EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL Exmo. Sr. Dr. Juiz de

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara ............................................................
(nome da empresa), firma individual em sociedade por cotas de
responsabilidade limitada, com sede na Rua ......... bairro “Jardim ........, em ...., inscrita
no CNPJ/MF sob o nº ......., inscrição estadual nº ....... (nome, qualificação, endereço e
n.º do CPF), vêm, respeitosamente à presença de V. Exa., por intermédio de seus
procuradores, os advogados signatários desta, nos autos de Execução Fiscal que lhes
move a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE ......., opor, nos termos do art. 16 da Lei
nº 6.830, de 22.09.80, os presentes EMBARGOS À EXECUÇÃO, em vista das
seguintes razões de fato e de direito:
A Fazenda Pública do Estado de ... ajuizou a presente Execução Fiscal contra
........ e .........., visando receber a importância de R$ 22.716,07 (Vinte e dois mil,
setecentos e dezesseis reais e sete centavos) a título de tributos inseridos nas
certidões de dívidas ativas de números ..... e ..., acrescidos de correção monetária e
juros, custas processuais e honorários advocatícios de 20% (vinte por cento)
incidentes sobre o montante a recolher, ou então, garantam a execução, sob pena de
penhora em tantos bens quantos bastem para integral satisfação da dívida.
Os tributos cobrados são de ICMS e acessórios não recolhidos e de
responsabilidade da empresa executada.
Em data de 11/10/2002, foi expedido mandado de penhora e avaliação em
bens particulares do sócio-gerente da empresa executada ........, consistente de um
imóvel conforme certidão do CRI de ....., livro nº ..... nº ....., ao qual foi atribuído o valor
de R$ 57.000,00 (Cinqüenta e sete mil reais).
Um imóvel descrito conforme cópia da certidão do CRI de ......, livro nº ......., nº
....., ao qual foi atribuído o valor de R$ 144.000,00 (Cento e quarenta e quatro mil
reais). Total da penhora: R$ 201.000,00 (Duzentos e um mil reais).
Valor atribuído à causa: R$ 22.716,07 (Vinte e dois mil, setecentos e dezesseis
reais e sete centavos).
PRELIMINARMENTE
I - NULIDADE DA CITAÇÃO (art. 245 do CPC).
O Tribunal de Alçada de Minas Gerais, julgando a Ap. 30.578 em 11.12.86, já
proclamou que:
“Esta Câmara já assentou que na execução é necessária a citação de todos os
devedores para que se faça a penhora, pena de nulidade. Antes da citação de
todos os executados não é admissível a penhora” (Coad 32793).
A 3ª Câm. Cív. do TJSC em 23.9.80, julgando a Ap. 15.469, decidiu que:
“Sendo vários os devedores o processo executório só poderá ter seguimento
após a citação de todos eles”. (Jurisprudência Brasileira 47/260).
Decidiu também a 3ª Câm. Cív. do TAMG em 20.11.87, julgando os Embargos
Infringentes na Ap. 28735:
“Sendo a execução requerida contra mais de um devedor, não pode prosseguir
o processo enquanto todos não forem citados, pois a cada um deve ser dada a
oportunidade para o pagamento, caso em que haverá a extinção do feito”
(Coad 36.640).
O mandado de citação acostado às fls. 10 v, certifica o seguinte:
“Certifico que em cumprimento ao respeitável mandado retro, dirigi-me ao local
indicado e aí, sendo, citei, no dia 04.03.2002, o executado ....... e o co-obrigado
......., o qual bem ciente de todo o conteúdo, recebendo a contra-fé, apondo sua
assinatura.
Certifico que deixei de citar a co-obrigada ......., tendo em vista que esta se encontra
em São Paulo para tratamento médico e não tem previsão de retorno”.
Quanto ao co-obrigado ......, este foi citado via carta precatória na Comarca de
São Paulo/SP, quando então ingressou com Execução de Pré-Executividade à
Execução, alegando que nunca exerceu o cargo de gerência da empresa executada.
A penhora de fl. 56 é nula de pleno direito pela falta de citação da co-obrigada
......., fl. 10 verso.
Inadvertidamente o oficial de justiça deixou de realizar as diligências de seu
cargo ao deixar de citar a co-obrigada, cuja falta por si só caracteriza a nulidade dos
atos posteriores.
Assim o pólo passivo ficou constituído de apenas ......, sociedade por quotas de
responsabilidade limitada, e o cargo de gerência da sociedade sendo exercida pelos
sócios .... e ..., em conjunto ou separadamente, somente nas operações relacionadas
com os interesses da sociedade e nunca fora deles. (Alteração Contratual às fl. 37).
