informativo nº 453

Transcrição

informativo nº 453

INFORMATIVO Nº 453
Brasília, 18 e 19 de dezembro de 2006 Nº 453
Data (páginas internas): 1º de fevereiro de 2007
Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento
das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo
Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja
uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua
publicação no Diário da Justiça.
SUMÁRIO
Plenário
Subsídios de Parlamentares: Decreto Legislativo e Perda de Eficácia - 1
Cola Eletrônica e Tipificação Penal - 4
ADI e Abertura de Elementos de Despesa
Juiz de TRE e Recondução para Segundo Biênio
1ª Turma
Inquérito Policial e Direito de Vista
Criação de Foro e “Perpetuatio Jurisdictionis” - 1
Exercício de Função Militar e Crime Culposo
2ª Turma
Direito de Presença do Réu Preso
Cabimento de HC e Restituição de Documentos
Clipping do DJ
Transcrições
Tribunal de Justiça Militar Estadual - “Habeas Corpus” - Competência Originária do STJ (CC
7346/SP)
PLENÁRIO
O Tribunal, por maioria, não conheceu de ação direta ajuizada pelo Partido Popular Socialista PPS, em que se pretendia a declaração de inconstitucionalidade do Decreto Legislativo 444/2002,
averbando, todavia, o exaurimento da norma contida no referido decreto legislativo, ou seja, é
entendimento da Corte que a fixação dos subsídios para os Congressistas, Senadores e Deputados, deverá
se fazer mediante decreto legislativo específico a ser aprovado por ambas as Casas do Congresso. O
Decreto Legislativo 444/2002 dispôs sobre a remuneração dos membros do Congresso Nacional durante a
52ª Legislatura, estabelecendo que, “até que seja aprovada a lei de iniciativa conjunta de que trata o art.
48, XV, da CF, a remuneração dos Membros do Congresso Nacional corresponderá à maior
remuneração percebida, a qualquer título, por Ministro do STF... e se constituirá de subsídio fixo,
variável e adicional”, bem como que as “Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados
regularão, em ato conjunto, a aplicação deste Decreto Legislativo.”. Entendeu-se que o ato normativo
impugnado teria perdido a eficácia desde a promulgação da EC 41/2003, que alterou o art. 48, XV, da CF,
na redação que lhe foi dada pela EC 19/98, mencionado no art. 1º do decreto legislativo, que previa lei de
iniciativa conjunta, a qual não sobreveio (EC 41/2003: “Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a
sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor...
sobre:... XV - fixação do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, observado o que dispõem
os arts. 39, § 4º; 150, II; 153, III; e 153, § 2º, I.”). Asseverou-se também que, nos termos do art. 49, VII,
da CF, a fixação dos subsídios há de ser objeto de decreto legislativo específico a exigir deliberação do
plenário das Casas do Congresso Nacional (CF: “Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso
Nacional:... VII - fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores, observado o que
dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;”). Vencidos os Ministros Carlos Britto,
relator, Cármen Lúcia, Eros Grau e Ricardo Lewandowski, que conheciam da ação e deferiam a cautelar
para suspender os efeitos do decreto legislativo questionado.
ADI 3833 MC/DF, rel. orig. Min. Carlos Britto, rel. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 19.12.2006.
(ADI-3833)
Tendo em conta o entendimento firmado no julgamento da ADI 3833 MC/DF, acima relatado, o
Tribunal deferiu pedido de liminar formulado em mandado de segurança preventivo impetrado por
Deputados Federais contra os Presidentes do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, e os Secretários
e Mesas dessas Casas Legislativas, para que as Mesas da Câmara e do Senado se abstenham de editar
qualquer ato que fixe subsídios de Deputados e Senadores com base no Decreto Legislativo 444/2002.
Inicialmente, o Tribunal, por maioria, admitiu questão de ordem, no sentido de ser possível ao relator
submeter ao Plenário o exame da liminar. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que considerava
caber isoladamente ao relator essa apreciação. Em seguida, o Tribunal reconheceu a legitimidade dos
impetrantes, haja vista estarem os parlamentares atuando na defesa da prerrogativa de participar de
votação de matéria que, conforme o art. 49, VII, da CF, cabe ao plenário das Casas do Congresso
Nacional. No mérito, entendeu-se estarem presentes os requisitos do fumus boni iuris, consubstanciado na
aparente violação ao art. 49, VII, da CF/88, e do periculum in mora, representado pela iminência da
efetivação do reajuste impugnado.
MS 26307 MC/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.12.2006. (MS-26307)
Cola Eletrônica e Tipificação Penal - 4
Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, rejeitou denúncia apresentada contra
Deputado Federal, em razão de ter despendido quantia em dinheiro na tentativa de obter, por intermédio
de cola eletrônica, a aprovação de sua filha e amigos dela no vestibular de universidade federal, conduta
essa tipificada pelo Ministério Público Federal como crime de estelionato (CP, art. 171), e posteriormente
alterada para falsidade ideológica (CP, art. 299) — v. Informativos 306, 395 e 448. Entendeu-se que o
fato narrado não constituiria crime ante a ausência das elementares objetivas do tipo, porquanto, na
espécie, a fraude não estaria na veracidade do conteúdo do documento, mas sim na utilização de terceiros
na formulação das respostas aos quesitos. Salientou-se, ainda, que, apesar de seu grau de reprovação
social, tal conduta não se enquadraria nos tipos penais em vigor, em face do princípio da reserva legal e
da proibição de aplicação da analogia in malam partem. Vencidos os Ministros Carlos Britto, Ricardo
Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que recebiam a denúncia.
Inq 1145/PB, rel. orig. Min. Maurício Corrêa, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 19.12.2006.
(Inq-1145)
ADI e Abertura de Elementos de Despesa
O Tribunal conheceu em parte de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Governador do
Estado de Roraima contra a Lei estadual 503/2005 (lei orçamentária estadual para o exercício de 2006) e
julgou parcialmente procedente o pedido nela formulado para dar interpretação conforme à expressão
“abertura de novos elementos de despesa”, contida no artigo 56, parágrafo único, da lei questionada, de
modo a que a abertura não exceda os créditos orçamentários ou adicionais. O parágrafo único do art. 56
impugnado estabelece que os Poderes Legislativo e Judiciário e o Ministério Público Estadual poderão,
no decorrer da execução orçamentária do exercício de 2006, caso haja necessidade, promover alterações
em seus orçamentos, por meio da transposição, do remanejamento, da transferência de recursos de uma
categoria de programação para outra, bem como proceder a abertura de novos elementos de despesa.
Entendeu-se serem permitidos, de acordo com o disposto no inciso VI do art. 167 da CF, a transposição, o
remanejamento e a transferência de recursos de uma categoria da programação para outra, desde que
mediante prévia autorização legislativa, no caso, substantivada precisamente no dispositivo questionado.
Quanto à expressão “abertura de novos elementos de despesa”, asseverou-se ser necessário observar o
inciso II do art.167 da CF, que veda a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que
excedam os créditos orçamentários ou adicionais.
ADI 3652/RR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 19.12.2006. (ADI-3652)
Juiz de TRE e Recondução para Segundo Biênio
O Tribunal, por maioria, julgou procedente, em parte, reclamação proposta contra decisão do Tribunal
Superior Eleitoral - TSE que, com base no art. 102 da LOMAN (LC 35/79), concedera liminar para
suspender os efeitos de eleição realizada pelo Tribunal Regional Eleitoral da Bahia - TRE-BA (LOMAN:
“Art. 102 - Os Tribunais... elegerão dentre seus Juízes mais antigos, em número correspondente ao dos
cargos de direção, os titulares destes, com mandato por dois anos, proibida a reeleição. Quem tiver
exercido quaisquer cargos de direção por quatro anos, ou o de Presidente, não figurará mais entre os
elegíveis, até que se esgotem todos os nomes, na ordem de antigüidade...”). Na espécie, o TRE-BA, à
vista da recusa à eleição para presidente da desembargadora vice-presidente, reelegera o seu presidente,
que fora reconduzido pelo TJ do Estado para cumprir o segundo biênio naquele órgão da justiça eleitoral.
Inicialmente, considerou-se o pedido improcedente relativamente à parte da decisão reclamada que
afirmara a irreelegibilidade do presidente do TRE, em razão de nenhum dos acórdãos do STF invocados
como paradigmas ter enfrentado a questão. De outro lado, entendeu-se que a aplicação ao caso do
preceito da LOMAN em que se fundara o TSE violaria o § 2º do art. 121 da CF, segundo a leitura que lhe
dera o STF numa das decisões paradigmas (ADI 2993/MG, DJU de 12.3.2004), quando nela se assentara
ser inadmissível vedar-se a juiz de TRE a possibilidade da recondução para um segundo biênio (CF: “Art.
121... § 2º - Os juízes dos tribunais eleitorais, salvo motivo justificado, servirão por dois anos, no
mínimo, e nunca por mais de dois biênios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos na mesma
ocasião e pelo mesmo processo, em número igual para cada categoria.”). Vencido o Min. Marco
Aurélio, que julgava improcedente a reclamação.
Rcl 4587/BA, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 19.12.2006. (Rcl-4587)
PRIMEIRA TURMA
Inquérito Policial e Direito de Vista
A Turma não conheceu de habeas corpus impetrado contra decisão de ministro do STJ que negara
seguimento a idêntica medida dirigida contra decisão denegatória de liminar — em que se sustentava a
inoponibilidade de sigilo das investigações em inquérito policial aos advogados constituídos pelo paciente
— ao fundamento de que o pedido possuiria natureza satisfativa e o deferimento da liminar resultaria na
perda de objeto das impetrações antecedentes. Concedeu-se, porém, a ordem, de ofício, para assegurar aos
causídicos do paciente a faculdade de consultar os elementos de informação já introduzidos nos autos,
bem como de obter as cópias pertinentes. Entendeu-se que, ao advogado do indiciado em inquérito
policial, titular do direito de acesso aos autos respectivos, não é oponível o sigilo que se imponha ao
procedimento. Salientando a inexistência de conflito de interesses contrapostos, asseverou-se que a Lei
8.906/94 prestigia a prerrogativa do defensor contra a oponibilidade ao advogado do sigilo decretado no
inquérito. No ponto, ressaltou-se que o inciso XIV do seu art. 7º não faz nenhuma distinção entre
inquéritos sigilosos e não sigilosos. Além disso, afirmou-se que tal oponibilidade esvaziaria a garantia
prevista no inciso LXIII do art. 5º da CF (“o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;”), que se estende ao
indiciado solto. Precedentes citados: HC 82354/PR (DJU de 24.9.2004); HC 87827/RJ (DJU de
23.6.2006); HC 86059 MC/PR (DJU de 30.6.2005).
HC 90232/AM, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 18.12.2006. (HC-90232)
A Turma indeferiu habeas corpus em que acusado como suposto mandante de homicídios alegava a
ausência de fundamentação da prisão preventiva e a incompetência do juízo que a decretara. No caso, no
curso da ação penal, adviera a Lei 10.772/2003, dispondo sobre a criação de novas varas federais, dentre
as quais a sediada em Patos de Minas/MG, com jurisdição sobre o Município de Unaí/MG, local onde
praticado o fato delituoso. Posteriormente, a Corregedoria-Geral do TRF da 1ª Região editara o
Provimento COGER 19/05, regulamentando a redistribuição de processos às recentes varas criadas, tão
logo fossem implementadas, o que acontecera com a subseção referida. Os autos, entretanto, não foram
para lá remetidos por se encontrarem no TRF em face de recurso em sentido estrito interposto pelo
paciente e pelos co-réus. Ocorre que, depois, a custódia preventiva do paciente fora determinada pelo
juízo federal de Belo Horizonte/MG. No dia seguinte à decretação desta prisão, o Provimento 25/05
alterou a redação do art. 1º do mencionado Provimento COGER 19/05 para impedir novas redistribuições
de ações penais e determinar a devolução, às varas federais de origem, das ações já distribuídas.
HC 89849/MG, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 18.12.2006. (HC-89849)
Inicialmente, analisando a questão da competência, prejudicial das demais, considerou-se que a
solução da controvérsia deveria partir da incidência ou não do princípio da perpetuatio jurisdictionis no
processo penal. No ponto, asseverou-se que a orientação fixada no julgamento do RHC 83181/RJ (DJU
de 22.10.2004) — no sentido de que esse princípio, instituído no art. 87 do CPC, aplica-se, por analogia,
ao processo penal (CPP, art. 3º) —, deve ser entendida como regra geral e que a incidência do princípio
da perpetuatio jurisdictionis somente se justificaria, nos crimes dolosos contra a vida, pelas suas
peculiaridades, na fase anterior ao julgamento pelo júri. Assim, tendo em conta o objetivo de se preservar
o julgamento do réu pelos seus pares, aduziu-se que apenas a competência territorial do júri deveria ser
prorrogada. Por conseguinte, o que poderia se sujeitar à sanção de nulidade relativa seria a eventual
realização de julgamento pelo júri na subseção originária e, apesar disso, ressalvada a hipótese de para
esta não ser desaforado o judicium causae. Conclui-se, desse modo, que, na espécie, não haveria nenhuma
irregularidade a ser sanada, dada a aplicação, por analogia, do art. 87 do CPC e que a disciplina dos
Provimentos COGER 19 e 25 do TRF da 1ª Região perderia relevo, porquanto os autos não foram sequer
enviados para a vara federal de Patos de Minas/MG. No tocante à fundamentação da segregação
preventiva, entendeu-se que o decreto embasara-se em elementos concretos, cujo reexame não seria
viável em habeas corpus. Nesse sentido, salientou-se que o fato de o paciente haver patrocinado a defesa
de um dos co-réus executores do delito, com o intuito deste evadir-se, constituiria, em tese, ato que
poderia prejudicar a instrução e, em conseqüência, legitimar a prisão preventiva.
HC 89849/MG, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 18.12.2006. ((HC-89849)
Exercício de Função Militar e Crime Culposo
A Turma deferiu habeas corpus para determinar o trancamento de processo criminal instaurado
contra civil acusado pela suposta prática do crime de lesão corporal leve em decorrência de seu
envolvimento, de modo culposo, em acidente de trânsito com militar que retornava ao quartel após
cumprimento de missão de escolta. No caso, em face da existência de coisa julgada no juízo comum, em
que decretada a extinção da punibilidade do paciente, o processo penal em trâmite na auditoria militar,
promovido para a apuração do mesmo fato, fora extinto. Ocorre que, em sede de recurso ex officio, essa
decisão fora revista, resultando na retomada do curso do processo. Considerou-se que o retorno da missão
descaracterizaria, no momento do acidente, exercício de função militar, de modo a afastar o seu
enquadramento como “crime contra militar em função de natureza militar”, para fins de incidência do art.
9º, III, d, do CPM, e que a justiça comum já extinguira, com trânsito em julgado, a punibilidade do
paciente.
HC 89592/DF, rel. Min. Carlos Britto, 18.12.2006. (HC-89592)
SEGUNDA TURMA
Direito de Presença do Réu Preso
A Turma deferiu, de ofício, habeas corpus para assegurar a paciente, que se encontra preso, o
direito de presença em todos os atos de instrução a serem realizados no âmbito do processo-crime contra
ele instaurado, sob pena de nulidade absoluta daqueles aos quais se negar o comparecimento pessoal.
Tratava-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que indeferira liminarmente o pedido de
idêntica medida, cujo julgamento de mérito fora declarado prejudicado por aquela Corte ante a denegação
do writ originário, quando o mérito da presente impetração ainda encontrava-se pendente de apreciação
pelo STF. Preliminarmente, afastou-se a incidência do Enunciado da Súmula 691 do STF, em face da
relevância constitucional da discussão a envolver o reconhecimento ou não do direito de o réu preso
comparecer, mediante requisição do Poder Judiciário, às audiências de instrução processual em que serão
inquiridas testemunhas arroladas pelo Ministério Público. Tendo em conta a natureza dialógica do
processo penal acusatório, considerou-se que o acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de
assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se
produzem na fase de instrução processual e que as alegações do Poder Público concernentes à dificuldade
ou inconveniência da remoção de acusados presos a locais diversos daqueles em que custodiados não têm
precedência sobre as determinações constitucionais. No ponto, asseverou-se que o direito de audiência, de
um lado, e o direito de presença do acusado, do outro, esteja ele preso ou não, traduzem prerrogativas
jurídicas que derivam da garantia constitucional do devido processo legal, consubstanciando o estatuto
constitucional do direito de autodefesa, que encontra suporte legitimador também em convenções
internacionais. Por fim, invalidou-se, por absolutamente nula, qualquer audiência de instrução que tenha
sido realizada sem a presença pessoal do paciente, o qual deverá ser requisitado para tal fim.
HC 86634/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 18.12.2006. (HC-86634)
Cabimento de HC e Restituição de Documentos
A Turma deferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que não conhecera de idêntica
medida ao fundamento de que o habeas corpus não seria via idônea para a restituição de bens apreendidos
em cumprimento de decisão judicial. No caso, os documentos foram apreendidos em diligência de busca e
apreensão realizada nas dependências da empresa dos pacientes, investigados pela suposta prática de
crimes de formação de quadrilha e de fraude à licitação. Sustenta a impetração ofensa ao princípio do juiz
natural, sob a alegação de que os documentos não poderiam ser retidos por juízo diverso daquele que
determinara a diligência, inclusive porque parte de tal documentação excederia aos limites do objeto da
medida cautelar de busca e apreensão realizada. Entendeu-se que, embora se tratasse de pedido de
restituição de documentos apreendidos, a impetração estaria embasada na suposta ilegalidade dessa
apreensão, que poderia contaminar, eventualmente, o inquérito policial. Considerou-se, assim, presente
pressuposto para o conhecimento do writ, porquanto, no bojo da investigação, seria possível a decretação
de prisão cautelar dos pacientes com base em provas ilicitamente obtidas. Concluiu-se, dessa forma, ser
necessário um pronunciamento da autoridade apontada como coatora acerca da legalidade ou não da
apreensão de documentos empreendida nos autos do inquérito policial de origem, bem como da
legalidade da manutenção dessa apreensão. HC deferido para determinar que o STJ, afastada a preliminar,
aprecie o fundo da controvérsia.
HC 86600/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 18.12.2006. (HC-86600)
Sessões
Pleno
1ª Turma
2ª Turma
Ordinárias
——
——
——
Extraordinárias
19.12.2006
18.12.2006
18.12.2006
Julgamentos
10
87
221
CLIPPING
DO
DJ
19 de dezembro de 2006
ADI N. 3.146-DF
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL.
PROCESSO LEGISLATIVO. MEDIDA PROVISÓRIA. TRANCAMENTO DE PAUTA. ART. 62, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.
Preliminar de prejudicialidade: dispositivo de norma cuja eficácia foi limitada até 31.12.2005. Inclusão em pauta do processo antes
do exaurimento da eficácia da norma temporária impugnada. Julgamento posterior ao exaurimento. Circunstâncias do caso afastam a
aplicação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a prejudicialidade da ação, visto que o requerente impugnou a
norma em tempo adequado.
Conhecimento da ação. A Constituição federal, ao dispor regras sobre processo legislativo, permite o controle judicial da
regularidade do processo. Exceção à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a impossibilidade de revisão jurisdicional
em matéria interna corporis. Precedente.
Alegação de inconstitucionalidade formal: nulidade do processo legislativo em que foi aprovado projeto de lei enquanto pendente a
leitura de medida provisória numa das Casas do Congresso Nacional, para os efeitos do sobrestamento a que se refere o art. 62, § 6º,
da Constituição federal. Medida provisória que trancaria a pauta lida após a aprovação do projeto que resultou na lei atacada.
Ausência de demonstração de abuso ante as circunstâncias do caso.
Ação direta conhecida, mas julgada improcedente.
* noticiado no Informativo 426
QUEST. ORD. EM Pet N. 3.674-DF
RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE
EMENTA: Competência originária do Supremo Tribunal para as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho
Nacional do Ministério Público (CF, art. 102, I, r, com a redação da EC 45/04): inteligência: não inclusão da ação popular, ainda
quando nela se vise à declaração de nulidade do ato de qualquer um dos conselhos nela referidos.
1. Tratando-se de ação popular, o Supremo Tribunal Federal - com as únicas ressalvas da incidência da alínea n do art. 102, I, da
Constituição ou de a lide substantivar conflito entre a União e Estado-membro -, jamais admitiu a própria competência originária: ao
contrário, a incompetência do Tribunal para processar e julgar a ação popular tem sido invariavelmente reafirmada, ainda quando se
irrogue a responsabilidade pelo ato questionado a dignitário individual - a exemplo do Presidente da República - ou a membro ou
membros de órgão colegiado de qualquer dos poderes do Estado cujos atos, na esfera cível - como sucede no mandado de segurança
- ou na esfera penal - como ocorre na ação penal originária ou no habeas corpus - estejam sujeitos diretamente à sua jurisdição.
2. Essa não é a hipótese dos integrantes do Conselho Nacional de Justiça ou do Conselho Nacional do Ministério Público: o que a
Constituição, com a EC 45/04, inseriu na competência originária do Supremo Tribunal foram as ações contra os respectivos
colegiados, e não, aquelas em que se questione a responsabilidade pessoal de um ou mais dos conselheiros, como seria de dar-se na
ação popular.
RE N. 418.416-SC
EMENTA: I. Decisão judicial: fundamentação: alegação de omissão de análise de teses relevantes da Defesa: recurso
extraordinário: descabimento.
Além da falta do indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356), não há violação dos art. 5º, LIV e LV, nem do art. 93, IX,
da Constituição, que não exige o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas apresentadas pelas partes, nem que
sejam corretos os fundamentos da decisão; exige, apenas, que a decisão esteja motivada, e a sentença e o acórdão recorrido não
descumpriram esse requisito (v.g., RE 140.370, 1ª T., 20.4.93, Pertence, DJ 21.5.93; AI 242.237 - AgR, 1ª T., 27.6.00, Pertence,
DJ 22.9.00).
II. Quebra de sigilo bancário: prejudicadas as alegações referentes ao decreto que a determinou, dado que a sentença e o acórdão
não se referiram a qualquer prova resultante da quebra do sigilo bancário, tanto mais que, dado o deferimento parcial de mandado de
segurança, houve a devolução da documentação respectiva.
III. Decreto de busca e apreensão: validade.
1. Decreto específico, que somente permitiu que as autoridades encarregadas da diligência selecionassem objetos, dentre aqueles
especificados na decisão e na sede das duas empresas nela indicadas, e que fossem “interessantes à investigação” que, no caso,
tinha pertinência com a prática do crime pelo qual foi efetivamente condenado o recorrente.
2. Ademais não se demonstrou que as instâncias de mérito tenham invocado prova não contida no objeto da medida judicial, nem
tenham valorado qualquer dado resultante da extensão dos efeitos da decisão determinante da busca e apreensão, para que a Receita
Federal e a “Fiscalização do INSS” também tivessem acesso aos documentos apreendidos, para fins de investigação e cooperação na
persecução criminal, “observado o sigilo imposto ao feito”.
IV - Proteção constitucional ao sigilo das comunicações de dados - art. 5º, XVII, da CF: ausência de violação, no caso.
1. Impertinência à hipótese da invocação da AP 307 (Pleno, 13.12.94, Galvão, DJU 13.10.95), em que a tese da inviolabilidade
absoluta de dados de computador não pode ser tomada como consagrada pelo Colegiado, dada a interferência, naquele caso, de outra
razão suficiente para a exclusão da prova questionada - o ter sido o microcomputador apreendido sem ordem judicial e a
conseqüente ofensa da garantia da inviolabilidade do domicílio da empresa - este segundo fundamento bastante, sim, aceito por
votação unânime, à luz do art. 5º, XI, da Lei Fundamental.
2. Na espécie, ao contrário, não se questiona que a apreensão dos computadores da empresa do recorrente se fez regularmente, na
conformidade e em cumprimento de mandado judicial.
3. Não há violação do art. 5º. XII, da Constituição que, conforme se acentuou na sentença, não se aplica ao caso, pois não houve
“quebra de sigilo das comunicações de dados (interceptação das comunicações), mas sim apreensão de base física na qual se
encontravam os dados, mediante prévia e fundamentada decisão judicial”.
4. A proteção a que se refere o art.5º, XII, da Constituição, é da comunicação ‘de dados’ e não dos ‘dados em si mesmos’, ainda
quando armazenados em computador. (cf. voto no MS 21.729, Pleno, 5.10.95, red. Néri da Silveira - RTJ 179/225, 270).
V - Prescrição pela pena concretizada: declaração, de ofício, da prescrição da pretensão punitiva do fato quanto ao delito de
frustração de direito assegurado por lei trabalhista (C. Penal, arts. 203; 107, IV; 109, VI; 110, § 2º e 114, II; e Súmula 497 do
Supremo Tribunal).
ADI N. 2.792-DF E ADI N. 2.860-DF
EMENTA: I. ADIn: legitimidade ativa: “entidade de classe de âmbito nacional” (art. 103, IX, CF): Associação Nacional dos
Membros do Ministério Público - CONAMP
1. Ao julgar, a ADIn 3153-AgR, 12.08.04, Pertence, Inf STF 356, o plenário do Supremo Tribunal abandonou o entendimento que
excluía as entidades de classe de segundo grau - as chamadas “associações de associações” - do rol dos legitimados à ação direta.
2. De qualquer sorte, no novo estatuto da CONAMP - agora Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - a
qualidade de “associados efetivos” ficou adstrita às pessoas físicas integrantes da categoria, - o que basta a satisfazer a
jurisprudência restritiva-, ainda que o estatuto reserve às associações afiliadas papel relevante na gestão da entidade nacional.
II. ADIn: pertinência temática.
Presença da relação de pertinência temática entre a finalidade institucional das duas entidades requerentes e os dispositivos legais
impugnados: as normas legais questionadas se refletem na distribuição vertical de competência funcional entre os órgãos do Poder
Judiciário - e, em conseqüência, entre os do Ministério Público .
III. Foro especial por prerrogativa de função: extensão, no tempo, ao momento posterior à cessação da investidura na
função dele determinante. Súmula 394/STF (cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal). Lei 10.628/2002, que
acrescentou os §§ 1º e 2º ao artigo 84 do C. Processo Penal: pretensão inadmissível de interpretação autêntica da
Constituição por lei ordinária e usurpação da competência do Supremo Tribunal para interpretar a Constituição:
inconstitucionalidade declarada.
1. O novo § 1º do art. 84 CPrPen constitui evidente reação legislativa ao cancelamento da Súmula 394 por decisão tomada pelo
Supremo Tribunal no Inq 687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova
contraria inequivocamente.
2. Tanto a Súmula 394, como a decisão do Supremo Tribunal, que a cancelou, derivaram de interpretação direta e exclusiva da
Constituição Federal.
3. Não pode a lei ordinária pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretação da Constituição: a questão é de
inconstitucionalidade formal, ínsita a toda norma de gradação inferior que se proponha a ditar interpretação da norma de hierarquia
superior.
4. Quando, ao vício de inconstitucionalidade formal, a lei interpretativa da Constituição acresça o de opor-se ao entendimento da
jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal - guarda da Constituição -, às razões dogmáticas acentuadas se impõem ao
Tribunal razões de alta política institucional para repelir a usurpação pelo legislador de sua missão de intérprete final da Lei
Fundamental: admitir pudesse a lei ordinária inverter a leitura pelo Supremo Tribunal da Constituição seria dizer que a interpretação
constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que a Constituição - como entendida pelo órgão que ela
própria erigiu em guarda da sua supremacia -, só constituiria o correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligência que
lhe desse outro órgão constituído, o legislador ordinário, ao contrário, submetido aos seus ditames.
5. Inconstitucionalidade do § 1º do art. 84 C.Pr.Penal, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento, da regra final do § 2º do
mesmo artigo, que manda estender a regra à ação de improbidade administrativa.
IV. Ação de improbidade administrativa: extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo
penal condenatório contra o mesmo dignitário (§ 2º do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declaração, por lei,
de competência originária não prevista na Constituição: inconstitucionalidade.
1. No plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da
República ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fixação.
2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça da União
especial em relação às dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual.
3. Acresce que a competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro
grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar.
4. Como mera explicitação de competências originárias implícitas na Lei Fundamental, à disposição legal em causa seriam
oponíveis as razões já aventadas contra a pretensão de imposição por lei ordinária de uma dada interpretação constitucional.
5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à
ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em
relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies.
6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituição Federal - salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente às
Constituições dos Estados-membros a definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada
por lei federal ordinária.
V. Ação de improbidade administrativa e competência constitucional para o julgamento dos crimes de responsabilidade.
1. O eventual acolhimento da tese de que a competência constitucional para julgar os crimes de responsabilidade haveria de
estender-se ao processo e julgamento da ação de improbidade, agitada na Rcl 2138, ora pendente de julgamento no Supremo
Tribunal, não prejudica nem é prejudicada pela inconstitucionalidade do novo § 2º do art. 84 do C.Pr.Penal.
2. A competência originária dos tribunais para julgar crimes de responsabilidade é bem mais restrita que a de julgar autoridades por
crimes comuns: afora o caso dos chefes do Poder Executivo - cujo impeachment é da competência dos órgãos políticos - a cogitada
competência dos tribunais não alcançaria, sequer por integração analógica, os membros do Congresso Nacional e das outras casas
legislativas, aos quais, segundo a Constituição, não se pode atribuir a prática de crimes de responsabilidade.
3. Por outro lado, ao contrário do que sucede com os crimes comuns, a regra é que cessa a imputabilidade por crimes de
responsabilidade com o termo da investidura do dignitário acusado.
Acórdãos Publicados: 165
TRANSCRIÇÕES
Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão
mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que
tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.
Tribunal de Justiça Militar Estadual - “Habeas Corpus” - Competência Originária do STJ (Transcrições)
CC 7346/SP*
RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO
EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA ENTRE O SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (STM) E O
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). “HABEAS CORPUS” IMPETRADO, EM FAVOR DE OFICIAL DA
POLÍCIA MILITAR, CONTRA DECISÃO EMANADA DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL.
COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA, EM REFERIDO CONTEXTO,
PROCESSAR E JULGAR A AÇÃO DE “HABEAS CORPUS”. AS DECISÕES DA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL
ESTÃO SUJEITAS, UNICAMENTE, AO CONTROLE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA, ENQUANTO INSTÂNCIAS DE SUPERPOSIÇÃO. O SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
NÃO DISPÕE DE COMPETÊNCIA DE DERROGAÇÃO DOS ACÓRDÃOS EMANADOS DA JUSTIÇA MILITAR
DOS ESTADOS-MEMBROS. A QUESTÃO DA COMPETÊNCIA PENAL DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO E
DOS ESTADOS-MEMBROS. O CARÁTER ANÔMALO DA JURISDIÇÃO PENAL CASTRENSE, OUTORGADA À
JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO, EM TEMPO DE PAZ, SOBRE CIVIS. O CASO “EX PARTE MILLIGAN” (1866):
UMA “LANDMARK DECISION” DA SUPREMA CORTE DOS EUA (RTJ 193/357-358). RECONHECIMENTO, NO
CASO, DA COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA PROCESSAR E JULGAR, EM SEDE
ORIGINÁRIA, “HABEAS CORPUS” IMPETRADO CONTRA DECISÃO EMANADA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO.
DECISÃO: Trata-se de conflito negativo de competência instaurado entre o E. Superior Tribunal Militar e o E. Superior Tribunal
de Justiça, motivado pelo dissenso quanto ao órgão judiciário investido de atribuições jurisdicionais para processar e julgar ação
de “habeas corpus” ajuizada em face de acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, que
recebeu denúncia contra determinado Tenente-Coronel da Polícia Militar dessa mesma unidade da Federação.
O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República, Dra. CLÁUDIA
SAMPAIO MARQUES, aprovado pelo eminente Procurador-Geral da República (fls. 97/99), entendeu competente o E. Superior
Tribunal de Justiça, órgão ora suscitado, para apreciar o pedido de “habeas corpus” em questão, formulando parecer assim
ementado (fls. 97):
“CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA ENTRE O
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR E O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ‘HABEAS CORPUS’ IMPETRADO
CONTRA DECISÃO COLEGIADA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO. CORTE
SUJEITA À JURISDIÇÃO DO ÓRGÃO SUSCITADO. PARECER PELO CONHECIMENTO DO CONFLITO PARA
DECLARAR A COMPETÊNCIA DO STJ PARA PROCESSAR E JULGAR O ‘WRIT’.” (grifei)
Cabe reconhecer, preliminarmente, considerada a situação de antagonismo entre o E. Superior Tribunal Militar e o E.
Superior Tribunal de Justiça, que assiste, ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, I, “o”, da Constituição da
República, a atribuição jurisdicional originária de dirimir o presente conflito de competência instaurado entre Tribunais
Superiores da União.
Entendo assistir plena razão à douta Procuradoria-Geral da República, pois o E. Superior Tribunal Militar, não obstante
qualificado, constitucionalmente, como Tribunal Superior, atua como órgão de segunda instância da Justiça Militar da União (CF,
art. 122, I).
Isso significa, portanto, que o Superior Tribunal Militar – enquanto órgão de cúpula da Justiça Militar da União – não
dispõe, considerada essa particular condição institucional, de competência, para, em tema de crimes militares praticados por
integrantes da Polícia Militar e dos Corpos de Bombeiros Militares, reexaminar, quer em sede recursal, quer em sede de “habeas
corpus”, as decisões que, nessa mesma matéria, hajam sido proferidas por Tribunais de Justiça locais ou, onde houver, por
Tribunais de Justiça Militar, como ocorre nos Estados de São Paulo, do Rio Grande do Sul e de Minas Gerais (CF, art. 125, § 3º).
Cumpre acentuar, neste ponto, por necessário, que a competência penal da Justiça Militar dos Estados-membros restringese, unicamente, tratando-se de crimes militares definidos em lei, aos membros integrantes da respectiva Polícia Militar,
“ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil” (CF, art. 125, § 4º, na redação dada pela EC nº 45/2004).
As decisões proferidas, em primeiro grau, “pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça” são passíveis de controle
recursal, em segunda instância, nos delitos militares praticados por “militares dos Estados” (CF, art. 125, § 4º), “pelo próprio
Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes”
(CF, art. 125, § 3º, na redação dada pela EC nº 45/2004).
Na realidade, e como tem advertido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a competência penal da Justiça Militar
dos Estados-membros – porque abrangente de um complexo de atribuições de exegese necessariamente estrita – não se estende
aos civis, limitando-se, tão-somente, mesmo nas hipóteses legais de conexão ou de continência, aos membros integrantes das
Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares:
“Incompetência da Justiça Militar Estadual para o processo e julgamento de civil (C.F., art. 125, § 4º), mesmo
quando enquadrável como crime militar o fato que lhe é atribuído.
‘Habeas corpus’ deferido.”
(HC 80.163/MG, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI - grifei)
“‘HABEAS CORPUS’ - CRIME COMETIDO POR CIVIL CONTRA O PATRIMÔNIO DA POLÍCIA MILITAR
DO ESTADO - INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL (CF, ART 125, § 4º) PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL - NULIDADE DOS ATOS DECISÓRIOS PROFERIDOS PELA JUSTIÇA MILITAR DO
ESTADO - PEDIDO DEFERIDO.
- A Justiça Militar estadual não dispõe de competência penal para processar e julgar civil que tenha sido denunciado
pela prática de crime contra a Polícia Militar do Estado.
Qualquer tentativa de submeter os réus civis a procedimentos penais-persecutórios instaurados perante órgãos da
Justiça Militar estadual representa, no contexto de nosso sistema jurídico, clara violação ao princípio constitucional do juiz
natural (CF, art. 5º, LIII).
- A Constituição Federal, ao definir a competência penal da Justiça Militar dos Estados-membros, delimitou o
âmbito de incidência do seu exercício, impondo, para efeito de sua configuração, o concurso necessário de dois requisitos:
um, de ordem objetiva (a prática de crime militar definido em lei) e outro, de índole subjetiva (a qualificação do agente
como policial militar ou como bombeiro militar).
A competência constitucional da Justiça Militar estadual, portanto, sendo de direito estrito, estende-se, tão-somente,
aos integrantes da Policia Militar ou dos Corpos de Bombeiros Militares que hajam cometido delito de natureza militar.”
(RTJ 158/513-514, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
De outro lado, e tratando-se da Justiça Militar da União, cumpre registrar, quanto a ela, que dispõe, excepcionalmente,
nos crimes militares tipificados em lei – ao contrário do que sucede com a Justiça Militar do Estado-membro –, de competência
penal sobre réus civis, ainda que em tempo de paz.
Como anteriormente enfatizado, reveste-se de caráter excepcional a jurisdição castrense outorgada à Justiça Militar da
União, notadamente quando se tratar de civil, tal como acentua, com particular ênfase, a jurisprudência constitucional desta
Suprema Corte:
“(...) EXCEPCIONALIDADE DA COMPETÊNCIA PENAL DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO, EM TEMPO
DE PAZ, TRATANDO-SE DE RÉU CIVIL.
- Não se tem por configurada a competência penal da Justiça Militar da União, em tempo de paz, tratando-se de
réus civis, se a ação delituosa, a eles atribuída, não afetar, ainda que potencialmente, a integridade, a dignidade, o
funcionamento e a respeitabilidade das instituições militares, que constituem, em essência, nos delitos castrenses, os bens
jurídicos penalmente tutelados.
- O caráter anômalo da jurisdição penal castrense sobre civis, notadamente em tempo de paz. O caso ‘Ex Parte
Milligan’ (1866): um precedente histórico valioso.
O POSTULADO DO JUIZ NATURAL REPRESENTA GARANTIA CONSTITUCIONAL INDISPONÍVEL,
ASSEGURADA A QUALQUER RÉU, EM SEDE DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO QUANDO INSTAURADA
PERANTE A JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO.
- O princípio da naturalidade do juízo representa uma das mais importantes matrizes político-ideológicas que
conformam a própria atividade legislativa do Estado e condicionam o desempenho, pelo Poder Público, das funções de
caráter penal-persecutório, notadamente quando exercidas em sede judicial.
O postulado do juiz natural, em sua projeção político-jurídica, reveste-se de dupla função instrumental, pois,
enquanto garantia indisponível, tem, por titular, qualquer pessoa exposta, em juízo criminal, à ação persecutória do
Estado, e, enquanto limitação insuperável, representa fator de restrição que incide sobre os órgãos do poder estatal
incumbidos de promover, judicialmente, a repressão criminal.
- É irrecusável, em nosso sistema de direito constitucional positivo - considerado o princípio do juiz natural - que
ninguém poderá ser privado de sua liberdade senão mediante julgamento pela autoridade judiciária competente. Nenhuma
pessoa, em conseqüência, poderá ser subtraída ao seu juiz natural. A nova Constituição do Brasil, ao proclamar as
liberdades públicas - que representam limitações expressivas aos poderes do Estado - consagrou, de modo explícito, o
postulado fundamental do juiz natural. O art. 5º, LIII, da Carta Política prescreve que ‘ninguém será processado nem
sentenciado senão pela autoridade competente’ (...).”
De qualquer maneira, no entanto, não assiste, ao E. Superior Tribunal Militar, competência para reexaminar, em sede de
“habeas corpus” (como sucede na espécie), acórdão, que, emanado do E. Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo,
ordenou “o recebimento da denúncia” (fls. 19), por crime militar, contra determinado Oficial da Polícia Militar daquela unidade
da Federação.
Cabe, na verdade, não ao Superior Tribunal Militar, mas, isso sim, ao Superior Tribunal de Justiça, por efeito de expressa
determinação constitucional, processar e julgar, originariamente, a ação de “habeas corpus”, “quando o coator for tribunal sujeito
à sua jurisdição” (CF, art. 105, I, “c”, na redação dada pela EC 22/99), como ocorre com os Tribunais judiciários estaduais
(Tribunais de Justiça e, onde houver, Tribunais de Justiça Militar).
Daí a correta observação constante do parecer da douta Procuradoria-Geral da República (fls. 98/99):
“6. (...). A Justiça Militar local, que dispõe de competência constitucional apenas para processar e julgar os
integrantes da Polícia Militar ou do Corpo de Bombeiros Militares que tenham cometido delito de natureza militar, pertence
à estrutura do Poder Judiciário do Estado Federado, sujeitando-se, portanto, à jurisdição do Superior Tribunal de Justiça.
7. Já o Superior Tribunal Militar, impõe-se advertir, não é órgão de cúpula da Justiça Militar, mas, tão-somente,
órgão de segunda instância da Justiça Militar federal.
8. Como exposto na decisão emanada da Corte suscitante, ‘o art. 1º da LOJM enumera os órgãos da Justiça Militar
da União como sendo apenas o Superior Tribunal Militar, a Auditoria de Correição, os Conselhos de Justiça, os Juízes
Auditores e os Juízes Auditores substitutos. Não são órgãos da Justiça Militar da União, e nem se sujeitam à sua jurisdição,
os Juízes de Direito da Justiça Militar estadual e os Tribunais de Justiça Militar estaduais, referidos no art. 125 da
Constituição Federal. Também não há que se confundir o militar das Forças Armadas, de que tratam o § 3º, do art. 142,
da Constituição e o art. 22 do CPM, e que é julgado pela Justiça Militar da União, com o policial militar referido no § 5º,
do art. 144, do mesmo diploma, cuja competência para o julgamento é da Justiça Militar estadual, nos termos do § 4º, do
referido art. 125 da Constituição’ (fl. 82).
Deste modo, tendo em vista o disposto no art. 105, I, ‘c’, da CF, manifesta-se o Ministério Público Federal pelo
conhecimento do conflito para declarar a competência do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar o pedido
de ‘habeas corpus’ formulado pela defesa de Carlos Roberto de Barros Consani contra acórdão do Tribunal de Justiça
Militar do Estado de São Paulo.” (grifei)
Sendo assim, pelas razões expostas, acolhendo o parecer da douta Procuradoria-Geral da República (fls. 97/99), e nos
termos do art. 120, parágrafo único, do CPC, conheço deste conflito negativo de competência e declaro competente o Superior
Tribunal de Justiça para processar e julgar o pedido de “habeas corpus” impetrado a fls. 03/10.
Encaminhem-se, pois, os presentes autos ao E. Superior Tribunal de Justiça.
Transmita-se, ao E. Superior Tribunal Militar, mediante cópia, o teor da presente decisão.
Publique-se.
Brasília, 07 de dezembro de 2006.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator
* decisão publicada no DJU de 14.12.2006
Assessora responsável pelo Informativo
Anna Daniela de A. M. dos Santos
[email protected]
INFORMATIVO Nº 454
Brasília, 1º e 2 de fevereiro de 2007 Nº 454
Data (páginas internas): 7 de fevereiro de 2007
SUMÁRIO
Plenário
Competência da Justiça do Trabalho e Matéria Penal
Reclamação: Cabimento e Senado Federal no Controle da Constitucionalidade - 1
Lei 9.637/98: Organizações Sociais - 3
Coisa Julgada e TCU
ADI e Portaria
1ª Turma
2ª Turma
Transcrições
Direito de Recorrer em Liberdade (HC 89754 MC/BA)
Lei 8.742/93, Art. 20, § 3º: Benefício Assistencial e Critérios para Concessão (Rcl 4374 MC/PE)
PLENÁRIO
Competência da Justiça do Trabalho e Matéria Penal
O Tribunal deferiu pedido de liminar formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo
Procurador-Geral da República para, com efeito ex tunc, dar interpretação conforme à Constituição Federal aos
incisos I, IV e IX do seu art. 114 no sentido de que neles a Constituição não atribuiu, por si sós, competência criminal
genérica à Justiça do Trabalho (CF: “Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:... I - as ações
oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e
indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;... IV - os mandados de segurança, habeas
corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;... IX - outras
controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.”). Entendeu-se que seria incompatível com as
garantias constitucionais da legalidade e do juiz natural inferir-se, por meio de interpretação arbitrária e expansiva,
competência criminal genérica da Justiça do Trabalho, aos termos do art. 114, I, IV e IX da CF. Quanto ao alegado
vício formal do art. 114, I, da CF, reportou-se à decisão proferida pelo Plenário na ADI 3395/DF (DJU de 19.4.2006),
na qual se concluiu que a supressão do texto acrescido pelo Senado em nada alterou o âmbito semântico do texto
definitivo, tendo em conta a interpretação conforme que lhe deu.
ADI 3684 MC/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 1º.2.2007. (ADI-3684)
Reclamação: Cabimento e Senado Federal no Controle de Constitucionalidade - 1
O Tribunal iniciou julgamento de reclamação ajuizada contra decisões do Juiz de Direito da Vara de Execuções
Penais da Comarca de Rio Branco-AC, pelas quais indeferira pedido de progressão de regime em favor de
condenados a penas de reclusão em regime integralmente fechado em decorrência da prática de crimes hediondos.
Alega-se, na espécie, ofensa à autoridade da decisão da Corte no HC 82959/SP (DJU de 1º.9.2006), em que declarada
a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, que vedava a progressão de regime a condenados pela
prática de crimes hediondos. O Min. Gilmar Mendes, relator, julgou procedente a reclamação, para cassar as decisões
impugnadas, assentando que caberá ao juízo reclamado proferir nova decisão para avaliar se, no caso concreto, os
interessados atendem ou não os requisitos para gozar do referido benefício, podendo determinar, para esse fim, e
desde que de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
Rcl 4335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes, 1º.2.2007. (Rcl-4335)
Preliminarmente, quanto ao cabimento da reclamação, o relator afastou a alegação de inexistência de decisão
do STF cuja autoridade deva ser preservada. No ponto, afirmou, inicialmente, que a jurisprudência do STF evoluiu
relativamente à utilização da reclamação em sede de controle concentrado de normas, tendo concluído pelo
cabimento da reclamação para todos os que comprovarem prejuízo resultante de decisões contrárias às suas teses, em
reconhecimento à eficácia vinculante erga omnes das decisões de mérito proferidas em sede de controle concentrado.
Em seguida, entendeu ser necessário, para análise do tema, verificar se o instrumento da reclamação fora usado de
acordo com sua destinação constitucional: garantir a autoridade das decisões do STF; e, depois, superada essa
questão, examinar o argumento do juízo reclamado no sentido de que a eficácia erga omnes da decisão no HC
82959/SP dependeria da expedição da resolução do Senado suspendendo a execução da lei (CF, art. 52, X). Para
apreciar a dimensão constitucional do tema, discorreu sobre o papel do Senado Federal no controle de
constitucionalidade.
Aduziu que, de acordo com a doutrina tradicional, a suspensão da execução pelo Senado do ato declarado
inconstitucional pelo STF seria ato político que empresta eficácia erga omnes às decisões definitivas sobre
inconstitucionalidade proferidas em caso concreto. Asseverou, no entanto, que a amplitude conferida ao controle
abstrato de normas e a possibilidade de se suspender, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com
eficácia geral, no contexto da CF/88, concorreram para infirmar a crença na própria justificativa do instituto da
suspensão da execução do ato pelo Senado, inspirado numa concepção de separação de poderes que hoje estaria
ultrapassada. Ressaltou, ademais, que ao alargar, de forma significativa, o rol de entes e órgãos legitimados a
provocar o STF, no processo de controle abstrato de normas, o constituinte restringiu a amplitude do controle difuso
de constitucionalidade.
Considerou o relator que, em razão disso, bem como da multiplicação de decisões dotadas de eficácia geral e
do advento da Lei 9.882/99, alterou-se de forma radical a concepção que dominava sobre a divisão de poderes,
tornando comum no sistema a decisão com eficácia geral, que era excepcional sob a EC 16/65 e a CF 67/69.
Salientou serem inevitáveis, portanto, as reinterpretações dos institutos vinculados ao controle incidental de
inconstitucionalidade, notadamente o da exigência da maioria absoluta para declaração de inconstitucionalidade e o
da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Reputou ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula
relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em
sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais,
fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso. Concluiu,
assim, que as decisões proferidas pelo juízo reclamado desrespeitaram a eficácia erga omnes que deve ser atribuída à
decisão do STF no HC 82959/SP. Após, pediu vista o Min. Eros Grau.
O Tribunal retomou julgamento de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo
Partido dos Trabalhadores - PT e pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT contra a Lei 9.637/98 — que dispõe
sobre a qualificação como organizações sociais de pessoas jurídicas de direito privado, a criação do Programa
Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que mencionam, a absorção de suas atividades por
organizações sociais, e dá outras providências —, e contra o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, com a redação
dada pelo art. 1º da Lei 9.648/98, que autoriza a celebração de contratos de prestação de serviços com organizações
sociais, sem licitação — v. Informativos 156 e 421. Em voto-vista, o Min. Eros Grau divergiu do relator e deferiu a
cautelar para suspender a eficácia do disposto no art. 1º da Lei 9.648/98 e nos artigos 5º, 11 a 15 e 20 da Lei 9.637/98.
