemplos e apresentações de cases,
o autor aborda, entre outros aspectos, a exata definição da figura do representante
comercial à luz da Lei n. 4.886, de 9.12.1965, com as alterações introduzidas pela Lei
n. 8.420, de 8.5.1992 e da Lei n. 10.406, de 10.1.2002 — Código Civil; a relação de
documentos para registro dos prestadores de serviço que se dispuserem a exercer essa
função em favor de nossas empresas; as formas de remuneração; a delimitação das
áreas de atuação desses profissionais; bem como os limites dos direitos e deveres de
cada uma das partes do contrato de representação comercial.
Assim, além de criar as bases para a manutenção em longo prazo do sólido relacionamento entre nossas empresas e esses profissionais — quer sejam eles pessoas físicas,
quer estejam organizados sob a forma de pessoas jurídicas —, o livro “O Representante
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Comercial” consiste numa fonte de pesquisa permanente para todos os interessados
no assunto, com dicas e esclarecimentos de valor inquestionável.
Por último, mas não de forma menos importante, fica aqui o nosso agradecimento
a todos os que adquirirem, lerem e transformarem este livro em material de consulta
indispensável para o bom exercício de suas atribuições dentro da propositura da legislação, e, de maneira muito especial, ao Dr. José Damasceno Sampaio por mais esta
importante contribuição para o desenvolvimento do setor de distribuição de produtos
em nosso País.
São Paulo, janeiro de 2007.
Sandoval de Araújo
Presidente da ADASP
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Capítulo I — A Representação Comercial
Autônoma e outras Profissões Similares
1. O representante comercial autônomo e o vendedor viajante
Fugindo do pactuado, muitos representantes comerciais autônomos, mesmo
cientes das condições do contrato, buscam o caminho da Justiça obreira na tentativa
do reconhecimento da relação de emprego.
Pretendem a equiparação ao vendedor viajante que é contratado sob o regime da
CLT e tem a profissão regulamentada pela Lei n. 3.207/57.
Há convergências e divergências nas duas espécies de contrato.
O contrato individual de trabalho, previsto no art. 3o da Consolidação das Leis
do Trabalho — CLT, (“Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços
de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário.”),
tem como características a subordinação (jurídica e hierárquica), a onerosidade, a
pessoalidade e a habitualidade.
O contrato de representação comercial autônoma ou de agência, previsto no
art. 1o da Lei n. 4.886/65 e no art. 710 do Código Civil, tem basicamente as mesmas
características.
Vejamos o que determina o mencionado preceptivo legal da lei da representação:
“Art. 1o Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de
uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando
propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos
relacionados com a execução dos negócios.”
Já o novo Código Civil, ao considerar o representante comercial como agente,
assim define:
“Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos
de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a
realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição
quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.” (Art. 710, do CC)
Como podemos observar, estão presentes a pessoalidade, a habitualidade (caráter
não eventual) e a onerosidade (o pagamento das comissões, retribuição).
Podemos até afirmar que existe no contrato de representação comercial a subordinação
jurídica envolvendo as partes contratantes, tendo em vista o dever do cumprimento
das cláusulas contratuais.
O que diferencia é exatamente o fato da inexistência da subordinação hierárquica.
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Quanto à pessoalidade, temos a esclarecer que na representação, embora se permita
a utilização de prepostos ou sub-representantes, é o nome, a honorabilidade do representante, o conhecimento do mercado local e a sua competência que influenciam na
escolha pelo representado para a contratação.
A doutrina é pacífica neste ponto, indicando a qualificação do representante e as
vedações contratuais de transferência de controle da representação. Acentue-se ainda
o fato da identificação da pessoa do representante com o produto vendido perante o
cliente adquirente, além da personalização da figura do representado.
Mas o contrato permite que o representante se faça substituir por preposto, por
empregados e até por sub-representantes. Óbvio que o representado necessita saber
dessas condições, porém o contrato firmado não deve exigir que somente o representante — quando pessoa física — exerça a representação.
Outros detalhes que diferenciam as duas figuras serão abordados no item em que
discorreremos sobre as cláusulas que desvirtuam o contrato de representação.
2. O representante comercial autônomo e o distribuidor
Vimos no item anterior a redação do art. 710 do Código Civil Brasileiro, o qual
equipara ou define o representante comercial autônomo como agente.
Já tivemos oportunidade de mencionar que há correntes divergentes sobre esta
denominação.
Comungamos com a corrente que entende correta a equiparação.
Porém, o mencionado dispositivo legal traz, na sua parte final, o que entende como
fato diferenciador entre o representante comercial autônomo (agente) e o distribuidor.
Vejamos o que dispõe o mencionado dispositivo:
“Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e
sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante
retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a
distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.” (grifo nosso)
Por esta definição, é a disponibilidade da coisa (mercadoria) a ser negociada que
diferencia o representante comercial autônomo do distribuidor.
Sabemos que a diferença é bem maior do que a simples disponibilidade da mercadoria. O distribuidor comercia. Compra e vende as mercadorias. Recolhe ICMS. Já o
representante é prestador de serviços. Não comercia. Exerce uma atividade auxiliar do
comércio. É contribuinte do imposto sobre serviços (ISS).
Maria Helena Diniz leciona que “O contrato de representação comercial pertence
ao gênero contratos de intermediação, do qual o mais peculiar é a corretagem, com
o qual não se confunde, visto que enquanto a corretagem é uma atividade eventual em
relação ao comitente, agindo o corretor no interesse das duas partes, o representante
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comercial age, permanente, profissional e habitualmente em prol da empresa representada” (in: Curso de Direito Civil Brasileiro. 3. vol., 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2003).
Já Orlando Gomes, discorrendo sobre o tema, explica: “O exercício da profissão
de agente confunde-se, às vezes, com a do distribuidor ou concessionário de venda, mas
as duas figuras são distintas. O distribuidor é comerciante autônomo. Negocia por sua
conta e risco. Constitui categoria econômica correspondente ao exercício de atividade
lucrativa peculiar” (in: Contratos).
Como já mencionamos, o Projeto de Lei n. 1.572, de 2011, de autoria do Deputado
Federal Vicente Cândido, que institui o novo Código Comercial, traz dispositivos que
regulamentam, em seções diversas, as duas atividades, dando-lhes tratamentos próprios.
No texto do projeto, o Capítulo II, dos contratos de colaboração empresarial,
a Seção IV, trata da “Agência”, enquanto a Seção V, trata da “Distribuição”. A agência
continua correspondendo à representação, mas o projeto, mais específico que o Código
Civil, remete à disciplina do contrato para a lei especial, no caso, a em comento neste
trabalho.
Diz o art. 383, do projeto que “Pelo contrato de agência, o empresário colaborador
(agente ou representante comercial autônomo) se obriga a obter pedidos de compra
dos produtos ou serviços oferecidos pelo empresário fornecedor (agenciado ou representado)”. Já o art. 384 esclarece que “O contrato de agência (representação comercial),
bem como os direitos e obrigações do agente (representante comercial autônomo) e
do agenciado (representado) sujeitam-se à disciplina da lei especial.”
Como vimos, o texto proposto é mais sucinto, apropriado e claro.
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