II - NULIDADE DA PENHORA (FALTA DE CITAÇÃO DA CO-OBRIGADA).
Responsabilidade Tributária – Sócio-gerente – Limites.
Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em
caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade.
A responsabilidade tributária imposta por sócio, gerente, administrador, diretor
ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se
comprova infração à lei praticada pelo dirigente. Em qualquer espécie de sociedade
comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas
sociais. Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em
nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e
ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do
estatuto ou lei (artigo 158, I e II da Lei n.º 6.404/76). De acordo com o nosso
ordenamento jurídico-tribunário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da
pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de
poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do artigo 135,
III do CTN. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal.
Inexistindo prova que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de
contrato social ou estatutos, não há que falar-se em responsabilidade tributária do exsócio a esse título de infração legal.
“Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio. Precedentes desta
Corte Superior. Recurso provido. (STJ-Ac. unân. da 1ª T., publ. 25.6.2001,
REsp 308.195 - RS Rel. Min. José Delgado. Zamberlan Minussi e Cia. Ltda x
Fazenda Pública Nacional. Advs: José Ery Camargo e Marcelo Colito
Pohimann”.
Tributário e Processual Civil – Execução Fiscal – Responsabilidade de sóciogerente – Limites – art. 135, II do CTN – Precedentes. Os bens do sócio de uma
pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais
assumidas pela sociedade.
A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor
ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se
comprova infração a lei praticada pelo dirigente. Em qualquer espécie de sociedade
comercial é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas
sociais. Os diretores não são responsáveis pessoalmente pelas obrigações contraídas
em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária
e ilimitadamente pelo excesso de mandado e pelos atos praticados com violação ou
Lei (art. 158, I e II da Lei nº 6.404/76).
Tributário – Sócio-gerente e ou diretor de pessoa jurídica de direito privado –
Responsabilidade pessoal pelo não pagamento de tributo – art. 135, III do CTN
– Dolo comprovação imprescindível. A responsabilidade do gerente ou diretor
de pessoa jurídica de direito privado, pelo não pagamento de tributo no prazo
estipulado, decorre da autuação dolosa que deve ser cabalmente provada – RE
conhecido, porém improvido – (STJ – 2ª T. REsp nº 195.597 – RS; Rel. Min.
Francisco Peçanha Martins; j. 1.º.3.2001, v. u.) RDR 20/246.
O simples fato da sociedade não recolher a contento o tributo devido, visto que
o não cumprimento da obrigação principal, sem dolo ou fraude, apenas representa
mora da empresa-contribuinte e não “infração legal” deflagradora da responsabilidade
pessoal e direta do sócio da empresa.
Não existe nos autos nenhuma prova no sentido de que o sócio-gerente no
exercício da atividade tenha agido com dolo ou fraude ao não recolher em dia os
tributos devidos no prazo estipulado, cujo ato por si só não caracteriza autuação
dolosa a ponto também de justificar a penhora em bens particulares do sócio-gerente.
III - NULIDADE DE MANDADO DE PENHORA EM BENS PARTICULARES DO COOBRIGADO ......
O oficial de justiça encarregado de lavrar o auto de penhora e depósito de bens
da executada ..... empresa de responsabilidade limitada, inadvertidamente, entendeu
de penhorar bens particulares de propriedade do gerente da empresa....., fl. 56, pois o
seu emprego só tem cabimento depois de exaustivamente comprovada a disfunção da
pessoa jurídica mediante a ocorrência de fraude, abuso ou prática de ilícitos em geral,
cujo ônus de provar cabe ao credor, como se observa dos acórdãos publicados na
Revistas dos Tribunais 501/140 e 501/142.
“Tributário – Dívida Ativa Inscrita – Certidão Negativa de Débito – Pessoa
Física – Sócios CTN, artigo III – A pessoa jurídica, com personalidade jurídica
própria, não se confunde com a pessoa de seus sócios. Constitui, pois, delírio
fiscal à matroca de substituição tributária, atribui-se a responsabilidade (art.
135 CTN) para sócios diretores ou gerentes antes de apurado o ato ilícito.
Recurso improvido”. (STJ- Boletim da AASP 2157, p. 278).
“Execução – Penhora de Imóvel de sócio – Empresa – Legitimidade. Execução
contra sociedade. Penhora de imóvel de propriedade do sócio. Legitimidade
para argüir impenhorabilidade com base na Lei nº 8.009/1990. Desconsiderada
a personalidade jurídica da empresa devedora, tem ela legitimidade para arguir
a impenhorabilidade do imóvel de propriedade do sócio”. (STJ – 3.ª Turma, no
REsp. 170.034-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 06-06-00; maioria de votos).