Inicialmente, não obstante o longo tempo de vigência dos preceitos impugnados, reputou presente o periculum in
mora e asseverou que os agentes econômicos privados já estariam autorizados a explorar, em nome próprio,
atividades relacionadas às áreas referidas na Lei 9.637/98, independentemente do advento dessa lei, ressaltando que
educação e saúde consubstanciam serviço público. Entendeu, entretanto, inexistir razão a justificar a celebração de
contrato de gestão com as organizações sociais, bem como a destinação de recursos orçamentários, de bens públicos
móveis e imóveis e de cessão especial de servidores, com ônus para a origem, tal como previsto na Lei 9.637/98,tudo
em aparente ofensa ao princípio da licitação. Assim, considerou a manifesta inconstitucionalidade do art. 24, XXIV,
da Lei 8.666/93, com a redação dada pelo art. 1º da Lei 9.648/98; o art. 5º da Lei 9.637/98, na medida em que coloca
sob indefinido e difuso regime de parceria o cumprimento de funções do Estado; o art. 20, que prevê a criação do
Programa Nacional de Publicização, o qual consistiria na privatização de funções estatais, sob pena de violação aos
artigos 1º, 3º, 215, 218 e 225 da CF. Concluiu, ainda, que os preceitos veiculados pelos artigos 1º a 4º, 7º a 11 e 16 a
19 tornar-se-iam inócuos com a suspensão liminar dos efeitos dos artigos cuja inconstitucionalidade parece
irrefutável e que os artigos 21 a 23, estariam, à primeira vista, dotados de efeitos concretos, a inviabilizar a sua
apreciação na via eleita.
ADI 1923 MC/DF, rel. Min. Ilmar Galvão, 2.2.2007. (ADI-1923)
O Min. Ricardo Lewandowski, tendo em conta que a lei impugnada está em vigor desde maio de 1998,
ressaltou que o periculum in mora se inverteria e militaria em favor das entidades já constituídas e, por sua vez,
deferiu parcialmente a cautelar somente em relação ao art. 1º da Lei n 9.648/98 para declarar que, a partir de agora, as
organizações sociais instituídas estão obrigadas a licitar quando forem prestar serviços para a Administração Pública.
O Min. Joaquim Barbosa acompanhou o voto do Min. Eros Grau, com as achegas do voto do Min. Ricardo
Lewandowski. Após o voto do Min. Sepúlveda Pertence, que seguia o voto do relator no tocante aos serviços de
saúde, o julgamento foi suspenso com o pedido de vista do Min. Gilmar Mendes. Não participam da votação em
relação ao art. 1º da Lei 9.637/98 os Ministros Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes por sucederem aos Ministros
Moreira Alves e Néri da Silveira, que já proferiram votos e, também, não votam os Ministros Cármen Lúcia e Carlos
Britto, por sucederem aos Ministros Nelson Jobim e Ilmar Galvão.
ADI 1923 MC/DF, rel. Min. Ilmar Galvão, 2.2.2007. (ADI-1923)
Coisa Julgada e TCU
O Tribunal iniciou julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato do TCU que determinara a
suspensão do pagamento da incorporação do reajuste de 26,05% e 26,06% (vencimentos de fevereiro de 1989 e julho
de 1987, respectivamente) aos proventos de servidora pública aposentada. Alega a impetração ofensa à coisa julgada,
haja vista que os referidos percentuais teriam sido incorporados aos vencimentos da impetrante por decisão judicial
transitada em julgado. Pleiteia, ainda, o reconhecimento da legalidade dessa incorporação. Por entender caracterizada
a ofensa ao princípio da intangibilidade da coisa julgada, o Min. Eros Grau, relator, deferiu o writ para decretar, no
que se refere à impetrante, a nulidade do acórdão proferido pelo TCU. Considerou que a exclusão da parcela
remuneratória dos proventos ocorrera quando não era mais possível à União fazer uso da ação rescisória, uma vez que
transcorrido o prazo legal para seu ajuizamento, não sendo admissível, assim, que tal parcela fosse retirada
unilateralmente pelo órgão do Poder Legislativo, ainda que a decisão judicial viesse a contrariar jurisprudência
consolidada em momento posterior. Ressaltou que, no caso, a incorporação dessas parcelas aos vencimentos se
efetuara por força de decisão judicial transitada em julgado em época na qual a jurisprudência não estava
consolidada. Por fim, asseverou existir determinação explícita, na sentença, no sentido da incorporação definitiva dos
percentuais referentes à URP, bem como ser irrelevante, em virtude da garantia da irredutibilidade dos vencimentos, a
opção da impetrante pelo regime estatutário. Após, pediu vista o Min. Joaquim Barbosa.
MS 25430/DF, rel. Min. Eros Grau, 2.2.2007. (MS-25430)
ADI e Portaria
O Tribunal iniciou julgamento de agravo regimental em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, em face da Portaria 796/2000, do Ministro da Justiça,
que dispõe sobre a classificação, para efeito indicativo, de diversões e espetáculos públicos e de programas de rádio e
televisão. O Min. Cezar Peluso, relator, negou provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros
Carlos Britto, Celso de Mello, Sepúlveda Pertence e Gilmar Mendes, mantendo os fundamentos da decisão agravada,
pela qual extinguira o processo, sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, c/c o art. 21, § 1º do
RISTF, por entender que o ato impugnado reveste-se de caráter meramente regulamentar, extraindo seu fundamento
de validade do art. 74 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei 8.069/90). Em divergência, o Min. Marco
Aurélio, acompanhado pelos Ministros Eros Grau, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, deu
provimento ao recurso para admitir a ação direta. Tendo em conta a alegação do requerente no sentido de que o
Ministro da Justiça, a pretexto de regulamentar, teria extravasado os limites próprios à regulamentação e adentrado o
campo do cerceio à liberdade de expressão, considerou que a matéria deve vir a julgamento depois de instruída a ação
direta já com pronunciamento, inclusive, do Procurador-Geral da República. Após, o julgamento foi suspenso para
aguardar o voto de desempate da Min. Ellen Gracie, presidente.
ADI 2398 AgR/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, 2.2.2007. (ADI-2398)
PRIMEIRA TURMA
Não houve sessão da Primeira Turma.
SEGUNDA TURMA
Não houve sessão da Segunda Turma.
Sessões
Pleno
1ª Turma
2ª Turma
Ordinárias
——
——
——
Extraordinárias
1º e 2.2.2007
——
——
Julgamentos
18
——
——
TRANSCRIÇÕES
Direito de Recorrer em Liberdade (Transcrições)
HC 89754 MC/BA*
EMENTA: DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. CONDENAÇÃO PENAL RECORRÍVEL. PRESUNÇÃO
CONSTITUCIONAL DE NÃO-CULPABILIDADE (CF, ART. 5º, LVII). CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE
DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7º, Nº 2). A QUESTÃO DA DECRETABILIDADE DA PRISÃO CAUTELAR.
POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL, DESDE QUE SATISFEITOS OS REQUISITOS MENCIONADOS NO ART. 312
DO CPP. NECESSIDADE DA VERIFICAÇÃO CONCRETA, EM CADA CASO, DA IMPRESCINDIBILIDADE DA
ADOÇÃO DESSA MEDIDA EXTRAORDINÁRIA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
ACÓRDÃO QUE ORDENA A PRISÃO DA PACIENTE, POR REPUTAR LEGÍTIMA “A EXECUÇÃO PROVISÓRIA
DO JULGADO” E, TAMBÉM, PELO FATO DE OS RECURSOS EXCEPCIONAIS DEDUZIDOS PELA
SENTENCIADA (RE E RESP) NÃO POSSUÍREM EFEITO SUSPENSIVO. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
DECISÃO: A presente impetração insurge-se contra decisão, que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, encontra-se
consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 248):
“(...). I. Tanto o recurso especial quanto o extraordinário - inadmitidos na origem - não têm, de regra, efeito
suspensivo, razão pela qual a eventual interposição destes não é hábil a impedir a imediata execução do julgado, com a
expedição de mandado prisional contra o réu para o início do cumprimento da pena. Precedentes do STJ e do STF.
II. A regra do art. 675 do Código de Processo Penal, que prevê a expedição de mandado de prisão somente após o
trânsito em julgado da condenação, aplica-se apenas no caso de recurso com efeito suspensivo, hipótese não verificada no
presente caso. Precedente da Suprema Corte.
III. Não ocorre violação ao princípio constitucional da presunção de inocência ou da não-culpabilidade, sendo
irrelevante o fato de a acusada ter permanecido em liberdade durante todo o processo, e ter apelado solta, pois a prisão ora
atacada constitui-se em efeito da condenação.
IV. Ordem denegada.” (grifei)
A ora paciente, que respondeu em liberdade ao processo penal contra ela instaurado (fls. 15), pretende a cassação da
ordem de prisão cautelar, por entendê-la incompatível com a presunção constitucional de não-culpabilidade, eis que, no caso em
exame, a condenação penal sequer transitou em julgado.
O acórdão emanado do E. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (que motivou a decisão do E. Superior Tribunal de
Justiça, ora questionada nesta sede processual), ao ordenar a expedição do mandado de prisão contra a paciente, assim
fundamentou a decretação da mencionada custódia cautelar (fls. 65/66):
“Considerando o fato de ter sido concedido à apelante o direito de apelar em liberdade, em face de improvimento
deste apelo, deve ser expedido mandado de prisão, tendo em vista que, contra a decisão condenatória, à unanimidade, em
segundo grau de jurisdição cabem, tão-só, a princípio, recursos de natureza extraordinária - recursos especial e
extraordinário – sem efeito suspensivo, de acordo com art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90 e art. 637 do CPP, combinados,
ainda, com a Súmula nº 267 do STJ, se afigura legítima a execução provisória do julgado, consistente na constrição do
condenado, ainda que não transitada em julgado a respectiva ação penal. Sem, também, ofender o princípio da presunção
de inocência. Neste sentido, citando precedentes: (STF - HC 84909-MG – 2ª T. - Rel. Min. Gilmar Mendes – DJ
06.02.2005).” (grifei)
Presente esse contexto, cabe verificar se os fundamentos subjacentes à decisão questionada nesta sede processual – que
confirmou o entendimento do Tribunal de Justiça local – ajustam-se, ou não, ao magistério jurisprudencial desta Suprema Corte
em tema de prisão cautelar.
O Supremo Tribunal Federal, em sucessivas decisões sobre a matéria em análise, tem assinalado não se revelar
incompatível com o postulado constitucional da não-culpabilidade a utilização, pelo Estado, das diversas modalidades que a
prisão cautelar assume em nosso sistema de direito positivo (RTJ 138/762 – RTJ 142/855-856, v.g.).
Cabe ressaltar, neste ponto, que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos também não assegura, de modo
irrestrito, ao condenado, o direito de (sempre) recorrer em liberdade, pois o Pacto de São José da Costa Rica, em tema de proteção
ao “status libertatis” do réu, estabelece, em seu Artigo 7º, nº 2, que “Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas
causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos Estados-Partes ou pelas leis de acordo com elas
promulgadas”, admitindo, desse modo, a possibilidade de cada sistema jurídico nacional instituir - como o faz o ordenamento
estatal brasileiro - os casos em que se legitimará, ou não, a privação cautelar da liberdade de locomoção física do réu ou do
condenado (RTJ 168/526- -527 - RTJ 171/857 - RTJ 186/576-577, v.g.).
Veja-se, portanto, que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ao remeter, ao plano do direito positivo interno, a
definição normativa das situações legitimadoras de prisão, reconhece que o tratamento dessa matéria deve efetivar-se de acordo
com o ordenamento de cada Estado nacional, cuja Constituição e leis qualificam-se, nesse contexto, como estatutos de regência
dos pressupostos de admissibilidade de privação da liberdade de locomoção física do cidadão, inclusive das medidas cautelares de
constrição de seu “jus libertatis”, de tal modo que, em última análise, o exame da legitimidade jurídica da prisão processual do
indiciado, do réu ou do sentenciado referir-se-á, invariavelmente, à análise das próprias prescrições fundadas na legislação
nacional, como sucede, p. ex., com a necessária e concreta verificação, em cada caso ocorrente, das hipóteses previstas no art. 312
do CPP, mesmo que se trate de prisão cautelar motivada por condenação penal meramente recorrível.
É por tal razão que a jurisprudência desta Suprema Corte - embora admitindo a convivência entre os diversos
instrumentos de tutela cautelar penal postos à disposição do Poder Público, de um lado, e a presunção constitucional de nãoculpabilidade (CF, art. 5º, LVII) e o Pacto de São José da Costa Rica (Artigo 7º, nº 2), de outro – tem advertido sobre a
necessidade de estrita observância, pelos órgãos judiciários competentes, de determinadas exigências (RTJ 134/798), em
especial a demonstração – apoiada em decisão impregnada de fundamentação substancial – que evidencie a imprescindibilidade,
em cada situação ocorrente, da adoção da medida constritiva do “status libertatis” do indiciado/réu, sob pena de caracterização de
ilegalidade ou de abuso de poder na decretação da prisão meramente processual:
“PRISÃO PREVENTIVA - CARÁTER EXCEPCIONAL.
- A privação cautelar da liberdade individual, não obstante o caráter excepcional de que se reveste, pode efetivar-se,
desde que o ato judicial que a formaliza tenha fundamentação substancial, com base em elementos concretos e reais que se
ajustem aos pressupostos formais de decretabilidade da prisão preventiva. Uma vez comprovada a materialidade dos fatos
delituosos e constatada a existência de indícios suficientes de autoria, nada impede a válida decretação, pelo Poder
Judiciário, dessa modalidade de prisão cautelar. Doutrina e jurisprudência. (...).”
(HC 80.892/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
“(...). A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada
em situações de absoluta necessidade.
A prisão preventiva, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe - além da satisfação dos
pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e indício suficiente de autoria) - que
se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa
extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu.
.......................................................
- Sem que se caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual
do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou
a subsistência da prisão preventiva. (...).”
Mesmo na hipótese de prisão cautelar motivada por condenação recorrível, ainda assim se impõe, para efeito de
legitimação desse ato excepcional (RTJ 148/752-753), a observância de certos requisitos, sem os quais tornar-se-á destituída de
validade jurídica a ordem de privação cautelar da liberdade individual do sentenciado, consoante adverte o magistério da
doutrina (ROBERTO DELMANTO JÚNIOR, “As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração”, p. 202/234, itens
ns. 6 e 7, 2ª ed., 2001, Renovar; LUIZ FLÁVIO GOMES, “Direito de Apelar em Liberdade”, p. 104, item n. 3, 2ª ed., 1996, RT;
PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN/JORGE ASSAF MALULY, “Curso de Processo Penal”, p. 163/164, item n. 7.1.5, 3ª ed.,
2005, Forense; MARCELLUS POLASTRI LIMA, “A Tutela Cautelar no Processo Penal”, p. 286/301, item n. 4.4.3.1.5, 2005,
Lumen Juris; ROGERIO SCHIETTI MACHADO CRUZ, “Prisão Cautelar”, 2006, Lumen Juris, v.g.), cujas lições, no tema, têm
merecido o beneplácito da jurisprudência desta Corte Suprema.
Com efeito, proferida sentença penal condenatória, nada impede que o Poder Judiciário, a despeito do caráter recorrível
desse ato sentencial, decrete, excepcionalmente, a prisão cautelar do réu condenado, desde que existam, no entanto, quanto a ela,
reais motivos evidenciadores da necessidade de adoção dessa extraordinária medida constritiva de ordem pessoal:
“(...) PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE NÃO-CULPABILIDADE E SENTENÇA CONDENATÓRIA
RECORRÍVEL: HIPÓTESE DE TUTELA CAUTELAR PENAL.
- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de reconhecer que a efetivação da prisão
decorrente de sentença condenatória meramente recorrível não transgride o princípio constitucional da não-culpabilidade
do réu, eis que, em tal hipótese, a privação da liberdade do sentenciado – por revestir-se de cautelaridade - não importa em
execução definitiva da ‘sanctio juris’.”
(RTJ 193/936, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
“(...). O princípio constitucional de não-culpabilidade dos réus, fundado no art. 5º, LVII, da Carta Política, não se
qualifica como obstáculo jurídico à efetivação da prisão processual do condenado, desde que presentes, quanto a ela, os
requisitos condicionadores dessa excepcional medida cautelar de ordem pessoal, não obstante pendente de apreciação,
pela via do recurso especial (STJ) ou do recurso extraordinário (STF), o acórdão de Tribunal de jurisdição inferior. A
prisão cautelar fundada em condenação penal meramente recorrível não se confunde com a execução provisória da pena.
(...).”
(HC 71.644/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
O exame do acórdão ora questionado – que admitiu a possibilidade de decretação da prisão da paciente, pelo só fato de o
recurso cabível contra a sentença condenatória não possuir efeito suspensivo – parece revelar que essa decisão não se ajustaria
ao magistério jurisprudencial prevalecente nesta Suprema Corte, pois – insista-se – a denegação, ao sentenciado, do direito de
recorrer em liberdade depende, para legitimar-se, da ocorrência concreta de qualquer das hipóteses referidas no art. 312 do CPP
(RTJ 195/603, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 84.434/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 86.164/RO, Rel. Min.
CARLOS BRITTO, v.g.), a significar, portanto, que, inexistindo fundamento autorizador da privação meramente processual da
liberdade do réu, esse ato de constrição reputar-se-á ilegal, porque destituído, em referido contexto, da necessária cautelaridade
(RTJ 193/936).
Em suma: a prisão processual, de ordem meramente cautelar, ainda que fundada em sentença condenatória recorrível,
tem, como pressuposto legitimador, a existência de situação de real necessidade, apta a ensejar, ao Estado, quando efetivamente
ocorrente, a adoção – sempre excepcional – dessa medida constritiva de caráter pessoal.
É importante ressaltar, neste ponto, que a ora paciente permaneceu em liberdade ao longo do processo penal em que
proferida a condenação contra a qual se insurge, agora, em sede de recurso excepcional, decorrendo, a ordem de prisão –
contestada na presente impetração –, da circunstância de o recurso especial e de o recurso extraordinário possuírem efeito
meramente devolutivo (fls. 65/66).
Em situações como a que ora se registra nesta causa, o Supremo Tribunal Federal tem garantido, ao condenado, ainda que
em sede cautelar, o direito de aguardar em liberdade o julgamento dos recursos interpostos, mesmo que destituídos de eficácia
suspensiva (HC 85.710/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 88.276/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - HC 88.460/SP, Rel.
Min. MARCO AURÉLIO, v.g.), valendo referir, por relevante, que ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 85.877/PE, Rel.
Min. GILMAR MENDES, e HC 86.328/RS, Rel. Min. EROS GRAU) já asseguraram, até mesmo de ofício, ao paciente, o direito
de recorrer em liberdade.
Desse modo, e como precedentemente já assinalado, se a ora paciente respondeu ao processo em liberdade, a prisão
contra ela decretada – embora fundada em condenação penal recorrível (o que lhe atribui índole eminentemente cautelar) –
somente se justificaria, se, motivada por fato posterior, este se ajustasse, concretamente, a qualquer das hipóteses referidas no art.
312 do CPP, circunstância esta que não se demonstrou ocorrente na espécie.
Sendo assim, tendo presentes as razões expostas, defiro o pedido de medida liminar, para, até final julgamento desta ação
de “habeas corpus”, suspender, cautelarmente, a eficácia da ordem de prisão expedida, contra a ora paciente, nos autos da
Apelação Criminal nº 15244-5/2005-Cipó/BA (Processo-crime nº 045/97 - comarca de Cipó/BA).
Caso a paciente já tenha sofrido prisão em decorrência do acórdão proferido no caso ora em exame (Apelação Criminal
nº 15244-5/2005-Cipó/BA), deverá ser posta, imediatamente, em liberdade, se por al não estiver presa.
Comunique-se, com urgência, encaminhando-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC
64.248/BA, Rel. Min. GILSON DIPP), ao E. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (Apelação Criminal nº 15244-5/2005–
Cipó/BA) e ao MM. Juiz de Direito da comarca de Cipó/BA (Processo-crime nº 045/97 – comarca de Cipó/BA).
Publique-se.
Brasília, 06 de dezembro de 2006.
Relator
Lei 8.742/93, Art. 20, § 3º: Benefício Assistencial e Critérios para Concessão (Transcrições)
Rcl 4374 MC/PE*
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada com fundamento no art. 102, inciso I, “l”, da
Constituição Federal, e nos arts. 13 a 18 da Lei no 8.038/1990, para garantir a autoridade de decisão deste Supremo Tribunal Federal.
Na espécie, o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) propõe reclamação em face de decisão proferida pela Turma
Recursal dos Juizados Especiais Federais do Estado de Pernambuco nos autos do Processo no 2005.83.20.009801-7.
O acórdão apontado como parâmetro é o relativo ao julgamento da ADI no 1.232/DF (Pleno, por maioria; Rel. Min. Ilmar
Galvão, Red. para o acórdão Min. Nelson Jobim; DJ de 01.06.2001). Na oportunidade, o Supremo Tribunal Federal declarou a
constitucionalidade do § 3o do art. 20 da Lei no 8.742/1993, que estabelece critérios para receber o benefício previsto no art. 203,
inciso V, da Constituição. A inicial sustenta que a decisão reclamada afastou o requisito legal expresso na mencionada lei, o qual,
segundo o acórdão tomado como parâmetro, representa requisito objetivo a ser observado para a prestação assistencial do Estado.
Com relação à urgência da pretensão cautelar, alega que várias decisões estariam sendo proferidas em desrespeito à
autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal. Assim, ressalta o caráter pedagógico da reclamação como forma de orientar as
instâncias inferiores sobre matéria já decidida nesta Corte.
Por fim, o reclamante requer, em caráter liminar, a suspensão dos efeitos da decisão reclamada, afastando-se a exigência do
pagamento do benefício assistencial em descompasso com o § 3o do art. 20 da Lei no 8.742/1993, tendo em vista a inobservância do
requisito renda familiar per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.
Transcrevo a ementa da decisão reclamada (fls. 68-69):
“BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES SÓCIO-ECONÔMICAS DO AUTOR. REQUISITOS DO
ART. 20 DA LEI 8.742/93. RENDA PER CAPITA. MEIOS DE PROVA. SÚMULA 11 DA TUN. LEI 9.533/97.
COMPROVAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.
1. O artigo 20 da Lei 8.742/93 destaca a garantia de um salário mínimo mensal às pessoas portadoras de deficiência e ao
idoso com 65 anos ou mais, que comprovem, em ambas as hipóteses, não possuir meios de prover a própria manutenção e
nem de tê-la provida por sua família.
2. Já o § 3o do mencionado artigo reza que, ‘considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência
ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo’.
3. Na hipótese em exame, o laudo pericial concluiu que o autor é incapaz para as atividades laborativas que necessitem de
grandes ou médios esforços físicos ou que envolvam estresse emocional para a sua realização.
4. Em atenção ao laudo pericial e considerando que a verificação da incapacidade para o trabalho deve ser feita analisando-se
as peculiaridades do caso concreto, percebe-se pelas informações constantes nos autos que o autor além da idade avançada,
desempenha a profissão de trabalhador rural, o qual não está mais apto a exercer. Ademais, não possui instrução educacional,
o que dificulta o exercício de atividades intelectuais, de modo que resta improvável sua absorção pelo mercado de trabalho, o
que demonstra a sua incapacidade para a vida independente diante da sujeição à ajuda financeira de terceiros para manter sua
subsistência.
5. Apesar de ter sido comprovado em audiência que a renda auferida pelo recorrido é inferior a um salário mínimo, a comprovação de renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo é dispensável quando a situação de hipossuficiência econômica
é comprovada de outro modo e, no caso dos autos, ela restou demonstrada.
6. A comprovação da renda mensal não está limitada ao disposto no art. 13 do Decreto 1.744/95, não lhe sendo possível
obstar o reconhecimento de outros meios probatórios em face do princípio da liberdade objetiva dos outros meios probatórios
em face do princípio da liberdade objetiva dos meios de demonstração em juízo, desde que idôneos e moralmente legítimos,
além de sujeitos ao contraditório e à persuasão racional do juiz na sua apreciação.
7. Assim, as provas produzidas em juízo constataram que a renda familiar do autor é inferior ao limite estabelecido na Lei,
sendo idônea a fazer prova neste sentido. A partir dos depoimentos colhidos em audiência, constatou-se que o recorrido não
trabalha, vivendo da ajuda de parentes e amigos.
8. Diante de tais circunstâncias, pode-se concluir pela veracidade de tal declaração de modo relativo, cuja contraprova
caberia ao INSS, que se limitou à impugnação genérica.
9. Quanto à inconstitucionalidade do limite legal de renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo, a sua fixação estabelece
apenas um critério objetivo para julgamento, mas que não impede o deferimento do benefício quando demonstrada a situação
de hipossuficiência.
10. Se a renda familiar é inferior a ¼ do salário mínimo, a presunção de miserabilidade é absoluta, sem que isso afaste a
possibilidade de tal circunstância ser provada de outro modo.
11. Ademais, a Súmula 11 da TUN dispõe que mesmo quando a renda per capita for superior àquele limite legal, não há
óbices à concessão do benefício assistencial quando a miserabilidade é configurada por outros meios de prova.
12. O próprio legislador já reconheceu a hipossuficiência na hipótese de renda superior ao referido limite ao editar a Lei
9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro aos Municípios que instituam programas de garantia de
renda mínima associados a ações sócio-educativas, estabelecendo critério mais vantajoso para a análise da miserabilidade,
qual seja, renda familiar per capita inferior a ½ salário mínimo.
13. A parte sucumbente deve arcar com o pagamento das custas e dos honorários advocatícios, ora arbitrados à razão de 10%
sobre o valor da condenação.
14. Sentença mantida. Recurso a que se nega provimento.” (fls. 68-69).
Passo a decidir.
A Lei n° 8.742/93, ao regulamentar o art. 203, inciso V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o
benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios
de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
O primeiro critério diz respeito aos requisitos objetivos para que a pessoa seja considerada idosa ou portadora de deficiência.
Define a lei como idoso o indivíduo com 70 (setenta) anos ou mais e como deficiente a pessoa incapacitada para a vida
independente e para o trabalho (art. 20, caput e § 2o).
O segundo critério diz respeito à comprovação da incapacidade da família para prover a manutenção do deficiente ou idoso.
Dispõe o art. 20, § 3o, da Lei n° 8.742/93, que “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência
ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”.
Objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.232-1/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão (DJ 1.6.2001), tal dispositivo teve
sua constitucionalidade declarada em decisão desta Corte cuja ementa possui o seguinte teor, verbis:
“CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITÉRIO PARA
RECEBER O BENEFÍCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIÇÃO ALEGADA EM FACE AO
PRÓPRIO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE REPORTA À LEI PARA FIXAR OS CRITÉRIOS DE GARANTIA
DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MÍNIMO À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E AO IDOSO. ESTA
LEI TRAZ HIPÓTESE OBJETIVA DE PRESTAÇÃO ASSISTENCIAL DO ESTADO. AÇÃO JULGADA
IMPROCEDENTE.”
Considerou o Tribunal que referido dispositivo instituiu requisito objetivo para concessão do benefício assistencial a que se
refere o art. 203, inciso V, da Constituição Federal.
Desde então, o Tribunal passou a julgar procedentes as reclamações ajuizadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS para cassar decisões proferidas pelas instâncias jurisdicionais inferiores que concediam o benefício assistencial entendendo
que o requisito definido pelo § 3o do art. 20 da Lei n° 8.742/93 não é exaustivo e que, portanto, o estado de miserabilidade poderia
ser comprovado por outros meios de prova. A questão foi amplamente debatida no julgamento da Rcl - AgR 2.303/RS, Rel. Min.
Ellen Gracie (DJ 1.4.2005), na qual firmou-se o entendimento segundo o qual na decisão proferida na ADI n° 1.232 o Tribunal
definiu que o critério de ¼ do salário mínimo é objetivo e não pode ser conjugado com outros fatores indicativos da miserabilidade
do indivíduo e de seu grupo familiar, cabendo ao legislador, e não ao juiz na solução do caso concreto, a criação de outros requisitos
para a aferição do estado de pobreza daquele que pleiteia o benefício assistencial.
O Tribunal manteve tal entendimento mesmo nas reclamações ajuizadas contra decisões que, procedendo a uma interpretação
sistemática das leis sobre a matéria, concediam o benefício assistencial com base em outros critérios estabelecidos por alterações
legislativas posteriores (Lei n° 10.836/2004 - Bolsa Família; Lei n° 10.689/2003 - Programa Nacional de Acesso à Alimentação; Lei
n° 9.533/97 - autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda
mínima associados a ações socioeducativas). Assim decidiu o Tribunal na Rcl n° 2.323/PR, Rel. Min. Eros Grau, DJ 20.5.2005.
Tenho observado, porém, que algumas decisões monocráticas recentes têm dado tratamento diferenciado ao tema.
Os Ministros Celso de Mello, Carlos Britto e Ricardo Lewandowski têm negado seguimento às reclamações ajuizadas pelo
INSS com o fundamento de que esta via processual, como já assentado pela jurisprudência do Tribunal, não é adequada para se
reexaminar o conjunto fático-probatório em que se baseou a decisão reclamada para atestar o estado de miserabilidade do indivíduo
e conceder-lhe o benefício assistencial sem seguir os parâmetros do § 3o do art. 20 da Lei n° 8.742/93 (Rcl n° 4.422/RS, Rel. Min.
Celso de Mello, DJ 30.6.2006; Rcl n° 4.133/RS, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 30.6.2006; Rcl n° 4.366/PE, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJ 1.6.2006).
O Ministro Sepúlveda Pertence tem enfatizado, quando em análise de decisões que concederam o benefício com base em
legislação superveniente à Lei 8.742/93, que as decisões reclamadas não têm declarado a inconstitucionalidade do § 3o do art. 20
dessa lei, mas dado interpretação a tal dispositivo em conjunto com a legislação posterior, a qual não foi objeto da ADI n° 1.232
(Rcl n° 4.280/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 30.6.2006).
Somem-se a estas as decisões do Ministro Marco Aurélio, que sempre deixou claro seu posicionamento no sentido da
insuficiência dos critérios definidos pelo § 3o do art. 20 da Lei n° 8.742/93 para fiel cumprimento do art. 203, inciso V, da
Constituição (Rcl n° 4.164/RS, Rel. Min. Marco Aurélio).
Em decisão mais recente (Rcl n° 3.805/SP, DJ 18.10.2006), a Ministra Cármen Lúcia também posicionou-se sobre o assunto,
em trechos dignos de nota, verbis:
“(...) O que se põe em foco nesta Reclamação é se seria possível valer-se o Reclamante deste instituto para questionar a
autoridade de decisão do Supremo Tribunal, que, ao menos em princípio, não teria sido observada pelo Reclamado. A única
fundamentação da Reclamação é esta: nos termos do art. 102, inc. I, alínea l, da Constituição da República, haverá de
conhecer este Tribunal da reclamação ‘para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões.’
Na presente Reclamação, expõe-se que teria havido afronta à autoridade da decisão que se põe no acórdão proferido na
Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232, na qual afirmou este Tribunal Supremo que “inexiste a restrição alegada em
face do próprio dispositivo constitucional (art. 203, inc. V, da Constituição da República) que reporta à lei para fixar os
critérios de garantia do benefício de salário mínimo à pessoa portadora de deficiência física e ao idoso. Esta lei traz
hipótese objetiva de prestação assistencial do Estado.” (Rel. Ministro Ilmar Galvão, DJ 1º.6.2001). O exame dos votos
proferidos no julgamento revela que o Supremo Tribunal apenas declarou que a norma do art. 20 e seu § 3º da Lei n.
8.742/93 não apresentava inconstitucionalidade ao definir limites gerais para o pagamento do benefício a ser assumido pelo
INSS, ora Reclamante. Mas não afirmou que, no exame do caso concreto, o juiz não poderia fixar o que se fizesse mister
para que a norma constitucional do art. 203, inc. V, e demais direitos fundamentais e princípios constitucionais se
cumprissem rigorosa, prioritária e inescusavelmente. Como afirmado pelo Ministro Sepúlveda Pertence no voto proferido
naquele julgamento, ‘considero perfeita a inteligência dada ao dispositivo constitucional ... no sentido de que o legislador
deve estabelecer outras situações caracterizadoras da absoluta incapacidade de manter-se o idoso ou o deficiente físico, a
fim de completar a efetivação do programa normativo de assistência contido no art. 203 da Constituição. A meu ver, isso
não a faz inconstitucional. ... Haverá aí inconstitucionalidade por omissão de outras hipóteses? A meu ver, certamente sim,
mas isso não encontrará remédio nesta ação direta.’ De se concluir, portanto, que o Supremo Tribunal teve por
constitucional, em tese (cuidava-se de controle abstrato), a norma do art. 20 da Lei n. 8.742/93, mas não afirmou inexistirem
outras situações concretas que impusessem atendimento constitucional e não subsunção àquela norma. Taxativa, nesse
sentido, é a inteligência do acórdão nos termos clareados no voto do Ministro Sepúlveda Pertence, transcrito parcialmente
acima. A constitucionalidade da norma legal, assim, não significa a inconstitucionalidade dos comportamentos judiciais
que, para atender, nos casos concretos, à Constituição, garantidora do princípio da dignidade humana e do direito à saúde,
e à obrigação estatal de prestar a assistência social ‘a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à
seguridade social’, tenham de definir aquele pagamento diante da constatação da necessidade da pessoa portadora de
deficiência ou do idoso que não possa prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. No caso que ora se
apresenta, não parece ter havido qualquer afronta, portanto, ao julgado. Como afirma o Reclamado em suas informações (e,
aliás, já se contém na decisão proferida), foram ‘...analisadas as condições fáticas demonstradas durante a instrução
probatória...’ (fl. 48). Na sentença proferida nos autos daquela ação, o juízo reclamado esclareceu que: ‘No caso vertente, o
estudo social realizado pela equipe técnica desta Comarca constatou (...) [que] a autora faz uso contínuo de medicamentos,
e quando estes não se encontram, por qualquer motivo, disponíveis na rede pública, tem que adquiri-los... Além disso,
comprovou-se (...) que a mãe da autora, com que recebe da pensão de 1 salário mínimo deixada pelo marido, também tem
que ajudar um dos filhos que também não tem boa saúde mental...’ (fl. 82). Explica, ainda, aquela autoridade que: ‘Diante
deste quadro, vê-se que os rendimentos da família, face aos encargos decorrentes de medicamentos que devem ser
constantemente adquiridos para o tratamento da autora, são insuficientes para esta viver condignamente.’ (fl. 82). A
pobreza extrema vem sendo definida, juridicamente, como ‘la marque d’une infériorité par rapport à um état considéré
comme normal et d’une dépendance par rapport aux autres. Elle est um état d’exclusion qui implique l’aide d’autrui pour
s’en sortir. Elle est surtout relative et faite d’humiliation et de privation.’ (TOURETTE, Florence. Extrême pauvreté et droits
de l’homme. Paris: LGDJ, 2001, p. 4). Quer o INSS, ora Reclamante, se considere ser a definição do benefício concedido
pela sentença reclamada incompatível com o quanto decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232. Não é o que se
tem no caso. Também afirma que haveria incompatibilidade entre aquela decisão e a norma do § 3º do art. 20 da Lei n.
8.742/93. Afirmo: e a miséria constatada pelo juiz é incompatível com a dignidade da pessoa humana, princípio garantido
no art. 1º, inc. III, da Constituição da República; e a política definida a ignorar a miserabilidade de brasileiros é
incompatível com os princípios postos no art. 3º e seus incisos da Constituição; e a negativa do Poder Judiciário em
reconhecer, no caso concreto, a situação comprovada e as alternativas que a Constituição oferece para não deixar morrer à
mingua algum brasileiro é incompatível com a garantia da jurisdição, a todos assegurada como direito fundamental (art. 5º,
inc. XXXV, da Constituição da República). Portanto, não apenas não se comprova afronta à autoridade de decisão do
Supremo Tribunal na sentença proferida, como, ainda, foi exatamente para dar cumprimento à Constituição da República,
de que é guarda este Tribunal, que se exarou a sentença na forma que se pode verificar até aqui. Ademais, a Reclamação
não é espécie adequada para se questionar sentença na forma indicada na petição, o que haverá de ser feito, se assim
entender conveniente ou necessário o Reclamante, pelas vias recursais ordinárias e não se valendo desta via excepcional
para pôr em questão o que haverá de ser suprido, judicialmente, pelas instâncias recursais regularmente chamadas, se for o
caso. 9. Por essas razões, casso a liminar deferida anteriormente, em sede de exame prévio, e nego seguimento à
Reclamação por inexistir, na espécie, a alegada afronta à autoridade de julgado deste Supremo Tribunal Federal que
pudesse ser questionada e decidida por esta via especial e acanhada, como é a da espécie eleita pelo Reclamante.(...)”
A análise dessas decisões me leva a crer que, paulatinamente, a interpretação da Lei n° 8.742/93 em face da Constituição
vem sofrendo câmbios substanciais neste Tribunal.
De fato, não se pode negar que a superveniência de legislação que estabeleceu novos critérios mais elásticos para a concessão
de outros benefícios assistenciais - como a Lei n° 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei n° 10.689/2003, que instituiu o
Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei n° 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei n° 9.533/97, que autoriza o Poder
Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações
socioeducativas; assim como o Estatuto do Idoso (Lei n° 10.741/03) - está a revelar que o próprio legislador tem reinterpretado o art.
203 da Constituição da República.
Os inúmeros casos concretos que são objeto do conhecimento dos juízes e tribunais por todo o país, e chegam a este Tribunal
pela via da reclamação ou do recurso extraordinário, têm demonstrado que os critérios objetivos estabelecidos pela Lei n° 8.742/93
são insuficientes para atestar que o idoso ou o deficiente não possuem meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por
sua família. Constatada tal insuficiência, os juízes e tribunais nada mais têm feito do que comprovar a condição de miserabilidade do
indivíduo que pleiteia o benefício por outros meios de prova. Não se declara a inconstitucionalidade do art. 20, § 3o, da Lei n°
8.742/93, mas apenas se reconhece a possibilidade de que esse parâmetro objetivo seja conjugado, no caso concreto, com outros
fatores indicativos do estado de penúria do cidadão. Em alguns casos, procede-se à interpretação sistemática da legislação
superveniente que estabelece critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais.
Tudo indica que - como parecem ter anunciado as recentes decisões proferidas neste Tribunal (acima citadas) - tais julgados
poderiam perfeitamente se compatibilizar com o conteúdo decisório da ADI n° 1.232.
Em verdade, como ressaltou a Ministra Cármen Lúcia, “a constitucionalidade da norma legal, assim, não significa a
inconstitucionalidade dos comportamentos judiciais que, para atender, nos casos concretos, à Constituição, garantidora do
princípio da dignidade humana e do direito à saúde, e à obrigação estatal de prestar a assistência social ‘a quem dela necessitar,
independentemente da contribuição à seguridade social’, tenham de definir aquele pagamento diante da constatação da
necessidade da pessoa portadora de deficiência ou do idoso que não possa prover a própria manutenção ou de tê-la provida por
sua família.” (Rcl n° 3.805/SP, DJ 18.10.2006).
Portanto, mantendo-se firme o posicionamento do Tribunal em relação à constitucionalidade do § 3o do art. 20 da Lei n°
8.742/93, tal como esposado no julgamento da ADI 1.232, o mesmo não se poderia afirmar em relação ao que decidido na Rcl AgR 2.303/RS, Rel. Min. Ellen Gracie (DJ 1.4.2005).
O Tribunal parece caminhar no sentido de se admitir que o critério de 1/4 do salário mínimo pode ser conjugado com outros
fatores indicativos do estado de miserabilidade do indivíduo e de sua família para concessão do benefício assistencial de que trata o
art. 203, inciso V, da Constituição.
Entendimento contrário, ou seja, no sentido da manutenção da decisão proferida na Rcl 2.303/RS, ressaltaria ao menos a
inconstitucionalidade por omissão do § 3o do art. 20 da Lei n° 8.742/93, diante da insuficiência de critérios para se aferir se o
deficiente ou o idoso não possuem meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, como exige o art. 203,
inciso V, da Constituição.
A meu ver, toda essa reinterpretação do art. 203 da Constituição, que vem sendo realizada tanto pelo legislador como por esta
Corte, pode ser reveladora de um processo de inconstitucionalização do § 3o do art. 20 da Lei n° 8.742/93.
Diante de todas essas perplexidades sobre o tema, é certo que o Plenário do Tribunal terá que enfrentá-lo novamente.
Ademais, o próprio caráter alimentar do benefício em referência torna injustificada a alegada urgência da pretensão cautelar
em casos como este.
Ante o exposto, indefiro o pedido de medida liminar.
Dê-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República.
Brasília, 1o de fevereiro de 2007.
Ministro GILMAR MENDES
Relator
* decisão pendente de publicação
[email protected]
INFORMATIVO Nº 455
Brasília, 5 a 9 de fevereiro de 2007 Nº 455
SUMÁRIO
Plenário
Substituição Tributária e Restituição - 14
Suspensão de Segurança e Pagamento de Diferença Remuneratória - 1
Concessão de Benefício Previdenciário e Legislação Aplicável - 5
Julgamento de Listas pelo Plenário: Concessão de Benefício Previdenciário e Legislação Aplicável
Estabilidade no Serviço Público e Art 19 do ADCT - 1
Dispensa de Pagamento de Estacionamento e Vício Formal
Competência da Presidência e Emenda Regimental 19/2006
1ª Turma
Crime Hediondo e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritivas de Direitos
Recurso sem Efeito Suspensivo e Execução Provisória
2ª Turma
Prisão Preventiva e Art. 43 da LEP
Crime contra a Ordem Tributária e Delitos Autônomos
ICMS e “Leasing” Internacional
Anistia: Deputado Estadual e Confisco de Bens
Bem de Família: Despesas Condominiais e Penhorabilidade
Concessão de Efeito Suspensivo e Situação Excepcional
Transcrições
Benefício da gratuidade e pessoa jurídica (RE 192715 AgR/SP)
PLENÁRIO
Substituição Tributária e Restituição - 14
O Tribunal retomou julgamento de duas ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas pelos
Governadores dos Estados de Pernambuco e de São Paulo contra o art. 19 da Lei 11.408/96 e art. 66-B, II, da
Lei 6.374/89, com a redação dada pela Lei 9.176/95, respectivamente dos referidos Estados, que asseguram a
restituição do ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária, nas hipóteses em que a base de
cálculo da operação for inferior à presumida — v. Informativos 331, 332, 397 e 443. O Min. Cezar Peluso, em
relação à ADI 2675/PE, também votou pela improcedência do pedido, reiterando os fundamentos de seu voto
na ADI 2777/SP. Em seguida, após o voto-vista do Min. Eros Grau e dos votos dos Ministros Gilmar Mendes,
Sepúlveda Pertence e Ellen Gracie, acompanhando a divergência iniciada pelo Min. Nelson Jobim, pela
procedência dos pedidos formulados em ambas as ações diretas, e, ainda, dos votos dos Ministros Joaquim
Barbosa, Marco Aurélio e Celso de Mello, que acompanhavam o voto dos relatores pela improcedência dos
pedidos, o julgamento foi suspenso para colher o voto de desempate do Min. Carlos Britto. Não vota, na ADI
2675/PE, o Min. Ricardo Lewandowski, por suceder ao Min. Carlos Velloso, e não vota, em ambas as ações
diretas, a Min. Cármen Lúcia, por suceder ao Min. Nelson Jobim.
ADI 2675/PE, rel. Min. Carlos Velloso, 7.2.2007. (ADI-2675)
ADI 2777/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 7.2.2007. (ADI-2777)
O Tribunal iniciou julgamento de dois agravos regimentais interpostos por sindicato de trabalhadores e
associação de servidores aposentados de Assembléia Legislativa contra decisão da Min. Ellen Gracie,
presidente, que deferira pedido de suspensão da execução de acórdão proferido pela Corte Superior do Tribunal
de Justiça do Estado de Minas Gerais, nos autos de mandado de segurança coletivo, a qual determinara à
autoridade impetrada o pagamento, de imediato, aos substituídos processuais — servidores que optaram por
não firmar acordo extrajudicial ou judicial para recebimento da diferença remuneratória gerada pela conversão
da URV (11,98%) — dos mesmos montantes pagos aos servidores que o fizeram. A Min. Ellen Gracie,
relatora, negou provimento ao recurso, no que foi acompanhada pelos Ministros Ricardo Lewandowski,
Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes e Celso de Mello. Preliminarmente, afastou a alegação de que a Assembléia
Legislativa, por ser órgão desprovido de personalidade jurídica, seria parte ilegítima para requerer suspensão de
segurança, tendo em conta a jurisprudência do STF no sentido de reconhecer a legitimidade da Assembléia
Legislativa quando a decisão impugnada constitui óbice ao exercício de seus poderes e prerrogativas.
SS 2702 AgR/MG, rel. Min. Ellen Gracie, 7.2.2007. (SS-2702)
No mérito, entendeu demonstrada a lesão à ordem pública, haja vista que a execução do acórdão em
questão, antes do trânsito em julgado, afronta o disposto no art. 5º, parágrafo único, da Lei 4.348/64. Salientou
que o mandado de segurança visa ao pagamento de diferença remuneratória que implica acréscimo aos
vencimentos dos substituídos, só podendo ser executada, portanto, depois do trânsito em julgado.Também
considerou configurada a lesão à economia pública, pois estariam sendo antecipados valores que deveriam ser
pagos apenas no final das ações ajuizadas pelos substituídos, servidores que optaram por não celebrar acordo
para recebimento da diferença pleiteada. Asseverou, ademais, ser incabível a análise dos argumentos acerca da
ocorrência da ofensa aos princípios da isonomia e da impessoalidade, por dizerem respeito ao mérito do
processo principal. Por fim, ressaltou a possibilidade de haver o denominado “efeito multiplicador”, ante a
existência de inúmeros servidores em situação potencialmente idêntica a dos substituídos.
Em divergência, o Min. Marco Aurélio, acompanhado pelos Ministros Sepúlveda Pertence, Cezar Peluso,
Carlos Britto e Eros Grau, deu provimento ao recurso. Salientou, inicialmente, que o caso apresenta
peculiaridades, tendo em conta tratar-se de mandado de segurança julgado pelo órgão especial do TJMG, e de
ter a concessão de segurança se baseado no reconhecimento do direito à diferença de 11,98%, matéria
pacificada no STF. Ressaltando a excepcionalidade da suspensão de segurança e a necessidade de esta fundarse em dados que demonstrem risco maior para a pessoa jurídica de direito público, aduziu que não haveria esse
risco, na hipótese, a partir do momento em que o direito fora reconhecido após sinalização do STF e se
pretendera compelir os substituídos a aderirem ao que proposto pela Administração Pública para a satisfação da
parcela, que se mostrou incontroversa. Após, o julgamento foi suspenso para colher o voto de desempate da
Min. Cármen Lúcia.
Concessão de Benefício Previdenciário e Legislação Aplicável - 5
Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, deu provimento a dois recursos extraordinários
interpostos pelo INSS para cassar acórdão de Turma Recursal de Juizado Especial Federal que determinara a
revisão da renda mensal de benefício de pensão por morte, com efeitos financeiros correspondentes à
integralidade do salário de benefícios da previdência geral, a partir da vigência da Lei 9.032/95,
independentemente da norma em vigor ao tempo do óbito do segurado — v. Informativos 402, 423 e 438.
Considerou-se a orientação fixada pelo Supremo no sentido de que, se o direito ao benefício foi adquirido
anteriormente à edição da nova lei, o seu cálculo deve se efetuar de acordo com a legislação vigente à época em
que atendidos os requisitos necessários (princípio tempus regit actum). Asseverou-se, também, que a fonte de
custeio da seguridade prevista no art. 195, § 5º, da CF assume feição típica de elemento institucional, de caráter
dinâmico, estando a definição de seu conteúdo aberta a múltiplas concretizações. Dessa forma, cabe ao
legislador regular o complexo institucional da seguridade, assim como suas fontes de custeio, compatibilizando
o dever de contribuir do indivíduo com o interesse da comunidade. Afirmou-se que, eventualmente, o
legislador, no caso, poderia ter previsto de forma diferente, mas desde que houvesse fonte de custeio adequada
para tanto. Por fim, tendo em vista esse perfil do modelo contributivo da necessidade de fonte de custeio,
aduziu-se que o próprio sistema previdenciário constitucionalmente adequado deve ser institucionalizado com
vigência, em princípio, para o futuro. Concluiu-se, assim, ser inadmissível qualquer interpretação da Lei
9.032/95 que impute a aplicação de suas disposições a benefícios de pensão por morte concedidos em momento
anterior a sua vigência, salientando que, a rigor, não houve concessão a maior, tendo o legislador se limitado a
dar nova conformação, doravante, ao sistema de concessão de pensões. Vencidos os Ministros Eros Grau,
Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence que negavam provimento aos recursos.
RE 416827/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, 8.2.2007. (RE-416827)
Julgamento de Listas pelo Plenário: Concessão de Benefício Previdenciário e Legislação
Aplicável
O Tribunal deu provimento a 4.908 recursos extraordinários interpostos pelo INSS nos quais se discutia
se a Lei 9.032/95 seria aplicável a pensões por morte e aposentadorias concedidas antes de sua vigência.
Inicialmente, o Tribunal, por maioria, salientando a homogeneidade da questão tratada nos recursos em pauta e,
prestando homenagem ao que disposto no art 5º, LXXVIII, da CF, que determina a solução dos litígios em
prazo razoável, rejeitou questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio — no sentido de que esses
recursos fossem retirados de pauta para que cada relator, ante os precedentes do plenário, acima relatados (RE
416827/SC e RE 415454/SC), atuasse de forma individual —, e deliberou dar prosseguimento ao julgamento
conjunto dos recursos. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio que entendia que o procedimento adotado
geraria dispêndios para a Corte e, ressaltando a existência de situações diversificadas, situações anteriores à
legislação previdenciária que está em vigor e situações posteriores a essa mesma legislação, vislumbrava a
possibilidade de interposição quase que desenfreada de embargos declaratórios. Quanto ao mérito, o Tribunal,
por unanimidade, aplicou a orientação fixada no julgamento dos dois referidos recursos extraordinários
julgados na sessão do dia 8.2.2007.