Amparados nas decisões jurisprudenciais, requerem seja desconstituída a
penhora de fl. 56, por tratar-se de bens particulares do gerente da empresa, uma vez
que tratando-se a executada de pessoa jurídica de direito privado, com personalidade
própria, não se confunde com a pessoa de seus sócios, é o patrimônio social que
responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais.
IV - NULIDADE DO TERMO DE DEPOSITÁRIO
Apesar de certificado no termo de depositário que a empresa executada
concordou que os bens ali descritos às fls. 60, ficassem depositados em mãos do coobrigado ........, gerente administrativo em exercício, também deve ser declarado como
nulo, pelo fato de que nenhuma providência foi tomada no sentido de sanar a falta de
assinatura do depositário no mencionado termo.
REQUISITOS DO AUTO DE PENHORA
Por força do art. 665 do Código de Processo Civil, o auto de penhora deverá
conter os seguintes requisitos:
I - a indicação do dia, mês, ano e lugar em que foi feita;
II - os nomes do credor e do devedor;
III - a descrição dos bens penhorados, com os seus característicos e
IV - nomeação do depositário dos bens.
O quarto inciso, estabelece que deverá constar do auto de penhora, a
nomeação do depositário dos bens, cuja nomeação é feita pelo juiz (JTACiv SP
116/159), sendo de responsabilidade do exeqüente a indicação (Ac. 1.ª Turma do TRF
– 3.ª Região, no AI 94.03.050154-5, publ. 01.09.08., Coad 85699), sendo
imprescindível a assinatura do depositário (RF 302/137, RJTARGS 3/187, 84/176 e
RJTAMG – 26/364, sob pena de esta não se completar.
E ainda, a penhora pelas inúmeras falhas não se formalizou: a uma, pela falta
de citação da co-obrigada no mandado citatório; a duas, pela falta de assinatura do
depositário nomeado no termo; a três, pela falta de intimação da esposa do co-
obrigado no termo de penhora e avaliação em bens de raiz, art. 655, parágrafo 2.º, do
Código de Processo Civil.
V - SALVAGUARDA DA MEAÇÃO DA MULHER
Segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial se a mulher do executado
não interpôs embargos de terceiro para salvaguardar sua parte nos bens penhorados,
nada impede que o marido, como chefe da sociedade conjugal e responsável pela
administração dos bens e representante da família, ofereça defesa de meação da
esposa devendo, em tal hipótese, comprovar que o débito apontado na execução não
foi destinado ao benefício da entidade familiar (TACIVIL – 3.ª Câm. Cível no AI n.º
903.135-8 – Bebedouro; Rel. Juiz Tersio José Negrato; j. 04-05-00; v. u., RT 784/270).
Ora, os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem em
caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade.
A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor
ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se
comprova infração a lei praticada pelo dirigente.
Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que
responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais.
Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em
nome da sociedade.
O simples inadimplemento não caracteriza infração legal.
Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em
caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade.
O simples inadimplemento não caracteriza infração legal.
Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes ou infração
de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária a título
de infração legal.
A responsabilidade do gerente ou diretor de pessoa jurídica de direito privado,
pelo não pagamento de tributo no prazo estipulado, decorre da atuação dolosa que
deve ser cabalmente provada, cuja atuação dolosa não existe nos autos, visto que o
não recolher a contento o tributo devido, sem dolo ou fraude apenas representa mora
da empresa-contribuinte e não infração legal “deflagradora da responsabilidade
pessoal e direta do sócio da empresa”.
O débito fiscal foi contraído pela empresa jurídica e não existe prova de que se
tenha o gerente agido com excesso de poderes ou infração contratual e nem que
tenha atuado com dolo ou fraude. A empresa jurídica é possuidora de bens suficientes
para suportar a execução fiscal, assim deve ser excluída da penhora a meação da
pessoa física.
VI - EXCESSO DE PENHORA
Foram penhorados bens particulares de pessoa física no valor de R$
201.000,00 (Duzentos e um mil reais) para garantia da execução fiscal de
responsabilidade da pessoa jurídica no valor de R$ 22.716,07 (Vinte e dois mil,
setecentos e dezesseis reais e sete centavos) evidente que caracterizada está o
excesso de bens penhorados.