RE 320179/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, 9.2.2007. (RE-320179)
RE 458717/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 9.2.2007. (RE-458717)
RE 447282/PR, rel. Min. Carlos Britto, 9.2.2007. (RE-447282)
RE 492338/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 9.2.2007. (RE-492338)
RE 403335/AL, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 9.2.2007. (RE-403335)
O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do
Ceará para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 25, 26, 29 e 30 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias da Constituição do referido Estado-membro, que consideram estáveis os servidores estaduais e
municipais da administração direta, de autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista e fundações,
na data da promulgação da Constituição estadual, há pelo menos cinco anos, não admitidos por concurso
público; efetivam servidores eventuais e possibilitam o aproveitamento de servidores requisitados. Entendeu-se
que os dispositivos impugnados afrontam o disposto no art. 19 do ADCT por ampliar as hipóteses excepcionais
de concessão de estabilidade no serviço público, bem como não atendem à exigência de realização de concurso
público para a investidura em cargos ou empregos públicos (CF, art. 37, II e Enunciado da Súmula 685 do
STF). Precedentes citados: ADI 100/MG (DJU de 1º.10.2004); ADI 495/PI (DJU de 11.2.2000).
ADI 289/CE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 9.2.2007. (ADI-289)
Estabilidade no Serviço Público e Art. 19 do ADCT - 2
Na linha do entendimento fixado no julgamento acima relatado, o Tribunal conheceu em parte de ação
direta ajuizada pelo Governador do Estado de Santa Catarina e, nesta parte, julgou procedente o pedido nela
formulado para declarar a inconstitucionalidade da expressão “inclusive os admitidos em caráter transitório”,
constante do caput do art. 6º; da expressão “ou que, admitido em data anterior à instalação da Constituinte,
vier a preencher as condições estabelecidas neste artigo”, constante do § 3º do mesmo art. 6º; e a integralidade
do art. 15, todos do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado de Santa
Catarina. O Tribunal também deu interpretação conforme à expressão “em exercício na data da promulgação
da Constituição há pelo menos cinco anos”, do caput do referido art. 6º, para reduzir a referência à
Constituição Federal. Os dispositivos impugnados disciplinam a aquisição da estabilidade excepcional pelos
servidores públicos civis estaduais e municipais da administração direta, autárquica e fundacional, inclusive os
admitidos em caráter transitório, em exercício na data da promulgação da Constituição há pelo menos cinco
anos, continuados ou não. Relativamente às expressões “e dos Municípios” e “ou não”, também contidas no
aludido art. 6º, observou-se já ter havido pronunciamento da Corte, no sentido da constitucionalidade da
primeira e inconstitucionalidade da segunda, quando do julgamento da ADI 208/SC (DJU de 19.12.2002).
ADI 125/SC, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 9.2.2007. (ADI-125)
Dispensa de Pagamento de Estacionamento e Vício Formal
O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Confederação Nacional dos
Estabelecimentos de Ensino - CONFENEN, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 15.223/2005, do
Estado de Goiás, que dispensa do pagamento pelo uso de estacionamento em shopping centers, hipermercados,
instituições de ensino, rodoviárias e aeroportos, instalados no Estado, os clientes, alunos e usuários que
comprovarem despesas correspondentes a pelo menos dez vezes o valor cobrado por esse uso. Preliminarmente,
o Tribunal, por maioria, conheceu da ação. Vencidos, no ponto, os Ministros Cármen Lúcia, Marco Aurélio,
Celso de Mello e Sepúlveda Pertence, que dela não conheciam, ao fundamento de ser a requerente carecedora
da ação, ante a ausência de pertinência temática. No mérito, entendeu-se caracterizada a ofensa à competência
privativa da União para legislar sobre direito civil (CF, art. 22, I), já que, pela norma impugnada, faz-se uma
limitação genérica ao exercício do direito de propriedade. O Min. Marco Aurélio ressaltou que, em se tratando
de atividade econômica, a atuação do Estado, a teor do disposto no art. 174, da CF, quanto à iniciativa privada,
é simplesmente de fiscalização, incentivo e planejamento, e não pode ser vinculante. O Min. Carlos Britto
considerou não haver afronta ao direito de propriedade, nem à competência privativa da União para legislar
sobre direito civil, mas sim à liberdade econômica dos estabelecimentos de ensino. O Min. Sepúlveda Pertence,
embora acompanhando o relator, ressalvou continuar com a convicção expressa na ADI 1472/DF (DJU de
25.10.2002) e na ADI 1918/ES (DJU de 1º.8.2003).
ADI 3710/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa, 9.2.2007. (ADI-3710)
Competência da Presidência e Emenda Regimental 19/2006
O Tribunal, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão da Min.
Ellen Gracie, presidente, que negara seguimento a agravo de instrumento por encontrar-se “deficiente a
formação do traslado porquanto ausente peça indispensável à compreensão da controvérsia”. Inicialmente,
afastou-se a alegação de ofensa ao princípio do juízo natural. Esclareceu-se, no ponto, que, em sessão
administrativa, o STF aprovara proposta de alteração no processamento dos agravos de instrumento e outorgara
a sua Presidência competência para negar seguimento aos recursos deficientes na sua formação ou interpostos
intempestivamente. Em razão disso, em sessão administrativa posterior, nos autos do processo nº 326177, e nos
termos do art. 361, I, alínea a, do RISTF, fora editada a Emenda Regimental 19/2006, que acresceu a alínea c
ao inciso V do art. 13 do RISTF (“Art. 13. São atribuições do Presidente... V - despachar... c) como Relator,
nos termos dos arts. 544, § 3º, e 557 do Código de Processo Civil, até eventual distribuição, os agravos de
instrumento e petições ineptos ou doutro modo manifestamente inadmissíveis, bem como os recursos que,
conforme jurisprudência do Tribunal, tenham por objeto matéria destituída de repercussão geral.”). Entendeuse incidente, no caso, o Enunciado da Súmula 639, e asseverou-se não ter havido cerceamento de defesa, haja
vista que a decisão agravada reportara-se ao art. 544 do CPC e ao Enunciado da Súmula 288, que indicam as
peças de traslado obrigatório e/ou as essenciais à compreensão da controvérsia, cabendo ao agravante o dever
de vigilância e precisa conferência de cada uma delas. Vencido o Min. Marco Aurélio, que dava provimento ao
recurso, e reportando-se ao voto que proferira no aludido processo administrativo, apontava a
inconstitucionalidade na Emenda Regimental 19/2006.
AI 621641 AgR/PR, rel. Min. Ellen Gracie, 9.2.2007. (AI-621641)
PRIMEIRA TURMA
Crime Hediondo e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritivas de Direitos
A Turma deferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que, dando provimento a recurso
especial do Ministério Público estadual, obstara a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de
direito a condenado à pena de 3 anos de reclusão, em regime integralmente fechado, pela prática de tráfico
ilícito de entorpecente (então capitulado no art. 12 da Lei 6.368/76). Considerou-se o precedente fixado no
julgamento do HC 82959/SP (DJU de 14.9.2006), em que declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º
da Lei 8.072/90, que vedava a progressão de regime a condenados pela prática de crimes hediondos, e, ainda,
precedentes da Turma que, antes desse julgamento, já vinham entendendo que a aludida vedação não impedia a
substituição. HC deferido para que, afastada a incidência do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, seja restabelecida a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, desde que preenchidos os pressupostos
legais do art. 44 do CP.
HC 88879/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.2.2007. (HC-88879)
Recurso sem Efeito Suspensivo e Execução Provisória
A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que condenados por homicídio duplamente
qualificado, em concurso de pessoas (CP, art. 121, § 2º, I e IV), pleiteavam o direito de permanecer em
liberdade até o definitivo julgamento da ação penal, sob o argumento de que a prisão antes do trânsito em
julgado, pois ainda pendente recurso especial, violaria o princípio da presunção de inocência, consistindo em
antecipação da pena. Entendeu-se que a prisão estaria adequadamente fundamentada, encontrando apoio no art.
312 do CPP, que permite a custódia cautelar para a garantia da ordem pública, aplicável, ao caso, em face da
elevada periculosidade dos pacientes, que cometeram o delito motivados por disputa de terras. Asseverou-se,
ademais, que a ordem pública visaria acautelar, também, a credibilidade da justiça, bem como a confiabilidade
de outros órgãos governamentais que atuam na localidade, como o IBAMA e a polícia, junto aos quais a vítima
procurara proteção. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence que deferiam o writ por
considerar, respectivamente, que, em razão de os pacientes terem respondido ao processo em liberdade, o
cumprimento da pena dar-se-ia sem a existência de culpa formada, em ofensa ao princípio da nãoculpabilidade; e que a gravidade do fato imputado e a intuição da periculosidade a partir dele inferida não se
adequariam aos fundamentos estritos da prisão preventiva para a garantia da ordem pública.
HC 89175/PA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.2.2007. (HC-89175)
SEGUNDA TURMA
Prisão Preventiva e Art. 43 da LEP
A Turma indeferiu habeas corpus em que denunciados, com outros co-réus, pela suposta prática dos
delitos previstos nos artigos 288, 299 e 334, todos do CP, e nos artigos 21, caput e parágrafo único e 22, caput,
ambos da Lei 7.492/86, alegavam ausência de fundamentação da decisão que decretara suas prisões cautelares
e ofensa ao princípio da não-culpabilidade. Entendeu-se que, na espécie, o decreto de prisão preventiva indicara
suficientemente situações concretas que evidenciariam a necessidade da medida excepcional para a garantia da
ordem pública e da aplicação da lei penal. Entretanto, tendo em conta a excepcionalidade do caso, consistente
no precário estado de saúde dos pacientes, atestado por junta médica contratada pela defesa e por declaração do
diretor do complexo médico do departamento penitenciário em que se encontram, concedeu-se a ordem, de
ofício, para reconhecer a eles a possibilidade de internação, as suas expensas, em hospital particular, de sua
escolha, que disponha de recursos técnicos necessários ao tratamento de que precisam, observadas as cautelas
consistentes em vigilância policial externa e controle permanente pelo juízo da causa penal, aplicando-se, na
hipótese de divergência entre a equipe médica particular e o perito-médico oficial designado pelo magistrado
competente, a regra inscrita no parágrafo único do art. 43 da LEP, no que couber, nos termos do voto do Min.
Joaquim Barbosa. Vencido, no ponto, em parte, o Min. Eros Grau, relator, que assegurava o recolhimento à
prisão domiciliar (Lei 7.210/84: “Art. 43 - É garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoal
do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar
e acompanhar o tratamento. Parágrafo único. As divergências entre o médico oficial e o particular serão
resolvidas pelo Juiz da execução.”).
HC 90216/PR, rel. Min. Eros Grau, 6.2.2007. (HC-90216)
Crime contra a Ordem Tributária e Delitos Autônomos
Salientando a existência de situação jurídica distinta entre três pacientes, a Turma, por não vislumbrar
manifesto constrangimento ilegal apto a afastar a incidência do Enunciado da Súmula 691 do STF, não
conheceu de habeas corpus impetrado em favor de dois deles, ao fundamento de que, consoante documentos e
informações prestadas pelo juízo de origem, a denúncia fora oferecida quando já encerrado o procedimento
administrativo fiscal. No caso, os pacientes foram denunciados pela suposta prática dos crimes de sonegação
fiscal (Lei 8.137/90, art. 1º, I e II); falsidades material e ideológica (CP, artigos 297 e 299); uso de documento
falso (CP, art. 304); formação de quadrilha (CP, art. 288); e lavagem de bens e valores (Lei 9.613/98, art. 1º,
VII; § 1º, I; e § 2º, II). Preliminarmente, afastou-se o argumento do Ministério Público no sentido de que a
substituição de decisão liminar impugnada por acórdão de mérito proferido em habeas corpus ensejaria o
prejuízo do writ. Considerou-se, no ponto, ser possível, ao menos em tese, que o STF aprecie alegado
constrangimento ilegal decorrente de decisão de mérito que apenas reitera os fundamentos do indeferimento de
medida liminar originariamente impugnada perante esta Corte. Por outro lado, deferiu-se a ordem unicamente
em favor de um dos pacientes e no que se refere ao crime de sonegação fiscal, para trancar a ação penal por
falta de justa causa, porquanto inexistentes elementos que indiquem a constituição definitiva de crédito
tributário, sem prejuízo de que a persecução penal perdure em relação aos demais tipos imputados. Aplicou-se,
na espécie, a orientação firmada no julgamento do HC 81611/DF (DJU de 13.5.2006), em que fixado o
entendimento de que, enquanto pendente decisão definitiva do processo administrativo, a ação penal pela
prática do delito tipificado no art. 1º da Lei 8.137/90 carece de justa causa. Precedentes citados: HC 87353/ES
(DJU de 19.12.2006); ADI 1571/DF (DJU de 30.4.2004); HC 85207/RS (DJU de 29.4.2005).
HC 88162/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.2.2007. (HC-88162)
ICMS e “Leasing” Internacional
A Turma deliberou afetar ao Plenário julgamento de recurso extraordinário em que se discute a
constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a entrada de mercadoria importada do exterior mediante
operação de arrendamento mercantil (leasing). Trata-se, na espécie, de recurso extraordinário interposto contra
acórdão do Superior Tribunal de Justiça que entendera que a importação de mercadorias por meio de contrato
de arrendamento mercantil não caracteriza fato gerador do ICMS, haja vista que, na vigência desse contrato, a
titularidade do bem arrendado é do arrendante, não havendo, até seu término, transmissão de domínio, ou seja,
circulação do bem para fins de cobrança do referido tributo.
RE 461968/SP, rel. Min. Eros Grau, 6.2.2007. (RE-461968)
Anistia: Deputado Estadual e Confisco de Bens
A regra do art. 8º do ADCT é de interpretação restritiva e deve contemplar tão-somente as situações lá
descritas, não alcançando hipótese de cassação de mandato de deputado estadual, para efeito de devolução dos
bens confiscados (“Art. 8º. É concedida anistia aos que... foram atingidos, em decorrência de motivação
exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complementares,... asseguradas as promoções,
na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo...,
respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores públicos civis e militares e
observados os respectivos regimes jurídicos.”). Com base nesse entendimento, a Turma negou provimento a
recurso extraordinário em que viúva de deputado estadual pretendia o reconhecimento de anistia constitucional
em favor de seu falecido marido e a conseqüente devolução dos bens supostamente confiscados por motivação
política. Entendeu-se que, na espécie, mesmo que se admitisse que a cassação e o confisco dos bens do
deputado se dessem por razões exclusivamente políticas, não haveria como se estender à hipótese as previsões
de promoção, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduação a que teria direito se ainda no serviço
ativo. Concluiu-se, ademais, pela incompatibilidade operacional entre a pretensão da recorrente e a autorização
constitucional.
RE 368090/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.2.2007. (RE-368090)
Bem de Família: Despesas Condominiais e Penhorabilidade
A Turma negou provimento a recurso extraordinário em que se sustentava ofensa aos artigos 5º, XXVI, e
6º, ambos da CF, sob a alegação de que a penhorabilidade do bem de família prevista no art. 3º, IV, da Lei
8.009/90 não compreenderia as despesas condominiais (“Art. 3º: A impenhorabilidade é oponível em qualquer
processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:... IV para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel
familiar;”). Entendeu-se que, no caso, não haveria que se falar em impenhorabilidade do imóvel, uma vez que
o pagamento de contribuição condominial (obrigação propter rem) é essencial à conservação da propriedade,
isto é, à garantia da subsistência individual e familiar — dignidade da pessoa humana. Asseverou-se que a
relação condominial tem natureza tipicamente de uma relação de comunhão de escopo, na qual os interesses
dos contratantes são paralelos e existe identidade de objetivos, em contraposição à de intercâmbio, em que cada
parte tem por fim seus próprios interesses, caracterizando-se pelo vínculo sinalagmático.
RE 439003/SP, rel. Eros Grau, 6.2.2007. (RE-439003)
Concessão de Efeito Suspensivo e Situação Excepcional
O Tribunal concedeu medida cautelar em ação cautelar ajuizada pela Companhia de Águas e Esgotos de
Rondônia - CAERD para suspender os efeitos de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do referido
Estado-membro em apelação, até julgamento de agravo de instrumento interposto contra decisão que não
admitira recurso extraordinário da empresa no qual pretende seja reconhecido seu direito à imunidade recíproca
incidente sobre o fato gerador do IPTU (CF, art. 150, VI, a). Entendeu-se que, em situações excepcionais, nas
quais são patentes a plausibilidade jurídica do pedido — decorrente do fato de a decisão recorrida contrariar
jurisprudência ou súmula do STF — e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação — consubstanciado
pela execução do acórdão recorrido —, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar mesmo que o recurso
extraordinário tenha sido objeto de juízo negativo de admissibilidade e o agravo de instrumento interposto
contra essa decisão ainda não se encontre sob a jurisdição do STF. Considerou-se que, no caso, o acórdão
objeto do recurso extraordinário parece afrontar jurisprudência da Corte firmada no julgamento do RE
407099/RS (DJU de 6.8.2004), tendo em conta que a CAERD é sociedade de economia mista prestadora do
serviço público obrigatório de saneamento básico, portanto, abrangida pela aludida imunidade tributária. Além
disso, ressaltou-se ser manifesta a urgência da pretensão cautelar, porquanto, com a execução do acórdão
recorrido, a companhia será obrigada a pagar os débitos tributários em discussão, gerando a inscrição em dívida
ativa e as conseqüências oriundas desse fato.
AC 1550 MC/RO, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.2.2007. (AC-1550)
Sessões
Pleno
1ª Turma
2ª Turma
Ordinárias
7.2.2007
6.2.2007
6.2.2007
Extraordinárias
8 e 9.2.2007
——
——
Julgamentos
5151
132
114
TRANSCRIÇÕES
Benefício da gratuidade e pessoa jurídica (Transcrições)
RE 192715 AgR/SP*
E M E N T A: BENEFÍCIO DA GRATUIDADE – PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO –
POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS FINANCEIROS
– INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DO ESTADO DE INCAPACIDADE
ECONÔMICA – CONSEQÜENTE INVIABILIDADE DE ACOLHIMENTO DESSE PLEITO – RECURSO
IMPROVIDO.
- O benefício da gratuidade – que se qualifica como prerrogativa destinada a viabilizar, dentre outras finalidades,
o acesso à tutela jurisdicional do Estado – constitui direito público subjetivo reconhecido tanto à pessoa física quanto à
pessoa jurídica de direito privado, independentemente de esta possuir, ou não, fins lucrativos. Precedentes.
- Tratando-se de entidade de direito privado – com ou sem fins lucrativos -, impõe-se-lhe, para efeito de acesso ao
benefício da gratuidade, o ônus de comprovar a sua alegada incapacidade financeira (RT 787/359 - RT 806/129 – RT
833/264 – RF 343/364), não sendo suficiente, portanto, ao contrário do que sucede com a pessoa física ou natural (RTJ
158/963-964 - RT 828/388 – RT 834/296), a mera afirmação de que não está em condições de pagar as custas do processo
e os honorários advocatícios. Precedentes.
Relatório: Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra decisão que conheceu e deu provimento ao recurso
extraordinário deduzido pela parte ora agravada.
Eis o teor da decisão, que, por mim proferida, sofreu a interposição do presente recurso de agravo (fls. 301/303):
“A Constituição da República, ao delinear o estatuto jurídico das organizações sindicais, instituiu, em favor destas,
a possibilidade de, mediante deliberação de suas assembléias gerais, fixarem contribuição destinada ao ‘custeio do sistema
confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei’ (art. 8º, IV).
Embora eminentes autores sustentem que todos os integrantes da categoria representada pelo organismo sindical
estão sujeitos ao recolhimento da contribuição em referência, independentemente de serem, ou não, filiados ao sindicato
respectivo (ARNALDO SÜSSEKIND, ‘Instituições de Direito do Trabalho’, vol. 2/1033, 13ª ed., 1993, LTr; ALUYSIO
MENDONÇA SAMPAIO, ‘As Fontes de Receita dos Sindicatos na Nova Constituição Federal’, in ‘Relações Coletivas de
Trabalho’, p. 341, 1989, LTr; OCTÁVIO BUENO MAGANO/ESTÊVÃO MALLET, ‘O Direito do Trabalho na
Constituição’, p. 282-289, 2ª ed., 1993, Forense; AMAURI MASCARO NASCIMENTO, ‘Direito Sindical’ p. 221, 1989,
Saraiva), a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - interpretando a norma inscrita no art. 8º, IV, da Constituição proclamou que a contribuição confederativa é somente devida por aqueles que efetivamente sejam associados à entidade
sindical.
Esse entendimento jurisprudencial, que se apóia em sucessivas decisões proferidas por ambas as Turmas do
Supremo Tribunal Federal (RE 178.927/AC, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – RE 179.290/SP, Rel. Min. SYDNEY SANCHES RE 194.788/SP, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – RE 198.092/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.), enfatiza - com
fundamento no postulado constitucional que garante a liberdade de associação - que a contribuição confederativa, fixada
por deliberação da assembléia geral das organizações sindicais, não se reveste de caráter tributário e somente se mostra
exigível àqueles que se achem formalmente filiados ao sindicato (RTJ 166/355-356 – RTJ 174/287 – RTJ 175/1195),
revelando-se expressivo dessa orientação o seguinte julgado:
‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA - CF, ART. 8º, IV - AUTOAPLICABILIDADE - NECESSIDADE DE FILIAÇÃO À ENTIDADE SINDICAL - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL
DA LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO - RE EM PARTE CONHECIDO E NELA PROVIDO.
- O preceito inscrito no art. 8º, IV, da Constituição - que versa o tema da contribuição confederativa - dispõe
de eficácia plena e reveste-se de aplicabilidade direta, imediata e integral, não dependendo, em conseqüência, para
incidir juridicamente, de qualquer complementação normativa ulterior. Precedentes.
- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tendo por fundamento o postulado constitucional que
garante a liberdade de associação, consagrou o entendimento do que a contribuição confederativa a que se refere o
art. 8º, IV, da Carta Política - precisamente por não se revestir de caráter tributário - somente se revela exigível
daqueles que se acham formalmente filiados à entidade sindical. Precedentes.’
Cumpre ressaltar, por necessário, que essa orientação jurisprudencial acha-se, agora, consagrada pela Súmula
666/STF.
O acórdão questionado nesta sede recursal extraordinária ajusta-se a essa orientação jurisprudencial.
De outro lado, e no que concerne às contribuições assistenciais, cumpre esclarecer que a jurisprudência desta
Suprema Corte firmou-se no sentido de que o debate a elas pertinente não viabiliza o acesso à via recursal extraordinária,
por tratar-se de tema de caráter eminentemente infraconstitucional (RE 219.531/RS, Rel. p/ o acórdão Min. MAURÍCIO
CORRÊA – RE 220.120/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RE 222.647/RS, Rel. p/ o acórdão Min. NELSON
JOBIM, v.g.):
‘CONSTITUCIONAL.
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
TRABALHISTA.
CONTRIBUIÇÃO
ASSISTENCIAL. QUESTÃO CONSTITUCIONAL NÃO DECIDIDA.
I. - Inocorrência do contencioso constitucional autorizador do recurso extraordinário.
II. - Contribuição assistencial é de natureza infraconstitucional. Precedente.
III. - Agravo não provido.’
(AI 442.177-AgR/ES, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - grifei)
Sendo assim, tendo em consideração os precedentes mencionados, conheço e dou provimento ao presente recurso
extraordinário (CPC, art. 557, § 1º - A)(...), invertidos os ônus da sucumbência.
...................................................
Relator”
Cabe ressaltar, por oportuno, que, em virtude da ocorrência de erro material, corrigi a parte dispositiva da decisão de fls.
301/303, que passou a ter o seguinte conteúdo (fls. 310):
“Sendo assim, tendo em consideração os precedentes mencionados, conheço e dou provimento ao presente recurso
extraordinário (CPC, art. 557, § 1º - A), em ordem a julgar procedente a ação ordinária promovida pela parte ora
recorrente, invertidos os ônus da sucumbência.”
Inconformada com esse ato decisório, no ponto em que determinou a inversão dos ônus da sucumbência, interpõe, a
entidade sindical, o presente recurso de agravo, aduzindo as seguintes razões (fls. 306/307):
“Contudo ao assim concluir, a r. decisão agravada, está, ‘data máxima vênia’, a merecer reparo.
III. Por oportuno, cumpre asseverar que o Recorrido, aqui Agravante, é uma entidade sindical, sem fins lucrativos,
cujo único e maior objetivo é lutar e fazer valer os direitos de toda uma classe trabalhadora.
IV. Considerando a situação peculiar que cerca o Requerido acima relatada, é certo que a inversão do ônus de
sucumbência não pode prevalecer, sob pena de atingir toda uma classe de trabalhadores, haja vista que a única fonte de
renda do sindicato é a contribuição dos próprios trabalhadores, que poderão ser onerados caso o Recorrido aqui Agravante
tenha que efetuar o pagamento dos honorários de sucumbência.
V. Assim é a presente para requerer sejam deferidas ao Recorrido, aqui Agravante, as benesses da gratuidade de
justiça, e, em conseqüência seja exonerado da obrigação de efetuar o pagamento do ônus da sucumbência.
VI. Desse modo, considerando-se os fatos acima relatados, tem-se que as razões lançados neste apelo, requer sejam
deferidas ao Agravante as benesses da gratuidade da justiça, e todos os seus consectários, inclusive a isenção de efetuar o
pagamento de verba sucumbencial.” (grifei)
Por não me convencer das razões expostas, submeto, à apreciação desta Colenda Turma, o presente recurso de agravo.
É o relatório.
Voto: A entidade sindical ora recorrente postula seja-lhe deferido o benefício da gratuidade (Lei nº 1.060/50), com a conseqüente
exoneração de seu dever de suportar os ônus da sucumbência a que foi condenada nos termos da decisão proferida a fls. 301/303
e 310.
Cabe indagar, inicialmente, se se revela possível o deferimento de tal benefício às pessoas jurídicas de direito privado.
A resposta a tal indagação só pode ser afirmativa, pois, como se sabe, o benefício da gratuidade – que se qualifica como
prerrogativa destinada a viabilizar, dentre outras finalidades, o acesso à tutela jurisdicional do Estado – constitui direito público
subjetivo reconhecido tanto à pessoa física quanto à pessoa jurídica de direito privado, independentemente de esta possuir, ou
não, fins lucrativos.
Impende assinalar, a propósito da matéria, que o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte firmou orientação no
sentido de reconhecer a possibilidade jurídica da concessão do benefício da gratuidade às pessoas jurídicas de direito privado,
independentemente de terem, ou não, fins lucrativos, desde que devidamente comprovada a insuficiência de recursos para
suportar as despesas do processo e o pagamento da verba honorária:
“ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - PESSOA JURÍDICA. Ao contrário do que ocorre relativamente às
pessoas naturais, não basta a pessoa jurídica asseverar a insuficiência de recursos, devendo comprovar, isto sim, o fato de
se encontrar em situação inviabilizadora da assunção dos ônus decorrentes do ingresso em juízo.”
(RTJ 186/106, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - grifei)
Cumpre ressaltar, por oportuno, que esse entendimento vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no
âmbito desta Corte (AI 584.469/MG, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – AI 562.364/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES –
RE 426.450/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – RE 450.448/SP, Rel. Min. CARLOS BRITTO, v.g.).
Vê-se, pois, que, tratando-se de entidade de direito privado – com ou sem fins lucrativos –, impõe-se-lhe, para efeito de
acesso ao benefício da gratuidade, o ônus de comprovar a sua alegada incapacidade financeira (RT 787/359 - RT 806/129 – RT
833/264 – RF 343/364), não sendo suficiente, portanto, ao contrário do que sucede com a pessoa física ou natural (RTJ 158/963964 - RT 828/388 - RT 834/296), a mera afirmação de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários
advocatícios.
Não foi por outra razão que o eminente Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, ao julgar o AI 517.468/RJ, de que foi
Relator, pôs em destaque o aspecto ora referido: “O STF já decidiu que a gratuidade da justiça deve ser concedida à pessoa
jurídica - com ou sem fins lucrativos - que demonstre estar em situação financeira inviabilizadora do acesso ao Judiciário”
(grifei).
Reconheço, no entanto, que o E. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento emanado de sua colenda Corte Especial, ao
apreciar essa questão, considerou necessário, para efeito de acesso ao benefício da gratuidade, estabelecer distinção entre a
pessoa jurídica com fins lucrativos, de um lado, exigindo-lhe, em tal caso, a comprovação da precariedade de sua situação
econômico-financeira, e a pessoa jurídica sem fins lucrativos, de outro, estendendo-lhe, nesta hipótese, o mesmo tratamento
pertinente à pessoa física:
“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. JUSTIÇA GRATUITA. CONCESSÃO DO
BENEFÍCIO. PESSOA JURÍDICA. ALEGAÇÃO DE SITUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA PRECÁRIA.
NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO MEDIANTE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. INVERSÃO DO ‘ONUS
PROBANDI’.
I- A teor da reiterada jurisprudência deste Tribunal, a pessoa jurídica também pode gozar das benesses alusivas à
assistência judiciária gratuita, Lei 1.060/50. Todavia, a concessão deste benefício impõe distinções entre as pessoas física e
jurídica, quais sejam: a) para a pessoa física, basta o requerimento formulado junto à exordial, ocasião em que a negativa
do benefício fica condicionada à comprovação da assertiva não corresponder à verdade, mediante provocação do réu.
Nesta hipótese, o ônus é da parte contrária provar que a pessoa física não se encontra em estado de miserabilidade jurídica.
Pode, também, o juiz, na qualidade de Presidente do processo, requerer maiores esclarecimentos ou até provas, antes da
concessão, na hipótese de encontrar-se em ‘estado de perplexidade’; b) já a pessoa jurídica, requer uma bipartição, ou
seja, se a mesma não objetivar o lucro (entidades filantrópicas, de assistência social, etc.), o procedimento se equipara ao
da pessoa física, conforme anteriormente salientado.
II- Com relação às pessoas jurídicas com fins lucrativos, a sistemática é diversa, pois o ‘onus probandi’ é da
autora. Em suma, admite-se a concessão da justiça gratuita às pessoas jurídicas, com fins lucrativos, desde que as mesmas
comprovem, de modo satisfatório, a impossibilidade de arcarem com os encargos processuais, sem comprometer a
existência da entidade.
III- A comprovação da miserabilidade jurídica pode ser feita por documentos públicos ou particulares, desde que os
mesmos retratem a precária saúde financeira da entidade, de maneira contextualizada. Exemplificativamente: a)
declaração de imposto de renda; b) livros contábeis registrados na junta comercial; c) balanços aprovados pela
Assembléia, ou subscritos pelos Diretores, etc.
IV- No caso em particular, o recurso não merece acolhimento, pois o embargante requereu a concessão da justiça
gratuita ancorada em meras ilações, sem apresentar qualquer prova de que se encontra impossibilitado de arcar com os
ônus processuais.
V- Embargos de divergência rejeitados.”
(EREsp 388.045/RS, Rel. Min. GILSON DIPP – grifei)
Essa orientação – consagrada em referido julgamento proferido pela E. Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça –
não prevalece, contudo, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, como resulta claro dos precedentes anteriormente mencionados,
nos quais esta Suprema Corte, embora reconhecendo a possibilidade de acesso ao benefício da gratuidade, entende indispensável,
no entanto, se se tratar de entidade de direito privado (com ou sem fins lucrativos), que ela demonstre, de modo inequívoco, a
efetiva precariedade de sua situação econômico-financeira.
Não obstante essa diretriz jurisprudencial, predominante no Supremo Tribunal Federal, observo que a entidade sindical ora
recorrente deixou de comprovar a sua alegada incapacidade financeira, eis que se limitou, como precedentemente referido, à mera
afirmação de insuficiência de meios ou de recursos financeiros para suportar os ônus decorrentes da sucumbência, o que
inviabiliza o acolhimento de sua postulação recursal.
Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo.
É o meu voto.
* acórdão pendente de publicação
[email protected]
INFORMATIVO Nº 456
Brasília, 12 a 23 de fevereiro de 2007 Nº 456
SUMÁRIO
Plenário
ADI e Lei 9.868/99 - 1
ADI e Lei 9.868/99 - 2
ADI e Lei 9.868/99 - 3
ADI e Lei 9.868/99 - 4
ADI e Lei 9.868/99 - 5
IPI. Alíquota Zero. Não-Tributação. Creditamento - 6
Eleição para Cargos Diretivos em TRF e Vício Formal - 1
1ª Turma
Sonegação Fiscal: Crime Continuado e Intervalo Temporal - 1
Art. 28 da Lei 11.343/2006 e Despenalização
Fac-Símile e Prazo Recursal
Crime Praticado a Bordo de Aeronave e Competência
Art. 366 do CPP e Suspensão do Prazo Prescricional
Justiça Estadual e Crime contra a Ordem Econômica
2ª Turma
Soberania do Júri e Escolha de Tese
Clipping do DJ
Transcrições
Concessão de Efeito Suspensivo e Situação Excepcional (AC 1550 MC/RO)
Recurso Administrativo e Depósito Prévio (AC 1566 MC/MG)
Legitimidade do Ministério Público e Miserabilidade (HC 86058/RJ)
PLENÁRIO
ADI e Lei 9.868/99 - 1
O Tribunal iniciou julgamento de duas ações diretas de inconstitucionalidade parcial omissiva e
positiva ajuizadas pela Confederação Nacional das Profissões Liberais - CNPL e pelo Conselho Federal
da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB contra dispositivos da Lei 9.868/99, que dispõe sobre o
processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade - ADI e da ação declaratória de
constitucionalidade - ADC perante o Supremo Tribunal Federal. Preliminarmente, o Tribunal rejeitou a
alegação de ilegitimidade ativa da CNPL, por entender que a legitimação em tese para a ação direta
conferida às confederações sindicais e entidades nacionais de classe, na medida em que as inclui no rol
dos sujeitos do processo de controle abstrato de constitucionalidade, constitui prerrogativa, cujo exercício
e cuja defesa se inserem, por si mesmos, no âmbito dos fins institucionais da corporação, não havendo,
assim, como negar a relação de pertinência entre estes fins e o questionamento da higidez constitucional
da lei que dispõe sobre o processo de ação direta e, por conseguinte, o exercício da prerrogativa
constitucional de sua instauração.
ADI 2154/DF e ADI 2258/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 14.2.2007. (ADI-2154) (ADI-2258)
ADI e Lei 9.868/99 - 2
Em seguida, o Min. Sepúlveda Pertence, relator, afastou a argüição de inconstitucionalidade parcial
por omissão que seria resultante do veto do Presidente da República aos artigos 17 e 18, §§ 1º e 2º, da Lei
9.868/99, os quais previam a ciência, por publicação de edital no Diário da Justiça e no Diário Oficial, da
propositura da ADC, e possibilitavam que os legitimados para a ADI nela interviessem. O relator afirmou
que a alegação de que o veto opusera embargos à conversão em lei da possibilidade de intervenção,
implicando afronta à garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, fora superada pela
decisão do Tribunal no julgamento da ADC 1 QO/DF (DJU de 16.6.95), na qual se concluíra pela
constitucionalidade da instituição da ADC pela EC 3/93, mesmo sem facultar a referida intervenção, ao
fundamento de ser esta desnecessária, tendo em conta a possibilidade de propositura da ADI contra a
mesma norma pelos seus legitimados, com a reunião dos processos para julgamento conjunto. Assim, o
veto não inovara na ordem jurídica, mas mantivera o status quo ante, que o STF legitimara. Quanto a esse
tópico, a Min. Cármen Lúcia pediu vista dos autos.
ADI e Lei 9.868/99 - 3
Prosseguindo o julgamento, o Tribunal rejeitou a argüição de inconstitucionalidade da parte final do
art. 26 da Lei 9.868/99, que veda que as decisões tomadas em ADI ou ADC sejam objeto de ação
rescisória. Salientando-se a inconsistência da alegação de ofensa ao art. 5º, XXXV, da CF, aduziu-se que,
adstritos os preceitos constitucionais pertinentes à competência para julgar a ação rescisória (CF, artigos
102, I, j; 105, I, e; e 108, I, b), a extensão e os pressupostos de sua admissibilidade constituem matéria da
legislação processual ordinária, razão por que, não existindo imposição constitucional a admiti-la, a
vedação por lei especial à ação rescisória da decisão de determinados processos não poderia ser reputada
inconstitucional, a não ser que, por ser arbitrária ou desarrazoada, pudesse a exclusão ser considerada
ofensiva a garantias constitucionais que lhe impusessem a admissão. Asseverou-se, ademais, que as
decisões de mérito da ADI ou da ADC — ações dúplices —, por sua própria natureza, repelem a
desconstituição por ação rescisória, delas podendo resultar tanto a declaração de inconstitucionalidade
quanto de constitucionalidade. Esclareceu-se que, no caso de se declarar a inconstitucionalidade, a
desconstituição dessa decisão restabeleceria a força da lei antes eliminada, o que geraria insegurança
jurídica. Por sua vez, na hipótese de declaração de constitucionalidade, a segurança jurídica também
estaria comprometida se essa decisão, vinculante de todos os demais órgãos da jurisdição e da
administração pública, pudesse ser desconstituída por força de simples variações na composição do STF,
sem mudança relevante do contexto histórico e das concepções jurídicas subjacentes ao julgado
rescindido.
ADI e Lei 9.868/99 - 4
No que se refere à norma final do § 2º do art. 11 da Lei 9.868/99 que prevê que a “concessão da
medida cautelar torna aplicável a legislação anterior, salvo expressa manifestação em sentido
contrário”, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado. Salientou-se, inicialmente,
que a ação direta foi instituída como instrumento de salvaguarda da higidez da ordem jurídica e não para
a tutela de pretensões de direito dos sujeitos legitimados para propô-la e que, em razão disso, a recepção
do princípio do pedido no processo objetivo da jurisdição constitucional há de ser dimensionada a partir
dessa perspectiva institucional do sistema de controle abstrato de normas. Tendo isso em conta, entendeuse, na linha adotada pela doutrina portuguesa e pequena parte da brasileira, que o Tribunal pode sobrepor
apreciar incidentemente a constitucionalidade da lei precedente à impugnada para, julgando-a igualmente
inválida, impedir sua revivescência decorrente da declaração de inconstitucionalidade da que a tenha
revogado. Ressaltou-se que a recusa da repristinação se baseará em juízo similar ao da declaração
incidente de inconstitucionalidade de norma cuja validade seja prejudicial da decisão principal a tomar, a
qual sempre se pode dar de oficio e que nada exclui possa ocorrer no julgamento de uma ADI, onde um
mesmo tribunal, como o STF, cumule as funções de órgão exclusivo do controle abstrato com o de órgão
de cúpula do sistema difuso. Vencido, nessa parte, o Min. Marco Aurélio que declarava a
inconstitucionalidade da expressão impugnada por considerar que a possibilidade de o Tribunal
extravasar os limites objetivos da própria ADI, declarando restabelecida ou não a legislação anterior,
contrariaria os princípios da segurança jurídica e o de que o Judiciário atua apenas mediante provocação.
ADI e Lei 9.868/99 - 5
No que concerne ao art. 21 da Lei 9.868/99, que permite que o STF defira o pedido de medida
cautelar na ADC, determinando aos juízes e tribunais que suspendam o julgamento dos processos que
envolvam a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo, o Tribunal,
também por maioria, julgou improcedente o pedido formulado. Reportando-se aos fundamentos da
solução adotada no julgamento da ADC 4 MC/DF (DJU de 21.5.99) para deferimento parcial do pedido
de medida cautelar nela formulado, por ser essa solução similar ao dispositivo questionado, afastou-se a
alegação de ofensa ao princípio do juiz natural, ao entendimento de que esse preceito, ao contrário, tem
por objetivo assegurar a eficácia da futura decisão do STF, que — em se tratando da análise de
constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo — é o juízo natural da questão. Além disso, aduziu-se
que a norma não remete o julgamento da causa do juiz para o STF, mas apenas a questão da
constitucionalidade que a este cabe decidir com eficácia erga omnes e efeito vinculante. Enfatizou-se,
ainda, que apesar de o mecanismo cautelar questionado implicar a paralisação do curso do processo e,
nele, do poder de controle difuso da constitucionalidade, de que disporia de regra o juiz da causa, tratarse-ia de uma resultante do sistema brasileiro de controle de normas. Vencido, quanto a esse tópico, o Min.
Marco Aurélio que julgava procedente o pleito por vislumbrar ofensa à garantia do livre acesso ao
Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Após, relativamente ao art. 27 da Lei 9.868/99, o julgamento foi suspenso
por falta de quórum.
O Tribunal retomou julgamento conjunto de dois recursos extraordinários interpostos pela União
contra acórdãos do TRF da 4ª Região que reconheceram o direito do contribuinte do IPI de creditar-se do
valor do tributo na aquisição de insumos favorecidos pela alíquota zero e pela não-tributação — v.
Informativos 304, 361, 374 e 420. Por maioria, deu-se provimento aos recursos, por se entender que a
admissão do creditamento implica ofensa ao inciso II do § 3º do art. 153 da CF. Asseverou-se que a nãocumulatividade pressupõe, salvo previsão contrária da própria Constituição Federal, tributo devido e
recolhido anteriormente e que, na hipótese de não-tributação ou de alíquota zero, não existe parâmetro
normativo para se definir a quantia a ser compensada. Ressaltou-se que tomar de empréstimo a alíquota
final relativa a operação diversa resultaria em ato de criação normativa para o qual o Judiciário não tem
competência. Aduziu-se que o reconhecimento desse creditamento ocasionaria inversão de valores com
alteração das relações jurídicas tributárias, dada a natureza seletiva do tributo em questão, visto que o
produto final mais supérfluo proporcionaria uma compensação maior, sendo este ônus indevidamente
suportado pelo Estado. Além disso, importaria em extensão de benefício a operação diversa daquela a que
o mesmo está vinculado e, ainda, em sobreposição incompatível com a ordem natural das coisas. Por fim,
esclareceu-se que a Lei 9.779/99 não confere direito a crédito na hipótese de alíquota zero ou de nãotributação e sim naquela em que as operações anteriores foram tributadas, mas a final não o foi, evitandose, com isso, tornar inócuo o benefício fiscal. Ficaram vencidos, em ambos os recursos, os Ministros
Cezar Peluso, Nelson Jobim, Sepúlveda Pertence, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que lhes
negavam provimento. O Min. Sepúlveda Pertence ressalvou a extensão, que alguns votos fizeram, da
mesma equação jurídica à hipótese de não incidência do IPI. Em seguida, suscitada questão de ordem
pelo Min. Ricardo Lewandowski no sentido de dar efeitos prospectivos à decisão, o julgamento foi
suspenso para aguardar os votos da Min. Ellen Gracie, presidente, e do Min. Eros Grau.
RE 353657/PR, rel. Min. Marco Aurélio e RE 370682/SC, rel. Min.Ilmar Galvão, 15.2.2007. (RE353657) (RE-370682)
O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta de
inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República contra dispositivos da Lei 7.727/89 e
do Regimento Interno do TRF da 3ª Região, que dispõem sobre eleição para cargos diretivos.
Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, afastou a alegação de se estar diante de ofensa meramente
reflexa à Constituição Federal, com base na orientação fixada pela Corte no sentido de ser imprescindível,
para verificar se houve violação à reserva de iniciativa de que trata o art. 93 da CF, saber como o estatuto
da magistratura em vigor disciplina a questão. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio que, tendo em
conta que os princípios enumerados pelo art. 93 da CF, e que devem ser observados, não aludem a
eleição, entendia ausente o vício formal. Por unanimidade, o Tribunal julgou prejudicada a ação quanto
ao § 1º do art. 4º da Lei 7.727/89, haja vista sua revogação pelo art. 5º da Lei 8.418/92.
ADI 3566/DF, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, rel. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, 15.2.2007.
(ADI-3566)
Quanto ao mérito, o Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente o pedido no que se refere à
expressão “eleitos na conformidade do que dispuserem os respectivos Regimentos Internos”, constante do
art. 4º, caput, da Lei 7.727/89. Entendeu-se que o aludido dispositivo deve ser interpretado no sentido de
que não trata de condições de elegibilidade, mas apenas de mero procedimento de eleição. O Tribunal,
por maioria, julgou procedente o pedido relativamente aos artigos 3º e 11, I, a, ambos do Regimento
Interno do TRF da 3ª Região, que estabelecem a elegibilidade para os cargos de direção daquela Corte de
todos os integrantes do órgão especial, sem distinção entre os mais antigos e os mais modernos.
Salientando-se que a previsão de órgãos diretivos, a competência desses órgãos, o prazo dos mandatos, o
universo dos elegíveis e as condições de elegibilidade são matérias tipicamente institucionais, objeto do
estatuto da magistratura (LOMAN - LC 35/79), considerou-se que as normas regimentais impugnadas
padecem de vício formal, porquanto ampliam, teoricamente, o universo dos elegíveis previsto naquele
estatuto. Ressaltou-se que esses aspectos institucionais têm de ter tratamento uniforme para atender ao
princípio da unidade nacional da magistratura, de modo a evitar discrepância que suscite procedimentos e
interpretações contraditórios. Vencido, quanto a essa questão, o Min. Joaquim Barbosa, relator, que
julgava improcedente o pedido também no que concerne às normas regimentais, ao fundamento de que o
preceito contido no art. 102 da LOMAN (“dentre os seus juízes mais antigos”) teria se tornado
incompatível com a nova redação dada, pela EC 45/2004, ao art. 93, XI, da CF, que prevê a existência de
órgãos especiais e tribunais compostos tanto por juízes mais antigos como por juízes eleitos, que podem
não ser os mais antigos.
ADI 3566/DF, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, rel. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, 15.2.2007.
(ADI-3566)
PRIMEIRA TURMA
A Turma, por maioria, deferiu, em parte, habeas corpus em que denunciado por suposta sonegação
de tributo de recolhimento mensal (Lei 8.137/90, artigos 1º, I e II; e 11) pleiteava a reunião de todas as
ações penais contra ele instauradas, ao argumento de que os crimes foram cometidos em continuidade
delitiva (CP, art. 71), ainda que o intervalo entre as condutas tenha sido superior a 30 dias, e, em
conseqüência, haveria conexão entre os processos (CPP, artigos 76 e 78, II, c). No caso, não obstante o
processo relativo a delitos cometidos nos meses de julho e outubro de 1998 já ter sido distribuído a
determinada vara criminal, outras novas denúncias, concernentes aos meses de março de 2000 a junho de
2001; julho a outubro de 1998; maio e novembro de 1999 e janeiro e fevereiro de 2000; março e abril de
1999, foram oferecidas, referentes aos mesmos tributo e tipo penal, que, distribuídas livremente,
ensejaram 4 ações penais simultâneas em varas diversas .
HC 89573/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007. (HC-89573)
Inicialmente, ressaltou-se que o crime continuado não se amolda às hipóteses de prorrogação de
competência, seja pela conexão (CPP, art. 76), seja pela continência (CPP, art. 77), ocorrendo, isto sim,
distribuição por prevenção. Assim, reputou-se necessário para o deslinde da questão saber se, na espécie,
configurar-se-ia crime continuado para, caso afirmativo, remeterem-se as ações para o juízo prevento; ou,
caso negativo, analisar-se o tema residual da prorrogação da competência pela continência ou conexão
entre os crimes. Tendo em conta que uma das denúncias admitira intervalo de até 3 meses entre as
condutas (meses de julho e outubro de 1998), considerou-se razoável aceitar-se, sem desfigurar a
continuidade delitiva, esse prazo como o máximo a ser considerado como parâmetro para todas as ações,
sem prejuízo da escolha de critério mais favorável pelas instâncias de mérito. Em conseqüência, deferiuse o writ, nesta parte, para que o paciente passe a responder a 3 acusações (meses de julho e outubro de
1998; março a maio de 1999; novembro de 1999, janeiro de 2000 a outubro de 2001 e dezembro de
2001). Concluiu-se que o parcial reconhecimento da continuidade delitiva não alteraria a distribuição da
primeira ação penal, devendo esta permanecer em vara distinta, na qual se encontra. Em seguida,
procedeu-se ao exame da questão residual relativa à eventual conexão ou continência desse processo com
os demais. Entendeu-se incabível a continência, pois inexistente concurso de agentes, concurso formal ou
erro na execução a ele assimilável, bem como se afastou a possibilidade de conexão, haja vista sequer
haver sido suscitada pela impetração, salvo como decorrência da continuidade delitiva. Vencido,
parcialmente, o Min. Marco Aurélio que deferia o writ em maior extensão para que o processo tivesse
curso em juízo único, ao fundamento de que, na hipótese, o critério temporal fixado pela jurisprudência
não deveria prevalecer. Por fim, estendeu-se a ordem ao co-réu.
HC 89573/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007. (HC-89573)
Art. 28 da Lei 11.343/2006 e Despenalização
A Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de
Tóxicos) não implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então
previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado recurso extraordinário em que o Ministério
Público do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e
julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste
artigo continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja
característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou
substitutiva da infração penal. Afastou-se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o fato,
agora, constituir-se-ia infração penal sui generis, pois esta posição acarretaria sérias conseqüências, tais
como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem
contravenção penal, e a dificuldade na definição de seu regime jurídico. Ademais, rejeitou-se o argumento
de que o art. 1º do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais)
seria óbice a que a novel lei criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez
que esse dispositivo apenas estabelece critério para a distinção entre crime e contravenção, o que não
impediria que lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciação ou escolhesse
para determinado delito pena diversa da privação ou restrição da liberdade. Aduziu-se, ainda, que, embora
os termos da Nova Lei de Tóxicos não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero
equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo chamado “Dos Crimes e das Penas”.
Por outro lado, salientou-se a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei
9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrição
da pretensão punitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período, sem qualquer causa interruptiva
da prescrição, reconheceu-se a extinção da punibilidade do fato e, em conseqüência, concluiu-se pela
perda de objeto do recurso extraordinário.
RE 430105 QO/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007. (RE-430105)
Fac-Símile e Prazo Recursal
Nos atos sujeitos a prazo, o termo inicial da contagem dos 5 dias para a apresentação dos originais a
que se refere o art. 2º, parágrafo único, da Lei 9.800/99 deve ser contado do término do prazo assinado
para a prática do ato e não do recebimento do material por fax (“Art. 2º A utilização de sistema de
transmissão de dados e imagens não prejudica o cumprimento dos prazos, devendo os originais ser
entregues em juízo, necessariamente, até cinco dias da data do seu término. Parágrafo único. Nos atos
não sujeitos a prazo, os originais deverão ser entregues, necessariamente, até cinco dias da data da
recepção do material.”). Com base nesse entendimento, a Turma rejeitou preliminar de intempestividade
suscitada pelo Ministério Público e conheceu de recurso ordinário em habeas corpus cujo original fora
apresentado ao protocolo 2 dias após o fim do prazo recursal. Todavia, no mérito, negou-lhe provimento
por entender incabível infirmar, na via eleita, as declarações das instâncias inferiores no sentido da boa
procedência da gravação de fita supostamente obtida como produto de montagem em decorrência de
armação política.
RHC 86952/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 13.2.2007. (RHC-86952)
Crime Praticado a Bordo de Aeronave e Competência
A Turma, por maioria, negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus em que se
sustentava a incompetência da justiça federal para julgar denunciados pela suposta prática do crime de
roubo qualificado ocorrido no interior de avião pousado (CP, artigos 157, § 2º, I, II, III e 288, c/c o art.
69), consistente na subtração de numerário pertencente ao Banco do Brasil e sob a guarda de empresa
transportadora de valores. Alegava-se, na espécie, que os sujeitos passivos do crime não estariam
abarcados pelo art. 109, IV, da CF (“Art. 109: Aos juízes federais compete processar e julgar: IV - os
crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesses da União
ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas...”). Tendo em conta que o delito fora cometido a
bordo de aeronave, entendeu-se que o fato de esta se encontrar em terra não afastaria a competência da
justiça federal prevista no art. 109, IX, da CF (“IX - os crimes cometidos a bordo de navios e aeronaves,
ressalvada a competência da Justiça Militar;”). Asseverou-se tratar-se de norma constitucional taxativa
sobre competência, cuja interpretação deve ser restrita, e que, no caso, a qualidade do sujeito passivo não
importaria. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, e Ricardo Lewandowski, que davam
provimento ao recurso para fixar a competência da justiça estadual onde verificado o roubo, por
considerar que a razão de ser do disposto no aludido art. 109, IX, da CF, não seria a proteção do
deslocamento em si verificado mediante navios e aeronaves, e sim a determinação da área geográfica da
prática criminosa e, portanto, da comarca competente para o julgamento.
RHC 86998/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 13.2.2007.
(RHC-86998)
Art. 366 do CPP e Suspensão do Prazo Prescricional
A Turma deu provimento a recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado do
Rio Grande do Sul contra acórdão do tribunal de justiça local que mantivera decisão que, ao declarar a
revelia do ora recorrido (CPP, art. 366), suspendera o curso do processo, mas limitara a suspensão do
prazo prescricional ao da prescrição em abstrato do fato delituoso. Inicialmente, afastou-se a alegação de
ofensa ao art. 97 da CF, no sentido de que a interpretação dada pela Corte a quo ao citado art. 366 do CPP
consubstanciar-se-ia em uma espécie de controle de constitucionalidade. Asseverou-se, no ponto, que no
controle difuso, a interpretação que restringe a aplicação de uma norma a alguns casos, mantendo-a com
relação a outros, não se identifica com a declaração de inconstitucionalidade prevista naquele dispositivo
constitucional. No tocante à suspensão da prescrição, entendeu-se que a Constituição não veda que seu
prazo seja indeterminado, uma vez que não se constitui em hipótese de imprescritibilidade e a retomada
do curso da prescrição fica apenas condicionada a evento futuro e incerto. Além disso, aduziu-se que a
Constituição se restringe a enumerar os crimes sujeitos à imprescritibilidade (CF, art. 5º, XLII e XLIV),
sem proibir, em tese, que lei ordinária crie outros casos. Por fim, considerou-se inadmissível sujeitar-se o
período de suspensão de que trata o art. 366 do CPP ao tempo da prescrição em abstrato, visto que, do
contrário, o que se teria seria uma causa de interrupção e não de suspensão. RE provido para determinar a
suspensão da prescrição por prazo indeterminado. Precedente citado: Ext 1042/Governo de Portugal (j.
em 19.12.2006).
RE 460971/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007. (RE-460971)
Justiça Estadual e Crime contra a Ordem Econômica
Por não vislumbrar ofensa aos serviços de fiscalização de entidade autárquica (Agência Nacional de
Petróleo - ANP) a justificar a competência da justiça federal para julgamento de ação penal proposta
contra acusado pela suposta infração ao art. 1º da Lei 8.176/91, consistente na venda de combustível
adulterado, a Turma manteve acórdão que assentara a competência da justiça estadual para o julgamento
da causa. Alegava-se, na espécie, violação ao art. 109, IV, da CF (“Art. 109. Aos juízes federais compete
processar e julgar: IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens,
serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas...”). De início, ressaltou-se que: regra
geral, os crimes contra a ordem econômica são de competência da justiça estadual; no caso, não haveria a
incidência do art. 109, VI, da CF (“VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos
determinados em lei, contra sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;”), uma vez que a Lei
8.176/91 não previu a competência para o processo e julgamento do fato imputado ao ora recorrido; e os
crimes elencados no citado inciso devem ser julgados pela justiça federal, ainda que ausente na legislação
infraconstitucional disposição nesse sentido, quando os fatos se enquadrarem nas hipóteses previstas no
art. 109, IV, da CF. Todavia, entendeu-se que o art. 109, VI, da CF não limita a disciplina quanto à
competência da justiça federal relativamente aos crimes contra o sistema financeiro e a ordem
econômico-financeira, ao contrário, ele a amplia para permitir, que a partir das peculiaridades de
determinadas condutas lesivas a esses sistemas, possa a legislação infraconstitucional subtrair da justiça
estadual a competência para julgar causas que se aconselha sejam apreciadas pela justiça federal, mesmo
que não abrangidas pelo art. 109, IV, da CF. E, a partir dessa premissa, considerou-se que a conduta
imputada ao recorrido não se amoldaria ao disposto no aludido art. 109, IV, da CF, haja vista que não se
poderia confundir o fato objeto da fiscalização, a adulteração de combustível, com o exercício das
atividades fiscalizatórias da ANP, cujo embaraço ou impedimento poderiam, em tese, configurar crimes
de competência da justiça federal, porquanto lesivos a serviços prestados por entidade autárquica federal.
RE 502915/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007. (RE-502915)
SEGUNDA TURMA
Soberania do Júri e Escolha de Tese
A Turma deferiu habeas corpus para cassar decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
que determinara, ao fundamento de que a decisão do conselho de sentença fora manifestamente contrária
à prova dos autos (CPP, art. 593, III, d), a realização de novo júri a condenado pela prática do delito
tipificado no art. 121, § 1º, do CP. Considerou-se que, na espécie, se o tribunal do júri, com base no
depoimento de testemunhas ouvidas em juízo, concluíra que o réu cometera homicídio privilegiado, não
poderia o tribunal local substituir esse entendimento, por reputar existentes outras provas mais robustas
no sentido contrário ao da tese acolhida. Afastou-se, ainda, a alegação de que o reconhecimento dessa
nulidade implicaria revolvimento de provas, incabível na via eleita, uma vez que o próprio acórdão
impugnado afirmara haver prova, naqueles autos, a respaldar o veredicto popular, não se podendo
concluir, assim, que a tese eleita pelo júri seria inverossímil ou arbitrária.
Sessões
Pleno
1ª Turma
2ª Turma
Ordinárias
14.2.2007
13.2.2007
13.2.2007
Extraordinárias
15.2.2007
——
——
Julgamentos
10
89
65
CLIPPING
DO
DJ
16 de fevereiro de 2007
ADI N. 2.374-ES
EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a Lei Estadual n°5.839, publicada no Diário Oficial do Estado do Espírito
Santo de 16 de abril de 1999. 2. Obrigatoriedade de cobranças de multas aplicadas pelo DETRAN e DER, somente após o
recebimento de notificação pela ECT. 3. Alegada ofensa à competência privativa da União para legislar sobre trânsito e transporte
(art. 22, XI, da Constituição). 4. Tese do voto vencido (Rel. Min. Gilmar Mendes): a jurisprudência desta Corte acerca do tema da
competência legislativa sobre matéria de trânsito consolidou-se no sentido da incompetência das unidades da federação para legislar
sobre o tema. Precedentes: (MC) ADI 2064-MS, Pleno, unânime, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 5.11.1999; (MC) ADI
2328-SP, Pleno, unânime, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 15.12.2000; (MC) ADI 2432-RN, Pleno, unânime, Rel. Min.
EROS GRAU, DJ de 21.9.2001; ADI 2010-DF, Pleno, unânime, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 21.06.2002; ADI 2582-RS,
Pleno, unânime, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 06.06.2003; ADI 2802-RS, Pleno, unânime, Rel. Min. ELLEN
GRACIE, DJ de 31.10.2003; ADI 2644-PR, Pleno, unânime, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ de 17.09.2003; ADI 2814-SC, Pleno,
unânime, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ de 05.02.2004. 5. A obrigatoriedade de cobranças de multas somente após o
recebimento de notificação pela ECT torna oneroso o modelo do contraditório administrativo para o pagamento de multas, conforme
afirmado pelo próprio requerente, o Governador do Estado. 6. Ausência de lei complementar federal que autorize os Estados a
legislar, em pontos específicos, sobre trânsito e transporte, conforme prevê o art. 22, par. único da CF. 7. Tese do voto condutor
(divergência iniciada pelo Min. Sepúlveda Pertence): a Lei estadual no 5.839/1999, ao condicionar a imposição de multa à
notificação via Correios, não trata de legislação de trânsito, mas de processo administrativo. Trata-se de mera pretensão fiscal, e não
do exercício da ação fiscal. O Fisco só exercerá sua pretensão após o recebimento de notificação. 8. Norma estatal que confere
máxima efetividade do direito de defesa (CF, art. 5o, LV). 9. Ação Julgada parcialmente procedente, para declarar a
inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei nº 5.839, de 15 de abril de 1999, do Estado do Espírito Santo, e declarar a
constitucionalidade do artigo 1º e parágrafo único da referida lei estadual.
ADI N. 3.643-RJ
RELATOR: MIN. CARLOS BRITTO
EMENTA: CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCISO III DO ART. 4º DA LEI Nº
4.664, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2005, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. TAXA INSTITUÍDA SOBRE AS ATIVIDADES
NOTARIAIS E DE REGISTRO. PRODUTO DA ARRECADAÇÃO DESTINADO AO FUNDO ESPECIAL DA DEFENSORIA
PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
É constitucional a destinação do produto da arrecadação da taxa de polícia sobre as atividades notariais e de registro, ora para
tonificar a musculatura econômica desse ou daquele órgão do Poder Judiciário, ora para aportar recursos financeiros para a
jurisdição em si mesma.
O inciso IV do art. 167 da Constituição passa ao largo do instituto da taxa, recaindo, isto sim, sobre qualquer modalidade de
imposto.
O dispositivo legal impugnado não invade a competência da União para editar normais gerais sobre a fixação de emolumentos. Isto
porque esse tipo de competência legiferante é para dispor sobre relações jurídicas entre o delegatário da serventia e o público
usuário dos serviços cartorários. Relação que antecede, logicamente, a que se dá no âmbito tributário da taxa de polícia, tendo por
base de cálculo os emolumentos já legalmente disciplinados e administrativamente arrecadados.
Ação direta improcedente.
HC N. 89.849-MG
EMENTA: I. Júri: competência territorial: princípio da perpetuatio jurisditionis: incidência na fase anterior ao julgamento
pelo Júri.
1. Regra geral, aplica-se ao processo penal, por analogia, o princípio da perpetuatio jurisditionis estatuído no art. 87 do C. Pr. Civil
(cf., RHC 83.181, Pleno, 6.8.03, red. p/acórdão Joaquim Barbosa, DJ 22.10.04).
2. Dadas as peculiaridades do processo nos crimes dolosos contra a vida, contudo, somente se justifica a aplicação do princípio da
perpetuatio jurisditionis na fase anterior ao julgamento pelo Júri: se o objetivo é preservar o julgamento do réu pelos seus pares, o
que se deve alterar, no momento próprio, ante a superveniência de nova divisão judiciária, é apenas a competência territorial do Júri.
3. Nestes termos, a competência originariamente estabelecida permanece até a fase de apresentação da contrariedade ao libelo
(C.Pr.Penal, art. 421, par. único) ou, se deferidas diligências eventualmente requeridas (C.Pr.Penal, art. 423), até serem estas
concluídas.
4. Portanto, o que pode se sujeitar à sanção de nulidade relativa - passível de preclusão - é a eventual realização do julgamento pelo
Júri no foro originário e, ainda assim, ressalvada a hipótese de para este não ser desaforado o judicium causae.
5. Ausência, no caso, de irregularidade a ser sanada, dada a aplicação, por analogia, do art. 87, do C.Pr.Civil e conseqüente perda de
relevo da disciplina dos Provimentos COGER 19 e 25, do TRF/1ª Região.
II. Habeas corpus: inviabilidade para o exame de elementos concretos de cuja ponderação partiu o decreto de prisão preventiva, ao
qual não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus.
III. Prisão preventiva: motivação: conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal: idoneidade.
1. O patrocínio de advogado para pleitear a libertação de um co-réu, ligado ao interesse de vir ele a empreender fuga, constitui, em
tese, ato que pode prejudicar a instrução e, em conseqüência, legitimar a prisão preventiva (C.Pr.Penal, art. 312).
2. De outro lado, o financiamento da formação de teses colidentes - a partir das quais o co-réu patrocinador, valendo-se de seu poder
econômico, buscaria a impunidade, enquanto o outro assumiria a responsabilidade pela prática de latrocínio -, é situação diversa
daquela em que se formula estratégia de defesa entre co-réus, que buscam, juntos, alcançar algum benefício comum e que se
compreende no direito de defesa.
3.Impertinência, ao caso, do precedente plenário do HC 86.864, Velloso, DJ 12.12.2005.
IV. Habeas corpus indeferido.
CLIPPING
DO
DJ
23 de fevereiro de 2007
ADI N. 2.885-SE
RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO Nº 8, DE 25.09.01, DO TRIBUNAL REGIONAL DO
TRABALHO DA 20ª REGIÃO. SENTENÇA ANULADA PELO TRT. NOVA DECISÃO A QUO QUE REPRODUZ OS
MESMOS FUNDAMENTOS QUE MOTIVARAM A ANULAÇÃO DA SENTENÇA ANTERIOR. ATO ATENTATÓRIO À
DIGNIDADE DO TRIBUNAL. MATÉRIA RELATIVA AOS DEVERES FUNCIONAIS DO JUIZ. ESTATUTO DA
MAGISTRATURA. ART. 93, CAPUT DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL.
1. A decisão do Tribunal que dá provimento ao recurso para anular a decisão impugnada não substitui o ato recorrido, mas se
restringe a cassá-lo, por ilegalidade, após reconhecer a existência de vício de atividade ou error in procedendo.
2. Se, por um lado, o magistrado é livre para reapreciar o mérito da causa, podendo, até mesmo, chegar a veredicto coincidente
àquele emitido anteriormente (momento em que se estará dando plena aplicabilidade ao princípio da independência do magistrado
na apreciação da lide), por outro, de acordo com sistemática processual vigente, a ele é vedado alterar, modificar ou anular decisões
tomadas pelo órgão superior por lhe faltar competência funcional para tanto. A ele cabe cumprir a decisão da Corte ad quem, sob
pena de ofensa à sistemática constitucional da repartição de competência dos órgãos do Poder Judiciário. Fenômeno da preclusão
consumativa pro iudicato.
3. Longe de configurar uma mera explicitação ou uma recomendação reforçativa da obrigação do magistrado de obediência às
disposições legais, recortou o ato impugnado determinada conduta do universo das ações que traduzem violação àquele dever,
atribuindo a esta autônoma infração grave e exclusiva valoração negativa que se destaca do comando genérico do dever de respeito à
lei, dirigido a todos os juízes.
4. Ao criar, mediante Provimento, infração nova e destacada, com conseqüências obviamente disciplinares, incorreu a Corte
requerida em inconstitucionalidade formal, tendo em vista o disposto no art. 93, caput da Carta Magna.
5. Ação direta cujo pedido se julga procedente.
ADI N. 3.401-SP
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Resolução editada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo que alterou os percentuais de destinação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registros
(Resolução no 196/2005). 3. Ato administrativo com caráter genérico e abstrato. Possibilidade de controle concentrado de
constitucionalidade. Precedentes. 4. Supressão de parcela destinada ao Poder Executivo, que passaria a ser destinada ao Poder
Judiciário. 5. Não configurada violação ao art. 98, § 2o da Constituição Federal (com a redação dada pela Emenda Constitucional no
45/2004), uma vez que o referido dispositivo constitucional inclui tanto as custas e emolumentos oriundos de atividade notarial e de
registro (art. 236, § 2o, CF/88), quanto os emolumentos judiciais propriamente ditos. 6. Caracterizada a violação dos arts. 167, VI, e
168 da Constituição Federal, pois a norma impugnada autoriza o remanejamento do Poder Executivo para o Poder Judiciário sem
prévia autorização legislativa. Inconstitucionalidade formal. 7. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.
ADI N. 3.741-DF
RELATOR: RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 11.300/2006 (MINI-REFORMA ELEITORAL). ALEGADA
OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI ELEITORAL (CF, ART. 16). INOCORRÊNCIA. MERO
APERFEIÇOAMENTO DOS PROCEDIMENTOS ELEITORAIS. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO DO PROCESSO
ELEITORAL. PROIBIÇÃO DE DIVULGAÇÃO DE PESQUISAS ELEITORAIS QUINZE DIAS ANTES DO PLEITO.
INCONSTITUCIONALIDADE. GARANTIA DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DO DIREITO À INFORMAÇÃO LIVRE E
PLURAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA AÇÃO DIRETA.
I - Inocorrência de rompimento da igualdade de participação dos partidos políticos e dos respectivos candidatos no processo
eleitoral.
II - Legislação que não introduz deformação de modo a afetar a normalidade das eleições.
III - Dispositivos que não constituem fator de perturbação do pleito.
IV - Inexistência de alteração motivada por propósito casuístico.
V - Inaplicabilidade do postulado da anterioridade da lei eleitoral.
VI - Direto à informação livre e plural como valor indissociável da idéia de democracia.
VII - Ação direta julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 35-A da Lei introduzido pela Lei
11.300/2006 na Lei 9.504/1997.
TRANSCRIÇÕES
Concessão de Efeito Suspensivo e Situação Excepcional (Transcrições)
(v. Informativo 455)
AC 1550 MC/RO*
EMENTA: AÇÃO CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO ADMITIDO PELO
TRIBUNAL DE ORIGEM. AGRAVO DE INSTRUMENTO PENDENTE DE JULGAMENTO. MEDIDA CAUTELAR
CONCEDIDA PARA SUSPENDER OS EFEITOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. 2. Em situações excepcionais, em que
estão patentes a plausibilidade jurídica do pedido – decorrente do fato de a decisão recorrida contrariar jurisprudência ou
súmula do Supremo Tribunal Federal – e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação a ser consubstanciado pela
execução do acórdão recorrido, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar ainda que o recurso extraordinário tenha sido
objeto de juízo negativo de admissibilidade perante o Tribunal de origem e o agravo de instrumento contra essa decisão ainda
esteja pendente de julgamento. 3. Hipótese que não constitui exceção à aplicação das Súmulas 634 e 635 do STF. 4.
Suspensão dos efeitos do acórdão impugnado pelo recurso extraordinário, até que o agravo de instrumento seja julgado. 5.
Ação cautelar deferida. Unânime.
Relatório: A Companhia de Águas e Esgotos de Rondônia - CAERD propõe ação cautelar com pedido de concessão de efeito
suspensivo a recurso extraordinário não admitido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia (fls. 241-242).
Alega que, apesar de o recurso extraordinário ter sido objeto de juízo negativo de admissibilidade perante o juízo de origem,
há risco de sofrer prejuízo irreparável ou de difícil reparação, consubstanciado na inscrição em dívida ativa do tributo questionado,
com todas as conseqüências decorrentes desse fato.
A matéria discutida no recurso extraordinário – interposto pela alínea “a” do art. 102, III, CF/88 (violação aos arts. 150, VI,
“a” e 156, I, CF/88) – diz respeito à imunidade recíproca incidente sobre o fato gerador do Imposto sobre Propriedade Predial e
Territorial Urbana – IPTU em razão da prestação de serviço público essencial pela CAERD.
A requerente ressalta que este Supremo Tribunal Federal possui jurisprudência assentada no sentido de que empresas
públicas e sociedades de economia mista que prestam serviço público estão abrangidas pela imunidade tributária prevista no art.
150, VI, “a”, da Constituição (RE 407.099/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 6.8.2004).
Aduz, ainda, que não pode haver incidência do IPTU devido ao fato de que a CAERD não é proprietária dos bens que ocupa
e administra, possuindo apenas cessão de uso, concedida pelo Estado de Rondônia.
É o relatório.
Voto: Este Tribunal tem entendido que a concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário apenas deve ocorrer em situações
excepcionais, em que o requerente demonstre, de forma clara, a plausibilidade jurídica da questão discutida no recurso e o perigo de
prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação oriundos da execução da decisão impugnada. Nesse sentido, o Tribunal fixou os
seguintes critérios para a concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário (Pet-AgR 1859/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ
28.4.2000):
a) que tenha sido instaurada a jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal (existência de juízo positivo de
admissibilidade do recurso extraordinário, consubstanciado em decisão proferida pelo Presidente do Tribunal de origem);
b) que o recurso extraordinário interposto possua viabilidade processual, caracterizada, dentre outras, pelas notas da
tempestividade, do prequestionamento explícito da matéria constitucional e da ocorrência de ofensa direta e imediata ao texto
da Constituição;
c) que a postulação de direito material deduzida pela parte recorrente tenha plausibilidade jurídica;
d) que se demonstre, objetivamente, a ocorrência de situação configuradora do periculum in mora.
No presente caso, verifico que o recurso extraordinário foi objeto de juízo negativo de admissibilidade perante o Tribunal de
Justiça do Estado de Rondônia (fls. 241-242), e que o agravo de instrumento interposto contra essa decisão (em 25 de janeiro de
2007) ainda não se encontra sob a jurisdição do STF (fl. 247).
Em casos como este, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que “a concessão de efeito suspensivo, seja a recurso
extraordinário ainda não admitido, seja àquele cujo trânsito já foi recusado na instância de origem, seja, também, a agravo de
instrumento interposto contra a decisão que negou processamento ao apelo extremo, não se mostra processualmente viável, pois a
instauração da jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal supõe, em caráter necessário, além de outros requisitos (RTJ
174/437-438), a formulação, na instância judiciária de origem, de juízo positivo de admissibilidade” (Pet-QO 2961/RJ, Rel. Min.
Celso de Mello, DJ 1o.8.2003).
Nesse sentido, arrolo os seguintes julgados:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO DE DECISÃO QUE NÃO ADMITE O SEGUIMENTO DE
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MEDIDA CAUTELAR AJUIZADA PARA CONFERIR TUTELA RECURSAL AO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO. IMPOSSIBILIDADE. A outorga de efeito suspensivo ou tutela recursal
ao recurso extraordinário pressupõe, em regra, a instauração da jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal, seja com o
juízo de admissibilidade positivo pelo tribunal de origem, seja pelo provimento de agravo de instrumento interposto de
despacho denegatório do processamento e seguimento do recurso extraordinário. Circunstâncias ausentes do caso em exame.
(AC-MC-ED 1317/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 1o.2.2006)
EMENTA: COMPETÊNCIA. Ação cautelar. Depósito judicial em agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso
extraordinário. Inexistência de prova de provimento ao agravo. Competência do Supremo não instaurada. Pedido sujeito à
competência do tribunal de origem. Seguimento negado. Agravo improvido. Inteligência das súmulas 634 e 635. Voto
vencido. Enquanto se não instaure, mediante provimento ao agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso
extraordinário, a competência do Supremo Tribunal Federal, a este não lhe cabe conhecer de ação cautelar para depósito
judicial nos autos do mesmo agravo (AC-AgR 510 / SP, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 5.5.2006)
EMENTA: COMPETÊNCIA. Ação ou medida cautelar. Atribuição de efeito suspensivo a recurso extraordinário. Recurso
não admitido na origem. Interposição de agravo de instrumento ainda não julgado. Agravo que ainda nem subiu ao STF.
Causa da competência do Presidente do Tribunal local, não do Supremo. Agravo regimental improvido. Aplicação das
súmulas 634 e 635. Não é da competência do Supremo, mas do Presidente do Tribunal local, ação ou pedido de medida
cautelar tendente a obter efeito suspensivo para recurso extraordinário não admitido na origem, e cuja decisão de
inadmissibilidade é objeto de agravo de instrumento ainda não julgado (AC-AgR 865/MT, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ
25.11.2005)
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL E REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: EFEITO
SUSPENSIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO ADMITIDO. NÃO-PROVIMENTO DO AGRAVO
REGIMENTAL. I. - A outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário apresenta caráter excepcional, vedada essa
outorga na hipótese em que o recurso extraordinário não foi admitido na instância a quo, ainda que interposto o agravo de
instrumento. II. - Precedentes do STF. III. - Agravo não provido. (AC-AgR 471/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ
26.11.2004)
EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Efeito suspensivo. Medida cautelar ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal.
Competência não instaurada. Recurso ainda pendente de juízo de admissibilidade no tribunal de origem. Pedido não
conhecido. Agravo regimental improvido. Aplicação das súmulas 634 e 635. Enquanto não admitido o recurso
extraordinário, ou provido agravo contra decisão que o não admite, não se instaura a competência do Supremo Tribunal
Federal para apreciar pedido de tutela cautelar tendente a atribuir efeito suspensivo ao extraordinário. (AC-AgR 491/MS,
Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 17.12.2004)
Assim, segundo a jurisprudência da Corte, o efeito suspensivo também não poderá ser concedido ao agravo de instrumento
interposto contra a decisão do Tribunal de origem que não admite o recurso extraordinário:
E M E N T A: MEDIDA CAUTELAR - RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO ADMITIDO - INTERPOSIÇÃO DE
AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRETENDIDA OUTORGA, AO RECURSO DE AGRAVO, DE EFICÁCIA
SUSPENSIVA - INADMISSIBILIDADE - PROCEDIMENTO EXTINTO - DECISÃO REFERENDADA. - Não se revela
cabível, em sede de medida cautelar, a outorga de eficácia suspensiva a agravo de instrumento interposto contra decisão que
não admitiu recurso extraordinário deduzido pela parte interessada, eis que, nesse tema, só se reputa viável a concessão de
efeito suspensivo, se e quando - além de outros pressupostos (RTJ 174/437-438) - existir juízo positivo de admissibilidade
concernente ao apelo extremo, cuja prolação faz instaurar a jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.
(Pet-QO 2835/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 11.4.2003)
É preciso ponderar, no entanto, que, em alguns casos, tais restrições à concessão do efeito suspensivo aos recursos
extraordinário e de agravo de instrumento podem ensejar uma situação de perigo de dano irreparável ou de difícil reparação a direito
do requerente que não estará amparada por qualquer meio processual eficaz.
Destarte, se o Tribunal a quo não admite o recurso extraordinário e, por conseqüência, não conhece do pedido de efeito
suspensivo – por perda de objeto –, restará ao requerente aguardar o eventual provimento do agravo de instrumento interposto contra
tal decisão para só então, uma vez instaurada a jurisdição cautelar desta Corte, pleitear novamente a concessão de efeito suspensivo
ao apelo extremo. Nesse ínterim, o temido dano irreparável poderá se concretizar.
Sobre o tema, Marinoni e Arenhart tecem os seguintes comentários:
“Não é pelo fato de que o recurso extremo não foi admitido que a decisão não poderá causar dano ao recorrente. Se foi
interposto agravo de instrumento contra decisão de inadmissibilidade do recurso, é lógico que, durante o tempo para a
definição da sorte dos recursos, poderá ser ocasionado dano grave. Na realidade, o pressuposto da probabilidade do dano
não se modifica quando se passa a pensar no agravo em substituição ao recurso especial ou ao recurso extraordinário. O
que merecerá maior atenção é a questão do ‘fumus boni iuris’, pois se restou decidido não estarem presentes os requisitos
de admissibilidade do recurso, será possível concluir estar ausente o pressuposto da probabilidade de seu êxito. Recorde-se,
mais uma vez, como já lembrado, que nesta hipótese o perigo de dano sobressai, na medida em que a lei dispensa de caução
a execução provisória de título que penda apenas de exame deste agravo de instrumento.
Supor que a cautelar não é admissível no caso de juízo negativo de admissibilidade, e que assim a cautelar não pode ser
usada quando interposto agravo de instrumento, é o mesmo que concluir que o juízo de inadmissibilidade não pode ser
modificado em sede de cautelar, ou que o ‘fumus boni iuris’ da cautelar não pode ser objeto de juízo diverso ao daquele
feito quando se decidiu pela inadmissibilidade do recurso. Entretanto, assim como o Superior Tribunal de Justiça ou o
Supremo Tribunal Federal podem, dando provimento ao agravo de instrumento, modificar a decisão de inadmissibilidade,
eles podem entender estar presente o ‘fumus boni iuris’.”
Evidente, portanto, que tais situações não são justificáveis e não devem subsistir quando a decisão recorrida contrariar, de
forma patente, jurisprudência consolidada ou súmula deste Supremo Tribunal Federal.
Portanto, entendo que, em situações excepcionais, em que estão patentes a plausibilidade jurídica do pedido –
decorrente do fato de a decisão recorrida contrariar jurisprudência ou súmula desta Corte – e o perigo de dano irreparável
ou de difícil reparação a ser consubstanciado pela execução do acórdão recorrido, o Tribunal poderá deferir a medida
cautelar ainda que o recurso extraordinário tenha sido objeto de juízo negativo de admissibilidade perante o Tribunal de
origem e o agravo de instrumento contra essa decisão ainda esteja pendente de julgamento.
Deixe-se enfatizado que tal entendimento sequer constitui exceção à aplicação das Súmulas 634 e 635 do STF: Súmula 634 –
“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que
ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem”; Súmula 635 – “Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o
pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente seu juízo de admissibilidade”.
Como se vê, ditas súmulas prescrevem que a jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso
extraordinário, apenas é instaurada após o exercício do juízo de admissibilidade do recurso pelo Tribunal de origem. Exercido tal
juízo, porém de forma negativa, nada obsta a que o STF, em situações excepcionais, conheça do pedido de medida cautelar para
verificar se, no caso concreto, a decisão recorrida está em patente contrariedade com sua jurisprudência consolidada ou súmula e se
está presente a urgência da pretensão cautelar, hipótese em que poderá conceder o efeito suspensivo pleiteado.
Tal entendimento não é estranho neste Tribunal. Em decisão proferida na AC n° 1.449/SP, DJ 22.11.2006, o Ministro Eros
Grau posicionou-se da seguinte forma:
“(...) A excepcionalidade da concessão de medida liminar para conceder efeito suspensivo a recurso da nossa competência
não se reduz às hipóteses em que o extraordinário tenha sido admitido na origem ou esteja neste Tribunal. Esta Corte tem
deferido a concessão de efeito suspensivo a recurso de sua competência quando há juízo negativo de admissibilidade e
agravo de instrumento interposto (AC n° 299 e AC n° 260, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ 17.9.2004 e 27.8.2004,
respectivamente). Trata-se de situações que não estão descritas nas Súmulas 634 e 635. Nesses precedentes, visou-se à
garantia do resultado útil do processo e o não perecimento do direito. (...)”
Ressalte-se, ainda, que, nessas hipóteses, o efeito suspensivo não deve ser concedido ao recurso extraordinário, que sequer
foi admitido pela instância a qua, nem ao agravo de instrumento interposto contra essa decisão que não admitiu o apelo extremo,
pois trata-se de uma decisão negativa, desprovida de efeitos. Logicamente, não teria qualquer efeito prático a concessão de efeito
suspensivo ao agravo de instrumento. Assim, nesses casos, o certo é suspender os efeitos do acórdão impugnado pelo recurso
extraordinário, até que o agravo de instrumento seja julgado.
Nesse sentido, cito mais uma vez a doutrina de Marinoni e Arenhart:
“Se o recurso não foi admitido, obviamente não há como atribuir a ele algum efeito. Ademais, não é tecnicamente correto
conferir efeito suspensivo a agravo de instrumento interposto contra decisão negativa (que não admitiu o recurso extremo).
Isto por uma razão bastante simples: uma decisão negativa não produz efeitos. Como não é possível suspender o nada, não é
viável atribuir efeito suspensivo a um recurso interposto contra decisão que não produz efeito algum. No caso de agravo de
instrumento interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extremo, o certo é pedir a suspensão dos efeitos da
decisão objeto do recurso inadmitido.”
Feitas essas análises, verifico que, no caso em exame, o acórdão objeto do recurso extraordinário (fls. 123-140) parece
claramente afrontar jurisprudência desta Corte firmada no julgamento do RE n° 407.099-5/RS, 2a Turma, Rel. Min. Carlos Velloso,
DJ 6.8.2004, cuja ementa possui o seguinte teor:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E
EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO. I. - As empresas públicas prestadoras de
serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é
prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade
tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a. II. - R.E. conhecido em parte e, nessa parte, provido.”
Nesse julgamento, estabeleceu-se a distinção entre (a) empresa pública como instrumento de participação do Estado na
economia e (b) empresa pública prestadora de serviço público, para afirmar que estas últimas estão abrangidas pela imunidade
tributária prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municípios:
(...)
VI – instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
(...)
§ 2o. A vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo poder público, no que se
refere ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.
§ 3o. As vedações do inciso VI, a, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados
com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja
contra-prestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exoneram o promitente comprador da obrigação de
pagar imposto relativamente ao bem imóvel.”
Assim, às empresas públicas prestadoras de serviços públicos se aplicaria o § 2o e não o § 3o do art. 150, acima citados.
Sobre o tema, assim pronunciou-se o Ministro Carlos Velloso, relator do recurso:
“(...) Visualizada a questão do modo acima – fazendo-se a distinção entre empresa pública como instrumento da
participação do Estado na economia e empresa pública prestadora de serviço público – não tenho dúvida em afirmar que a
ECT está abrangida pela imunidade recíproca (CF, art. 150, VI, a), ainda mais se considerarmos que presta ela serviço
público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, que é o serviço postal, CF, art. 21, X (Celso Antônio Bandeira de
Mello, ob. cit., pág. 636)
Dir-se-á que a Constituição Federal, no § 3o do art. 150, estabelecendo que a imunidade do art. 150, VI, a, não se aplica: a)
ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas
aplicáveis a empreendimentos privados; b) ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário;
c) nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel, à ECT não se
aplicaria a imunidade mencionada, por isso que cobra ela preço ou tarifa do usuário.
A questão não pode ser entendida dessa forma. É que o § 3o do art. 150 tem como destinatário entidade estatal que explore
atividade econômica regida pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou
pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. No caso, tem aplicação a hipótese inscrita no § 2o do mesmo art. 150.
A professora Raquel Discacciati Bello, da UFMG, em interessante trabalho de doutrina – ‘Imunidade Tributária das
Empresas Prestadoras de Serviços Públicos’, in Rev de Inf. Legislativa, 132/183 – registra que ‘pode-se afirmar, a título de
conclusão, que às empresas estatais prestadoras de serviços públicos não se aplica a vedação do art. 150, § 3o, mas, sim, a
imunidade recíproca, conforme interpretação sistemática do inciso I, letra a, do mesmo artigo. Na mesma linha, Bandeira
de Mello (‘Curso de Dir. Adm.’, 7a ed., 1995, p. 116), Ataliba (‘Curso de Dir. Trib.’, coordenação de Geraldo Ataliba, São
Paulo, RT, 1978), Adilson Dallari (‘Imunidade de Estatal Delegada de Serviço Público’, Rev de Dir. Trib, 65, 1995, p. 2241), Eros Roberto Grau (‘Empresas Estatais ou Estado Empresário’, in ‘Curso de Direito Administrativo’, coordenação de
Celso Antônio Bandeira de Mello, São Paulo, RT, 1986, p. 105-107, dentre outros’.
Roque Carrazza não destoa desse entendimento, ao lecionar ‘que as empresas públicas e as sociedades de economia mista,
quando delegatárias de serviços públicos ou de atos de polícia, são tão imunes aos impostos quanto as próprias pessoas
políticas, a elas se aplicando, destarte, o princípio da imunidade recíproca’, por isso que ‘são a longa manus das pessoas
políticas que, por meio de lei, as criam e lhes apontam os objetivos públicos a alcançar.’ (Roque Carrazza, ‘Curso de Dir.
Const. Tributário’, Malheiros Ed., 19a ed., 2003, p. 652).
No que concerne à ECT, a lição de Ives Gandra Martins é no sentido de estar ela abrangida pela imunidade tributária do
art. 150, VI, a, da CF. Escreve Ives Gandra Martins: ‘em conclusão e em interpretação sistemática da Constituição e do tipo
de serviços prestados pela consulente, no que diz respeito aos serviços privativos, exclusivos, próprios ou monopolizados,
nitidamente, a imunidade os abrange, sendo seu regime jurídico pertinente àquele da Administração Direta. Colocadas tais
premissas, entendo que a natureza jurídica dos serviços postais é de serviços públicos próprios da União, em regime de
exclusividade, assim como o patrimônio da empresa é patrimônio da União.’ (Ives Gandra da Silva Martins, ‘Imunidade
Tributária dos Correios e Telégrafos’, Revista Jurídica, 288/32, 38).”
Conforme atestam os documentos juntados aos autos, a Companhia de Águas e Esgotos do Estado de Rondônia – CAERD é
sociedade de economia mista prestadora do serviço público obrigatório de saneamento básico (abastecimento de água e esgotos
sanitários) e, portanto, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal, está abrangida pela imunidade tributária prevista no art. 150,
inciso VI, “a”, da Constituição.
Outro não foi o entendimento esposado pelo voto vencido no acórdão impugnado pelo recurso extraordinário (fls. 131-140):
“Nitidamente, constata-se que de atividade econômica, estrito sensu, nada possui a CAERD, porquanto está a cargo de
cumprir, como acentua sua lei de instituição, as metas das políticas de saneamento do Poder Público (...) Inegavelmente se
trata de um manus público-estatal para cumprimento de mais uma atividade-obrigação do Estado, qual seja, o saneamento
básico. (...) É de observar que a apelante, efetivamente, é prestadora de serviço público obrigatório, não podendo ser
comparada às empresas privadas, devendo, portanto, ser beneficiada pela imunidade tributária.” (fls. 137-138)
A urgência da pretensão cautelar é evidente, tendo em vista que, com a execução do acórdão recorrido, a requerente será
compelida a quitar os débitos tributários em discussão, gerando a inscrição em dívida ativa, com as conseqüências decorrentes desse
fato.
Nesses termos, verificada a afronta à jurisprudência deste Tribunal e a presença do periculum in mora, voto pelo
conhecimento e deferimento da presente ação cautelar, para suspender os efeitos do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça
do Estado de Rondônia na Apelação Cível n° 100.015.2005.001342-9, até julgamento do agravo de instrumento interposto contra
a decisão que não admitiu o recurso extraordinário.
É como voto.
Recurso Administrativo e Depósito Prévio (Transcrições)
AC 1566 MC/MG*
EMENTA: RECURSO ADMINISTRATIVO. DEPÓSITO PRÉVIO. CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL EM
TORNO DESSE PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. DOUTRINA. REEXAME DA QUESTÃO
PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 389.383/SP, v.g.). JULGAMENTO, PELO PLENÁRIO, AINDA EM
CURSO (COM 5 VOTOS PRONUNCIANDO A INCONSTITUCIONALIDADE DESSA EXIGÊNCIA LEGAL).
PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
DECISÃO: A parte ora requerente busca a outorga de provimento cautelar, em ordem a suspender, provisoriamente, a eficácia
de acórdão, que, emanado do E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, foi objeto de recurso extraordinário que sofreu, no
entanto, na origem, juízo negativo de admissibilidade (fls. 201/204).
Registro que, contra esse ato decisório, foi deduzido o pertinente agravo de instrumento (fls. 208/212), ainda em curso de
processamento perante a instância judiciária local.
Passo a apreciar o pedido formulado na presente sede processual.
Tenderia a negar trânsito à presente “ação cautelar incidental”, considerada a jurisprudência prevalecente nesta Corte.
Como se sabe, a concessão de medida cautelar, pelo Supremo Tribunal Federal, quando requerida na perspectiva de
recurso extraordinário interposto pela parte interessada, supõe, para legitimar-se, a conjugação necessária dos seguintes
requisitos: (a) que tenha sido instaurada a jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal (existência de juízo positivo de
admissibilidade do recurso extraordinário, consubstanciado em decisão proferida pelo Presidente do Tribunal de origem ou
resultante do provimento do recurso de agravo); (b) que o recurso extraordinário interposto possua viabilidade processual,
caracterizada, dentre outras, pelas notas da tempestividade, do prequestionamento explícito da matéria constitucional e da
ocorrência de ofensa direta e imediata ao texto da Constituição; (c) que a postulação de direito material deduzida pela parte
recorrente tenha plausibilidade jurídica; e (d) que se demonstre, objetivamente, a ocorrência de situação configuradora do
“periculum in mora” (RTJ 174/437-438, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Isso significa, portanto, que, presente situação em que já formulado juízo negativo de admissibilidade do recurso
extraordinário, não se revelará cabível a outorga, por esta Corte, de provimento cautelar destinado a suspender a eficácia do
acórdão objeto do apelo extremo denegado na origem, como o Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente proclamado (RTJ
191/483, v.g.):
“- A concessão de efeito suspensivo, seja a recurso extraordinário ainda não admitido, seja àquele cujo trânsito já
foi recusado na instância de origem, seja, também, a agravo de instrumento interposto contra a decisão que negou
processamento ao apelo extremo, não se mostra processualmente viável, pois a instauração da jurisdição cautelar do
Supremo Tribunal Federal supõe, em caráter necessário, além de outros requisitos (RTJ 174/437-438), a formulação, na
instância judiciária de origem, de juízo positivo de admissibilidade. Precedentes.”
Ocorre, no entanto, que a colenda Segunda Turma desta Corte, em recentíssimo julgamento (06/02/2007), ao examinar
pretensão semelhante à ora deduzida nesta sede processual, reconheceu – não obstante em caráter excepcional - a possibilidade
de se suspender a eficácia de acórdão objeto de recurso extraordinário que sofreu, na origem, juízo negativo de admissibilidade:
“AÇÃO CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO ADMITIDO PELO
TRIBUNAL DE ORIGEM. AGRAVO DE INSTRUMENTO PENDENTE DE JULGAMENTO. MEDIDA CAUTELAR
CONCEDIDA PARA SUSPENDER OS EFEITOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. 2. Em situações excepcionais, em que
estão patentes a plausibilidade jurídica do pedido - decorrente do fato de a decisão recorrida contrariar jurisprudência ou
súmula do Supremo Tribunal Federal - e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação a ser consubstanciado pela
execução do acórdão recorrido, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar ainda que o recurso extraordinário tenha sido
objeto de juízo negativo de admissibilidade perante o Tribunal de origem e o agravo de instrumento contra essa decisão
ainda esteja pendente de julgamento. 3. Hipótese que não constitui exceção à aplicação das Súmulas 634 e 635 do STF. 4.
Suspensão dos efeitos do acórdão impugnado pelo recurso extraordinário, até que o agravo de instrumento seja julgado. 5.
Ação cautelar deferida. Unânime.”
(AC 1.550/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES - grifei)
Assinalo, ainda, que, em 13/02/2007, a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal reafirmou essa orientação,
fazendo-o em julgamento que referendou decisão monocrática por mim proferida (AC 1.549-QO/RO, Rel. Min. CELSO DE
MELLO), em contexto processual rigorosamente idêntico ao que ora se examina nesta sede (tratava-se, então, de outorga de
provimento cautelar suspensivo da eficácia de acórdão objeto de apelo extremo não admitido na origem).
Assentadas tais premissas, cabe verificar se a fundamentação jurídica em que se apóia a pretensão deduzida pela parte
requerente atende, ou não, ao requisito da relevância.
Sob tal perspectiva, cumpre ter presente a circunstância de que a controvérsia jurídica suscitada no recurso extraordinário
interposto pela parte ora requerente - discussão sobre a constitucionalidade da exigência de depósito prévio para interposição de
recurso administrativo em matéria tributária - encontra-se, novamente, sob apreciação do Plenário desta Suprema Corte, no
julgamento do RE 388.359/PE, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, do RE 389.383/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, e do RE
390.513/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, nos quais cinco (5) eminentes Juízes desta Corte (Ministros MARCO AURÉLIO,
RICARDO LEWANDOWSKI, EROS GRAU, JOAQUIM BARBOSA e CARLOS BRITTO) já proferiram votos favoráveis à
tese ora sustentada nesta sede processual.
A existência desses votos (quase perfazendo a maioria absoluta do Tribunal), ao menos até a conclusão do julgamento em
referência – adiado em virtude de pedido de vista –, revela-se suficiente para conferir plausibilidade jurídica à pretensão
deduzida pela parte ora requerente.
É por tal razão que eminentes Ministros desta Suprema Corte, pronunciando-se em contexto idêntico ao que emerge do
pleito ora em exame, têm concedido a suspensão cautelar de eficácia de acórdãos que consideraram constitucional a exigência do
depósito prévio para interposição de recurso administrativo (AC 636/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – AC 1.449/SP, Rel.
Min. EROS GRAU - AC 1.560/SC, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA).
A pretensão cautelar ora deduzida nesta sede processual mostra-se impregnada de inquestionável plausibilidade
jurídica, viabilizando, em conseqüência, em juízo de estrita delibação, o reconhecimento da ocorrência, na espécie, do
pressuposto concernente ao “fumus boni iuris”.
Vale ressaltar que a tese ora exposta pela parte requerente tem o beneplácito de valiosa opinião doutrinária, como aquela
emanada de ilustres autores, tais como ROQUE ANTONIO CARRAZZA (“Curso de Direito Constitucional Tributário”, p. 429,
item n. 5, 22ª ed., 2006, Malheiros), SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO (“Curso de Direito Tributário Brasileiro”, p.
784/791, itens ns. 14.2 e 14.4, 9ª ed., 2002, Forense), HUGO DE BRITO MACHADO (“Curso de Direito Tributário”, p. 448,
item n. 3.4, 26ª ed., 2005, Malheiros), PATRÍCIA FERNANDES DE SOUZA GARCIA (“Os Direitos dos Contribuintes e as
Garantias Recursais no Processo Administrativo”, p. 169/178, “in” “A Defesa do Contribuinte no Direito Brasileiro”,
coordenação de IVES GANDRA MARTINS e de ROGÉRIO VIDAL GANDRA MARTINS, 2002, IOB), ALBERTO XAVIER
(“Princípios do Processo Administrativo e Judicial Tributário”, p. 208, 2005, Forense) e AGOSTINHO TOFFOLI TAVOLARO
(“Solve et Repete”, “in” “Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas”, ano 6, nº 24, julho-setembro de 1998, p. 185/192,
RT, v.g.), cujo magistério não reconhece como legítima, sob uma perspectiva estritamente constitucional, a exigência de
depósito prévio como pressuposto de recorribilidade das decisões na instância administrativa.
Registre-se, finalmente, que a parte ora requerente justificou, de maneira inteiramente adequada, as razões que
caracterizam a concreta ocorrência, na espécie, de situação configuradora do “periculum in mora” (fls. 10, item n. 2.4).