Segundo o artigo 685 do CPC, após efetuada a avaliação dos bens
penhorados, cabe a parte requerer a ampliação, redução, transferência, sempre
ouvindo a parte contrária, sendo o momento processual oportuno é da avaliação (Ac.
3ª CÂm. Cív. do 2.º TACivSP, no AI 524.838, j. 14.4.98), não havendo necessidade de
se aguardar a arrematação.
Os bens penhorados indevidamente da pessoa física estão avaliados em R$
201.000,00 (Duzentos e um mil reais).
Descontando-se a meação da co-obrigada no valor de R$ 100.500,00 (Cem mil
e quinhentos reais) mais o valor atribuído à execução fiscal. R$ 22.716,07 (Vinte e
dois mil, setecentos e dezesseis reais e sete centavos) existe em excesso de R$
77.783,93 (Setenta e sete mil, setecentos e oitenta e três reais e noventa e três
centavos).
Tendo-se em vista que o juiz mandará que se faça a execução pelo modo
menos gravoso para o devedor (CPC, art. 620), é de se admitir a impugnação ao
objeto da incidência da penhora.
Respeitosamente, desde já fica requerida que, nova penhora seja realizada em
virtude do excesso demonstrado e após vista as partes para manifestação.
Se porventura ultrapassadas todas as preliminares por direito apresentadas, o
que não se acredita, em virtude das diversas nulidades apontadas e que por si só
impedem o prosseguimento regular da execução fiscal, melhor sorte também não terá
a exequente no mérito da questão subjudice.
MÉRITO
Como exaustivamente narrado, os bens do sócio de uma pessoa jurídica
comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela
sociedade.
A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor
ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se
comprova infração à lei praticada pelo dirigente.
Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que
responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais.
Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em
nome da sociedade.
De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores,
gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição
pelos créditos correspondentes a obrigação tributária resultantes da prática de ato ou
fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou
estatutos, nos termos do art. 135, III do CTN.
O simples inadimplemento não caracteriza infração legal.
Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração
de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do exsócio a esse título ou a título de infração legal.
O simples inadimplemento não caracteriza infração legal.
A responsabilidade do gerente ou diretor de pessoa jurídica de direito privado,
pelo não pagamento de tributo no prazo estipulado, decorre da atuação dolosa que
deve ser cabalmente provada.
O que não existe nestes autos.
Pelo simples fato da sociedade não recolher a contento o tributo devido, visto
que o não cumprimento da obrigação principal, sem dolo ou fraude, apenas representa
mora da empresa-contribuinte e não “infração legal” deflagradora da responsabilidade
pessoal e direta do sócio da empresa. Não comprovados os pressupostos para a
responsabilidade solidária do sócio da sociedade de responsabilidade limitada há que
se primeiro verificar a capacidade societária para solver o débito fiscal, para só então
supletivamente, alcançar seus bens particulares.
A sociedade é proprietária de um imóvel, tipo barracão, onde exerce suas
atividades profissionais o qual deverá se penhorado para garantia da responsabilidade
fiscal.
DO PEDIDO
a) Sejam julgados procedentes os presentes embargos à execução, para, em
primeiro plano, acolher as preliminares argüidas, declarando nula a penhora ou
se adentrando ao mérito, aceitar as argumentações expendidas pelos
embargantes, culminando com a decretação da anulação da penhora efetivada
em bens particulares dos co-obrigados e que outro mandado seja expedido
para penhora em bens da sociedade limitada como prescrito em lei.
b) Seja citada a embargada, para querendo, no prazo de 30 (trinta) dias,
apresentar impugnação.
c) Requerem a produção de provas documental, testemunhal e pericial
contábil.
d) A autuação em apenso destes embargos à execução fiscal n.º..........
Pede sejam os embargos recebidos com efeito suspensivo, presentes os
requisitos do art. 739-A do Código de Processo Civil, eis que ...........
Protestando pela produção de todas as provas em direito admitidos, confiam os
Embargantes em que os presentes Embargos serão julgados procedentes,
desconstituindo-se, assim, a penhora, para o fim de outra ser lavrada com as
correções apontadas, com a condenação da Exeqüente nos honorários advocatícios e
demais cominações legais.
Dá-se a causa o valor de R$ 22.716,07 (Vinte e dois mil, setecentos e
dezesseis reais e sete centavos).
Pede deferimento.
(local e data)
(assinatura e n.º da OAB do advogado)
Nota: O presente modelo fora cedido pelo Dr. Ivan Almeida Filho, de Ouro Fino-MG,
a quem agradecemos a gentileza de sua cessão.