Desse modo – em face da existência de precedentes específicos sobre a questão suscitada nesta sede processual -, defiro, em
caráter excepcional e “ad referendum” da colenda Segunda Turma desta Corte (RISTF, art. 21, V), até final julgamento do
agravo de instrumento interposto contra a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário de fls. 165/172, o pedido formulado pela
parte requerente, em ordem a suspender, cautelarmente, a própria eficácia do acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça do
Estado de Minas Gerais no Agravo de Instrumento nº 1.0024.06.086296-8/001, restaurando, em conseqüência, os efeitos da
decisão monocrática que deferiu a antecipação de tutela requerida pela Cargill Agrícola S.A. (fls. 98/99).
2. Deixo de ordenar a citação da parte ora requerida, pelo fato de a outorga da medida cautelar em referência - por se
exaurir em si mesma - não depender do ulterior ajuizamento de qualquer ação principal, consoante tem enfatizado, em
sucessivas decisões, o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (RTJ 167/51, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RTJ
181/960, Rel. Min. CELSO DE MELLO - AC 175-QO/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – Pet 1.158-AgR/SP, Rel. Min.
FRANCISCO REZEK - Pet 1.256/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – Pet 2.246-QO/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES Pet 2.267/PR, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – Pet 2.424/PR, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – Pet 2.466-QO/PR, Rel. Min.
CELSO DE MELLO – Pet 2.514/PR, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.).
3. A presente decisão deverá ser transmitida, com urgência, à Presidência do E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas
Gerais (Agravo de Instrumento nº 1.0024.06.086296-8/001), ao MM. Juiz de Direito da 4ª Vara de Feitos Tributários da comarca
de Belo Horizonte/MG (Mandado de Segurança nº 002406086296-8) e, também, ao Conselho de Contribuintes do Estado de
Minas Gerais (Recurso Administrativo PTA nº 01.000.141073-66).
4. Feito o lançamento desta decisão pela Secretaria, voltem-me os autos conclusos para os fins a que se refere o art. 21, V,
do RISTF.
Publique-se.
Brasília, 15 de fevereiro de 2007.
Relator
Legitimidade do Ministério Público e Miserabilidade (Transcrições)
HC 86058/RJ*
EMENTA: I. Habeas corpus: conhecimento.
Não se sujeita o recurso ordinário de habeas corpus nem a petição substitutiva dele ao requisito do prequestionamento na
decisão impugnada: para o conhecimento deles, basta que a coação seja imputável ao órgão de gradação jurisdicional
inferior, o que tanto ocorre quando esse haja examinado e repelido a ilegalidade aventada, quanto se omite de decidir sobre a
alegação do impetrante ou sobre matéria sobre a qual, no âmbito de conhecimento da causa a ele devolvida, se devesse
pronunciar de ofício.
II - Estupro ou atentado violento ao pudor praticados com violência real: delitos complexos (C.Penal, art. 101).
1.Dispõe o §2º do art. 147 do C.Penal, que além das penas cominadas ao constrangimento ilegal, se este for praticado com
violência, devem ser aplicadas as penas correspondentes (vias de fato, lesões corporais ou morte).
2.O fato constitutivo da violência real, pois, não se inclui na tipificação do constrangimento ilegal (C.Penal, art. 146, caput),
como aliás se infere da objetividade jurídica deste; mas se inclui ela, ao contrário, no de estupro ou atentado violento ao
pudor mediante violência real: quando praticados com violência real, portanto, não se trata de mero constrangimento ilegal
com finalidade específica, mas de delitos efetivamente complexos.
3.Daí que, comprovada a ausência de finalidade específica de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso, restam, no caso de
violência real, duas infrações penais em concurso material: (a) constrangimento ilegal e homicídio; (b) constrangimento
ilegal e lesões corporais; ou ainda, (c) constrangimento ilegal e vias de fato; assim, só a concorrência do especial fim de agir
é que os converte em crime diverso contra a liberdade sexual.
III - Estupro ou atentado violento ao pudor praticado mediante violência que - sem resultar em lesões, como lhe é
próprio -, se amolda à contravenção de vias de fato (LCP, arts. 17 e 21): não-incidência da Súmula 608 do Supremo
Tribunal Federal.
1. A regra do art. 17 LCP - segundo a qual a persecução das contravenções penais se faz mediante ação pública
incondicionada - não foi alterada, sequer com relação à de vias de fato, pelo art. 88 da L. 9.099/95, que condicionou à
representação a ação penal por lesões corporais leves (HC 80.617, Pertence, RTJ 177/866).
2. Ocorre que, embora constituam delitos complexos, não se aplica o art. 101 do C.Penal quando a violência mediante a qual
foram praticados se amolde à contravenção de vias de fato e não a crime.
3. Para ampliar a incidência do art. 101 do C.Penal às contravenções penais, não cabe a invocação do art. 3º do C.Pr. Penal: a
ampliação cogitada teria reflexo nas causas de extinção da punibilidade, o que imprime à regra conteúdo materialmente
penal.
IV - Incidência do art. 255, §1º, I, do C.Penal: hipossuficiência da vítima: não basta, para infirmá-la a constituição de
advogado pelo assistente da acusação (Precedentes).
1.Além de dispensável, para a comprovação da hipossuficiência da vítima, a declaração ou atestado de miserabilidade
formalizado, não basta, para infirmá-la, a constituição de advogado pelo assistente da acusação. Precedentes.
2.Inviabilidade do habeas corpus, ademais, para verificar a efetiva hipossuficiência econômica da vítima, questão não
acertada nas instâncias de mérito.
V - Ausência de representação: suficiência da demonstração inequívoca do interesse na persecução criminal.
1.A satisfazer a exigência da representação é suficiente a demonstração inequívoca do interesse na persecução criminal:
precedentes.
2.Tratando-se de notícia crime coercitiva, qual a prisão em flagrante, basta a ausência de oposição expressa ou implícita da
vítima ou de seus representantes, de tal modo que se verifique, que a intenção sempre foi a de que se prosseguisse na
persecução criminal do fato, propósito que se reforça, no caso, com a superveniente habilitação do menor como assistente de
acusação.
VI. Habeas corpus indeferido.
Relatório: - O paciente foi condenado, em primeiro grau, por infração dos arts. 214 (atentado violento ao pudor - em continuidade
delitiva); e 329 (resistência), ambos do C.Penal.
O TJRJ negou provimento à apelação do paciente, decisão que transitou em julgado.
São fatos acertados nas instâncias de mérito que o paciente, valendo-se da condição de diretor de instituto onde menores
infratores cumpriam medida de internação, praticou atentado violento ao pudor e que, flagrado por policiais em serviço naquele
instituto, resistiu à ordem de prisão.
Objetivando a anulação do processo, por violação do art. 225, caput, do C.Penal, “consubstanciada na ausência de
formulação da indispensável queixa”, impetrou-se habeas corpus ao STJ, que dele não conheceu sob o fundamento de que “o
Tribunal de origem não enfrentou a matéria”, cuja análise implicaria em “supressão de instância” (f. 51).
Donde a presente impetração - substitutiva de recurso ordinário -, na qual se repisa a alegação de ilegitimidade do Ministério
Público para propor a ação penal.
Aduzem os impetrantes que o caso não é de ação penal pública (C.Penal, art. 225, §1º, I e II), seja porque não houve prova de
miserabilidade da vítima - que, ademais, a condicionaria à representação jamais oferecida (§2º) -, seja porque não foi o crime
cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.
Ressalta que a conexão com o crime de resistência - que é de ação pública incondicionada - não influi na ilegitimidade do
Ministério Público quanto ao delito que depende de queixa, pois nessa hipótese, quando muito, figurariam os querelantes como
litisconsortes ativos.
Destacam que, além de não haver prova de miserabilidade das vítimas ou seus representantes, foram constituídos advogados,
sem que se requeresse a gratuidade de justiça.
O MPF, em parecer da lavra da Il. Subprocuradora-Geral Delza Rocha, opinou pelo não-conhecimento do habeas corpus na linha do acórdão impugnado - e, no mérito, pelo seu indeferimento, pois o estado de pobreza pode ser aferido “pela simples
análise das condições de vida da vítima”, sendo que, no caso, “infração ocorreu no âmbito de unidade para menores infratores” (f.
57/60).
É o relatório.
Voto:
I
Conheço do habeas corpus.
No HC 70.497, de que fui relator, em 25.8.93, o Plenário assentou, por unanimidade - RTJ 152/553:
“1. É da jurisprudência consolidada no STF que lhe compete conhecer originariamente do habeas corpus, se o
Tribunal inferior, em recurso de defesa, manteve a condenação do paciente, ainda que sem decidir explicitamente dos
fundamentos da subseqüente impetração da ordem; na apelação do réu, salvo limitação explícita quando da interposição,
toda a causa se devolve ao conhecimento do Tribunal competente, que não está adstrito às razões aventadas pelo
recorrente.”
Sigo convencido da proposição, malgrado a existência - na esteira do acórdão impugnado e do parecer do Ministério Público
Federal - de algumas decisões esporádicas, tendentes a introduzir, como pressuposto do habeas corpus, anteparo semelhante ao do
prequestionamento no recurso extraordinário (v.g., HC 71 910, Ilmar, 6.12.94; HC 74.078, Ilmar, 18.2.97; HC 74.460, Ilmar,
10.12.96), restrição que, data venia, parece incompatível com a natureza do habeas corpus, garantia por meio da qual se objetiva
cessar, o mais depressa possível, a coação à liberdade.
É que os recursos extraordinários, diversamente, além de terem como objeto causa decidida em única ou última instância,
mais que a justa solução do caso concreto, busca preservar a autoridade e a uniformidade da inteligência da Constituição e da lei
federal.
Daí porque, conforme acentuei no HC 85.237, Pleno, 17.3.05, Celso, DJ 29.4.05, afora hipóteses de evidente
constrangimento ilegal a impor a concessão de ofício, a sucessão de impetrações de habeas corpus não exige o prequestionamento,
mas sim que a questão tenha sido posta perante o tribunal coator, porque, omitir-se sobre um fundamento posto é, em si mesmo,
uma coação, e o tribunal superior, considerando evidenciada a coação ilegal, pode fazer cessar de imediato a coação e não devolver
o tema ao tribunal omisso.
II
No mérito, impõem-se algumas considerações iniciais.
Dispõe a Súmula 608 do Tribunal que, no “crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública
incondicionada”.
Certo - na linha dos precedentes que a lastrearam, se de um lado também aplicável o enunciado ao delito de atentado violento
ao pudor, de outro, escapam à sua incidência material as hipóteses de grave ameaça e de lesões corporais leves.
No ponto, extrato do voto que proferi no HC 82.466, 1ª T., 4.2.03, de que fui relator, RTJ 184/1113, quando asseverei,
verbis:
“(...) tenho como irrelevantes para assentar a legitimação do MP à ação penal por estupro tanto a grave ameaça,
quanto o haverem resultado do fato lesões corporais de natureza leve.
No que toca à grave ameaça, estou em que não a abrange a Súmula 608, no suposto normativo da qual - para
lastrear a aplicabilidade do art. 101 CP -, “violência real” não se contrapõe apenas à violência presumida, mas também a
violência moral ou psíquica, substantivada na ameaça: tenho por irretocável, nesse sentido, o voto, embora vencido, do il.
Desemb. Canguçu de Almeida (RT 657/27 e Silva Franco e outros, C. Penal e sua Interpr. Jurisprudencial, ed RT, 7ª ed,
2/3236), do Tribunal de Justiça de São Paulo, no qual se invocam precedente do Supremo Tribunal, posterior à edição da
referida Súmula (HC 63899, 23.05.86, Mayer, RTJ 118/156) e o magistério de Damásio de Jesus (Comentários ao C. Penal,
2º/790).
Em síntese, conspiram todos eles em que, no estupro mediante grave ameaça não há crime complexo, mas
modalidade especial de constrangimento ilegal, caracterizada pelo fim de agir, que é a conjunção carnal, o que elide a
incidência do art. 101 do C. Penal.
Já no estupro de que resultem lesões corporais, ainda que leves, embora enfrentando cerrada crítica doutrinária, é
certo que se sedimentara no Tribunal o entendimento da Súmula 608, no sentido de ser a hipótese da ação pública
incondicionada.
Estou, porém, em que a jurisprudência sumulada ficou prejudicada pela superveniência do art. 88 da L. 9099/95, que
passou a condicionar à representação do ofendido a ação penal por lesões corporais leves ou lesões culposas: premissa
fundamental da Súmula 608, com efeito, era ser o delito de lesões corporais persequível mediante ação pública
incondicionada, o que a lei nova derruiu.”
Não ignoro a posição, a que se alinha Damásio de Jesus, segundo a qual a regra do art. 101 não pode ser aplicada ao delito
de estupro, “simplesmente porque o estupro não é delito complexo”.
Recorda Damásio as famosas categorias de Antolisei, para enquadrar o estupro e o atentado violento ao pudor nos delitos
complexos em sentido amplo, que defende não existir “entre nós”: seriam eles, pois, nada mais do que um constrangimento ilegal
(C.Penal, art. 146) com um fim específico, qual seja, a conjunção carnal ou ato diverso dela, que não constituem, per se, infrações
penais.
Arrematam os partidários dessa corrente que, se resulta lesão corporal grave ou morte (C. Penal, art. 223), não por incidência
do art. 101, mas porque excluídas referidas hipóteses do art. 225, caput, o estupro ou o atentado violento ao pudor são de ação
pública incondicionada.
Nessa linha, resultando lesão corporal leve, a ação seria de natureza privada.
Fosse assim, para manter a jurisprudência predominante do Tribunal - que, diversamente, tem como caracterizado o
denominado crime complexo na hipótese de violência real -, outra alternativa não restaria senão o apelo explícito a fundamentos de
política criminal.
Não é preciso, contudo.
Dispõe, com efeito, o §2º do art. 147, do C.Penal, que além das penas cominadas ao constrangimento ilegal, se este for
praticado com violência, devem ser aplicadas as penas correspondentes (vias de fato, lesões corporais ou morte).
O fato constitutivo da violência, pois, não se inclui na tipificação do constrangimento ilegal (C.Penal, art. 146, caput), como
aliás se infere da objetividade jurídica deste; mas, inclui-se ela, ao contrário, no de estupro ou atentado violento ao pudor mediante
violência real: as formas simples englobam as vias de fato e a lesão corporal leve (C.Penal, art. 213, caput; e 214, caput) e, as
qualificadas a lesão corporal grave ou a morte (C.Penal, art. 223 e parág. único).
Não se trata, data venia, ao menos quando praticado com violência real, de mero constrangimento ilegal com finalidade
específica, mas de delitos efetivamente complexos.
Com efeito, comprovada a ausência de finalidade específica de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso, restam, no caso de
violência real, duas infrações penais em concurso material: (a) constrangimento ilegal e homicídio; (b) constrangimento ilegal e
lesões corporais; ou ainda, (c) constrangimento ilegal e vias de fato; assim, só a concorrência do especial fim de agir é que os
converte em crime diverso contra a liberdade sexual.
III
Questão intrincada é justamente a relativa ao estupro ou atentado violento ao pudor praticado mediante violência real que sem resultar em lesões, como lhe é próprio -, se amolde à contravenção de vias de fato (LCP, arts. 17 e 21).
É que, segundo temos entendido, mesmo com a superveniência da L. 9.099/95, continua pública incondicionada a ação para
persecução das contravenções penais.
Assim o HC 80.617, 20.3.01, Pertence, RTJ 177/866, quando asseverei que “a regra do art. 17 da LCP - segundo a qual a
persecução das contravenções penais se faz mediante ação pública incondicionada - não foi alterada, sequer com relação à de vias
de fato, pelo art. 88 da L. 9.099/95”.
Lê-se do voto que então proferi:
“(...)
Ainda que possa soar paradoxal, o art. 88 da L. 9.099/95 - que tornou condicionada à representação a ação penal
por lesões corporais leves - não se estende à persecução das contravenções. Sequer à de vias de fato (LCP, art. 21), ainda
que o fato que o constitui seja, de regra, consumido pela consumação de lesões corporais.
Não cabe condicionar à representação a ação penal pública - nem por analogia, nem por força de compreensão.
O que a lei penal, em situação semelhante dita, é a solução oposta, conforme se vê no art. 101, do C. Penal: (...)
De resto, na espécie, a ação pública incondicionada é prescrita por norma expressa - o art. 17 LCP, invocada na
decisão impugnada - o qual permanece em vigor, salvo na previsão do processo penal de ofício, incompatível com o art.
129, I, da Constituição.”
Induvidoso, ademais, que a contravenção de vias de fato configura modalidade de violência real à pessoa (LCP, art. 21;
Dotti), mediante a qual, no caso, as instâncias de mérito firmam ter ocorrido o constrangimento das vítimas.
Colhe-se, com efeito, da sentença, que o acórdão da apelação confirmou (f. 627/637; e 720/725, do apenso):
“(...)
A vítima, ouvida em juízo (fls. 107/109) e reiterando declarações prestadas na peça flagrancial e no Juízo da 2ª Vara
da Infância e da Juventude (fls. 56/59), relata em detalhes a desprezível conduta do acusado para com ela, vítima, e para
com outros internos da Instituição:
(...)
“(....) que o acusado voltou a dizer que se o depoente não aceitasse a sua proposta iria lhe bater, porque ali
dentro poderia fazer o que quisesse; que o acusado chegou a lhe dar uns tapas com a frente e as costas da mão no
rosto;
(...) que já em outro dia chamou o depoente novamente no gabinete e aí já foi direto ao assunto, arriando as
calças do depoente e mandando que o depoente tirasse a blusa; que o acusado, devido ao depoente ter se recusado a
tirar a blusa, perguntou se o depoente queria apanhar mais;
(...)
(...) que alguns dias depois, (...) [o acusado, diante da recusa do depoente em praticar ato diverso da
conjunção carnal] agrediu o depoente com a mão e ameaçando tirar o cinto para agredir com aquele objeto; que o
acusado ainda praticou outro ato de felação (...)’.
Prosseguindo no relato, a vítima discorre sobre o que ocorreu no dia dos fatos que originou o presente processo,
esclarecendo que foi chamado ao gabinete do Diretor por volta das 21:30h., quando o acusado pediu que o adolescente o
penetrasse e, ante à recusa dele, o agrediu, dando-lhe ‘uns tapas no peito’, determinando que o menor fosse levado de volta
e colocado no alojamento considerado como ‘castigo’.
No mesmo dia, entre as 22:00h e 23:00h., o acusado, mais uma vez, chamou o adolescente à sua sala, quando
sucederam os fatos já acima relatados, que culminaram com a chegada dos policiais que efetuaram a prisão do acusado.
Relata, ainda, o adolescente, que naquela ocasião, depois de praticar outros atos de felação, o acusado pedia que ele
o chamasse de ‘Paulinha minha mulher’ e que batesse no rosto dele e que, como recusasse, foi agredido com dois tapas.
Afirma, também, que o acusado praticava atos similares com outros internos, citando nomes e falando sobre
agressões a outros adolescentes.
Ouvido como testemunha do Juízo, às fls. 282 e 284, o adolescente K. relata ter sido vítima de fatos análogos aos
informados por R.:
“... que o Diretor mandou que o depoente arriasse as calças, dizendo que o depoente já sabia o que ele era e
se queria fazer aquilo ou aumentar a internação...’
‘... que ali dentro poderia fazer o que quiser e que iria telefonar para o Juiz para lhe dar uma internação; que
depois, o acusado pediu para que o depoente batesse na cara dele e o chamasse de ‘Paulinha’...’
‘... o acusado deu um tapa no rosto do depoente; que depois disso o depoente deixou que o acusado praticasse
felação...’
(...)
(...)
Menciona ter ouvido comentários de condutas análogas praticadas pelo acusado, por parte de outros internos,
citando o nome de dois deles.
(...)
Perante o Juízo da Infância e da Juventude da Comarca de Duque de Caxias, o adolescente Denie de Alcântara
Cunha confirma o assédio por parte do acusado e informa que, por recusar trocar carinhos libidinosos com ele, foi agredido
com dois tapas (fls. 502).
(...)
Em crimes dessa espécie, em geral praticados à sorrelfa, os depoimentos do ofendido, principalmente quando menor,
possuem validade e têm extrema relevância, principalmente quando, como no caso sub examen, são corroborados por prova
farta, segura e coerente, tanto oral como documental.
(...)”.
Certo, é expressa a disposição processual contida no art. 101 do C.Penal de que a ação penal será pública se o fato
constitutivo do tipo legal constituir crime em relação ao qual se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.
Por isso, pressupõe a Súmula 608 do Tribunal que a violência real consista num fato que se amolde a uma conduta descrita
como crime de ação pública incondicionada, não como contravenção penal - DL 3.914/41, art. 1º.
E, para ampliar a incidência do art. 101 do C.Penal às contravenções penais, não cabe a invocação do art. 3º do C.Pr.Penal,
segundo o qual a “lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos
princípios gerais de direito”: a ampliação cogitada teria reflexo nas causas de extinção da punibilidade, o que imprime à regra
conteúdo materialmente penal.
IV
Certo, no HC 67.625, 2ª T., 6.2.90, Aldir Passarinho, DJ 11.5.90), ainda que como argumento de reforço, subscrevera a 2ª
Turma a conclusão do acórdão então impugnado, de que mesmo não resultando lesões corporais, ainda que leves, incidiria a
Súmula 608.
Por ora, não chego a tanto, malgrado as implicações constitucionais da titularidade exclusiva do Ministério Público
relativamente à parcela do fato constitutivo do estupro ou do atentado violento ao pudor, qual seja, a que possa configurar as vias de
fato, lesões corporais graves ou morte.
Em outros termos: ao consagrar o princípio da legitimação exclusiva do Ministério Público para a ação penal pública, a
Constituição Federal (art. 129, I) - e na sua trilha a L. 8.625/93 (art. 25, III) e a LC 73/93 (art. 103, VI) - teria obrigado que a
persecução dos crimes complexos se faça mediante ação penal pública, quando quaisquer dos seus fatos constitutivos - elementares
ou circunstâncias qualificadoras - estejam previstos como infrações penais (crimes ou contravenções) assim persequíveis?
No caso, contudo, não me animo a ir além do registro, especialmente porque, à primeira vista, quando não há ressalva
constitucional, cabe à legislação ordinária decidir sobre a modalidade da ação penal cabível para a persecução de determinado fato
e, nos crimes complexos, o C.Penal possui disposição específica (art. 101).
V
Afastada, no caso, a incidência da Súmula 608 do Tribunal, resta indagar do preenchimento dos requisitos do art. 225, §1º, I,
do C.Penal.
A impetração defende que eles não estão presentes, pois “ainda que se pudesse presumir a hipossuficiência das vítimas” - o
que não estaria provado -, faltaria legitimidade ao Ministério Público pela ausência de representação.
Ocorre que a efetiva hipossuficiência econômica da vítima é premissa de fato não acertada nas instâncias de mérito e que
jamais foi suscitada no curso do processo - como também não foi alegada, nem mesmo quando da apelação interposta, a ausência de
representação.
Não se trata de negar a viabilidade do habeas corpus pela ocorrência do trânsito em julgado da condenação, nem afirmar que
ocorreu a preclusão dos temas: a questão é que, regra geral, a via estreita e documental do habeas corpus não se presta para
verificar se, de fato, o ofendido ou o representante legal, sendo carentes de recursos suficientes para a ação privada, pudesse valer-se
da representação (v.g., HC 72.088, 1ª T., 14.3.95, Moreira, DJ 6.10.95; HC 67.625, HC 62.710, Sydney; 70.184; HC 70.184, 2ª T.,
1.6.93, Velloso, DJ 8.10.99; HC 68.794, 11.2.92, Velloso, RTJ 140/526; RHC 65.549, 1ª T., 22.3.98, Moreira, DJ 17.6.88; RHC
56.846, 2ª T., 9.3.79, Leitão de Abreu, RTJ 91/474).
Especialmente porque, de há muito, temos entendido que a possibilidade de representação alcança não apenas o “miserável, e
sim a qualquer pessoa, desde que, para prover as despesas processuais, tenha que se privar dos recursos indispensáveis à
manutenção própria ou da família” (v.g., RHC 56.325, 1ª T., 8.8.78, Neder, RTJ 88/99; HC 62.742, 2ª T., 12.4.85, Cordeiro
Guerra, RTJ 113/563).
Fiz a leitura atenta de todos os documentos que instruem o pedido e absolutamente nada sequer indica que a representante ou
a vítima tivessem fortuna suficiente para não se enquadrarem nessa situação.
Emprestaria maior relevo à ausência de declaração ou atestado de miserabilidade devidamente formalizado, se fossem eles
indispensáveis, mas, não o são.
Não basta para infirmá-la a constituição de advogado pelo assistente da acusação (v.g., RHC 52.269, Bilac, RTJ 69/720; HC
76.096, 2ª T., 26.5.98, Marco Aurélio, DJ 14.8.98).
Ao contrário, se há algo que se pode inferir dos autos, é que a representante legal de R. era “doméstica” - circunstância que o
Supremo Tribunal já reconheceu suficiente para presumir a hipossuficiência (v.g., HC 41.207, Pl., 3.12.64, Luiz Galloti, Ementário
607/2703).
E, nessa linha, pesa o fato de ser divorciada, sentir dificuldades com o gasto de passagens para visitar o filho no instituto
onde estava internado, bem como de não ser este sustentado pelo pai, já falecido (f. 61/63).
A mãe de outro menor - lê-se de reportagem jornalística constante dos autos do processo principal - chegou a declarar que
não queria que o filho fosse liberado do instituto, mesmo depois dos acontecimentos, dado que não teria condições de pagar um
psicólogo, cuja assistência era propiciada aos internos.
Do que consta, a esta também faltava dinheiro inclusive para as passagens de ônibus, gasto com as visitas ao filho (f. 64 e
316).
Também quanto à representação, temos entendido ser suficiente a demonstração inequívoca do interesse na persecução
criminal.
E, tratando-se de notícia crime coercitiva, qual a prisão em flagrante, estou convencido de que basta a ausência de oposição
expressa ou implícita da vítima ou de seus representantes, de tal modo que, pelo contexto dos fatos e da condução do inquérito ou da
ação penal, se verifique, como no caso, que a intenção sempre foi a de que se prosseguisse na persecução criminal do fato.
Mas não é só: extrai-se de outra reportagem também juntada aos autos principais, por exemplo, que a mãe de R. prometera
“lutar até o fim” para que o caso não acabasse em impunidade (f. 76; 317).
Donde, ademais, como a comprovar esse propósito, a superveniente habilitação do menor como assistente de acusação.
Esse o quadro, a via adequada parece ser a revisão criminal, e não o presente habeas corpus, que indefiro: é o meu voto.
* acórdão publicado no DJU de 9.2.2007
[email protected]
INFORMATIVO Nº 457
Brasília, 26 de fevereiro a 2 de março de 2007 Nº 457
Data (páginas internas): 7 de março de 2007
SUMÁRIO
Plenário
Subteto de Magistrados Estaduais e Art. 37, XI, e § 12, da CF - 1
Débitos da Fazenda Pública e Juros de Mora - 4
Repercussão Geral e RISTF, Art. 321, VII
Art. 514 do CPP e Defesa Preliminar - 2
Improbidade Administrativa e Competência - 4
Contribuição Sindical Patronal e Isenção - 2
Mandado de Injunção e Aviso Prévio Proporcional
Vinculação de Receitas e Fundo de Reaparelhamento
1ª Turma
Estupro e Atentado Violento ao Pudor: Crime Continuado
Resolução e Criação de Vara Especializada - 1
Concurso Público e Portador de Deficiência - 1
Ato de Turma Recursal de Juizado Especial Criminal: RMS e Competência do STF
Ação Trabalhista: Regime Estatutário e Competência
2ª Turma
Corrupção Passiva e Encontro Fortuito de Provas - 5
Porte Ilegal de Munição
Transcrições
Devido Processo Legal e Direito à Prova (MS 26358 MC/DF)
PLENÁRIO
O Tribunal, por maioria, deferiu pedido de liminar formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada
pela Associação dos Magistrados Brasileiros - AMB para, dando interpretação conforme à Constituição ao art. 37,
XI, e § 12, da Constituição Federal, o primeiro dispositivo, na redação da EC 41/2003, e o segundo, introduzido pela
EC 47/2005, excluir a submissão dos membros da magistratura estadual ao subteto de remuneração, bem como para
suspender a eficácia do art. 2º da Resolução 13/2006 e do art. 1º, parágrafo único, da Resolução 14/2006, ambas do
Conselho Nacional de Justiça - CNJ, as quais fixam, como limite remuneratório dos magistrados e servidores dos
Tribunais de Justiça, 90,25% do subsídio mensal de Ministro do STF (CF, art. 37: “XI - a remuneração e o subsídio...
dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios... não poderão
exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite... o
subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por
cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário...
§ 12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal
fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio
mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco
centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto
neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores.”).
ADI 3854 MC/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 28.2.2007. (ADI-3854)
Salientando-se o caráter nacional e unitário do Poder Judiciário, entendeu-se que as normas em questão,
aparentemente, violam o princípio da isonomia (CF, art. 5º, caput e I) por estabelecerem, sem nenhuma razão lógicojurídica que o justifique, tratamento discriminatório entre magistrados federais e estaduais que desempenham iguais
funções e se submetem a um só estatuto de âmbito nacional (LC 35/79), restando ultrapassados, desse modo, pela EC
41/2003, os limites do poder constitucional reformador (CF, art. 60, § 4º, IV). Asseverou-se que o caráter nacional da
estrutura judiciária está reafirmado na chamada regra de escalonamento vertical dos subsídios, de alcance nacional, e
objeto do art. 93, V, da CF, que, ao dispor sobre a forma, a gradação e o limite para fixação dos subsídios dos
magistrados não integrantes dos Tribunais Superiores, não faz distinção, nem permite que se faça, entre órgãos dos
níveis federal e estadual, mas sim os reconhece como categorias da estrutura judiciária nacional. Considerou-se,
ademais, manifesto o periculum in mora, tendo em conta que já determinada a implementação do teto remuneratório
da magistratura estadual em sete tribunais, estando outros oito no aguardo de decisão do CNJ para também fazê-lo.
Vencido, parcialmente, o Min. Marco Aurélio, que deferia a liminar em menor extensão, tão-somente para suspender
a eficácia das resoluções do CNJ, e, integralmente, o Min. Joaquim Barbosa, que a indeferia. Precedentes citados:
ADI 3367/DF (DJU de 17.3.2006); ADI 2087 MC/AM (DJU de 19.9.2003).
Débitos da Fazenda Pública e Juros de Mora - 4
Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário e declarou a
constitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/97, introduzido pela Medida Provisória 2.225-45/2001, que estabelece
que “os juros de mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias
devidas a servidores e empregados públicos, não poderá ultrapassar o percentual de 6% ao ano”. Na espécie,
impugnava-se acórdão da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Rio de Janeiro que,
aplicando seu Enunciado 32, condenara a União ao pagamento integral do resíduo de 3,17% sobre os vencimentos
dos servidores públicos federais, acrescidos de juros de 1% ao mês, ao fundamento de que o dispositivo em questão
fere o princípio constitucional da isonomia — v. Informativo 436. Salientando-se que o conceito da isonomia,
aplicado à hipótese do recurso, é relacional, exigindo modelos de comparação e de justificação, entendeu-se não
haver discriminação entre credores da Fazenda Pública, haja vista que os débitos desta, em regra, são pagos com taxa
de juros moratórios de 6% ao ano, a exemplo do que ocorre na desapropriação, nos títulos da dívida pública e na
composição dos precatórios. Destacou-se exceção a essa regra, citando-se o indébito tributário, em relação ao qual
aplica-se o disposto no art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, c/c o art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95. Esclareceuse que a Fazenda Pública, no caso do indébito, remunera de modo mais vantajoso, porque, quando exige o
pagamento, também o faz de forma mais elevada, tratando-se, portanto, de reciprocidade que vincula a cobrança à
dívida. Vencidos os Ministros Cármen Lúcia, Carlos Britto, Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence que negavam
provimento ao recurso.
RE 453740/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 28.2.2007. (RE-453740)
Repercussão Geral e RISTF, Art. 321, VII
O Tribunal, por maioria, em questão de ordem, referendou decisão concessiva de liminar em recurso
extraordinário interposto pelo INSS contra decisão de Turma Recursal de Juizado Especial Federal, no qual se
impugna a possibilidade de majoração do valor da pensão por morte concedida antes da edição da Lei 9.032/95. Na
espécie, em 19.12.2006, o Min. Gilmar Mendes, relator, deferira, em parte, a liminar requerida para determinar, ad
referendum do Pleno, o sobrestamento, na origem, dos reursos extraordinários nos quais discutida a aplicação dessa
lei, em relação a benefícios concedidos antes de sua edição, bem como para suspender a remessa ao STF dos recursos
extraordinários que tratassem da matéria, até que a Corte a apreciasse. Considerando o julgamento de mérito do RE
416827/SC e do RE 415454/SC (j. em 8.2.2007), nos quais se decidiu pela procedência dos recursos manejados pelo
INSS, o Tribunal julgou prejudicados os procedimentos previstos nos incisos III e IV do § 5º do art. 321 do RISTF e
aplicou o inciso VII do mesmo artigo, no sentido de que, depois de publicados os acórdãos desses recursos
extraordinários, aqueles sobrestados na origem deverão ser apreciados pelas Turmas Recursais ou de Uniformização,
que poderão exercer o juízo de retratação ou declará-los prejudicados se cuidarem de tese não acolhida pelo STF,
mecanismo previsto nos artigos 14 e 15 da Lei 10.259/2001 e no art. 543-B do CPC, introduzido pela Lei
11.418/2006 (“Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da
repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o
disposto neste artigo.”). Vencido o Min. Marco Aurélio que não referendava a decisão do relator, tendo em conta que
a repercussão ainda está na dependência de uma regulamentação, via regimento.
RE 519394 QO/PB, Min. Gilmar Mendes, 28.2.2007. (RE-519394)
Art. 514 do CPP e Defesa Preliminar - 2
Tendo em conta as peculiaridades do caso concreto, o Tribunal, por maioria, denegou habeas corpus impetrado
contra acórdão do STJ que, denegando idêntica medida, entendera que a instauração de inquérito policial dispensa a
defesa prévia do réu, prevista no art. 514 do CPP (“nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida
forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de
15 dias”). No caso, servidores públicos condenados pela prática de concussão (CP, art. 316, por duas vezes, c/c os
artigos 71 e 92, I, a) alegavam constrangimento ilegal consistente na não-observância da fase do citado art. 514 do
CPP e pleiteavam, em conseqüência, a declaração de nulidade do processo, desde o recebimento da denúncia — v.
Informativo 450. Asseverou-se, inicialmente, a relevância de se revisar a jurisprudência consolidada da Corte no
sentido de que eventual nulidade decorrente da não-observância do art. 514 do CPP tem caráter relativo e de que a
defesa prévia é dispensável quando a denúncia é lastreada em inquérito policial. Salientou-se, também, que o art. 514
do CPP tem por objetivo evitar o processo como pena, ou seja, impedir a instauração de processo temerário, com base
em acusação que a defesa prévia ao recebimento da denúncia poderia, de logo, demonstrar de todo infundada.
Considerou-se, entretanto, que, no caso, em razão de já ter havido sentença condenatória transitada em julgado, tendo
sido devidamente prestada a jurisdição e exercido o direito à ampla defesa, não mais se poderia reabrir a discussão
sobre a viabilidade da denúncia. Vencidos o Min. Gilmar Mendes, relator, que concedia a ordem por entender, tendo
em conta a argüição de nulidade desde de a apresentação das alegações finais, que o afastamento da norma contida no
art. 514 do CPP configuraria ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, ao direito constitucional de defesa,
ao devido processo legal e ao contraditório (CF, artigos 1º, II; 5º, LI e LV), e o Min. Marco Aurélio, que o
acompanhava. Precedente citado: HC 72198/PR (DJU de 29.5.95).
HC 85779/RJ, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, rel. p/o acórdão Min. Cármen Lúcia, 28.2.2007. (HC-85779)
Retomado julgamento de reclamação na qual se alega usurpação da competência originária do STF para o
julgamento de crime de responsabilidade cometido por Ministro de Estado (CF, art. 102, I, c) — v. Informativos 291
e 413. Na espécie, o reclamante insurge-se contra sentença proferida por juiz federal de primeira instância que,
julgando procedente pedido formulado em ação civil pública por improbidade administrativa, condenara o então
Ministro-Chefe da Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República nas penalidades do art. 12 da Lei
8.429/92 e do art. 37, § 4º, da CF, em virtude da solicitação e utilização indevidas de aeronaves da Força Aérea
Brasileira - FAB, bem como da fruição de Hotel de Trânsito da Aeronáutica. Inicialmente, o Ministério Público
Federal suscitou preliminar de não conhecimento, apontando a incompetência superveniente do Supremo para a
apreciação da matéria em razão de ter ocorrido, depois do início do julgamento da reclamação, a cessação do
exercício da função pública pelo interessado e o reconhecimento, na ADI 2797/DF (DJU de 19.12.2006), da
inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP, com a redação dada pela Lei 10.628/2002. Após os votos dos
Ministros Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa — que também suscitava preliminar no sentido da perda do objeto da
reclamação em face da cessação da investidura funcional motivadora da prerrogativa de foro —, Ricardo
Lewandowski e Carlos Britto, todos acolhendo a preliminar argüida pelo Ministério Público Federal, pediu vista o
Min. Eros Grau.
Rcl 2138/DF, rel. Min. Nelson Jobim, 1º.3.2007. (Rcl-2138)
Contribuição Sindical Patronal e Isenção - 2
O Tribunal retomou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade proposta pela Confederação Nacional
do Comércio - CNC contra o § 4º do art. 3º da Lei 9.317/96, e contra a expressão “e a Contribuição Sindical
Patronal”, contida no § 6º do art. 3º da Instrução Normativa SRF 9/99, que dispensam as microempresas e empresas
de pequeno porte inscritas no SIMPLES - Sistema de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte do pagamento das demais contribuições instituídas pela União — v. Informativo 379. Inicialmente, o
Tribunal resolveu questão de ordem no sentido de rejeitar a alegação de que, em razão da superveniência de lei
alterando o texto impugnado, teria havido perda de objeto da ação, tendo em conta que, nos termos da nova
legislação, a Lei 9.317/96 só estará revogada no mês de julho de 2007. Em seguida, o Min. Marco Aurélio, em votovista, divergiu do relator para julgar procedente o pedido, conferindo ao § 4º do art. 3º da Lei 9.317/96, sem redução
de texto, o sentido de não alcançar a contribuição sindical prevista no art. 589 da CLT. Salientou estar de acordo com
o relator no que respeita à existência tanto da contribuição confederativa, prevista no art. 8º, IV, da CF, quanto da
contribuição sindical, tratada no art. 589, da CLT. Entendeu, entretanto, que o afastamento da contribuição social,
mediante interpretação do § 4º do art 3º da lei impugnada, inviabiliza a própria organização da categoria econômica,
haja vista ser essa contribuição a base maior da manutenção da pirâmide sindical, ou seja, a fonte viabilizadora da
existência das entidades sindicais. Asseverou, ademais, que a aludida interpretação gera paradoxo, porquanto as
microempresas e as empresas de pequeno porte nada contribuirão para a manutenção da estrutura sindical, sendo que
os prestadores de serviços a elas integrados, presumidamente de menor capacidade econômico-financeira,
continuarão a fazê-lo. Após, pediu vista dos autos o Min. Carlos Britto.
ADI 2006/DF, rel. Min. Eros Grau, 1º.3.2007. (ADI-2006)
Mandado de Injunção e Aviso Prévio Proporcional
O Tribunal julgou procedente pedido formulado em mandado de injunção para declarar a mora legislativa do
Congresso Nacional na regulamentação do direito ao aviso prévio proporcional previsto no art. 7º, XXI, da CF, e para
determinar a comunicação da decisão a esse órgão (CF: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais...
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;”). Na
espécie, tratava-se de mandado de injunção impetrado contra o Banco do Brasil por empregado que trabalhara por
mais de 20 anos na empresa e que, dispensado sem justa causa, recebera apenas o pagamento de trinta dias.
Ressaltou-se que a simples existência de projetos de lei referentes à matéria debatida não seria causa suficiente para
afastar a mora. Reconheceu-se, ademais, que, não fosse o pedido da inicial, limitado a requer a comunicação ao órgão
competente para a imediata regulamentação da norma, seria talvez a oportunidade de reexaminar a posição do
Supremo em relação à natureza e à eficácia do mandado de injunção, nos termos do que vem sendo decidido no MI
670/ES (v. Informativo 430).
MI 695/MA, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1º.3.2007. (MI-695)
Vinculação de Receitas e Fundo de Reaparelhamento
O Tribunal iniciou julgamento de ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República, em que se
objetiva a declaração de inconstitucionalidade do inciso V do art. 28 da Lei Complementar 166/99, com a redação
conferida pela Lei Complementar 181/2000, do Estado do Rio Grande do Norte, que determina que os recursos
provenientes da cobrança efetuada em todos os procedimentos extrajudiciais, todos os serviços notariais e de registro,
estabelecidos com os respectivos valores na forma de tabelas anexas, constituirão recursos financeiros do fundo de
reaparelhamento do Ministério Público do referido Estado-membro. O Min. Marco Aurélio, relator, julgou
procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade do dispositivo impugnado, ficando alcançadas
as tabelas nele referidas. Entendeu que, no caso, em afronta aos artigos 155 e 167, IV, da CF, criou-se verdadeiro
tributo mediante texto normativo que se mostra ambíguo por não constar dele sequer a definição do que rotulado
como “recursos provenientes da cobrança efetuada em todos os procedimentos extrajudiciais”, nem a explicitação do
que se teve como “todos os serviços notariais e de registro”. Aduziu-se, também, que o texto se reporta a valores
fixados em tabelas anexas, levando a crer ter surgido, no cenário jurídico, ônus a ser suportado por terceiros. Em
seguida, pediu vista dos autos o Min. Carlos Britto.
ADI 3028/RN, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.3.2007. (ADI-3028)
PRIMEIRA TURMA
Estupro e Atentado Violento ao Pudor: Crime Continuado
Em face de empate na votação, a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática
dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor para determinar a unificação das penas pelo reconhecimento de
crime continuado. Entendeu-se que a circunstância de esses delitos não possuírem tipificação idêntica não seria
suficiente a afastar a continuidade delitiva, uma vez que ambos são crimes contra a liberdade sexual e, no caso, foram
praticados no mesmo contexto fático e contra a mesma vítima. Vencidos, no ponto, os Ministros Carlos Britto,
relator, e Cármen Lúcia que aplicavam a orientação da Corte, no sentido de que o estupro e o atentado violento ao
pudor, ainda que praticados contra a mesma vítima, caracterizam hipótese de concurso material. Por unanimidade,
deferiu-se o writ para afastar o óbice legal do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, declarado inconstitucional, de modo a que
o juiz das execuções analise os demais requisitos da progressão do regime de execução. Rejeitou-se, ainda, a alegação
de intempestividade do recurso especial do Ministério Público, ao fundamento de que, consoante assentado pela
jurisprudência do STF, as férias forenses suspendem a contagem dos prazos recursais, a teor do art. 66 da LOMAN.
HC 89827/SP, rel. Min. Carlos Britto, 27.2.2007. (HC-89827)
A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que acusado pela suposta prática de crimes contra o sistema
financeiro nacional, contra a ordem tributária, de lavagem de ativos ilícitos e apropriação indébita alega ofensa aos
princípios constitucionais da reserva de lei e da separação de Poderes. Sustenta-se, na espécie, a incompetência da 11ª
Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Ceará, porquanto o inquérito policial iniciara-se no Juízo Federal da
12ª Vara daquela Seção Judiciária e, com a criação dessa vara especializada em cuidar de delitos financeiros, o
procedimento fora para lá distribuído, em data anterior ao oferecimento da denúncia. Afirma-se, ainda, por violação
ao princípio do juiz natural, bem como pela não observância do disposto no art. 75, parágrafo único, do CPP, a
ilegalidade e a inconstitucionalidade da Resolução 10-A/2003, do TRF da 5ª Região, que regulamentou a Resolução
314/2003, do Conselho da Justiça Federal - CJF, a qual criou a aludida vara especializada.
HC 88660/CE, rel. Min. Cármen Lúcia, 27.2.2007. (HC-88660)
A Min. Cármen Lúcia, relatora, deferiu o writ para determinar que o paciente seja julgado pela 12ª Vara
Federal da Seção Judiciária do Estado do Ceará. De início, ressaltou que o tema pertinente à organização judiciária
não estaria restrito ao campo de incidência exclusiva da lei, uma vez que dependeria da integração de critérios
preestabelecidos na Constituição, nas leis e nos regimentos internos dos tribunais. Entendeu que, no caso, o TRF da
5ª Região não invadira competência reservada ao Poder Legislativo, mas exercitara competência constitucionalmente
legítima e amparada pelo seu regimento interno, o mesmo não ocorrendo com o CJF, que exorbitara de sua
competência ao definir atribuições de órgãos judiciais. Todavia, asseverou que, embora inconstitucional a Resolução
314/2003, este vício não atingiria a Resolução 10-A/2003, pois esta fora formalmente expedida nos termos da
Constituição e não estaria fundamentada apenas naquela resolução. Afastou, ainda, afronta ao princípio do juiz
natural, haja vista que a resolução do TRF da 5ª Região não instituiu juízo ad hoc ou criou tribunais de exceção. De
outro lado, considerou que a posterior especialização de vara, quando já definida a competência pela distribuição,
macularia de ilegalidade a aludida Resolução 10-A/2003, porquanto não observadas as normas legais do processo
penal (CPP, art. 75). Após, pediu vista o Min. Ricardo Lewandowski.
A Turma iniciou julgamento de recurso ordinário em mandado de segurança interposto contra acórdão do TST
que denegara a candidato o direito de concorrer, na condição de portador de deficiência, a vaga em concurso público
para o provimento de cargos naquele Tribunal. No caso, a negativa ocorrera ao fundamento de que, embora cego de
um olho, o ora recorrente teria plena capacidade de concorrer em igualdade com os candidatos não portadores de
deficiência, haja vista que sua acuidade visual seria superior àquela exigida pelo Decreto 3.298/99 (art. 4º, III), que
regulamentou a Lei 7.853/98 — que dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social e
outros —, o qual prevê determinado percentual no “melhor olho” para que uma pessoa seja considerada portadora de
deficiência visual. O recorrente aduz que, em virtude de possuir visão monocular, a comparação com o “melhor olho”
seria logicamente inviável e alega ausência de razoabilidade na interpretação conferida pela Corte a quo.
RMS 26071/DF, rel. Min. Carlos Britto, 27.2.2007. (RMS-26071)
O Min. Carlos Britto, relator, deu provimento ao recurso. Inicialmente, ressaltou o objetivo da legislação
brasileira em estabelecer a integração social das pessoas portadoras de deficiência (CF, art. 37, VIII; Lei 7.853/89,
art. 1º; Lei 8.112/90, art. 5º, § 2º), bem como a conclusão da perícia, aceita pelas partes, no sentido de que o
recorrente apresenta visão monocular e, a partir daí, entendeu que, em tal contexto, ficaria difícil admitir, nos termos
do referido decreto, que ele teria um olho melhor do que o outro, consoante afirmado pela autoridade coatora e
acolhido pela decisão recorrida. No ponto, afirmou que o impetrante padeceria de grave insuficiência visual, cujo
campo de acuidade corresponderia, na melhor das hipóteses, à metade do de uma pessoa que enxerga com os dois
olhos. Ademais, asseverou que reparar ou compensar os fatores de desigualdade factual com medidas de
superioridade jurídica configura política de ação afirmativa que se inscreve nos quadros de uma sociedade fraterna
que a Constituição idealiza a partir das disposições de seu preâmbulo e acrescentou a esses fundamentos o valor
social do trabalho. Salientou, de outro lado, que o Decreto 5.296/2004 deu nova redação ao citado art. 4º, III, do
Decreto 3.298/99, de modo a permitir que a situação do recorrente seja enquadrada naquela em que “a somatória da
medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60%”. Por fim, tendo em conta esse contexto e o
fato de que o recorrente não estaria subtraindo vaga destinada a outrem, considerou que seria injusto e irrazoável
negar-lhe a segurança, em benefício de interpretação restritiva da norma regulamentar que vigorava à época da
realização do concurso. Após, a Min. Cármen Lúcia pediu vista dos autos.
Ato de Turma Recursal de Juizado Especial Criminal: RMS e Competência do STF
Não cabe ao STF o conhecimento de recurso ordinário interposto contra decisão denegatória de mandado de
segurança emanada de turma recursal de juizado especial criminal. Com base nesse entendimento, a Turma negou
provimento a agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança em que se alegava o cabimento do
recurso. Entendeu-se que a Constituição é taxativa (art. 102, II, a) quanto à interposição de recurso em mandado de
segurança, o qual só cabe contra acórdão de tribunal superior, e que, apesar de as turmas recursais funcionarem como
segunda instância recursal, enquadram-se como órgãos colegiados de primeiro grau. Ademais, afastou-se a pretensão
de interpretação, por analogia, com o recurso em habeas corpus interposto contra órgão colegiado de 1º grau, haja
vista tratar-se de orientação superada em face do que decidido, pelo Plenário, no HC 86834/SP (j. em 23.8.2006), no
sentido de que compete aos tribunais de justiça processar e julgar habeas corpus impetrado contra ato de turma
recursal de juizado especial criminal.
RMS 26058 AgR/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 2.3.2007. (RMS-26058)
Ação Trabalhista: Regime Estatutário e Competência
A Turma julgou procedente reclamação ajuizada pela Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel para
determinar a remessa dos autos de ação trabalhista, em trâmite na 7ª Vara do Trabalho de Curitiba - PR, à Justiça
Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal. Salientou-se que, no caso, conforme a análise dos documentos
juntados, o contrato firmado entre a ora reclamante e a autora da reclamação trabalhista possuiria natureza jurídica
temporária e submeter-se-ia a regime jurídico administrativo. Assim, concluiu-se que a existência de regime
administrativo próprio, especificado para ser aplicado na espécie, afastaria o caráter celetista do vínculo jurídico
estabelecido entre as partes. Ademais, nos termos do que decidido na ADI 3395 MC/DF (j. em 5.4.2006), a justiça
trabalhista é incompetente pra processar e julgar causas entre as entidades do Poder Público e os servidores
vinculados por relação jurídico-administrativa, como ocorre na hipótese.
Rcl 4762/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, 2.3.2007. (Rcl-4762)
SEGUNDA TURMA
Corrupção Passiva e Encontro Fortuito de Provas - 5
A Turma, em conclusão de julgamento, deferiu habeas corpus impetrado em favor de Subprocurador-Geral da
República denunciado pela suposta prática do crime de corrupção passiva (CP, art. 317, § 1º, c/c art. 61, II, g) — v.
Informativos 413 e 443. Inicialmente, nos termos do voto do Min. Joaquim Barbosa, rejeitaram-se as alegações de
inépcia da inicial, que consideraram cognoscível e respaldada em documentos legalmente apreendidos, bem como de
atipicidade e de falta de justa causa, por demandarem análise das provas, viável quando do julgamento da ação penal
de origem. No tocante ao argumento de ofensa à garantia de fundamentação das decisões judiciais (CF, art. 93, IX),
ao princípio protetor da intimidade (CF, art. 5º, X) e das inviolabilidades do domicílio (CF, art. 5º, XI) e do sigilo de
comunicação de dados (CF, art. 5º, XII), acompanhou-se o voto do Min. Gilmar Mendes, relator, no sentido de existir
base razoável para o prosseguimento das investigações. Por outro lado, afastou-se a alegação de ofensa ao
contraditório preambular (Lei 8.038/90, artigos 4º e 5º) ao fundamento de que não haveria prejuízo ao direito de
defesa do paciente em virtude da decretação de busca e apreensão e de quebra de sigilos em momento anterior à sua
resposta. Asseverou-se que essas medidas não teriam relação com os fatos dos quais o paciente deveria se defender,
objetivando apenas a apuração de outros ilícitos. Vencido, no ponto, o Min. Gilmar Mendes que deferia o habeas, em
maior extensão, por reputar transgredido o princípio do devido processo legal, pela não observância do contraditório
preambular. Por fim, reputou-se que as provas colhidas em decorrência das medidas judiciais não poderiam constar
dos autos da ação penal. Writ deferido para excluir as provas obtidas após o oferecimento da denúncia.
HC 84224/DF, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, rel. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 27.2.2007. (HC84224)
Porte Ilegal de Munição
A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pretende, por ausência de potencialidade lesiva ao
bem juridicamente protegido, o trancamento de ação penal instaurada contra denunciado pela suposta prática do
crime de porte de munição sem autorização legal (Lei 10.826/2003, art. 14), sob o argumento de que o princípio da
intervenção mínima no Direito Penal limita a atuação estatal nessa matéria. O Min. Eros Grau, relator, não obstante
seu voto proferido no RHC 81057/SP (DJU de 29.4.2005), no sentido da atipicidade do porte de arma desmuniciada,
indeferiu o writ por entender que a interpretação a ser dada, na espécie, seria diferente, uma vez que se trata de objeto
material diverso: porte de munição, o qual é crime abstrato e não reclama, para a sua configuração, lesão imediata ao
bem jurídico tutelado. Após, o Min. Joaquim Barbosa pediu vista.
HC 90075/SC, rel. Min. Eros Grau, 27.2.2007. (HC-90075)
Sessões
Pleno
1ª Turma
2ª Turma
Ordinárias
28.2.2007
27.2.2007
27.2.2007
Extraordinárias
1º.3.2007
2.3.2007
——
Julgamentos
13
256
116
TRANSCRIÇÕES
Devido Processo Legal e Direito à Prova (Transcrições)
MS 26358 MC/DF*
EMENTA: TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PROCEDIMENTO DE CARÁTER ADMINISTRATIVO.
SITUAÇÃO DE CONFLITUOSIDADE EXISTENTE ENTRE OS INTERESSES DO ESTADO E OS DO
PARTICULAR. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA, PELO PODER PÚBLICO, DA FÓRMULA CONSTITUCIONAL
DO “DUE PROCESS OF LAW”. PRERROGATIVAS QUE COMPÕEM A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO
DEVIDO PROCESSO. O DIREITO À PROVA COMO UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DESSA
GARANTIA CONSTITUCIONAL. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade do princípio que consagra o
“due process of law”, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou
entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente
administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina.
- Assiste, ao interessado, mesmo em procedimentos de índole administrativa, como direta emanação da própria
garantia constitucional do “due process of law” (CF, art. 5º, LIV) - independentemente, portanto, de haver previsão
normativa nos estatutos que regem a atuação dos órgãos do Estado -, a prerrogativa indisponível do contraditório e da
plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5º, LV), inclusive o direito à prova.
- Abrangência da cláusula constitucional do “due process of law”.
DECISÃO: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado com o objetivo de questionar a validade
jurídica de deliberação emanada do E. Tribunal de Contas da União (fls. 13/14), que indeferiu requerimento, formulado pela
parte impetrante, concernente à “realização de prova pericial técnica nos documentos apresentados no pedido de reequilíbrio” (fls.
75).
Ao indeferir a pretensão ora mencionada, o eminente Relator do processo de Tomada de Contas Especial no âmbito do
Tribunal de Contas da União apoiou-se nos seguintes fundamentos (fls. 13/14):
“a) não há previsão, nos normativos que regem a atuação desta Corte, que ampare a pretensão de solicitar a este
Tribunal que determine a realização de perícia em documentos no âmbito dos processos de controle externo tratados por
este Tribunal;
b) o art. 160, § 1º, do Regimento Interno/TCU, estabelece que, até o término da fase de instrução, é facultada às
partes juntada de documentos novos, nos termos do art. 160, § 1º, do Regimento Interno. Portanto, cabe aos interessados, se
entenderem pertinente, a produção de qualquer documento de caráter técnico no sentido de subsidiar suas defesas, dentro
do prazo regimentalmente estabelecido.” (grifei)
Esta impetração mandamental sustenta-se, em síntese, nas seguintes razões (fls. 05/08):
“O Conflito existente no processo administrativo instaurado no âmbito do Tribunal de Contas da União é de cunho
estritamente financeiro, ou seja, houve ou não o aumento de custos nos equipamentos adquiridos pelos Correios que
justificassem o pagamento de reequilíbrio financeiro nos termos do art. 65 da Lei de Licitações.
A auditoria do Tribunal de Contas da União não apresenta dados concretos capazes de desconstituir o reequilíbrio
financeiro concedido, pois baseia-se em informações que não se aplicam ao presente caso.
Diante deste impasse, a melhor opção é a produção de prova pericial a qual, com a devida imparcialidade,
colacionará aos autos todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade, demonstrando o aumento do custo dos
equipamentos gerados pela crise cambial de ocorrida no ano de 2002.
.......................................................
O direito da impetrante em ter deferida e realizada a prova pericial está previsto no art. 38 da Lei n° 9.784/99 (...).
.......................................................
É o que ocorre no presente caso, pois o processo de Tomadas de Contas da União encontra-se na fase instrutória,
não tendo até a presente data ocorrido qualquer decisão, permitindo, dessa forma, a realização de perícia para a efetiva
aclaração dos fatos. (...).
.......................................................
O contraditório realizado com a produção de provas necessárias à solução do litígio é um direito constitucional, de
forma que os Órgãos Jurisdicionais, inclusive o Tribunal de Contas da União, deverão observá-lo, sem, contudo, impor
restrições abusivas, possibilitando, dessa forma, a obtenção da verdade real e consolidando materialmente as decisões
administrativas ou judiciais.
.......................................................
Desse modo, requer a ora impetrante o deferimento da realização da prova pericial em observância aos princípios
constitucionais do contraditório e da ampla defesa.” (grifei)
Passo a examinar a postulação cautelar ora deduzida na presente sede mandamental. E, ao fazê-lo, entendo, em juízo de
estrita delibação, que se reveste de plausibilidade jurídica a pretensão que a ora impetrante formulou nesta sede processual.
Com efeito, não se pode desconhecer que o Estado, em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão ou
entidade, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o
postulado da plenitude de defesa, pois - cabe enfatizar - o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida
imposta pelo Poder Público, de que resultem conseqüências gravosas no plano dos direitos e garantias individuais, exige a fiel
observância do princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV e LV), consoante adverte autorizado magistério doutrinário
(MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Comentários à Constituição Brasileira de 1988”, vol. 1/68-69, 1990, Saraiva;
PINTO FERREIRA, “Comentários à Constituição Brasileira”, vol. 1/176 e 180, 1989, Saraiva; JESSÉ TORRES PEREIRA
JÚNIOR, “O Direito à Defesa na Constituição de 1988”, p. 71/73, item n. 17, 1991, Renovar; EDGARD SILVEIRA BUENO
FILHO, “O Direito à Defesa na Constituição”, p. 47/49, 1994, Saraiva; CELSO RIBEIRO BASTOS, “Comentários à
Constituição do Brasil”, vol. 2/268-269, 1989, Saraiva; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Direito Administrativo”, p.
401/402, 5ª ed., 1995, Atlas; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 290 e 293/294, 2ª ed., 1995,
Malheiros; HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, p. 102/103, item n. 2.3.9, 32ª ed., atualizada por
Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 2006, Malheiros, v.g.).
A jurisprudência dos Tribunais, notadamente a do Supremo Tribunal Federal, tem reafirmado a essencialidade desse
princípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e
condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de
nulidade da própria medida restritiva de direitos, revestida, ou não, de caráter disciplinar (RDA 97/110 - RDA 114/142 - RDA
118/99 - RTJ 163/790, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 306.626/MT, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF
n 253/2002 - RE 140.195/SC, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - RE 191.480/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - RE 199.800/SP,
Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.):
“RESTRIÇÃO DE DIREITOS E GARANTIA DO ‘DUE PROCESS OF LAW’.
- O Estado, em tema de punições disciplinares ou de restrição a direitos, qualquer que seja o destinatário de tais
medidas, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua
atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida
estatal - que importe em punição disciplinar ou em limitação de direitos - exige, ainda que se cuide de procedimento
meramente administrativo (CF, art. 5º, LV), a fiel observância do princípio do devido processo legal.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade desse princípio, nele reconhecendo
uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo
Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato
punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina.”
Isso significa, pois, que assiste, ao interessado, mesmo em procedimentos de índole administrativa, como direta emanação
da própria garantia constitucional do “due process of law” (independentemente, portanto, de haver, ou não, previsão normativa nos
estatutos que regem a atuação dos órgãos do Estado), a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes (inclusive o direito à prova), consoante prescreve a Constituição da República, em seu art. 5º,
incisos LIV e LV.
Vale referir, neste ponto, importante decisão emanada do Plenário do Supremo Tribunal Federal que bem exprime essa
concepção da garantia constitucional do “due process of law”:
“(...) 3. Direito de defesa ampliado com a Constituição de 1988. Âmbito de proteção que contempla todos os
processos, judiciais ou administrativos, e não se resume a um simples direito de manifestação no processo. 4. Direito
constitucional comparado. Pretensão à tutela jurídica que envolve não só o direito de manifestação e de informação, mas
também o direito de ver seus argumentos contemplados pelo órgão julgador. 5. Os princípios do contraditório e da ampla
defesa, assegurados pela Constituição, aplicam-se a todos os procedimentos administrativos. 6. O exercício pleno do
contraditório não se limita à garantia de alegação oportuna e eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser
ouvido também em matéria jurídica. (...) 10. Mandado de Segurança deferido para determinar observância do princípio do
contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV).”
(RTJ 191/922, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES - grifei)
Vê-se, portanto, que o respeito efetivo à garantia constitucional do “due process of law”, ainda que se trate de
procedimento administrativo (como o instaurado, no caso ora em exame, perante o E. Tribunal de Contas da União), condiciona,
de modo estrito, o exercício dos poderes de que se acha investida a Pública Administração, sob pena de descaracterizar-se, com
grave ofensa aos postulados que informam a própria concepção do Estado democrático de Direito, a legitimidade jurídica dos
atos e resoluções emanados do Estado, especialmente quando tais deliberações, como parece suceder na espécie, possam
comprometer a esfera jurídica do particular.
Esse entendimento – que valoriza a perspectiva constitucional que deve orientar o exame do tema em causa – tem o
beneplácito de autorizado magistério doutrinário, tal como o expendido pela eminente Professora ADA PELLEGRINI
GRINOVER (“O Processo em Evolução”, p. 82/85, itens ns. 1.3, 1.4, 2.1 e 2.2, 1996, Forense Universitária):
“O coroamento do caminho evolutivo da interpretação da cláusula do ‘devido processo legal’ ocorreu, no Brasil,
com a Constituição de 1988, pelo art. 5º, inc. LV, que reza:
‘Art. 5°, LV. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados
o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.’
Assim, as garantias do contraditório e da ampla defesa desdobram-se hoje em três planos: a) no plano
jurisdicional, em que elas passam a ser expressamente reconhecidas, diretamente como tais, para o processo penal e para o
não-penal; b) no plano das acusações em geral, em que a garantia explicitamente abrange as pessoas objeto de acusação;
c) no processo administrativo sempre que haja litigantes. (...)
É esta a grande inovação da Constituição de 1988.
.......................................................
Assim, a Constituição não mais limita o contraditório e a ampla defesa aos processos administrativos (punitivos)
em que haja acusados, mas estende as garantias a todos os processos administrativos, não-punitivos e punitivos, ainda que
neles não haja acusados, mas simplesmente litigantes.
Litigantes existem sempre que, num procedimento qualquer, surja um conflito de interesses. Não é preciso que o
conflito seja qualificado pela pretensão resistida, pois neste caso surgirão a lide e o processo jurisdicional. Basta que os
partícipes do processo administrativo se anteponham face a face, numa posição contraposta. Litígio equivale a
controvérsia, a contenda, e não a lide. Pode haver litigantes – e os há – sem acusação alguma, em qualquer lide.” (grifei)
Não foi por outra razão que a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal - ao examinar a questão da
aplicabilidade e da extensão, aos processos de natureza administrativa, da garantia do “due process of law” - proferiu decisão,
que, consubstanciada em acórdão assim ementado, reflete a orientação que ora exponho nesta decisão:
“Ato administrativo – Repercussões – Presunção de legitimidade – Situação constituída – Interesses contrapostos –
anulação – Contraditório. Tratando-se da anulação de ato administrativo cuja formalização haja repercutido no campo de
interesses individuais, a anulação não prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração de processo
administrativo que enseje a audição daqueles que terão modificada situação já alcançada. (...).”
(RTJ 156/1042, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - grifei)
O exame da garantia constitucional do “due process of law” permite nela identificar, em seu conteúdo material, alguns
elementos essenciais à sua própria configuração, dentre os quais avultam, por sua inquestionável importância, as seguintes
prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do
teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de
defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis “ex post facto”; (f)
direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito
ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio contra a autoincriminação); e (l) direito à prova.
Vê-se, daí, que o direito à prova qualifica-se como prerrogativa jurídica intimamente vinculada ao direito do interessado à
observância, pelo Poder Público, da fórmula inerente ao “due process of law”, consoante adverte expressivo magistério
doutrinário (ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO SCARANCE FERNANDES e ANTONIO MAGALHÃES GOMES
FILHO, “As Nulidades do Processo Penal”, p. 135/144, itens ns. 1/6, 9ª ed., 2006, RT; ANTONIO MAGALHÃES GOMES
FILHO, “Direito à Prova no Processo Penal”, 1997, RT; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, “Direitos e Garantias Individuais no
Processo Penal Brasileiro”, p. 196/209, itens ns. 7.4 e 7.5, 2ª ed., 2004, RT; ROGÉRIO SCHIETTI MACHADO CRUZ,
“Garantias Processuais nos Recursos Criminais”, p. 128/129, item n. 2, 2002, Atlas; ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO,
“Processo Administrativo Disciplinar”, p. 312/318, item n. 7.2.2.3, 2ª ed., 2003, Max Limonad; CÁRMEN LÚCIA ANTUNES
ROCHA, “Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos”, p. 484, item n. 2.2.3.1, 1999, Saraiva; JORGE ULISSES
JACOBY FERNANDES, “Tomada de Contas Especial”, p. 69/72, item n. 4.1.8, 2ª ed., 1998, Brasília Jurídica; HELY LOPES
MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, p. 688, item n. 3.3.3.5, 32ª ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo,
Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 2006, Malheiros, v.g.), valendo referir, a respeito dos postulados que
regem o processo administrativo em geral, a lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (“Manual de Direito
Administrativo”, p. 889, item n. 7.5, 12ª ed., 2005, Lumen Juris):
“(...) O princípio do contraditório está expresso no art. 5º, LV, da CF, que tem o seguinte teor:
.......................................................
O mandamento constitucional abrange processos judiciais e administrativos. É necessário, todavia, que haja litígio,
ou seja, interesses conflituosos suscetíveis de apreciação e decisão. Portanto, a incidência da norma recai efetivamente
sobre os processos administrativos litigiosos.
Costuma-se fazer referência ao princípio do contraditório e da ampla defesa, como está mencionado na Constituição.
Contudo, o contraditório é natural corolário da ampla defesa. Esta, sim, é que constitui o princípio fundamental e
inarredável. Na verdade, dentro da ampla defesa já se inclui, em seu sentido, o direito ao contraditório, que é o direito de
contestação, de redargüição a acusações, de impugnação de atos e atividades. Mas outros aspectos cabem na ampla defesa
e também são inderrogáveis, como é caso da produção de prova, do acompanhamento dos atos processuais, da vista do
processo, da interposição de recursos e, afinal, de toda a intervenção que a parte entender necessária para provar suas
alegações. (...).” (grifei)
É por tal razão que a própria Lei nº 9.784/99, que rege o processo administrativo no âmbito da Administração Pública
Federal, prevê, em seu art. 38, a possibilidade de o interessado, “na fase instrutória e antes da tomada de decisão (...), requerer
diligências e perícias” (art. 38, “caput”), sendo que “Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas
propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias” (art. 38, § 2º).
Os aspectos que venho de ressaltar revelam-se suficientes ao reconhecimento, em juízo de estrita delibação, de que a
pretensão cautelar ora deduzida nesta sede processual reveste-se de inquestionável plausibilidade jurídica.
Registre-se, finalmente, que a parte ora impetrante justificou, de maneira inteiramente adequada, as razões que
caracterizam a concreta ocorrência, na espécie, da situação configuradora do “periculum in mora” (fls. 09).
Sendo assim, em juízo de estrita delibação, e sem prejuízo de ulterior reexame da pretensão mandamental deduzida na
presente sede processual, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a determinar, até final julgamento desta ação de mandado
de segurança, a suspensão cautelar do processo de Tomada de Contas Especial instaurado contra a ora impetrante (TC nº
018.016/2005-1), ressalvada, no entanto, à ilustre autoridade ora apontada como coatora, a possibilidade de autorizar a pretendida
produção de prova pericial, caso assim o entenda conveniente.
Transmita-se, com urgência, cópia desta decisão ao eminente Senhor Ministro-Relator da TC-018.016/2005-1/TCU.
2. Achando-se adequadamente instruída a presente impetração, ouça-se a douta Procuradoria-Geral da República.
Publique-se.
Brasília, 27 de fevereiro de 2007.
Relator
*decisão publicada no DJU de 2.3.2007
[email protected]
INFORMATIVO Nº 458
Brasília, 5 a 9 de março de 2007 Nº 458
SUMÁRIO
Plenário
Reclamação e Efeito Vinculante de Decisão do STF - 3
Habeas Corpus e Prevenção
Competência Originária: Conflito Federativo - 3
Responsabilidade Civil dos Prestadores de Serviço Público e Terceiros Não-Usuários
Conflito Negativo de Atribuição e Competência Originária do Supremo
Matrícula Escolar Antecipada - 2
1ª Turma
Suspensão Condicional do Processo e Cabimento de HC
Direito Intertemporal: Reajuste de Servidor e Irredutibilidade de Vencimentos
Enunciado da Súmula 695 do STF e Reabilitação
2ª Turma
Direito de Defesa: Interrogatório Judicial e Entrevista com o Defensor
Transcrições
Extradição - Interceptação telefônica - Limitação constitucional (Ext 1021/República Francesa)
Reclamação: Controle Abstrato de Constitucionalidade e Lei de Teor Idêntico (Rcl 4987 MC/PE)
PLENÁRIO
O Tribunal retomou julgamento de reclamação ajuizada contra decisão do juízo da 11ª Vara da
Fazenda Pública do Estado de São Paulo que julgara improcedente pedido formulado em ação
declaratória de nulidade, na qual se pretendia fosse cassado ato da Secretaria de Justiça e Defesa da Cidade
daquela unidade federativa, por meio do qual o reclamante fora aposentado compulsoriamente aos setenta anos
de idade da função de Tabelião de Notas da Comarca de Franca. Alega-se, na espécie, ofensa à autoridade de
decisão proferida pelo STF na ADI 2602/MG (DJU de 31.3.2006), na qual fixado entendimento de que a
aposentadoria compulsória prevista no art. 40, § 1º, da CF, não se aplica aos notários e registradores — v.
Informativo 441. O Min. Eros Grau, em voto-vista, abriu divergência para, relativamente às duas questões
de ordem suscitadas pelo relator, conhecer da reclamação. Quanto à primeira, considerou que a cassação
do ato judicial impugnado resultará em benefício imediato para o reclamante, tendo em conta que o
pedido é no sentido de que esse ato judicial seja retificado ou repetido, com observância dos fundamentos
determinantes positivados na decisão tomada na ADI 2602/MG, e de que a autoridade judicial reclamada,
nos autos da ação em que proferida a sentença impugnada, observe a tese da inaplicabilidade de
inativação compulsória aos notários e registradores.
Rcl 4219/SP, rel. Min Joaquim Barbosa, 7.3.2007. (Rcl-4219)
No que se refere à segunda questão de ordem, o Min. Eros Grau entendeu que o que produz eficácia
contra todos e efeito vinculante, nos termos do disposto no § 2º do art. 102 da CF, é a interpretação
conferida pelo Supremo à Constituição, além do seu juízo de constitucionalidade sobre determinado texto
normativo infraconstitucional, estando, portanto, todos, sem distinção, compulsoriamente afetados pelas
conseqüências normativas das decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF nas ações diretas de
inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade. Ressaltou que a decisão dotada de
eficácia contra todos e efeito vinculante não se confunde com a súmula vinculante, haja vista operarem
em situações diferentes: esta, que é texto normativo, no controle difuso; aquela, que constitui norma de
decisão, no concentrado. Dessa forma, concluiu que a decisão de mérito na ADI ou na ADC não pode ser
concebida como mero precedente vinculante da interpretação de texto infraconstitucional, asseverando
que as decisões do Supremo afirmam o que efetivamente diz a própria Constituição e que essa afirmação,
em cada ADI ou ADC, é que produz eficácia contra todos e efeito vinculante. Após o voto da Min.
Cármen Lúcia, que acompanhava o voto do relator, e dos votos dos Ministros Cezar Peluso, Gilmar
Mendes e Celso de Mello, que acompanhavam a divergência, pediu vista dos autos a Min. Ellen Gracie,
presidente.
Rcl 4219/SP, rel. Min Joaquim Barbosa, 7.3.2007. (Rcl-4219)
Habeas Corpus e Prevenção
O Tribunal negou provimento a agravo regimental em habeas corpus interposto contra decisão da
Presidência que não reconhecera a hipótese de prevenção suscitada pelos impetrantes e mantivera a
relatoria do writ com o Min. Joaquim Barbosa. Na espécie, o habeas corpus fora distribuído ao Min.
Joaquim Barbosa por prevenção em relação a outro, ao qual ele negara seguimento, ficando vencido, no
julgamento de agravo regimental interposto contra essa decisão, em relação à preliminar de conhecimento
do writ e à concessão do pedido liminar, tendo sido designado para redigir o acórdão, nessa ocasião, o
Min. Eros Grau. Alegavam os ora agravantes a necessidade de redistribuição da presente impetração ao
Min. Eros Grau, ao fundamento de que o provimento do agravo fora para o fim de conhecer do pedido,
razão por que seria o conhecimento, e não a decisão de mérito, que firmaria a prevenção, nos termos do
disposto no § 2º do art. 69 do RISTF (“Art. 69. O conhecimento do mandado de segurança, do habeas
corpus e do recurso civil ou criminal torna preventa a competência do Relator, para todos os recursos
posteriores, tanto na ação quanto na execução, referentes ao mesmo processo. ... § 2° Vencido o Relator,
a prevenção referir-se-á ao Ministro designado para lavrar o acórdão.”). Entendeu-se ter sido correta a
distribuição do presente writ, haja vista que, conforme ressaltado na decisão que não reconhecera a
hipótese de prevenção, a questão preliminar debatida em sede do agravo regimental no qual o Min. Eros
Grau proferira o voto vencedor — não incidência do Enunciado da Súmula 691 do STF — resultara em
mudança de relatoria apenas para a lavratura do respectivo acórdão, não implicando, por isso, o
deslocamento da relatoria originária quanto ao julgamento de mérito, que permanecera com o Min.
Joaquim Barbosa. Precedente citado: HC 86673/RJ (DJU de 1º.10.2004).
HC 89306 AgR/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 8.3.2007. (HC-89306)
O Tribunal retomou julgamento de questão de ordem em ação cível originária na qual se discute se
o STF é competente originariamente para julgar ação popular em que se pretende a nulidade da Resolução
507/2001, da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro — que instituiu a Comissão
Parlamentar de Inquérito (CPI) para apurar as causas do acidente da plataforma P-36 da PETROBRÁS,
localizada na Bacia de Campos —, e em que o Estado do Rio de Janeiro figura como um dos réus, e a
União foi admitida no feito pelo juízo de origem como parte autora — v. Informativos 248 e 440.
ACO 622 QO/RJ, rel. Min. Ilmar Galvão, 8.3.2007. (ACO-622)
A Min. Cármen Lúcia, em voto-vista, abriu divergência para negar a competência originária do
Supremo para processar e julgar a ação popular. Entendeu que o autor popular não é substituto
processual, haja vista que não defende direito do Estado, mas direito que, fundado em sua condição de
cidadão, lhe é próprio e também da sociedade. Afirmou que a ação popular é uma garantia colocada à
disposição do cidadão para atuar, diretamente, na fiscalização e correção dos atos da Administração
Pública (CF, art. 5º, LXVIII), constituindo, portanto, um dos instrumentos do exercício direto da
soberania do povo (CF, art. 14). Aduziu que, em razão dessa natureza de garantia fundamental, a regra de
competência constitucionalmente válida para processar e julgar a ação popular haveria de ser aquela que
conferisse ao cidadão maior facilidade em sua utilização. Considerou, por isso, que atribuir ao Supremo a
competência para o processamento e julgamento da ação popular — ainda que no caso específico da
matéria a que se refere a alínea f do inciso I do art. 102 da CF — implicaria inibir a mencionada garantia
constitucional, tendo em conta as dificuldades, enfrentadas pelo cidadão brasileiro comum, de acesso ao
Supremo, para o exercício desse direito. Depois de salientar o disposto no art. 5º da Lei 4.717/65 — que
regula a ação popular —, ressaltou, ainda, que a alínea f do citado dispositivo constitucional não é norma
permissiva da transferência, para o Supremo, da competência originária conferida legalmente ao órgão
judicial encarregado de receber e ouvir o cidadão. Concluiu, por fim, ter sido posta em questão, no caso, a
validade jurídica, ou não, da criação de CPI e dos atos por ela praticados, não se tendo travado,
necessariamente, pela propositura da ação popular, um conflito entre a União e o Estado-membro, nos
moldes previstos no art. 102, I, f, da CF. Em seguida, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de
vista do Min. Ricardo Lewandowski.
ACO 622 QO/RJ, rel. Min. Ilmar Galvão, 8.3.2007. (ACO-622)
Responsabilidade Civil dos Prestadores de Serviço Público e Terceiros Não-Usuários
O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto contra acórdão prolatado pelo
Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco que, com base no princípio da responsabilidade objetiva
(CF, art. 37, § 6º), condenara a recorrente, empresa privada concessionária de serviço público de
transporte, ao pagamento de indenização por dano moral a terceiro não-usuário, atropelado por veículo da
empresa. O Min. Joaquim Barbosa, relator, negou provimento ao recurso por entender que a
responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva
também relativamente aos terceiros não-usuários do serviço. Asseverou que, em razão de a Constituição
brasileira ter adotado um sistema de responsabilidade objetiva fundado na teoria do risco, mais favorável
às vítimas do que às pessoas públicas ou privadas concessionárias de serviço público, toda a sociedade
deveria arcar com os prejuízos decorrentes dos riscos inerentes à atividade administrativa, tendo em conta
o princípio da isonomia de todos perante os encargos públicos. Ademais, reputou ser indevido indagar
sobre a qualidade intrínseca da vítima, a fim de se verificar se, no caso concreto, configura-se, ou não, a
hipótese de responsabilidade objetiva, haja vista que esta decorre da natureza da atividade administrativa,
a qual não é modificada pela mera transferência da prestação dos serviços públicos a empresas
particulares concessionárias do serviço. Após os votos dos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo
Lewandowski e Carlos Britto que acompanhavam o voto do relator, pediu vista dos autos o Min. Eros
Grau.
RE 459749/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 8.3.2007. (RE-459749)
Conflito Negativo de Atribuição e Competência Originária do Supremo
O Tribunal conheceu de conflito negativo de atribuição suscitado pelo Ministério Público do Estado
do Rio de Janeiro, em face do Ministério Público Federal, para declarar a atribuição do suscitante para
analisar os autos de investigação e emitir opinio delicti sobre procedimento investigatório instaurado para
apurar eventual crime de prevaricação e/ou desobediência, supostamente praticado por ex-Governador.
No caso, o então Governador daquela unidade federativa, no exercício do cargo, teria deixado de cumprir,
no prazo legal, decisão proferida pelo Órgão Especial do tribunal de justiça local, que lhe determinara a
intervenção do Estado em Município, em razão do não pagamento de precatório judicial. Considerou-se a
orientação fixada no julgamento da Pet 3528/BA (DJU de 3.3.2006), em que se reconheceu a
competência do Supremo para dirimir conflito de atribuições entre Ministérios Público Federal e
Estadual, com base no art. 102, I, f, da CF, e no julgamento das ADI 2797/DF e 2860/DF (DJU de
19.12.2006), nas quais declarada, por maioria, a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP,
introduzidos pela Lei 10.628/2002.
ACO 853/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 8.3.2007. (ACO-853)
Matrícula Escolar Antecipada - 2
Em conclusão de julgamento, o Tribunal julgou improcedente pedido formulado ação direta de
inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Estado do Paraná contra a Lei estadual 9.346/90, que
faculta a matrícula escolar antecipada, em classe de 1ª série regular de 1º grau, de crianças que vierem a
completar seis anos de idade até o final do ano letivo da matrícula — v. Informativo 421. Entendeu-se
que o Estado do Paraná atuou no exercício da competência concorrente dos Estados para legislar sobre
educação (CF, art. 24, IX, § 2º). O Min. Joaquim Barbosa, em voto-vista, observou, ainda, que a Lei
federal 5.692/71 foi revogada pela Lei 9.394/96, esta posteriormente alterada pela Lei 11.274/2006 que
estabelece que o ensino fundamental obrigatório, com duração de nove anos, tem início aos seis anos de
idade.
ADI 682/PR, rel. orig. Min. Maurício Corrêa, rel. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 8.3.2007.
(ADI-682)
PRIMEIRA TURMA
Suspensão Condicional do Processo e Cabimento de HC
É cabível pedido de habeas corpus em favor de beneficiado com a suspensão condicional do
processo (Lei 9.099/95, art. 89), porquanto tal medida, por se dar depois do recebimento da denúncia, não
afasta a ameaça, ainda que potencial, de sua liberdade de locomoção. Com base nessa orientação, a
Turma conheceu de writ impetrado em favor de presidente de agremiação de futebol, denunciado pela
suposta prática de homicídio, na modalidade de dolo eventual (CP, art. 121 § 2º, I), pela circunstância de,
não obstante ciente da cardiopatia de atleta do clube, permitir que este jogasse, vindo a óbito durante a
realização de uma partida. No caso, o STJ, de ofício, concedera habeas para assentar a incompetência do
tribunal do júri para julgar o feito, ao fundamento de restar configurado não crime doloso contra a vida,
mas, sim, descrita imputação culposa. Em decorrência disso, o parquet oferecera proposta de suspensão
condicional do processo ao paciente, que a aceitara. Alegava-se, na espécie, falta de justa causa para o
início da persecução penal. No mérito, indeferiu-se o writ ao entendimento de que o remédio
constitucional do habeas corpus — via estreita de conhecimento que se presta a reparar hipóteses de
manifesta ilegalidade ou de abuso de poder — não pode substituir o processo de conhecimento. Em
conseqüência, afastou-se a pretendida exclusão do paciente da persecução penal por se considerar que, na
hipótese, o exame das alegações ensejaria o revolvimento de fatos e provas.
HC 88503/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.3.2007. (HC-88503)
Direito Intertemporal: Reajuste de Servidor e Irredutibilidade de Vencimentos
A Turma deu provimento a três recursos extraordinários interpostos contra acórdãos do Tribunal de
Justiça do Distrito Federal e Territórios que, embora reconhecendo aos ora recorrentes o direito ao
reajuste de 84,32% (Plano Collor), relativo a março de 1990, limitara-o ao período de 1º.4.90 a 23.7.90.
De início, ressaltou-se que, à primeira vista, o acórdão recorrido parecia estar em consonância com a
jurisprudência do STF, invocada como fundamentação, todavia, partiria de interpretação equivocada
sobre a limitação dos efeitos da Lei distrital 38/89. Afirmou-se, no ponto, que a orientação da Corte é no
sentido de não restringir a percepção do percentual de 84,32% ao advento da Lei distrital 117/90, que
revogou a citada Lei distrital 38/89, mas sim permitir a incorporação desse índice ao patrimônio jurídico
dos servidores distritais. Assim, entendeu-se que a lei revogadora não poderia excluir a majoração
remuneratória já consumada, conforme a legislação anterior, sob pena de ofender o princípio
constitucional da irredutibilidade de vencimentos, modalidade qualificada de direito adquirido. Por fim,
considerou-se que o caso envolveria questão de direito intertemporal, a ser resolvida à luz da
Constituição, e não exame de legislação local. Recursos providos para condenar o Distrito Federal a
corrigir a remuneração dos recorrentes considerando o indexador determinado pela Lei distrital 38/89
enquanto esta vigeu, ou seja, até o advento da Lei distrital 117/90, sem a limitação imposta pelo acórdão
impugnado, sendo devido o pagamento retroativo da diferença, observada a prescrição, invertidos os ônus
da sucumbência, fixados os honorários em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
RE 394494/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 6.3.2007. (RE-394494)
Enunciado da Súmula 695 do STF e Reabilitação
Aplicando o Enunciado da Súmula 695 do STF (“Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena
privativa de liberdade”), a Turma não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de ex-integrante
das Forças Armadas condenado pela prática do crime de peculato (CPM, art. 303, § 1º, c/c art. 53), em
razão de haver subtraído munição para comercializá-la junto a traficantes. Tratava-se, na espécie, de writ
impetrado contra acórdão do STM que, ao dar provimento a recurso de ofício, cassara a decisão que
concedera reabilitação ao paciente, ao fundamento de ausência de comprovação do ressarcimento do dano
causado pelo delito (CPPM, art. 652, d, 1ª parte). Alegava a impetração que o paciente não efetuara a
reparação exigida por absoluta impossibilidade de fazê-lo, demonstrando-a nos autos. Considerou-se que
a via do habeas corpus não seria adequada para o fim pretendido, porquanto o paciente fora beneficiado
com a extinção da punibilidade, em 8.1.99, por término do prazo do livramento condicional sem
revogação (CPM, art. 638). Salientou-se, também, que a reabilitação — concedida, no caso, em 4.7.2006
— somente pode ser requerida após o decurso do prazo de cinco anos da data em que foi extinta a
punibilidade ou encerrada a sua execução (CPPM, art. 651). Dessa forma, afastou-se a alegação de
constrangimento à liberdade de locomoção do paciente a ser protegida por meio de habeas corpus.
HC 90554/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, 6.3.2007. (HC-90554)
SEGUNDA TURMA
Direito de Defesa: Interrogatório Judicial e Entrevista com o Defensor
A Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus em que condenado pela prática
dos crimes de gestão fraudulenta e evasão de divisas (Lei 7.792/86, artigos 4º e 22, parágrafo único)
sustentava a nulidade absoluta do processo penal de conhecimento contra ele instaurado, sob a alegação
de que não lhe fora possibilitado, antes do interrogatório judicial, entrevistar-se com o seu defensor
constituído. Inicialmente, aduziu-se que, em face do advento da Lei 10.792/2003, o interrogatório passou
a constituir um ato de defesa, além de se qualificar como meio de prova. Assim, salientando essa nova
diretriz legislativa, asseverou-se que a falta do defensor ao ato de interrogatório do acusado pode
representar situação de grave desrespeito ao seu direito de defesa, de modo a ensejar eventual nulidade do
procedimento penal. Entretanto, considerou-se que a situação processual, no caso, seria diversa.
Entendeu-se que o direito de defesa do ora recorrente fora assegurado, tendo em conta o fato de que a
juíza atuante no feito determinara, reiteradas vezes, a intimação do advogado constituído, que quedara
inerte, bem como designara defensor dativo, com o qual o réu entrevistara-se prévia, pessoal e
reservadamente.
RHC 89892/PR, rel. Min. Celso de Mello, 6.3.2007. (RHC-89892)
Sessões
Pleno
1ª Turma
2ª Turma
Ordinárias
7.3.2007
6.3.2007
6.3.2007
Extraordinárias
8.3.2007
——
——
Julgamentos
14
41
166
TRANSCRIÇÕES
Extradição - Interceptação telefônica - Limitação constitucional (Transcrições)
Ext 1021/República Francesa*
EMENTA: EXTRADIÇÃO. PRISÃO CAUTELAR DECRETADA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
PRETENDIDA PELA AUTORIDADE POLICIAL PARA EFEITO DE EXECUÇÃO DO MANDADO DE PRISÃO.
HIPÓTESE QUE NÃO SE AJUSTA ÀS EXCEÇÕES TAXATIVAMENTE PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO. O
SÚDITO ESTRANGEIRO, EMBORA SUBMETIDO A PROCESSO EXTRADICIONAL, NÃO SE DESPOJA DA SUA
CONDIÇÃO DE SUJEITO DE DIREITOS E DE TITULAR DE GARANTIAS CONSTITUCIONAIS PLENAMENTE
OPONÍVEIS AO ESTADO BRASILEIRO. PEDIDO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA INDEFERIDO.
DECISÃO: O ora extraditando, contra quem foi expedido mandado de prisão cautelar (fls. 79 e 87/88), ainda não foi capturado,
por se encontrar, “atualmente (...), em lugar incerto e não sabido (...)” (fls. 94).
Por tal razão, o Senhor Delegado de Polícia Federal, representante da INTERPOL, com a finalidade de cumprir o mandado
de prisão em referência, postula seja autorizada, por esta Corte Suprema, interceptação telefônica destinada a viabilizar a
localização do extraditando em questão (fls. 93/96).
A excepcionalidade desse pleito levou-me a determinar a prévia audiência do eminente Procurador-Geral da República (fls.
131).
O Ministério Público Federal, em parecer da ilustre Subprocuradora-Geral da República, Dra. CLÁUDIA SAMPAIO
MARQUES, aprovado pelo eminente Procurador-Geral da República, assim se pronunciou sobre o pedido em causa (fls.
133/135):
“1. A República Francesa, por meio da Nota Verbal 468, de 6 de outubro de 2005 e com base em Tratado de
Extradição firmado entre a França e o Brasil, requereu a prisão preventiva para fins de extradição de (...).
2. O Ministro Relator, em 20 de dezembro de 2005, após verificar os requisitos previstos nos artigos 76 a 82 da Lei
n.º 6.815/80, bem como no Tratado de Extradição, deferiu o pedido (fl. 79).
3. Ocorre que o extraditando encontra-se foragido, situação que vem impedindo a execução do mandado. Por essa
razão, requereu o Delegado de Polícia Federal, Representante da Interpol, que seja autorizada a interceptação telefônica
em duas linhas pertencentes à esposa do Extraditando, considerando ser esta a melhor forma para encontrar o estrangeiro
em questão (fls. 93/96).
4. O Ministério Público Federal, instado a manifestar-se, posiciona-se contrariamente ao deferimento do pedido.
5. Como bem ressaltou o e. Ministro Celso de Mello, o objetivo visado pela autoridade policial ultrapassa os fins
que legitimam sua utilização. A regra é a inviolabilidade das comunicações telefônicas, tendo como exceção as hipóteses
de crimes apenados com reclusão e desde que a interceptação sirva como prova em investigação criminal e em instrução
processual penal. Nesse sentido, a lição de José Afonso da Silva:
‘(...) Abriu-se excepcional possibilidade de interceptar comunicações telefônicas, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual. Vê-se que,
mesmo na exceção, a Constituição preordenou regras estritas de garantias, para que não se a use para abusos. O
‘objeto de tutela é dúplice: de um lado, a liberdade de manifestação de pensamento; de outro lado, o segredo, como
expressão do direito à intimidade’ (...).
6. Em princípio, não há, no presente caso, situação que autorize a violação à intimidade da titular das linhas, tendo
em vista que os dados que serão obtidos não servirão como prova dos delitos imputados ao extraditando.
7. Afirmam Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, que a
interceptação telefônica é ‘fonte de prova’, tendo a função de trazer ao conhecimento do juiz fatos relevantes da culpa ou
da inocência do investigado, indiciado ou acusado. Ora, é sabido que este tipo de questionamento é incabível na esfera
extradicional.
8. Ademais, mesmo que se admitisse a interceptação na hipótese em análise, o seu deferimento não prescinde da
demonstração, com elementos objetivos, de que não existe outro meio de localização do extraditando, para fins de
cumprimento do mandado de prisão. Existindo outros meios disponíveis, estes deverão ser utilizados, sendo vedada a
utilização da interceptação telefônica. Qualquer ato jurisdicional que se distancie ou não justifique de modo satisfatório
essas exigências legais constitui violação indevida de direito e garantia constitucional, contaminando de ilícito qualquer
material advindo deste ato.
9. Ademais, o que se deseja, no presente caso, é a interceptação telefônica dirigida a quem sequer está sendo
investigado – a esposa do extraditando. Deve-se atentar para o fato de que a Lei 9.296/96 não só regulamentou, mas
também restringiu bastante a aplicação do referido instituto, não se podendo admitir que ele seja ampliado de forma a
contrariar direito fundamental assegurado pela Constituição da República Federativa do Brasil, qual seja, a inviolabilidade
do sigilo de comunicação como regra e, apenas excepcionalmente, a interceptação para fins de investigação criminal e
instrução processual penal.
10. Assim, manifesta-se o Ministério Público Federal desfavoravelmente ao pedido de interceptação telefônica
formulado pela autoridade policial às fls. 93/96.” (grifei)
Passo a apreciar o pedido formulado nesta sede extradicional.
E, ao fazê-lo, indefiro a postulação em causa. É que, tal como corretamente observado pelo Ministério Público Federal, o
objetivo visado pela autoridade policial ultrapassa os fins que legitimam a utilização, sempre excepcional, da interceptação
telefônica.
Cumpre referir, neste ponto, que o ordenamento constitucional brasileiro estabelece, como regra, o sigilo das comunicações
telefônicas (CF, art. 5o, inciso XII). De outro lado, a interceptação constitui exceção ao direito fundamental à inviolabilidade do
sigilo de comunicação, tal como acentuado, com particular ênfase, pelo magistério doutrinário (VICENTE GRECO FILHO,
“Interceptação Telefônica”, p. 12, item n. II, “a”, 1996, Saraiva; LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO, “Provas Ilícitas”,
p. 133, item n. 4.3.3, “a”, 2003, RT; CÉSAR DARIO MARIANO DA SILVA, “Provas Ilícitas”, p. 54/55, item n. 3.2, 2002,
LEUD; PAULO RANGEL, “Breves Considerações sobre a Lei nº 9.296/96 – Interceptação Telefônica”, “in” Revista Forense,
vol. 344/218; ÂNGELO AURÉLIO GONÇALVES PARIZ, “O Princípio da Proibição das Provas Ilícitas e os Direitos
Fundamentais”, “in” Revista Jurídica, nº 301, p. 71, item n. 3.3, v.g.).
Impende observar, por necessário, que o ordenamento constitucional indica, de modo taxativo, as hipóteses – sempre
excepcionais - em que a garantia da inviolabilidade das comunicações telefônicas pode ser legitimamente afastada.
Em situação de normalidade institucional, a Constituição somente permite a interceptação telefônica para fins de
investigação criminal ou, ainda, para efeito de instrução processual penal, consoante assinalado por eminentes autores (JOÃO
ROBERTO PARIZATTO, “Comentários à Lei nº 9.296, de 24-07-96”, p. 12, 1996, Editora de Direito; ANTONIO SCARANCE
FERNANDES, “A Lei de Interceptação Telefônica”, “in” “Justiça Penal 4 – Críticas e Sugestões - Provas Ilícitas e Reforma
Pontual”, p. 53, item n. 4, 1997, RT; MARIA GILMAÍSE DE OLIVEIRA MENDES, “Direito à Intimidade e Interceptações
Telefônicas”, p. 157, item n. 4.2.3, 1999, Mandamentos; ÉLIO WANDERLEY DE SIQUEIRA FILHO, “Escuta Telefônica –
Comentários à Lei nº 9.296/96”, “in” Revista do Tribunal Regional Federal 5ª Região, nº 37, p. 25, item n. 4, v.g.).
Cabe enfatizar, presente esse contexto de normalidade da ordem político-jurídica, que a Lei nº 9.296/96, ao regulamentar
o inciso XII do art. 5º da Constituição Federal, também restringe – em prescrição absolutamente compatível com o texto
constitucional - a possibilidade de interceptação telefônica, limitando-a, apenas, a uma única e específica função: a de viabilizar
a produção de “prova em investigação criminal e em instrução processual penal” (art. 1º, “caput”).
Essas hipóteses excepcionais, no entanto, que autorizam o afastamento da garantia da inviolabilidade das comunicações
telefônicas – que não se reveste de caráter absoluto, como qualquer garantia de índole constitucional (RTJ 148/366 - RTJ
173/805-810 - RTJ 182/560, 567 - RTJ 190/139-143, v.g.) -, podem, ainda, estender-se, extraordinariamente, a outros casos,
desde que o Estado, em situação de anormalidade (que se revele, por efeito de sua natureza mesma, derrogatória do regime de
legalidade ordinária), venha a utilizar-se, apoiando-se nos mecanismos especiais de proteção de sua ordem institucional, dos
denominados poderes de crise que a própria Constituição da República lhe outorga na vigência do estado de defesa (CF, art. 136,
§ 1º, I, “c”) ou do estado de sítio (CF, art. 139, III).
Nem se diga, de outro lado, que o estrangeiro, por sofrer processo de extradição, estaria reduzido, por tal motivo, a uma
(inaceitável) situação de absoluta e completa sujeição ao poder do Estado brasileiro, com a conseqüente (e inadmissível) privação
de seus direitos e garantias fundamentais.
A circunstância de o súdito estrangeiro assumir a condição de extraditando não lhe subtrai, no processo extradicional, em
face das autoridades e agentes do poder, a condição indisponível de sujeito de direitos e de titular de garantias fundamentais, cuja
intangibilidade há de ser preservada pelo Estado a que foi dirigido o pedido de extradição: o Brasil, no caso, como tem sido
reiteradamente proclamado pela jurisprudência constitucional desta Suprema Corte (RTJ 134/56-58 – RTJ 177/485-488).
Tenho asseverado, em diversas ocasiões, que a essencialidade da cooperação internacional na repressão penal aos delitos
comuns não exonera o Estado brasileiro - e, em particular, o Supremo Tribunal Federal - de velar pelo respeito aos direitos
fundamentais do súdito estrangeiro que venha a sofrer, em nosso País, processo extradicional instaurado por iniciativa de
qualquer Estado estrangeiro.
Tenho para mim que a natureza do processo extradicional – que não permite qualificá-lo como processo de índole
condenatória (JOSÉ FREDERICO MARQUES, “Tratado de Direito Penal”, vol. I, p. 390, item n. 2, 1997, Bookseller) - não
comporta a diligência pleiteada pela autoridade policial federal. É que a providência por ela pretendida em sede de extradição
(interceptação telefônica, que constitui fonte de prova penal) não se destina a viabilizar investigação criminal nem a instruir
processo penal de condenação instaurados no Brasil.
Há que se considerar, no ponto, a finalidade inerente à ação de extradição passiva e que, analisada na perspectiva do
Estado brasileiro, sequer autoriza o Tribunal do foro (o Supremo Tribunal Federal, no caso) a examinar o fundo da controvérsia
que motivou o pleito extradicional, não lhe cabendo proceder, por isso mesmo, a qualquer indagação de caráter probatório (RTJ
140/436 - RTJ 160/105 - RTJ 160/433-434 - RTJ 161/409-411 – RTJ 170/746-747):
“PROCESSO EXTRADICIONAL - EXAME DA PROVA PENAL PRODUZIDA PERANTE O ESTADO
ESTRANGEIRO - INADMISSIBILIDADE.
- O modelo extradicional vigente no Brasil - que consagra o sistema de contenciosidade limitada, fundado em
norma legal (Estatuto do Estrangeiro, art. 85, § 1º) reputada compatível com o texto da Constituição da República (RTJ
105/4-5 - RTJ 160/433-434 - RTJ 161/409-411) - não autoriza que se renove, no âmbito da ação de extradição passiva
promovida perante o Supremo Tribunal Federal, o litígio penal que lhe deu origem, nem que se efetive o reexame do
quadro probatório ou a discussão sobre o mérito da acusação ou da condenação emanadas de órgão competente do Estado
estrangeiro. Doutrina. Precedentes.”
(RTJ 183/42-43, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, e acolhendo, ainda, a manifestação da douta Procuradoria-Geral
da República, indefiro o pleito formulado, a fls. 93/96, pelo Senhor Delegado de Polícia Federal, representante da INTERPOL.
...........................................................
Brasília, 06 de março de 2007.
Relator
*decisão pendente de publicação
Reclamação: Controle Abstrato de Constitucionalidade e Lei de Teor Idêntico (Transcrições)
Rcl 4987 MC/PE*
DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, ajuizada pelo Município de Petrolina/PE, em face de decisão do Juiz da
1ª Vara do Trabalho da Comarca de Petrolina/PE, proferida nos autos da Reclamação Trabalhista no 01233-2005-411-06-00-6.
O reclamante narra que, por meio da Lei Municipal no 1.899, de 19 de dezembro de 2006, estabeleceu em R$ 900,00
(novecentos reais) o referencial de pequeno valor para fins de aplicação do art. 100, § 3o, da Constituição Federal.
Assim procedendo, teria exercido sua autonomia legislativa para a definição do referencial de pequeno valor, tal como
garantido pelo art. 87 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Apesar disso, a autoridade reclamada teria afastado a aplicação dessa norma municipal e, em sede de reclamação trabalhista,
considerado como de pequeno valor uma condenação de R$ 4.217,69 (quatro mil, duzentos e dezessete reais e sessenta e nove
centavos).
Após, em 30 de janeiro de 2007, o Município reclamante peticionou ao juízo reclamado informando a existência da Lei
Municipal no 1.899/2006. A seguinte decisão foi então proferida (fl. 24):
“A matéria trabalhista é regida por lei federal. Portanto, o teto legal para execução independe de precatório; é
fixado por lei desta natureza.
Assim, considerando-se que a lei federal (art. 87 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, acrescido pela
Emenda Constitucional nº 37/2002) fixou o teto em 30 salários mínimos, deve este ser observado.
A lei municipal não pode disciplinar matéria de atribuição privativa de lei federal.
Cumpra-se, pois, a ordem exarada para pagamento.” (fl. 24).
É contra essa decisão que o reclamante se insurge.
Alega, em síntese, que o ato impugnado viola os fundamentos determinantes da decisão proferida pelo Supremo Tribunal
Federal na ADI no 2.868/PI, Rel. Min. Carlos Britto, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJ 12.11.2004, a qual possui a
seguinte ementa:
“EMENTA:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 5.250/2002 DO ESTADO DO PIAUÍ.
PRECATÓRIOS. OBRIGAÇÕES DE PEQUENO VALOR. CF, ART. 100, § 3º. ADCT, ART. 87.
Possibilidade de fixação, pelos estados-membros, de valor referencial inferior ao do art. 87 do ADCT, com a redação
dada pela Emenda Constitucional 37/2002.
Ação direta julgada improcedente.”
Nessa ocasião, o STF teria fixado o entendimento de que os entes da federação têm liberdade para definir o valor de seus
débitos de pequeno valor, valor esse que, poderia, inclusive, ser inferior ao previsto no art. 87 do ADCT.
O reclamante cita, ainda, as decisões liminares proferidas pelo Ministro Celso de Mello na Rcl no 2.986/SE (DJ 18.3.2005) e
pelo Ministro Cezar Peluso na Rcl no 4.250/PE (DJ 22.5.2006) como precedentes favoráveis à sua pretensão.
Quanto à urgência da pretensão cautelar (periculum in mora), aduz que seria iminente o bloqueio de verbas públicas para a
satisfação do crédito considerado pelo juízo reclamado, a seu ver erroneamente, como de pequeno valor.
Pede, em caráter liminar, a suspensão dos efeitos da decisão reclamada.
Passo a decidir o pedido de medida liminar.
Em análise sumária da controvérsia apresentada nestes autos, entendo presentes os requisitos para a concessão da medida
liminar.
Creio que tal controvérsia reside não na concessão de efeito vinculante aos motivos determinantes das decisões em
controle abstrato de constitucionalidade, mas na possibilidade de se analisar, em sede de reclamação, a constitucionalidade
de lei de teor idêntico ou semelhante à lei que já foi objeto da fiscalização abstrata de constitucionalidade perante o Supremo
Tribunal Federal.
Após refletir sobre essa questão, e baseando-me em estudos doutrinários que elaborei sobre o tema, não tenho nenhuma
dúvida de que, ainda que não se empreste eficácia transcendente (efeito vinculante dos fundamentos determinantes) à decisão, o
Tribunal, em sede de reclamação contra aplicação de lei idêntica àquela declarada inconstitucional, poderá declarar,
incidentalmente, a inconstitucionalidade da lei ainda não atingida pelo juízo de inconstitucionalidade.
Ressalto que essa tese não é estranha à Corte. No julgamento da Rcl nº 595 (Rel. Min. Sydney Sanches), o Tribunal declarou
a inconstitucionalidade de expressão contida na alínea “c” do inciso I do art. 106 da Constituição do Estado de Sergipe, que
outorgava competência ao respectivo Tribunal de Justiça para processar e julgar ação direta de inconstitucionalidade de normas
municipais em face da Constituição Federal.
Esse entendimento segue a tendência da evolução da reclamação como ação constitucional voltada à garantia da autoridade
das decisões e da competência do Supremo Tribunal Federal.
Desde o seu advento, fruto de criação jurisprudencial, a reclamação tem-se firmado como importante mecanismo de tutela da
ordem constitucional.
Como é sabido, a reclamação para preservar a competência do Supremo Tribunal Federal ou garantir a autoridade de suas
decisões é fruto de criação pretoriana. Afirmava-se que ela decorreria da idéia dos implied powers deferidos ao Tribunal. O
Supremo Tribunal Federal passou a adotar essa doutrina para a solução de problemas operacionais diversos. A falta de contornos
definidos sobre o instituto da reclamação fez, portanto, com que a sua constituição inicial repousasse sobre a teoria dos poderes
implícitos.
Em 1957 aprovou-se a incorporação da Reclamação no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
A Constituição Federal de 1967, que autorizou o STF a estabelecer a disciplina processual dos feitos sob sua competência,
conferindo força de lei federal às disposições do Regimento Interno sobre seus processos, acabou por legitimar definitivamente o
instituto da reclamação, agora fundamentada em dispositivo constitucional.
Com o advento da Carta de 1988, o instituto adquiriu, finalmente, status de competência constitucional (art. 102, I, l). A
Constituição consignou, ainda, o cabimento da reclamação perante o Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, f), igualmente
destinada à preservação da competência da Corte e à garantia da autoridade das decisões por ela exaradas.
Com o desenvolvimento dos processos de índole objetiva em sede de controle de constitucionalidade no plano federal e
estadual (inicialmente representação de inconstitucionalidade e, posteriormente, ADI, ADIO, ADC e ADPF), a reclamação, na
qualidade de ação especial, acabou por adquirir contornos diferenciados na garantia da autoridade das decisões do Supremo Tribunal
Federal ou na preservação de sua competência.
A jurisprudência do Supremo Tribunal, no tocante à utilização do instituto da reclamação em sede de controle concentrado de
normas, também deu sinais de grande evolução no julgamento da questão de ordem em agravo regimental na Rcl. nº 1.880, em 23
de maio de 2002, quando no Tribunal restou assente o cabimento da reclamação para todos aqueles que comprovarem prejuízo
resultante de decisões contrárias às teses do STF, em reconhecimento à eficácia vinculante erga omnes das decisões de mérito
proferidas em sede de controle concentrado.
A análise do quadro abaixo transcrito, sobre o número de representações propostas nos anos de 1990 a 2007, parece indicar
que o referido instituto ganhou significativo relevo no âmbito da competência do STF.
Reclamações Constitucionais no Supremo Tribunal Federal
Processos distribuídos no período de 1990 a 2007
Ano
Nº de processos
Ano
Nº de processos
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
20
30
44
36
45
49
49
62
275
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
200
522
228
202
275
491
933
837
6*
*atualizada até 31.1.2007 Fonte: BNDPJ/STF
Ressalte-se, ainda, que a EC n. 45/2004 consagrou a súmula vinculante, no âmbito da competência do Supremo Tribunal, e
previu que a sua observância seria assegurada pela reclamação (art. 103-A, § 3º – “Do ato administrativo ou decisão judicial que
contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou
sem aplicação da súmula, conforme o caso”).
A tendência hodierna, portanto, é de que a reclamação assuma cada vez mais o papel de ação constitucional voltada à
proteção da ordem constitucional como um todo. Os vários óbices à aceitação da reclamação em sede de controle concentrado já
foram superados, estando agora o Supremo Tribunal Federal em condições de ampliar o uso desse importante e singular instrumento
da jurisdição constitucional brasileira.
Nessa perspectiva, parece bastante lógica a possibilidade de que, em sede de reclamação, o Tribunal analise a
constitucionalidade de leis cujo teor é idêntico, ou mesmo semelhante, a outras leis que já foram objeto do controle concentrado de
constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
Como explicado, não se está a falar, nessa hipótese, de aplicação da teoria da “transcendência dos motivos determinantes” da
decisão tomada no controle abstrato de constitucionalidade. Trata-se, isso sim, de um poder ínsito à própria competência do
Tribunal de fiscalizar incidentalmente a constitucionalidade das leis e dos atos normativos. E esse poder é realçado quando a Corte
se depara com leis de teor idêntico àquelas já submetidas ao seu crivo no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade.
Assim, em relação à lei de teor idêntico àquela que já foi objeto do controle de constitucionalidade no STF, poder-seá, por meio da reclamação, impugnar a sua aplicação ou rejeição por parte da Administração ou do Judiciário, requerendose a declaração incidental de sua inconstitucionalidade, ou de sua constitucionalidade, conforme o caso.
Na hipótese em exame, como já acentuado, não estamos a falar em “transcendência dos motivos determinantes” da decisão
na ADI n° 2.868/PI. Não podemos olvidar, no entanto, que há uma controvérsia constitucional posta ao crivo do Tribunal: a
compatibilidade ou não da Lei Municipal n° 1.899/2006 com o art. 87 do ADCT. E, por se tratar de uma questão constitucional
idêntica àquela que foi objeto da ADI n° 2.868/PI, estou certo de que o Tribunal não pode se furtar à sua análise.
Na ADI n° 2.868/PI, de relatoria do Ministro Carlos Britto, o Tribunal fixou o entendimento de que é constitucional a lei da
entidade federativa que fixa valores diferenciados àquele estipulado, em caráter transitório, pelo art. 87, inciso II, do ADCT.
Entendeu-se, assim, que o art. 100, § 5o, da Constituição, permite que a lei fixe valores distintos como referencial de “pequeno
valor” apto a afastar a incidência do sistema de pagamento, por meio de precatórios, dos débitos da Fazenda Pública.
A teleologia das normas constitucionais é a de assegurar a autonomia das entidades federativas, de forma que Estados e
Municípios possam adequar o sistema de pagamento de seus débitos às peculiaridades financeiras locais. O referencial de “pequeno
valor”, para afastamento da aplicação do sistema de precatórios, deverá ser fixado conforme as especificidades orçamentárias de
cada ente da federação.
Parece claro, da mesma forma, que essa autonomia do ente federativo deverá respeitar o princípio da proporcionalidade. É
dizer: não poderá o Estado ou o Município estabelecer um valor demasiado além, ou aquém, do que seria o valor razoável de
“pequeno valor” conforme as suas disponibilidades financeiras. Cada caso é um caso, cujo juízo de proporcionalidade pressupõe a
análise dos orçamentos de cada ente federativo.
A Lei do Município de Petrolina-PE fixou um valor de R$ 900,00 (novecentos reais), que me parece bastante razoável,
mesmo se comparado com os parâmetros do art. 87 do ADCT. Recordo, neste ponto, que, no julgamento da ADI n° 2.868/PI, o
Tribunal considerou razoável valor no montante de 5 (cinco) salários mínimos.
Ademais, ainda que o Tribunal não tenha se pronunciado expressamente sobre este tópico, a autonomia conferida aos entes
federativos pelo art. 100, § 5o, da Constituição e pelo art. 87 do ADCT, abrange, inclusive, a possibilidade de que o
referencial de pequeno valor não seja necessariamente fixado em quantidade de salários mínimos. O art. 87 do ADCT deixa
claro que os valores nele estabelecidos têm vigência “até que se dê a publicação oficial das respectivas leis definidoras pelos entes
da Federação”. A lei de cada ente da federação poderá fixar outros valores não vinculados ao salário mínimo.
Portanto, o referencial de pequeno valor – R$ 900,00 (novecentos reais) – fixado pela Lei Municipal n° 1.899/2006, para fins
de aplicação do art. 100, § 3o, da Constituição Federal, deve ser respeitado pelo Juízo da 1ª Vara do Trabalho da Comarca de
Petrolina/PE.
Com essas considerações, defiro o pedido de medida liminar para suspender os efeitos da decisão do Juiz da 1ª Vara do
Trabalho da Comarca de Petrolina/PE, proferida nos autos da Reclamação Trabalhista no 01233-2005-411-06-00-6.
Comunique-se, com urgência.
Publique-se.
Requisitem-se informações ao Juízo da 1ª Vara do Trabalho da Comarca de Petrolina/PE.
Após, dê-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República.
Ministro GILMAR MENDES
Relator
[email protected]
INFORMATIVO Nº 459
SUMÁRIO
Plenário
Isenção de COFINS e Revogação por Lei Ordinária - 1
Alteração de Limites de Município e Situação Excepcional Consolidada - 1
Pensão de Menor e Dependência Econômica - 1
Lei 9.717/98: Repasse de Compensação Previdenciária
ADI. Repasse de Verbas. Manutenção e Conservação de Escolas Públicas - 2
1ª Turma
Prescrição: Maior de 70 Anos e Estatuto do Idoso
2ª Turma
Medida Sócio-Educativa de Liberdade e Maioridade
Prescrição e EC 35/2001
Clipping do DJ
Transcrições
REsp e Questão Prejudicial (RE 507756/DF)
PLENÁRIO
O Tribunal iniciou julgamento de dois recursos extraordinários nos quais se discute a manutenção
ou a revogação da isenção do recolhimento de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social
(COFINS) sobre as sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada. Os
recursos foram interpostos contra acórdão do TRF da 5ª Região e do TRF da 1ª Região, que julgaram
legítima a revogação da isenção prevista no art. 6º, II, da LC 70/91 pelo art. 56 da Lei 9.430/96 (“Art. 56.
As sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada passam a contribuir
para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, observadas as normas da
Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991.”). Os recorrentes sustentam violação ao princípio
da hierarquia das leis (CF, art. 59), haja vista que lei ordinária teria revogado isenção disposta em lei
complementar, e instituição disfarçada de nova hipótese de contribuição social, sem atendimento à
exigência constitucional de lei complementar para tratar da matéria (CF, art. 149, c/c art. 146, III) — v.
Informativos 436 e 452.
RE 381964/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 14.3.2007. (RE-381964)
Inicialmente, o Tribunal, por maioria, rejeitou preliminar, suscitada pelo Min. Marco Aurélio, de
inadequação de julgamento, em primeiro lugar, pelo Supremo. Asseverava o Min. Marco Aurélio, tendo
em conta a interposição tanto do recurso especial quanto do extraordinário, que haveria a necessidade de
ter-se o esgotamento da jurisdição do Superior Tribunal de Justiça - STJ para que, posteriormente, o
processo fosse deslocado para esta Corte. Ressaltava que a inversão na ordem de julgamento somente
ocorre quando se tem capítulo distinto, decidido sob o ângulo constitucional, que, uma vez apreciado,
possa prejudicar o capítulo a ser examinado sob o ângulo legal pelo STJ, o qual exerce também o controle
difuso de constitucionalidade. Considerou-se correta a submissão do recurso extraordinário na forma
proposta pelo STJ, tendo em vista que a questão constitucional colocada seria prejudicial da decisão do
recurso especial. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio. Os Ministros Cármen Lúcia, Ricardo
Lewandowski e Eros Grau, embora acompanhando o relator, manifestaram reserva no sentido de repensar
sobre a questão suscitada pelo Min. Marco Aurélio.
Em seguida, o Min. Gilmar Mendes, relator, negou provimento aos recursos, no que foi
acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Carlos Britto,
Cezar Peluso, Sepúlveda Pertence e Celso de Mello. Considerou o relator a orientação fixada pelo STF no
julgamento da ADC 1/DF (DJU de 16.6.95), no sentido de: a) inexistência de hierarquia constitucional
entre lei complementar e lei ordinária, espécies normativas formalmente distintas exclusivamente tendo
em vista a matéria eventualmente reservada à primeira pela própria CF; b) inexigibilidade de lei
complementar para disciplina dos elementos próprios à hipótese de incidência das contribuições desde
logo previstas no texto constitucional. Com base nisso, afirmou que o conflito aparente entre o art. 56 da
Lei 9.430/96 e o art. 6º, II, da LC 70/91 não se resolve por critérios hierárquicos, mas, sim,
constitucionais quanto à materialidade própria a cada uma dessas espécies normativas. No ponto,
ressaltou que o art. 56 da Lei 9.430/96 é dispositivo legitimamente veiculado por legislação ordinária
(CF, art. 146, III, b, a contrario sensu, e art. 150, § 6º) que importou na revogação de dispositivo inserto
em norma materialmente ordinária (LC 70/91, art. 6º, II). Assim, não haveria, no caso, instituição, direta
ou indireta, de nova contribuição social a exigir a intervenção de legislação complementar (CF, art. 195, §
4º). Em divergência, o Min. Eros Grau deu provimento aos recursos, a fim de que seja mantida a isenção
estabelecida no art. 6º, II, da LC 70/91, por dois fundamentos: o critério hierárquico e o critério da
impossibilidade da lei geral posterior revogar a lei especial anterior. Após, o julgamento foi suspenso em
virtude do pedido de vista do Min. Marco Aurélio.
O Tribunal iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido do
Movimento Democrático Brasileiro - PMDB contra a Lei 6.066/97, do Estado do Pará, que, alterando
divisas, desmembrou faixa de terra do Município de Água Azul do Norte e integrou-o ao de Ourilândia do
Norte. Sustenta-se, na espécie, ofensa ao § 4º do art. 18 da CF, haja vista que pendente a lei
complementar federal que definirá o período em que os municípios poderiam ser criados, incorporados ou
desmembrados, e porque a consulta plebiscitária não alcançara as populações dos municípios diretamente
envolvidos, mas apenas a da gleba compreendida entre um e outro município.
ADI 3689/PA, rel. Min. Eros Grau, 15.3.2007. (ADI-3689)
O Min. Eros Grau, relator, julgou improcedente o pedido formulado, reportando-se aos votos que
proferira no julgamento da ADI 3685/DF (DJU de 10.8.2006) e da ADI 2240/BA (julgamento pendente).
Asseverou que, no caso, haver-se-ia de considerar situação excepcional consolidada, tendo em conta o
histórico da região em que localizados os municípios, e as conseqüências perniciosas que adviriam da
declaração de inconstitucionalidade da lei. Salientou, no ponto, que os moradores do território em litígio,
em 1994, deram início ao movimento de alteração da divisa territorial, com base em uma série de fatores,
tais como a proximidade desse território com o Município de Ourilândia e o fato de neste sempre terem
suprido as necessidades básicas da população. Aduziu, assim, que a fração do Município de Água Azul do
Norte, embora integrada ao de Ourilândia do Norte formalmente pela Lei estadual 6.066/97, já havia sido
efetivamente agregada há mais de nove anos, assumindo existência de fato como parte daquele ente
federativo. Ou seja, o território estaria contido, de fato, no Município de Ourilândia do Norte, a partir de
uma decisão política consolidada, realidade que não poderia ser ignorada, sob pena de afronta ao
princípio da segurança jurídica e ao princípio federativo. Ressaltou, ademais, que a situação excepcional,
não prevista pelo direito positivo, decorreria de violação, ao menos indireta, pelo Congresso Nacional, da
ordem constitucional, e que a improcedência da ação haveria de se expressar como que um apelo ao
Poder Legislativo, no sentido de se suprir essa omissão reiteradamente consumada. Após, pediu vista dos
autos o Min. Gilmar Mendes.
O Tribunal denegou mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União TCU que determinara, cautelarmente, a suspensão do pagamento de pensão civil instituída, nos termos do
art. 217, II, b, da Lei 8.112/90, pelo avô paterno do impetrante (Lei 8.112/90: “Art. 217. São beneficiários
das pensões:... II - temporária: b) o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade”). No
caso, o TCU, tendo em vista representação apresentada por equipe de auditoria na Universidade Federal
do Ceará e pelo Procurador da República no referido Estado-membro, levara em conta a capacidade
laboral dos pais do impetrante, o que afastaria o requisito da dependência econômica exigida para a
concessão da pensão. Por unanimidade, afastou-se a preliminar de perda de objeto, que decorreria do fato
de o impetrante ter ultrapassado o limite de idade de 21 anos, condição resolutiva do direito à pensão,
após a data da impetração. Considerou-se, no ponto, salientando ter sido confirmada a ilegalidade da
pensão pelo TCU, em decisão de mérito, que o interesse do impetrante no julgamento do writ estaria
mantido, uma vez que a definição das parcelas que seriam consideradas para efeito de devolução
dependeriam da conclusão do julgamento do mandado de segurança, pois, se concedida a ordem, somente
poderiam ser exigidas aquelas eventualmente recebidas por força do efeito suspensivo do recurso acaso
interposto naquela Corte de Contas.
MS 25409/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 15.3.2007. (MS-25409)
Quanto ao mérito, inicialmente, rejeitaram-se as alegações de violação aos princípios da ampla
defesa e do contraditório, ante a suspensão do pagamento da pensão, quando da análise da legalidade de
sua concessão, sem audiência prévia do pensionista, seja por não se tratar de revisão de decisão anterior;
seja por ter sido realizada em sede cautelar. Esclareceu-se que, no caso, o ato de concessão da pensão
ainda não havia sido submetido ao julgamento de legalidade do TCU. Afirmou-se, no ponto, que o
Tribunal assentou que as garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo
legal devem ser estendidas ao processo administrativo, sob pena de anulação da decisão do Tribunal de
Contas que, revendo a legalidade do ato de concessão de aposentadoria ou pensão, determina o
cancelamento do seu registro. Asseverou-se que tal exigência é afastada, no entanto, nos casos em que o
Tribunal de Contas, no exercício do controle externo (CF, art. 71, III), aprecia a legalidade da própria
concessão, só após o que o ato complexo se aperfeiçoa, não havendo, por isso, que se falar, também, em
direito adquirido. Pela mesma razão — não aperfeiçoamento do ato complexo de concessão — repeliu-se
a alegação de decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99.
Prosseguindo, ressaltou-se que, não obstante a importância da matéria de fundo — a
imprescindibilidade da demonstração da dependência econômica do menor em relação ao instituidor para
a concessão da pensão temporária —, dever-se-ia limitar sua abordagem ao exame dos requisitos de
suspensão do pagamento pelo TCU em caráter liminar. Relativamente ao periculum in mora, ressaltou-se
que se visara evitar que a supressão da pensão só ocorresse com a prolação da decisão final da
representação, quando, provavelmente, a decisão seria inócua, já que o impetrante estaria na iminência de
completar 21 anos. Aduziu-se que a alegação de que o menor sofreria dano irreparável com a supressão
do pagamento de verba de natureza alimentícia não impossibilitaria a vedação do seu recebimento até a
apuração da legalidade do benefício, haja vista, principalmente, a existência de grave suspeita de vícios
em sua concessão e porque a sua retirada não implicaria o desamparo do pretenso titular, tendo em conta
a plena capacidade econômica dos seus genitores. Quanto ao fumus boni iuris, considerou-se que a
suspensão cautelar do pagamento da pensão se baseara no que apurado pela equipe de auditoria, que
concluíra, asseverando a capacidade econômica dos pais do beneficiário, pela insuficiente caracterização
da dependência econômica deste em relação ao instituidor da pensão. Diante disso, e salientando-se não
se poder inferir que a dependência econômica tivesse sido a única causa para a concessão da guarda do
impetrante aos avós, entendeu-se plausível a tese que exige a sua comprovação para recebimento da
pensão temporária prevista no art. 217, II, b, da Lei 8.112/90. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e
Cezar Peluso que concediam a ordem.
Lei 9.717/98: Repasse de Compensação Previdenciária
O Tribunal iniciou julgamento de tutela antecipada em ação cível originária proposta pelo Estado do
Paraná e a Paranaprevidência, instituição gestora do sistema previdenciário paranaense, em que se
pretende seja a União condenada a efetivar o repasse da compensação previdenciária, abster-se de aplicar
sanção em decorrência de descumprimentos relativos à Lei 9.717/98 — que dispõe sobre regras gerais
para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos
—, expedir o Certificado de Regularidade Previdenciária - CRP e não obstaculizar operações financeiras
previstas no art. 7º da citada lei e no art. 1º do Decreto 3.788/2001, que instituiu o CRP. O Min. Marco
Aurélio, relator, ad referendum do Plenário, deferiu a tutela antecipada para afastar, a partir deste
momento, o óbice vislumbrado pela União ao repasse obrigatório da compensação previdenciária, bem
como a observação da exceção imposta a partir da Lei 9.717/98, até mesmo quanto à realização de
operações financeiras de que trata o seu art. 7º. Entendeu que, a princípio, a União extrapolou os limites
de sua competência para estabelecer normas gerais sobre a matéria (CF: “Art. 24. Compete à União, aos
Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:... XIII - previdência social.... § 1º - No
âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.”).
Asseverou que a citada lei atribui a ente da Administração Central, ao Ministério da Previdência e
Assistência Social, atividades administrativas em órgãos da Previdência Social dos Estados, do Distrito
Federal, dos Municípios e dos fundos a que se refere seu art. 6º, quais sejam, a de orientar, supervisionar e
acompanhar as práticas relativas à previdência social dos servidores públicos das unidades da Federação.
Além disso, em seu art. 7º, dispõe sobre sanções em face do descumprimento das normas. Em seguida, o
julgamento foi suspenso com o pedido de vista da Min. Cármen Lúcia.
ACO 830 TA/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 15.3.2007. (ACO-830)
ADI. Repasse de Verbas. Manutenção e Conservação de Escolas Públicas - 2
O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo
Governador do Estado do Rio Grande do Sul para declarar a inconstitucionalidade do § 2º do art. 202 da
Constituição gaúcha, bem como de todos os artigos da Lei 9.723/92 da mesma unidade federativa. O
primeiro dispositivo impugnado determina a aplicação de, no mínimo, 10% dos recursos destinados ao
ensino na manutenção e conservação das escolas públicas estaduais por meio de transferências trimestrais
de verbas. Os demais disciplinam sobre o repasse de verbas para manutenção e conservação das escolas
públicas. Entendeu-se que as normas impugnadas ofendem o inciso III do art. 165 da CF, já que dispõem
sobre matéria orçamentária, cuja iniciativa de lei é de competência privativa do Chefe do Poder Executivo
(“Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão:... III - os orçamentos anuais.”).
Esclareceu-se que o § 2º do art. 202 da Constituição estadual estabelece vinculação orçamentária e que a
decisão sobre a aplicação das verbas públicas é transferida do Poder Executivo para entidades - Conselhos
Escolares - que não são públicas. Considerou-se que essa previsão acaba por limitar a iniciativa do Poder
Executivo para elaborar proposta orçamentária e, ainda, que a transferência de poder de decisão sobre a
utilização das verbas públicas também é incompatível com a Constituição Federal, uma vez que não
implica mero ato de gestão. Concluiu-se que a Lei 9.723/92, criada para disciplinar esse dispositivo da
Constituição estadual, restaria atingida pelos vícios deste. Vencidos, em parte, os Ministros Carlos Britto
e Sepúlveda Pertence que declaravam a inconstitucionalidade apenas dos dispositivos da Lei 9.723/92.
ADI 820/RS, rel. Min. Eros Grau, 15.3.2007. (ADI-820)
PRIMEIRA TURMA
Prescrição: Maior de 70 Anos e Estatuto do Idoso
A Turma iniciou julgamento de habeas corpus impetrado em favor de condenado por crime de
falsidade ideológica (CP, art. 299) e crime contra a ordem tributária (Lei 8.137/90, art. 1º, I), no qual se
pretende a incidência da redução do prazo prescricional prevista no art. 115 do CP (“São reduzidos de
metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um)
anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos”), tendo em conta a circunstância de o paciente,
à época do julgamento da apelação, contar setenta anos. O Min. Marco Aurélio, relator, concedeu a ordem
para proclamar a prescrição da pretensão punitiva consideradas as penas concretizadas e impostas ao
paciente. Inicialmente, afastou a alegação de que o mencionado dispositivo teria sido derrogado pela Lei
10.741/2003, que define como idoso aquele que possui idade igual ou superior a 60 anos, ao fundamento
de ser completa a norma do CP, não remetendo à disciplina legal do que se entende por idoso, mas
fixando os 70 anos como capazes de levar à diminuição do prazo prescricional. Em seguida, reportandose ao que decidido na Ext 591/República Italiana (DJU de 22.9.95), afirmou que o art. 115 do CP, ao
remeter à data da sentença, há de ser analisado de modo a apanhar como marco temporal — época a ser
levada em conta, presente a idade do acusado — não a data do pronunciamento do Juízo, mas aquela em
que o título executivo penal condenatório se torne imutável na via do recurso. Relativamente ao crime de
falsidade ideológica, reconheceu que a prescrição já incidira na data do recebimento da denúncia. Após, o
julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Ricardo Lewandowski.
HC 89969/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 13.3.2007. (HC-89969)
SEGUNDA TURMA
Medida Sócio-Educativa de Liberdade e Maioridade
A Turma denegou habeas corpus em que se pretendia a extinção de medida sócio-educativa de
semiliberdade imposta ao paciente, sob a alegação de que, abstraída a internação, cuja duração tem como
limite os 21 anos de idade, a medida sócio-educativa de liberdade não poderia ir além da maioridade
penal — 18 anos, sob pena de afronta ao princípio da reserva legal estrita. Entendeu-se que, em razão de
o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA não cominar abstratamente limite máximo de duração da
medida sócio-educativa de semiliberdade (art. 120, § 2º) — com exceção do disposto no art. 121, § 3º e
no art. 122, § 1º, quanto ao prazo máximo de internação —, independentemente de o adolescente atingir a
maioridade civil, a medida de semiliberdade, assim como se dá no caso da internação, tem como limite
temporal a data em que o adolescente completa 21 anos (art. 121, § 5º). Asseverou-se, no ponto, que, no
caso de imposição de medida de internação, atingido o período máximo de 3 anos (art. 121, § 3º), o
adolescente poderá ser transferido para o regime de semiliberdade, que pode perdurar até a liberação
compulsória aos 21 anos. Considerou-se que a projeção da medida sócio-educativa de semiliberdade para
além dos 18 anos decorre da remissão às disposições legais atinentes à internação. Ressaltou-se, ademais,
não existir no ECA norma expressa no sentido da extinção da medida sócio-educativa de semiliberdade
quando adolescente completa 18 anos. Salientou-se, por fim, que a aplicação dessa medida para além dos
18 anos decorre de texto normativo expresso, tendo em conta, principalmente, o fato de o legislador, no
que se refere às medidas sócio-educativas (ECA, artigos 112 a 121), ter disciplinado de forma idêntica
apenas as restritivas de liberdade (semiliberdade e internação).
HC 90248/RJ, rel. Min. Eros Grau, 13.3.2007. (HC-90248)
Prescrição e EC 35/2001
A Turma deu provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça
do Distrito Federal e Territórios que, por maioria, decretara a extinção da punibilidade de deputado
distrital em decorrência da prescrição, ao fundamento de que a Emenda Constitucional 35/2001, ao abolir
a licença do Congresso Nacional como condição de procedibilidade para a abertura de processo contra
parlamentar, teria criado regra mais benéfica em relação à suspensão do prazo prescricional, a qual, por
ser de caráter material, deveria retroagir em benefício do réu. Com base em precedentes da Corte,
considerou-se que, no caso, o prazo prescricional, suspenso com a solicitação da licença para
prosseguimento da ação à Câmara Legislativa do DF (CF, art. 53, § 2º, na sua redação original), deveria
voltar a correr quando da publicação da EC 35/2001. RE provido para reformar o acórdão impugnado, no
sentido de que se reconheça que, até o presente momento não é possível declarar a prescrição da
pretensão punitiva in abstrato em relação ao réu. Precedentes citados: Inq 457 QO/DF (DJU de 6.8.93);
Inq 1344/DF (DJU de 1º.8.2003); Inq 1566 QO/AC (DJU de 22.3.2002).
RE 477837/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 13.3.2007. (RE-477837)
Sessões
Pleno
1ª Turma
2ª Turma
Ordinárias
14.3.2007
13.3.2007
13.3.2007
Extraordinárias
15.3.2007
——
——
Julgamentos
11
581
632
CLIPPING
DO
DJ
16 de março de 2007
ADI N. 289-CE
EMENTA: I. Servidor Público: estabilidade extraordinária (ADCT/CF/88, art. 19).
O Tribunal tem afirmado a sujeição dos Estados-membros às disposições da Constituição Federal relativas aos servidores públicos,
não lhes sendo dado, em particular, restringir ou ampliar os limites da estabilidade excepcional conferida no artigo 19 do ato federal
das disposições transitórias.
II. Estabilidade excepcional (Art. 19 ADCT): não implica efetividade no cargo, para a qual é imprescindível o concurso público
(v.g. RE 181.883, 2ª T., Corrêa, DJ 27.02.98; ADIns. 88-MG, Moreira, DJ 08.09.00; 186-PR, Rezek, DJ 15.09.95; 2433-MC,
Corrêa, DJ 24.8.01).
III. Concurso público: exigência incontornável para que o servidor seja investido em cargo de carreira diversa.
1. Reputa-se ofensiva ao art. 37, II, CF, toda modalidade de ascensão de cargo de uma carreira ao de outra, a exemplo do
“aproveitamento” de que cogita a norma impugnada.
2. Incidência da Súmula/STF 685 (“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem
prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente
investido”).
IV. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 25, 26, 29 e 30 do Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado do Ceará.
*noticiado no Informativo 455
ADI N. 453-DF
EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Art. 3o, da Lei no 7.940, de 20.12.1989, que considerou os auditores
independentes como contribuintes da taxa de fiscalização dos mercados de títulos e valores mobiliários. 3. Ausência de violação ao
princípio da isonomia, haja vista o diploma legal em tela ter estabelecido valores específicos para cada faixa de contribuintes, sendo
estes fixados segundo a capacidade contributiva de cada profissional. 4. Taxa que corresponde ao poder de polícia exercido pela
Comissão de Valores Mobiliários, nos termos da Lei no 5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional. 5. Ação Direta de
Inconstitucionalidade que se julga improcedente.
ADI N. 2.320-SC
RELATOR: MIN. EROS GRAU
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 11.362, DO ESTADO DE SANTA CATARINA.
CONCESSÃO DE REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO OU DE ISENÇÃO. MANUTENÇÃO INTEGRAL DO CRÉDITO
FISCAL RELATIVO À ENTRADA DE PRODUTOS VENDIDOS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO
155, § 2º, INCISO II, “a” e “b”, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. INOCORRÊNCIA.
1. A norma impugnada, ao assegurar o direito à manutenção do crédito fiscal em casos em que há redução da base de cálculo ou
isenção, não afronta o princípio da não-cumulatividade. Ao contrário, viabiliza sua observância, em coerência com o disposto no
artigo 32, II, do Convênio ICMS n. 36/92.
2. O artigo 155, § 2º, inciso II, “b” da CB prevê que a isenção ou não-incidência acarretará a anulação do credito relativo às
operações anteriores, salvo determinação em contrário. A redução de base de cálculo é, segundo o Plenário deste Tribunal, espécie
de isenção parcial, o que implica benefício fiscal e aplicação do preceito constitucional mencionado. Precedentes.
3. A disciplina aplicada à isenção estende-se às hipóteses de redução da base de cálculo.
4. Visando à manutenção do equilíbrio econômico e a evitar a guerra fiscal, benefícios fiscais serão concedidos e revogados
mediante deliberação dos Estados-membros e do Distrito Federal. O ato normativo estadual sujeita-se à lei complementar ou a
convênio [artigo 155, § 2º, inciso XII, “f”].
5. O Convênio ICMS n. 36/92 autoriza, na hipótese dos autos, a manutenção integral do crédito, ainda quando a saída seja sujeita a
redução da base de cálculo ou isenção — § 7º da Cláusula 1ª do Convênio ICMS n. 36/92.
6. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.
ADI N. 2.391-SC
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 51 E PARÁGRAFOS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE
SANTA CATARINA. ADOÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA POR ESTADO-MEMBRO. POSSIBILIDADE. ARTIGOS 62 E
84, XXVI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 32, DE 11.09.01, QUE ALTEROU
SUBSTANCIALMENTE A REDAÇÃO DO ART. 62. REVOGAÇÃO PARCIAL DO PRECEITO IMPUGNADO POR
INCOMPATIBILIDADE COM O NOVO TEXTO CONSTITUCIONAL. SUBSISTÊNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL DO
COMANDO EXAMINADO, PRESENTE EM SEU CAPUT. APLICABILIDADE, NOS ESTADOS-MEMBROS, DO PROCESSO
LEGISLATIVO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA QUANTO ÀS
MEDIDAS PROVISÓRIAS. NECESSIDADE DE PREVISÃO NO TEXTO DA CARTA ESTADUAL E DA ESTRITA
OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS E LIMITAÇÕES IMPOSTAS PELO MODELO FEDERAL.
1. Não obstante a permanência, após o superveniente advento da Emenda Constitucional 32/01, do comando que confere ao Chefe
do Executivo Federal o poder de adotar medidas provisórias com força de lei, tornou-se impossível o cotejo de todo o referido
dispositivo da Carta catarinense com o teor da nova redação do art. 62, parâmetro inafastável de aferição da inconstitucionalidade
argüida. Ação direta prejudicada em parte.
2. No julgamento da ADI 425, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 19.12.03, o Plenário desta Corte já havia reconhecido, por ampla
maioria, a constitucionalidade da instituição de medida provisória estadual, desde que, primeiro, esse instrumento esteja expressamente previsto na Constituição do Estado e, segundo, sejam observados os princípios e as limitações impostas pelo modelo adotado
pela Constituição Federal, tendo em vista a necessidade da observância simétrica do processo legislativo federal. Outros
precedentes: ADI 691, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19.06.92 e ADI 812-MC, rel. Min. Moreira Alves, DJ 14.05.93.
3. Entendimento reforçado pela significativa indicação na Constituição Federal, quanto a essa possibilidade, no capítulo referente à
organização e à regência dos Estados, da competência desses entes da Federação para “explorar diretamente, ou mediante
concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua
regulamentação” (art. 25, § 2º).
4. Ação direta cujo pedido formulado se julga improcedente.
ADI N. 3.016-CE
EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Lei estadual cearence no 12.832, de 10 de julho de 1998, que assegura aos
titulares efetivos dos Ofícios de Registro Civil da Pessoas Naturais, na vacância das Comarcas Vinculadas criadas por lei estadual, o
direito de assumir, na mesma Comarca, a titularidade do 1o Ofícios de Notas, Protestos, Registro de Títulos e Documentos e Civil
das Pessoas Jurídicas e Registro civil das Pessoas Naturais. 3. Alegação de violação ao art. 37, II, da Constituição Federal (princípio
do concurso público). 4. Precedentes. 5. Ação Julgada Procedente.
ADI N. 3.303-DF
EMENTA: CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. INCISO II DO § 1º DO
ART. 61, COMBINADO COM O INCISO X DO ARTIGO 37, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.
Mora do Chefe do Poder Executivo Federal, que não chegou a se consumar. A ação direta de inconstitucionalidade foi proposta em
14.09.2004, quando ainda restavam três meses para o Presidente da República exercitar o seu poder-dever de propositura da lei de
revisão geral (art. 1º da Lei federal nº 11.331/01).
Ação julgada improcedente, dado que prematuramente ajuizada.
ADI N. 3.453-DF
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECATÓRIOS. ART. 19 DA LEI NACIONAL Nº 11.033, DE
21 DE DEZEMBRO DE 2004. AFRONTA AOS ARTS. 5º, INC. XXXVI, E 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
1. O art. 19 da Lei n. 11.033/04 impõe condições para o levantamento dos valores do precatório devido pela Fazenda Pública.
2. A norma infraconstitucional estatuiu condição para a satisfação do direito do jurisdicionado - constitucionalmente garantido - que
não se contém na norma fundamental da República.
3. A matéria relativa a precatórios não chama a atuação do legislador infraconstitucional, menos ainda para impor restrições que não
se coadunam com o direito à efetividade da jurisdição e o respeito à coisa julgada.
4. O condicionamento do levantamento do que é devido por força de decisão judicial ou de autorização para o depósito em conta
bancária de valores decorrentes de precatório judicial, estabelecido pela norma questionada, agrava o que vem estatuído como dever
da Fazenda Pública em face de obrigação que se tenha reconhecido judicialmente em razão e nas condições estabelecidas pelo Poder
Judiciário, não se mesclando, confundindo ou, menos ainda, frustrando pela existência paralela de débitos de outra fonte e natureza
que, eventualmente, o jurisdicionado tenha com a Fazenda Pública.
5. Entendimento contrário avilta o princípio da separação de poderes e, a um só tempo, restringe o vigor e a eficácia das decisões
judiciais ou da satisfação a elas devida.
6. Os requisitos definidos para a satisfação dos precatórios somente podem ser fixados pela Constituição, a saber: a requisição do
pagamento pelo Presidente do Tribunal que tenha proferido a decisão; a inclusão, no orçamento das entidades políticas, das verbas
necessárias ao pagamento de precatórios apresentados até 1º de julho de cada ano; o pagamento atualizado até o final do exercício
seguinte ao da apresentação dos precatórios, observada a ordem cronológica de sua apresentação.
7. A determinação de condicionantes e requisitos para o levantamento ou a autorização para depósito em conta bancária de valores
decorrentes de precatórios judiciais, que não aqueles constantes de norma constitucional, ofende os princípios da garantia da
jurisdição efetiva (art. 5º, inc. XXXVI) e o art. 100 e seus incisos, não podendo ser tida como válida a norma que, ao fixar novos
requisitos, embaraça o levantamento dos precatórios.
8. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente.
ADI N. 3.521-PR
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 42 E 43 DA LEI COMPLEMENTAR N. 94/02, DO
ESTADO DO PARANÁ. DELEGAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. CONCESSÃO DE SERVIÇO
PÚBLICO. REGULAÇÃO E FISCALIZAÇÃO POR AGÊNCIA DE “SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE INFRAESTRUTURA”. MANUTENÇÃO DE “OUTORGAS VENCIDAS E/OU COM CARÁTER PRECÁRIO” OU QUE ESTIVEREM
EM VIGOR POR PRAZO INDETERMINADO. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 37, INCISO XXI; E 175, CAPUT E
PARÁGRAFO ÚNICO, INCISOS I E IV, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
1. O artigo 42 da lei complementar estadual afirma a continuidade das delegações de prestação de serviços públicos praticadas ao
tempo da instituição da agência, bem assim sua competência para regulá-las e fiscalizá-las. Preservação da continuidade da
prestação dos serviços públicos. Hipótese de não violação de preceitos constitucionais.
2. O artigo 43, acrescentado à LC 94 pela LC 95, autoriza a manutenção, até 2.008, de “outorgas vencidas, com caráter precário” ou
que estiverem em vigor com prazo indeterminado. Permite, ainda que essa prestação se dê em condições irregulares, a manutenção
do vínculo estabelecido entre as empresas que atualmente a ela prestam serviços públicos e a Administração estadual. Aponta como
fundamento das prorrogações o § 2º do artigo 42 da Lei federal n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1.995. Sucede que a reprodução do
texto da lei federal, mesmo que fiel, não afasta a afronta à Constituição do Brasil.
3. O texto do artigo 43 da LC 94 colide com o preceito veiculado pelo artigo 175, caput, da CB/88 — “[i]ncumbe ao poder público,
na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos”.
4. Não há respaldo constitucional que justifique a prorrogação desses atos administrativos além do prazo razoável para a realização
dos devidos procedimentos licitatórios. Segurança jurídica não pode ser confundida com conservação do ilícito.
5. Ação direta julgada parcialmente procedente para declarar inconstitucional o artigo 43 da LC 94/02 do Estado do Paraná.
TRANSCRIÇÕES
REsp e Questão Prejudicial (Transcrições)
RE 507756/DF*
DESPACHO: Dirigiu-me o Ministério Público do Distrito Federal petição firmada por seu il. Procurador-Geral, protocolizada em
26 de fevereiro último, que expõe com fidelidade o andamento do processo e requer o imediato julgamento do RE, nos termos
seguintes:
“Em sentença datada de 31 de agosto de 2000, o MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal do Gama-DF condenou
Jorge Santos Alves e Wediniz Mendes Sales, agentes da Polícia Civil do Distrito Federal, a 3 (três) anos de reclusão, com
perda do cargo público e interdição do seu exercício, pela prática do crime de tortura, nos moldes da Lei nº 9.455/97.
A E. 2ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, contudo, em sessão de 23.11.2000,
por maioria, concedeu habeas corpus aos réus para anular o processo-crime, vislumbrando “defeito” de instrução na fase
inquisitorial, em virtude de diligências efetivadas pelo próprio parquet.
O Ministério Público contestou o decisum mediante recursos especial e extraordinário, admitidos, ambos, na
origem.
Consoante o respectivo andamento, extraído do sistema eletrônico do Superior Tribunal de Justiça, o REsp.
402.624/DF foi distribuído, originariamente, em 07 de fevereiro de 2002, ao Min. Jorge Scartezzini e à 5ª Turma,
retornando à conclusão do Relator, já com parecer (pelo provimento) do Ministério Público Federal, em 15 de maio de
2002.
Colhe-se na internet, ainda, que o referido recurso especial foi atribuído ao Ministro Arnaldo Esteves em 27 de
agosto de 2004, conclusos os autos à nova relatoria em 16 de setembro de 2004.
Atento à natureza criminal da matéria e ao período de tramitação do feito, pronto para julgamento, o MPDFT
requereu, em 23 de agosto de 2005, a apreciação do mencionado recurso especial, fazendo-se juntada da petição em 1º de
setembro de 2005.
Em 03 de maio de 2006, articulou o Ministério Público novo pedido de preferência no julgamento.
Já incluído o processo na pauta de julgamento de 22.8.2006, o Relator do recurso especial resolveu, contudo,
sobrestar o feito e remeter os autos ao Supremo Tribunal Federal, aludindo à “questão prejudicial”, por se encontrar em
discussão, no STF (Inq. Nº 1968/DF), a possibilidade de o Ministério Público proceder ou não, diretamente, à investigação
criminal.
Nessa E. Suprema Corte, V. Exa., Ministro Sepúlveda Pertence, houve por bem sobrestar o RE 507.756/DF conclusos com parecer do PGR pelo provimento - até que se deliberasse a respeito do tema no referido Inquérito 1968/DF,
cujo julgamento, em plenário, encontrava-se suspenso por pedido de vista.
Sucede que o Ministro Marco Aurélio, Relator, deliberou o seguinte no Inquérito 1968/DF:
“(...) COM A EXTINÇÃO DO MANDATO DE DEPUTADO FEDERAL DO INDICIADO REMY ABREU
TRINTA, CESSOU A COMPETÊNCIA DO SUPREMO PARA DIRIGIR O INQUÉRITO. DECLINO DA
COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA FEDERAL NO ESTADO DO MARANHÃO, REMETAM CÓPIA DESTA
DECISÃO AO MINISTRO CEZAR PELUSO E À PRESIDENTE DA CORTE, MINISTRA ELLEN GRACIE,
OBJETIVANDO A RETIRADA DO PROCESSO DA BANCADA DO PLENO, NO QUE INICIADO O JULGAMENTO.
PUBLIQUEM.”
A motivação invocada para o sobrestamento da causa não mais existe, portanto, o que, com a vênia devida, enseja a
retomada do julgamento do RE 507.756/DF.
Mais se justifica a imediata apreciação do aludido recurso extraordinário quando, nada obstante condenados os réus
a 3 (três) anos de reclusão, por tortura, avizinha-se, celeremente, a prescrição, efetivada a última interrupção do respectivo
prazo em 31 de agosto de 2000, com edição da sentença condenatória.
Há de se consignar, ainda, permita-se, que o provimento do recurso extraordinário - deduzido em habeas corpus remeterá a retomada do julgamento da apelação dos réus, ainda não apreciada em 2ª instância, ensejando-se, daí, nova e
ampla via recursal despida de efeito interruptivo do prazo prescricional.
O risco da extinção da punibilidade afigura-se, assim, efetivo e reclama providências urgentes em ordem a
assegurar-se o eficaz exercício da atividade jurisdicional.
Em face do exposto, requer o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios seja o presente recurso
extraordinário julgado o mais rápido possível.”
Decido.
02. É certo que - dada a extinção do mandato do ex-parlamentar indiciado - o relator do Inq. 1968, em. Ministro Marco
Aurélio, declinou da competência do Supremo Tribunal para a Justiça Federal no Maranhão.
03. Não obstante - também por decisão de S. Exa. -, dois outros casos - nos quais se discute a mesma questão constitucional
dos poderes investigatórios do Ministério Público - foram postos em mesa para julgamento do Plenário, onde ainda pendem de
decisão (v.g., HC 84.071 e HC 84.548).
04. Subsistiria, pois, o motivo pelo qual sustei o andamento do presente RE e, no Superior Tribunal de Justiça, o em.
Ministro Arnaldo Esteves Lima, relator, suspendeu o curso do recurso especial interposto da mesma decisão do Tribunal de Justiça
do Distrito Federal até a decisão do tema por esta Corte Suprema.
05. Sucede que, no recurso especial (f. 237/254), além da questão constitucional aludida - a cuja discussão o MPDFT adita
argumentos extraídos da LC 75/93 - é suscitada matéria de alçada infraconstitucional, cuja decisão pode, no caso, vir a prejudicar
aquela. Verbis, f. 247:
“Acresce que, como é cediço em jurisprudência uniforme e autorizada doutrina, além de constituir o inquérito
policial peça prescindível à instauração da ação penal, eventual ilegalidade ocorrida na fase pré-processual não contamina
a ação penal. Nesse sentido, os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal:
“(...) Eventuais vícios do inquérito não contaminam a ação penal. (...)” (STF - HC 72.360-MT, Rel. Min. Ilmar
Galvão, 1ª Turma, DJ 9.6.95, p. 17.233)
“Direito Processual Penal. Vícios do inquérito policial. As irregularidades ocorridas no Inquérito Policial não
contaminam o processo da ação penal” (STF - HC 72.648-SP, Rel. Min. Sydney Sanches, 1ª Turma, DJ 27.10.95, p.
36.334).
“(...) Eventuais vícios no inquérito não contaminam a ação penal que dele resultar, visto que tem instrução própria”
(STF-HC 73.000-RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma, DJ 2.2.96, p. 852).
“(...) 2. Inquérito Policial. Sendo mera peça informativa, eventuais falhas nele ocorridas não contaminam a ação
penal. Recurso de habeas corpus improvido.” (STF - RHC 5.333-SP, DJ 24.6.96, p. 22.780).”
06. Note-se, com efeito, que esse entendimento do Supremo Tribunal - de há muito sedimentado (v.g., HHCC 41.870,
Gonçalves; 41.888, Evandro; 72.648, 1ª T, Sydney, DJ 27.10.95; 76.514, 1ª T, Moreira, DJ 5.6.98; 73.000, 2ª T, Maurício, DJ
14.11.95; e 74.127, 2ª T, Velloso, DJ 15.4.97) - se firma na interpretação sistemática da lei processual ordinária - por isso mesmo, os
precedentes invocados no REsp foram tomados em habeas corpus e não, em recurso extraordinário.
07. De estatura constitucional - assim, de deslinde inadmissível em recurso especial -, é apenas o problema relativo ao poder
investigatório do Ministério Público, a ser deslindado a partir do cotejo entre as disposições do art. 144, § 1º, IV, e § 5º, e as do art.
129, I, VI e VII, todos da Lei Fundamental.
08. Essa fascinante polêmica constitucional, entretanto, perde relevo - se for acolhida, na linha da jurisprudência evocada, a
tese, de dimensão infraconstitucional, de não serem a validade da denúncia - e, com mais razão, a da condenação - afetada por vícios
acaso existentes na colheita de elementos meramente informativos da propositura da ação penal.
09. Esse o quadro, concluo, data venia, que, na espécie, o recurso especial, no tema infraconstitucional suscitado - único
que nele poderá ser deslindado pelo Superior Tribunal de Justiça - não terá como questão prejudicial a matéria de alçada
constitucional, reservada à decisão do RE pelo Supremo.
10. Esse último, o RE, pelo contrário, é que poderá vir a ser prejudicado se acaso se firmar, por força do julgamento do REsp,
que os eventuais defeitos dos atos de investigação efetuados pelo Ministério Público não invalidam a condenação dos recorridos
proferida ao cabo da instrução contraditória do processo.
11. Ora dispõe a L. 8.038/90:
“Art. 27(...)
§ 4º Concluído o julgamento do recurso especial, serão os autos remetidos ao Supremo Tribunal Federal para
apreciação do recurso extraordinário, se este não estiver prejudicado.
§ 5º Na hipótese de o relator do recurso especial considerar que o recurso extraordinário é prejudicial daquele em
decisão irrecorrível, sobrestará o seu julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal, para julgar o
extraordinário.
§ 6º No caso de parágrafo anterior, se o relator do recurso extraordinário, em despacho irrecorrível, não o
considerar prejudicial, devolverá os autos ao Superior Tribunal de Justiça, para o julgamento do recurso especial.”
12. Nos termos do § 6º supra, devolvo os autos ao il. Relator do caso no Superior Tribunal de Justiça para que se proceda ao
julgamento do recurso especial, os quais, em caso do seu desprovimento, serão depois remetidos ao Supremo Tribunal.
Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE
Relator
[email protected]
INFORMATIVO Nº 460
SUMÁRIO
Plenário
Extradição: Refugiado e Art. 33 da Lei 9.474/97
Reclamação e Art. 102, I, n, da CF - 1
Art. 93, XI, da CF: Tribunal Pleno e Órgão Especial - 1
Aquisição Interestadual de Mercadorias e Antecipação de ICMS - 1
1ª Turma
Tribunal do Júri: Réu Indefeso e Devido Processo Legal - 1
Dosimetria da Pena e Fundamentação
Legitimidade do Ministério Público e Reconhecimento de Incompetência Absoluta
2ª Turma
Demora no Julgamento de HC e Injusto Constrangimento
HC contra ato de Tribunal de Justiça e Medida Adequada - 1
Regime de Cumprimento de Pena e Falta de Vagas
Transcrições
Juízo Mínimo de Delibação Meritório e Decreto Legislativo 788/2005 (SL 125/PA) (Errata)
PLENÁRIO
Extradição: Refugiado e Art. 33 da Lei 9.474/97
Tendo em conta o disposto no art. 33 da Lei 9.474/97, que define mecanismos para a implementação do
Estatuto dos Refugiados de 1951, o Tribunal, por maioria, não conheceu de pedido extradicional formulado pela
República da Colômbia, de nacional colombiano, e, julgando extinto o processo, determinou a expedição de alvará de
soltura em seu favor (Lei 9.474/97: “Art. 33. O reconhecimento da condição de refugiado obstará o seguimento de
qualquer pedido de extradição baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de refúgio.”). Na espécie, o
Comitê Nacional para os Refugiados - CONARE reconhecera ao extraditando a condição de refugiado, sob caráter
humanitário e com base no inciso I do art. 1º da Lei 9.474/97 (“Art. 1º Será reconhecido como refugiado todo
indivíduo que: I - devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo
social ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira acolher-se à
proteção de tal país;”). Reportou-se ao voto proferido pelo Min. Sepúlveda Pertence no julgamento da Ext 785 QOQO/Estados Unidos Mexicanos (DJU de 14.11.2003), no qual se afastara afronta, pela Lei dos Refugiados, à
competência do Supremo para julgar o processo de extradição. Asseverou-se que a competência, uma vez que lhe seja
encaminhado pelo Poder Executivo o pedido de extradição para aferir débito da legalidade, é do Supremo.
Esclareceu-se que nada vincula, entretanto, o Poder Executivo, condutor da política de relações internacionais do
país, a submeter ao Tribunal um pedido de extradição que entenda, de logo, inadmissível, se concede refúgio ao
extraditando. Vencido o Min. Gilmar Mendes, relator, que, não vislumbrando diferenças substanciais entre os
institutos do asilo e do refúgio, e afirmando não estar o Supremo vinculado ao juízo formulado pelo Poder Executivo
na concessão administrativa do benefício, na linha da orientação fixada pela Corte na Ext 232/República de Cuba
(DJU de 17.12.62) e na Ext 524/Governo do Paraguai (DJU de 8.3.91), conferia ao art. 33 da Lei 9.474/97
interpretação conforme a Constituição, no sentido de que só haveria óbice à extradição nos casos em que se imputasse
ao extraditando crime político ou de opinião ou, ainda, quando as circunstâncias subjacentes à ação do Estado
requerente demonstrassem a configuração de inaceitável extradição política disfarçada.
Ext 1008/República da Colômbia, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, rel. p/ o acórdão Min. Sepúlveda Pertence,
21.3.2007. (Ext-1008)
O Tribunal julgou procedente pedido formulado em reclamação para avocar mandado de segurança impetrado,
pelo reclamante, no Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, visando ao trancamento de processo
administrativo instaurado para apurar a prática de infração disciplinar, suscetível de ensejar a aplicação da pena de
demissão. Sustentava o reclamante a suspeição e/ou impedimento de todos os desembargadores do referido tribunal,
decorrente de denúncias que formulara perante a Procuradoria-Geral de Justiça estadual, em que pedira providências
no sentido de que fossem apuradas irregularidades supostamente cometidas naquela Corte. Inicialmente, salientou-se
que as exceções de suspeição opostas no tribunal de justiça foram recusadas e que seu relator determinara a remessa
dos autos ao Supremo, em razão das argüições terem sido apresentadas contra praticamente todos os
desembargadores. Tendo isso em conta, e reportando-se ao que decidido no MS 21193 AgR/DF (DJU de 2.4.93) e na
AO 214/RR (DJU de 16.6.95), entendeu-se que a reclamação deveria ser julgada no Supremo, haja vista a
manifestação formal do tribunal a quo. Asseverou-se, no ponto, que, na verdade, a reclamação se confundiria com o
julgamento das próprias ações originárias — as exceções de suspeição, no total de 15 — a ela apensadas, sendo
preferível, por economia processual, julgar a reclamação.
Rcl 1725/MS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 21.3.2007. (Rcl-1725)
No mais, ressaltou-se que, no caso, a fumaça do bom direito ao inverso, vedada pelo Código de Processo Civil
(artigos 134 e 135) e pela Constituição, é que daria a solução: art. 102, I, n, 2ª parte, da CF (“Art. 102. Compete ao
Supremo Tribunal Federal...: I - processar e julgar, originariamente:... n) a ação em que todos os membros da
magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal
de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;”). Considerou-se o fato de que 5 atos
administrativos foram abertos contra o reclamante, 3 dos quais judicializados como ações originárias no Supremo,
quais sejam, um impedimento de remoção, um inquérito por acumulação de cargos, um por abandono de cargo, um
criminal por falsidade ideológica e este de demissão por ofensa à honra de desembargadores. Enfatizando-se não se
estar discutindo o mérito dos atos administrativos, nem dos mandados de segurança que resultaram em reclamações e
ações originárias no Supremo, mas de estar o debate restrito em saber da incidência ou não do comando “mais da
metade dos membros do tribunal de origem estejam... indiretamente interessados”, concluiu-se que o conjunto desses
atos propostos contra o reclamante estaria a demonstrar a competência originária deste Tribunal.
Rcl 1725/MS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 21.3.2007. (Rcl-1725)
O Tribunal iniciou julgamento de liminar em mandado de segurança impetrado por desembargadores do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - TJSP contra decisão do Conselho Nacional de Justiça - CNJ que
deferira, em parte, medida liminar em procedimento de controle administrativo - PCA para anular a expressão “a ser
submetida à apreciação do Tribunal Pleno”, contida no art. 1º e todo o art. 5º da Portaria 7.348/2006 do Presidente
do TJSP, bem como para cassar todas as deliberações administrativas ou normativas do Tribunal Pleno que
usurparam atribuições do Órgão Especial, em violação do Enunciado Administrativo 2 do CNJ e das Constituições
Estadual e Federal. Entendera o voto condutor da decisão do CNJ que, criado o Órgão Especial, passariam
automaticamente para a sua competência todas as atribuições administrativas e jurisdicionais que eram do Pleno,
exceto a eletiva. Na espécie, diante da extinção dos Tribunais de Alçada paulistas (EC 45/2004, art. 4º), o Presidente
do TJSP convocara o Plenário para deliberar sobre as competências a delegar ao seu Órgão Especial, haja vista o
disposto no novo inciso XI do art. 93 da CF, o que resultara no requerimento de instauração do aludido PCA, ao CNJ,
por integrantes do Órgão Especial, visando manter a supremacia jurisdicional e administrativa deste (CF, art. 93: “XI
- nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo
de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais
delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigüidade e a outra metade por
eleição pelo tribunal pleno;”).
MS 26411/DF , rel. Min. Sepúlveda Pertence, 22.3.2007. (MS-26411)
Inicialmente, o Tribunal, por maioria, em questão de ordem, admitiu que o pedido liminar fosse submetido ao
Pleno pelo relator. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio que considerava caber ao próprio relator definir a
procedência ou não do pedido de concessão de liminar, tendo em conta o disposto na Lei 1.533/51 e no Regimento
Interno do STF, bem como o Enunciado da Súmula 622 do STF (“Não cabe agravo regimental contra decisão do
relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança”). Em seguida, afirmou-se a legitimidade ativa
dos impetrantes. Salientou-se estar diante de mandado de segurança utilizado como substitutivo do conflito de
competências ou atribuições entre órgãos não personalizados de estatura constitucional, e citou-se jurisprudência da
Corte no sentido de ser reconhecida a legitimação do titular de uma função pública para requerer segurança contra ato
do detentor de outra tendente a obstar ou usurpar o exercício da integralidade de seus poderes ou competências (MS
21239/DF, DJU de 23.4.93; MS 20499/DF, DJU de 6.11.87). Asseverou-se ser improcedente, ademais, objeção
acerca da legitimidade em virtude de a ordem ter sido impetrada por uma parcela de integrantes do Plenário do TJSP,
e não por titular individual do direito-função vindicado. Considerou-se bastar a legitimá-los para impetração que,
como desembargadores, participem do Plenário, cuja competência sustentam, e, nessa condição, se pretendam
titulares do direito de voto nas suas deliberações respectivas, incidindo, no caso, o § 2º do art. 1º da Lei 1.533/51
(“Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de
segurança”).
Quanto à questão de mérito, o Min. Sepúlveda Pertence, relator, deferiu a liminar para suspender, até a decisão
do mandado de segurança, a eficácia da decisão impugnada. Reputou densa a plausibilidade dos fundamentos do
pedido de segurança, haja vista que a decisão do CNJ minimiza a inovação substancial do texto ditado pela EC
45/2004 para o inciso XI do art. 93 da CF. Ressaltou, de início, ser de importância decisiva a menção, nele contida,
ao exercício de atribuições delegadas da competência do Tribunal Pleno, inexistente nos textos anteriores
concernentes à instituição do Órgão Especial — compulsória na EC 7/77 à Carta decaída, e facultada no texto
original da Constituição. Afirmou que a Constituição não delega competências, mas as confere aos órgãos que ela
própria constitui, e que, por isso, a delegação introduzida pela EC 45/2004 tem dois pressupostos sucessivos:
primeiro, que o seu objeto seja da competência original do órgão delegante e, segundo, o ato deste que delega a outro
o seu exercício. Assim, a Constituição nem institui, ela própria, o Órgão Especial nos grandes tribunais —
diferentemente do que determinava a EC 7/77 —, nem lhe concede todas as atribuições jurisdicionais e
administrativas do Tribunal Pleno, mas apenas faculta a este que, por meio de delegação, transfira o exercício dessas
atribuições ao Órgão Especial que resolva instituir. Diante disso, concluiu caber ao Tribunal Pleno constituir ou
manter o Órgão Especial e delegar-lhe parcial ou totalmente suas atribuições com, pelo menos, uma única exceção,
qual seja, o poder normativo de elaborar o regimento interno do tribunal e nele dispor sobre a competência e o
funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos. Considerou, por fim, que, patente a relevância
constitucional dos fundamentos da impetração, o risco de manter a eficácia do ato impugnado, até a decisão definitiva
do mandamus, seria manifesto na eventualidade de ter-se um regimento votado pelo Órgão Especial, cuja invalidade
seria de declaração provável, com todas as conseqüências que poderiam advir para o funcionamento o TJSP. Após,
pediu vista o Min. Cezar Peluso.
O Tribunal conheceu, em parte, de ação direta ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio - CNC, e, na
parte conhecida, julgou, por maioria, improcedente o pedido, nela formulado, de declaração de inconstitucionalidade
do art. 12-A — que estabelece que, nas aquisições interestaduais de mercadoria para fins de comercialização, será
exigida antecipação parcial do ICMS, a ser efetuada pelo próprio adquirente, independentemente do regime de
apuração adotado —, e, por arrastamento, dos §§ 1º, I, II, III, e 2º desse artigo, do inciso III do art. 23 e do § 6º do art.
26, todos acrescentados à Lei estadual 7.014/96 (lei básica do ICMS baiano), pela Lei estadual 8.967/2003. Não se
conheceu da ação relativamente ao § 4º do art. 16 da Lei estadual 7.014/96, acrescentado pela Lei estadual
8.967/2003, ao fundamento de que a matéria nele disciplinada nada tem a ver com a antecipação parcial instituída
pelo art. 12-A, objeto da ação, o que impediria a aplicação da inconstitucionalidade por arrastamento pleiteada.
ADI 3426/BA, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 22.3.2007. (ADI-3426)
Quanto aos demais artigos impugnados, entendeu-se se tratar, na espécie, de substituição tributária para frente,
reputada legítima pelo Tribunal. Asseverou-se que o Estado-membro, no exercício de sua competência para
disciplinar e cobrar o ICMS (CF, art. 155, II), dispôs a respeito do momento da exigência desse tributo, e que a
antecipação parcial do ICMS no momento das aquisições interestaduais para fins de comercialização é situação
expressamente autorizada pelo § 7º do art. 150 da CF. Afastou-se a alegação de ofensa ao art. 150, V, da CF,
porquanto a antecipação parcial do imposto objetivou alterar a data de vencimento da obrigação e não onerar o
ingresso de aquisições originárias de outros estados. Além disso, ressaltou-se que, posteriormente, o crédito será
escriturado, observando o princípio da não-cumulatividade, não havendo afronta aos artigos 150, IV e 152, da CF.
Rejeitou-se, também, a apontada violação ao princípio da livre iniciativa e da livre concorrência, por não se verificar
restrição às operações mercantis, bem como aos artigos 22, VIII e 155, § 2º, VI, da CF, pois em nenhum momento se
regulou o comércio ou se fez restrição ao comércio interestadual, nem se fixou nova alíquota incidente sobre
operações e prestações interestaduais, sendo aplicáveis as mesmas alíquotas referidas pela Resolução 22/99, do
Senado Federal. Por fim, não se vislumbrou agressão aos artigos 170, IX, e 179, da CF, uma vez que observado o
tratamento favorecido às empresas de pequeno porte e às microempresas. Vencido, parcialmente, o Min. Marco
Aurélio, que julgava o pedido procedente relativamente ao referido art. 12-A da lei impugnada, por considerar que, ao
estabelecer tratamento diferenciado, tendo em conta apenas a origem da mercadoria, o dispositivo estaria em conflito
com a Constituição, por solapar a própria federação, privilegiando o que produzido no Estado da Bahia em
detrimento da produção e comercialização de bens em outras unidades da federação.
ADI 3426/BA, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 22.3.2007. (ADI-3426)
PRIMEIRA TURMA
A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que condenado como incurso nos artigos 121, § 2º, I e IV;
213 e 214, todos do CP, pretende a decretação de nulidade de julgamento realizado pelo tribunal do júri, sob a
alegação de falta de defesa técnica, ante os seguintes fatos: a) tempo exíguo utilizado pela defesa na sustentação oral
em plenário, bem como para o estudo do processo, dado que a nomeação ocorrera 2 dias antes do júri; b) tempo gasto
em matéria preliminar já indeferida pelo juiz-presidente da sessão; c) ausência de defesa no que se refere à tipicidade
do crime de estupro, assim como no tocante à autoria dos delitos de estupro e homicídio e d) inexistência de
sustentação quanto ao afastamento de qualificadoras. No caso, as penas aplicadas ao paciente, por cada crime, foram
fixadas no seu máximo, totalizando 50 anos. Em razão disso, a defesa protestara por novo júri relativamente ao
homicídio e interpusera apelação quanto aos delitos conexos, restando sobrestado o julgamento desta. Em face da
renúncia do advogado constituído, fora designado defensor dativo para patrocinar os interesses do paciente, que
requerera que o novo júri alcançasse toda a acusação e não somente a imputação de homicídio e que impetrara,
também, habeas corpus junto ao tribunal de justiça local, pleiteando a anulação do primeiro julgamento por ausência
de defesa técnica. Este pedido fora denegado ao fundamento de que, com a extensão do protesto por novo júri, restara
desfeita a validade do julgamento. Em conseqüência, o Ministério Público impetrara mandado de segurança que fora
concedido para determinar que apenas o crime doloso contra a vida fosse submetido a novo julgamento. Contra esta
decisão, impetrara-se novo habeas corpus junto à Corte de origem, que decretara a sustação do júri até o exame da
apelação, a qual, provida parcialmente, reduzira a pena aplicada pela suposta prática dos crimes conexos.
Entrementes, o STJ denegara a ordem por entender que a qualidade da defesa não seria medida pelo tempo por ela
utilizado e que a conexão probatória não determinaria a unicidade de julgamento, em protesto por novo júri, se fixada
pena inferior a 20 anos.
HC 85969/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 20.3.2007. (HC-85969)
O Min. Marco Aurélio, relator, acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia, deferiu o
writ para que o paciente seja submetido a novo júri, consideradas as imputações constantes da sentença de pronúncia.
Inicialmente, ressaltou que, quando em jogo o devido processo legal, pouco importa a acusação envolvida no
processo e que o Estado há de prestar assistência jurídica, integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de
recurso (CF, art. 5º, LXXIV). Tendo em conta que a constituição de defensor dativo ocorrera em prazo escasso para a
implementação dos atos processuais; que a diligência requerida pela defesa demonstrara o seu distanciamento do que
exigido pela ordem jurídica em vigor; que se pedira simplesmente a absolvição do paciente por negativa de autoria,
considerou que, em última análise, o réu estivera indefeso, haja vista a complexidade do julgamento. Entendeu que o
diminuto espaço de tempo não viabilizara o domínio desejável do processo pelo defensor dativo, motivo pelo qual,
não implementara, como deveria fazer, a defesa do acusado. Asseverou que, na espécie, a insubsistência do primeiro
júri somente não fora declarada em virtude de se haver vislumbrado o efeito que seria próprio, qual seja, a realização
do segundo júri, pressupondo-se que o julgamento do primeiro tenha transcorrido de modo regular, o que não
ocorrera na hipótese. Assim, não se trataria de medir o tempo da defesa, mas de se constatar, em face dos parâmetros
em que realizada, a eficácia minimamente aceitável. Quanto à afirmação do STJ de que o protesto por novo júri não
alcança os crimes conexos, porquanto, em relação a cada qual, fixada pena inferior a 20 anos, reputou que o acórdão
não mereceria censura. Entretanto, no tocante à abrangência do júri, concedeu, de ofício, a ordem para que englobe os
citados temas, no que o desprovimento da apelação, considerado o vício relativo à defesa, implicara constrangimento
ilegal. Após, pediu vista o Min. Carlos Britto.
Dosimetria da Pena e Fundamentação
Por ausência de fundamentação, a Turma, em votação majoritária, deferiu, em parte, habeas corpus para anular
acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no capítulo referente à fixação da pena-base, de
modo a restabelecer, no ponto, a sentença condenatória, determinando o cumprimento da pena de 5 anos e 8 meses
em regime inicial fechado. No caso, o tribunal de origem acolhera o recurso de apelação do Ministério Público local e
majorara para 8 anos, com fundamento em circunstâncias judiciais desfavoráveis e nos princípios da necessidade e
suficiência à reprovação e prevenção do delito, a pena-base imposta pela sentença que condenara o paciente por
tentativa de homicídio simples. Entendeu-se que, na espécie, a mera alegação de “bondade” do juiz de primeiro grau,
que fixara a pena-base em patamar pouco acima do mínimo legal (4 anos de reclusão em regime inicial aberto), não
poderia servir de motivo para o aumento da reprimenda básica, haja vista a sua discricionariedade e distanciamento
das circunstâncias enumeradas no art. 59 do CP. Asseverou-se, ademais, que o argumento de necessidade e
suficiência da pena para justificar tal acréscimo divergiria, na hipótese, do ordenamento jurídico e não encontraria
respaldo no exame das circunstâncias que definem a pena-base no caso concreto. Rejeitaram-se, ainda, as demais
questões suscitadas, porquanto a reincidência estaria reconhecida pelo juiz natural da causa, bem como justificada a
redução da pena decorrente da tentativa. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence que indeferiam
o writ por não vislumbrar ilicitude na aludida majoração, fundamentada a partir das circunstâncias judiciais retratadas
na sentença.
HC 88422/RS, rel. Min. Carlos Britto, 20.3.2007. (HC-88422)
Legitimidade do Ministério Público e Reconhecimento de Incompetência Absoluta
Em face do empate na votação, a Turma deferiu, em parte, habeas corpus para assentar a legitimidade do
parquet para postular o reconhecimento da incompetência absoluta do juízo originário. Tratava-se, na espécie, de writ
impetrado pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte em que requerida, ante disposição da
Constituição Estadual e da lei de organização judiciária, a declaração de incompetência de vara criminal para o
julgamento do paciente. Entendeu-se que, no caso, o aludido reconhecimento afetaria diretamente a defesa de um
direito individual indisponível do paciente, qual seja, o de ser julgado por um juiz competente (CF, art. 5º, LIII), e
que o Ministério Público, órgão de defesa de toda a ordem jurídica (CF, art. 127, caput), seria parte legítima para
impetrar habeas corpus em que se visa ao reconhecimento da incompetência absoluta de juiz processante da ação
penal. De outro lado, no tocante à alegada incompetência do juízo, para se evitar dupla supressão de instância e tendo
em conta o fato de não haver constrangimento iminente à liberdade do paciente, entendeu-se recomendável
remeterem-se os autos ao Tribunal de Justiça local a fim de que, afastada a preliminar de conhecimento, aprecie o
pedido como entender de direito. Vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence e Ricardo Lewandowski que indeferiam
a ordem por considerar que a natureza da via eleita estaria sendo desvirtuada para se discutir questão de lei de
organização judiciária estadual.
HC 90305/RN, rel. Min. Carlos Britto, 20.3.2007. (HC-90305)
SEGUNDA TURMA
A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pretende a concessão da ordem para que o STJ
julgue, o mais breve possível, idêntica medida lá impetrada, ao argumento de excesso de prazo no julgamento do
writ, que se encontra concluso ao relator desde 17.3.2006. O Min. Celso de Mello, relator, tendo em conta esse lapso
temporal, concedeu a ordem para determinar que o STJ proceda de imediato ao julgamento do habeas corpus, por
entender configurado, na espécie, o excesso de prazo no exame da medida, no que foi acompanhado pelo Min. Eros
Grau. Asseverou que o réu tem o direito público subjetivo de ser julgado pelo Poder Público dentro de um prazo
razoável, sob pena de caracterizar-se situação de injusto constrangimento ao seu status libertatis. Após, pediu vista o
Min. Joaquim Barbosa.
HC 90147/SC, rel. Min. Celso de Mello, 20.3.2007. (HC-90147)
A Turma não conheceu de habeas corpus impetrado contra ato do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,
em favor de condenado a medida de internação, mas deferiu-o, de ofício, para declarar ilegal o constrangimento à
liberdade do paciente e substituir a medida de internação a ele aplicada pela de liberdade assistida, que vem se
revelando adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente. Na espécie, o paciente respondera a
inúmeros procedimentos infracionais, pelos quais lhe fora aplicada a medida de internação, por prazo indeterminado,
sem possibilidade de atividades externas. Posteriormente, em razão de ter sido verificada uma evolução positiva no
seu desenvolvimento, sobretudo quanto aos estudos, passara a realizar atividades externas. Depois de cumprir mais de
1 ano de internação e em face dos avanços comportamentais e da concreta perspectiva de vida que acabara
construindo, viera a ter progressão para a liberdade assistida por um período inicial de 6 meses. Não obstante, em
virtude de outro fato por ele praticado anteriormente, o TJRS, em recurso interposto pelo Ministério Público,
determinara o retorno do paciente à medida de internação, substituindo a prestação de serviços à comunidade a ele
imposta pela sentença condenatória.
HC 90306/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 20.3.2007. (HC-90306)
Conheceu-se, de ofício, do writ ao fundamento de que, embora dirigido contra autoridade a qual não compete o
Supremo julgar, estariam em jogo garantias constitucionais de extrema relevância, quais sejam, o direito do
adolescente à educação, à profissionalização, à convivência familiar e comunitária e à liberdade. Considerou-se estar
configurado, no caso, um ato de cerceamento da liberdade de um jovem por fato que praticara há quase 4 anos, o qual
já respondera, posteriormente, internado, por outros fatos até mais graves. Ressaltou-se que, diante do quadro
apresentado, seria muito prejudicial à evolução pessoal do paciente, reconhecida nos relatórios de orientação, a
determinação de cumprimento de nova medida de internação por ato infracional praticado há tanto tempo. Asseverouse, no ponto, que as medidas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA visam assegurar à criança e ao
adolescente proteção integral, e que as razões invocadas pelo TJRS para decretar a internação pareciam incoerentes
com essa finalidade, haja vista que se levara em conta não o ato em si praticado (resistência), mas atos infracionais
anteriores pelos quais o paciente já fora internado e obtivera progressão para medida menos gravosa. Em vista disso,
entendeu-se que o acórdão impugnado, ao não atentar para a realidade do paciente, cujo comportamento se mostrara
adequado a ensejar a progressão das medidas, violara a razoabilidade, os ditames constitucionais e o ECA, devendo
incidir o art. 122, § 2º do ECA (“Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida
adequada”).
HC 90306/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 20.3.2007. (HC-90306)
Regime de Cumprimento de Pena e Falta de Vagas
A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para determinar o imediato encaminhamento do paciente a
estabelecimento penitenciário adequado à execução de regime semi-aberto, sob pena de, não sendo possível à
administração penitenciária executar a presente ordem no prazo de 72 horas, ser-lhe assegurado o direito de
permanecer em liberdade, se por al não estiver preso, até que o Poder Público providencie vaga em estabelecimento
apropriado. Tratava-se, na espécie, de writ em que se discutia a possibilidade de o réu, condenado a cumprimento de
pena em regime semi-aberto, aguardar em regime prisional mais gravoso (regime fechado) o surgimento de vaga em
colônia penal agrícola e/ou colônia penal industrial ou em estabelecimento similar. Tendo em conta a circunstância
relevante de o juiz haver reconhecido que o paciente preencheria os requisitos necessários para iniciar a execução da
pena em regime semi-aberto, entendeu-se inaceitável que — ao argumento de deficiências estruturais do sistema
penitenciário ou de incapacidade de o Estado prover recursos materiais que viabilizem a implementação de
determinações impostas pela Lei Execução Penal - LEP, que constitui exclusiva obrigação do Poder Público — venha
a ser frustrado o exercício, pelo sentenciante, de direitos subjetivos que lhe foram conferidos pelo ordenamento
positivo, como o de começar, desde logo, quando assegurado por sentença penal já transitada em julgado, o
cumprimento da pena em regime semi-aberto. Rejeitou-se, ainda, a pretendida concessão de prisão domiciliar,
prevista no art. 117 da LEP, considerado o caráter excepcional e taxativo das hipóteses constantes desse dispositivo.
Vencido, em parte, o Min. Joaquim Barbosa que deferia o habeas corpus de modo mais limitado, para que o paciente
fosse colocado em prisão domiciliar ou cumprisse pena em outra comarca. Precedente citado: HC 76930/SP (DJU de
26.3.99).
HC 87985/SP, rel. Min. Celso de Mello, 20.3.2007. (HC-87985)
Sessões
Pleno
1ª Turma
2ª Turma
Ordinárias
21.3.2007
20.3.2007
20.3.2007
Extraordinárias
22.3.2007
——
——
Julgamentos
12
18
212
TRANSCRIÇÕES
Errata: Comunicamos que o correto teor da decisão proferida na SL 125/PA, veiculada pelo
Informativo em 28.3.2007, é este:
Juízo Mínimo de Delibação Meritório e Decreto Legislativo 788/2005 (Transcrições)
SL 125/PA*
RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE (PRESIDENTE)
DECISÃO: 1.
A União, com fundamento nos arts. 25 da Lei 8.038/90, 4º da Lei 8.437/92 e 267 do RISTF, requer a
suspensão da execução da decisão (fls. 475-480), proferida pela Relatora do Agravo de Instrumento 2006.01.00.017736-8/PA, em
trâmite no Tribunal Regional Federal da 1ª Região, a qual, ao conceder efeito suspensivo ao citado recurso, sustou os efeitos do
decisum de fls. 377-413 que, por sua vez, revogara liminar anteriormente deferida (fls. 164-169) nos autos da Ação Civil Pública
2006.39.03.000711-8, ajuizada pelo Ministério Público Federal perante a Vara Federal de Altamira/PA.
Inicialmente, para melhor compreensão dos fatos, esclarece a requerente o seguinte:
a) ajuizou-se referida ação civil pública, com pedido de liminar, “para obstar o processo de licenciamento no IBAMA do
empreendimento denominado Usina Hidrelétrica de Belo Monte, no Rio Xingu; bem como o reconhecimento de nulidade do
Decreto Legislativo nº 788/2005, do Congresso Nacional” (inicial, fls. 81-82), uma vez que o processo legislativo (fls. 106-162) que
culminou com a promulgação do mencionado decreto legislativo (fl. 268) estaria eivado de vícios insanáveis, a saber:
a.1) violação aos arts. 170, VI e 231, § 3º, da Constituição da República, porque as comunidades afetadas, mormente
as indígenas, não teriam sido consultadas;
a.2) modificação do projeto de decreto legislativo pelo Senado Federal sem o devido retorno à Câmara dos Deputados,
o que ofenderia o art. 123 do RICD;
a.3) ausência de lei complementar, prevista no art. 231, § 6º, da CF, que disponha sobre a forma de exploração dos
recursos hídricos em área indígena.
b) em 28.3.2006, o juiz substituto da Vara Federal de Altamira/PA deferiu a liminar para determinar a suspensão de todo e
qualquer ato concernente ao licenciamento ambiental da Usina Hidrelétrica (UHE) de Belo Monte, especialmente as audiências
públicas que se realizariam nos dias 30 e 31 daquele mês (decisão, fls. 164-169);
c) todavia, em 16.5.2006, o magistrado titular daquele juízo revogou a liminar outrora concedida para que fosse retirado,
doravante, “qualquer óbice judicial à prática dos procedimentos a serem empreendidos pela União, pela ELETROBRÁS, pela
ELETRONORTE e, especialmente, pelo IBAMA, este na condução do licenciamento da Usina Hidrelétrica de Belo Monte, inclusive
a realização de estudos, consultas públicas, audiências públicas, enfim, tudo que seja necessário a possibilitar a conclusão final da
autarquia ambiental quanto ao licenciamento, ou não, da obra, ficando assegurado o pleno exercício do poder de polícia, com
integral e estrita observância do Decreto Legislativo nº 788/2005, do Congresso Nacional” (fls. 04 e 413);
d) inconformado, o MPF interpôs perante o TRF da 1ª Região o supracitado AI 2006.01.00.017736-8/PA (inicial, fls. 24-73),
ao qual foi concedido efeito suspensivo (fls. 475-480) pela decisão ora impugnada.
Ademais, a União sustenta, em síntese, o seguinte:
a) cabimento do presente pedido de suspensão de liminar, com fundamento no art. 25 da Lei 8.038/90, dado que se trata de
decisão proferida por relatora de agravo de instrumento em curso no TRF da 1ª Região;
b) competência da Presidência do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a fundamentação de índole constitucional do
feito principal: alegação de inconstitucionalidade do Decreto Legislativo 788/2005, porque ofensivo ao art. 231, § 3º, da CF;
c) possibilidade de demonstração, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (SS 1.272-AgR/RJ, rel. Ministro
Carlos Velloso, DJ 18.5.2001), da plausibilidade jurídica da tese defendida pela União: constitucionalidade do Decreto Legislativo
788/2005, pelos seguintes motivos:
c.1) ter sido editado no pleno exercício da competência do Congresso Nacional (art. 49, XVI, da CF) e em termos
condicionais, vale dizer, a autorização em tela somente será válida se as conclusões dos estudos forem positivas e o
empreendimento receber o devido licenciamento ambiental pelo órgão da União competente para tanto, conforme
disposições contidas nos arts. 1º e 2º do citado decreto;
c.2) inexistência de violação ao art. 231, § 3º, da Constituição da República, porquanto citado dispositivo não impõe
um momento determinado para a oitiva das populações afetadas pelo empreendimento, sendo ainda certo que mencionada
consulta depende de estudos prévios de natureza antropológica que indiquem, com certeza, quais as comunidades afetadas;
ademais, “a promulgação prévia deveu-se, acima de tudo, à relevância do projeto, definido pelo Governo Federal como um
dos pilares da política energética brasileira” (fl. 14);
c.3) a realização posterior da oitiva das populações nativas não lhes acarreta qualquer prejuízo, visto que a autorização
está condicionada à conclusão favorável dos estudos de viabilidade;
c.4) cuidou-se de “emenda de redação” aquela efetuada pelo Senado Federal no projeto original, não sendo
obrigatório, portanto, seu retorno à Câmara dos Deputados, certo que o art. 65 da CF, ao impor a restituição do projeto à casa
iniciadora, na hipótese de emenda, refere-se apenas a “projetos de lei”;
d) ocorrência de lesão à ordem pública, aqui entendida no contexto da ordem administrativa em geral e à economia pública,
assim fundamentados:
d.1) o sobrestamento do “Projeto de Aproveitamento Energético de Belo Monte” compromete sobremaneira a política
energética do país, instrumento de vital importância para a efetivação das políticas públicas necessárias à satisfação do
interesse público, não se tratando de mero empreendimento de empresa pública, pessoa jurídica de direito privado, mas de
projeto com enorme repercussão sobre a oferta energética brasileira, com aporte técnico, financeiro e jurídico da União;
d.2) “o complexo hidrelétrico de Belo Monte afigura-se como empreendimento estratégico para o sistema gerador de
energia, pois fará a integração entre bacias hidrográficas com diferentes regimes hidrológicos, resultando em ganho de
energia garantida e vital para o Sistema Integrado Nacional de Energia”, além de constituir “a maior bacia hidrelétrica
genuinamente brasileira, cuja operação, entre outras vantagens, permitirá a postergação da construção de novas usinas,
mitigando os impactos ambientais futuros” (fl. 17);
d.3) caso referido complexo não seja viabilizado, seria necessária a construção de dezesseis outras usinas na região, o
que implicaria a ampliação da área inundada em quatorze vezes, além de outros efeitos deletérios, relacionados ao impacto
ambiental, ao custo e à possibilidade de colapso do Sistema Energético Nacional;
d.4) a decisão ora impugnada viola o art. 49, XVI, da CF, que atribui ao Congresso Nacional a competência para
autorizar, ou não, o aproveitamento de recursos hídricos em terras indígenas; assim, o Poder Judiciário afrontou a esfera de
discricionariedade atribuída ao Administrador Público, uma vez que “não se pode ditar ao Poder Executivo qual política
energética deve ser, ou não, adotada, se, ao executá-la, não restam ofendidos quaisquer ditames constitucionais ou legais”
(fl. 19).
2. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo indeferimento do pedido (fls. 486-493).
3. Tendo em vista informação de provimento parcial, em 13.12.2006, do Agravo de Instrumento 2006.01.00.0177368/PA/TRF da 1ª Região (fl. 499), aqui impugnado, determinei que a requerente informasse se ainda possuía interesse na apreciação
do presente pedido, o que foi cumprido às fls. 523-524, quando a União acentuou que o presente pedido de suspensão encontra-se
prejudicado, em parte, subsistindo, contudo, o interesse “em ver apreciado o pedido que objetiva, até o trânsito em julgado da ação
civil pública, buscar a suspensão de qualquer restrição judicial ao andamento dos trâmites de licenciamento e de consulta às
comunidades envolvidas, afastando-se, ainda, qualquer óbice quanto à validade do Decreto Legislativo 788/2005” (fl. 524).
Determinei a juntada, às fls. 527-544, do inteiro teor do acórdão referente ao julgamento, em 13.12.2006, do AI
2006.01.00.017736-8/PA/TRF da 1ª Região, aqui impugnado.
O Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, à fl. 546, afirma que não mais
possui interesse na apreciação do presente pedido, uma vez que, em decorrência do provimento parcial do citado AI, lhe foi
autorizado “dar continuidade aos estudos preliminares atinentes à elaboração de Termo de Referência a subsidiar o EIA/RIMA”.
4. Inicialmente, reconheço que a controvérsia instaurada na ação civil pública e no agravo de instrumento em apreço
evidencia a existência de matéria constitucional: alegação de inconstitucionalidade do Decreto Legislativo 788/2005, porque teria
ofendido os arts. 170, VI e 231, § 3º da Constituição da República (petição inicial: fls. 81-99; decisão impugnada: fls. 475-480 e
acórdão: fls. 527-544). Dessa forma, cumpre ter presente que a Presidência do Supremo Tribunal Federal dispõe de competência
para examinar questão cujo fundamento jurídico é de natureza constitucional (art. 297 do RISTF, c/c art. 25 da Lei 8.038/90),
conforme firme jurisprudência desta Corte, destacando-se os seguintes julgados: Rcl 475, rel. Ministro Octavio Gallotti, Plenário,
DJ 22.4.1994; Rcl 497-AgR, rel. Ministro Carlos Velloso, Plenário, DJ 06.4.2001; SS 2.187-AgR, rel. Ministro Maurício Corrêa, DJ
21.10.2003; e SS 2.465, rel. Ministro Nelson Jobim, DJ 20.10.2004.
5. Passo ao exame do mérito do presente pedido de suspensão de decisão. Assevero, todavia, que a decisão monocrática
impugnada pela requerente na inicial encontra-se superada, tendo em vista o julgamento meritório, em 13.12.2006, pela 5ª Turma do
TRF da 1ª Região, do AI 2006.01.00.017736-8/PA (acórdão, fls. 527-544), bem como manifestação de subsistência parcial de
interesse na apreciação do presente feito formulada pela União à fl. 524. Limitar-me-ei, portanto, a estas novas balizas processuais.
Desse modo, para melhor compreensão da matéria, transcrevo os seguintes trechos do Decreto Legislativo 788/2005 e do
dispositivo do voto da relatora proferido no agravo de instrumento, cujo acórdão ora se impugna:
Decreto Legislativo 788/2005:
“O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º É autorizado o Poder Executivo a implantar o Aproveitamento Hidroelétrico Belo Monte no trecho do Rio
Xingu, denominado ‘Volta Grande do Xingu’, localizado no Estado do Pará, a ser desenvolvido após estudos de viabilidade
técnica, econômica, ambiental e outros que julgar necessários.
Art. 2º Os estudos referidos no art. 1º deste Decreto Legislativo deverão abranger, dentre outros, os seguintes:
I - Estudo de Impacto Ambiental - EIA;
II - Relatório de Impacto Ambiental - Rima;
III - Avaliação Ambiental Integrada - AAI da bacia do Rio Xingu; e
IV - estudo de natureza antropológica, atinente às comunidades indígenas localizadas na área sob influência do
empreendimento, devendo, nos termos do § 3º do art. 231 da Constituição Federal, ser ouvidas as comunidades afetadas.
Parágrafo único. Os estudos referidos no caput deste artigo, com a participação do Estado do Pará, em que se
localiza a hidroelétrica, deverão ser elaborados na forma da legislação aplicável à matéria.
Art. 3º Os estudos citados no art. 1º deste Decreto Legislativo serão determinantes para viabilizar o empreendimento
e, sendo aprovados pelos órgãos competentes, permitem que o Poder Executivo adote as medidas previstas na legislação
objetivando a implantação do Aproveitamento Hidroelétrico Belo Monte.” (fl. 268)
Dispositivo do voto-condutor proferido no AI 2006.01.00.017736-8/PA:
“CONCLUSÃO:
Como conseqüência dessa decisão, dou parcial provimento ao agravo para o efeito de:
a) considerar inválido o Decreto Legislativo 788/2005, por violação ao § 3º do art. 231 da CF/88;
b) proibir ao IBAMA que faça a consulta política às comunidades indígenas interessadas, pois esta é competência
exclusiva do Congresso Nacional, condicionante do poder de autorizar a exploração de recursos energéticos em área
indígena;
c) Permitir a realização do EIA e do laudo antropológico que deverão ser submetidos à apreciação do Parlamento.
É como voto.” (fl. 540-v)
A Lei 8.437/92, em seu art. 4º e § 1º, autoriza o deferimento do pedido de suspensão da execução de liminar ou de acórdão,
nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, no processo de ação popular e na ação civil pública, em caso de
manifesto interesse público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas.
Ademais, conforme autoriza a jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal Federal, quando da análise do pedido de
suspensão de decisão (SS 846-AgR/DF, rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 29.5.96; SS 1.272-AgR, rel. Ministro Carlos Velloso,
DJ 18.5.2001, dentre outros), permite-se o proferimento de um juízo mínimo de delibação a respeito da questão jurídica deduzida na
ação principal. No presente caso, porque se discute fundamentalmente, nos 1º e 2º graus de jurisdição, a constitucionalidade ou não
do Decreto Legislativo e as conseqüências dessa declaração – sendo este também o fundamento precípuo da requerente para
sustentar a ofensa à ordem e à economia públicas – torna-se necessário o proferimento do citado juízo mínimo de delibação
meritório.
Assim, considero o acórdão impugnado ofensivo à ordem pública, aqui entendida no contexto da ordem administrativa, e à
economia pública, quando considerou inválido, neste momento, o Decreto Legislativo 788/2005 e proibiu ao IBAMA que
elaborasse a consulta política às comunidades interessadas; faço-o mediante os seguintes fundamentos:
a) o Congresso Nacional, em 13 de julho de 2005, aprovou o decreto legislativo em questão, no legítimo exercício de sua
competência soberana e exclusiva (art. 49, XVI, da Constituição da República). É relevante, pois, a plena vigência desse ato
legislativo. Não consta dos autos, até a presente data, notícia de sua revogação. Quanto à eficácia, frise-se que o Supremo Tribunal
Federal, em 1º de dezembro de 2005, ao julgar a ADI 3.573/DF (rel. para acórdão Ministro Eros Grau, DJ 19.12.2005), que tinha
por objeto a declaração de inconstitucionalidade do mencionado decreto legislativo, não conheceu da citada ação direta de
inconstitucionalidade;
b) analisando os termos do supracitado decreto legislativo (arts. 1º e 2º), evidencia-se caráter meramente programático no
sentido de autorizar ao Poder Executivo a implantação do “Aproveitamento Hidrelétrico Belo Monte” em trecho do Rio Xingu,
localizado no Estado do Pará, “a ser desenvolvido após estudos de viabilidade técnica, econômica, ambiental e outros que julgar
necessários”. Por isso que considero, neste momento, prematura e ofensiva à ordem administrativa, decisão judicial que impede ao
Poder Executivo a elaboração de consulta às comunidades indígenas. Aliás, o importante debate jurídico a respeito da natureza dessa
consulta (se política ou técnica) não é cabível na presente via da suspensão de decisão, tendo em vista os estritos termos do art. 4º da
Lei 8.437/92;
c) no que concerne à alegada violação ao art. 231, § 3º, da CF, e considerando os termos do retrotranscrito dispositivo do
voto-condutor do AI em questão, assevere-se que o art. 3º do Decreto Legislativo 788/2005 prevê que os estudos citados no art. 1º
são determinantes para viabilizar o empreendimento e, se aprovados pelos órgãos competentes, permitirão que o Poder Executivo
adote as medidas previstas em lei objetivando a implantação do aproveitamento hidroelétrico em apreço. Esses estudos estão
definidos no art. 2º, o qual, em seu inciso IV, prevê a explícita observância do mencionado art. 231, § 3º, da Constituição Federal.
Sobreleva, também, o argumento no sentido de que os estudos de natureza antropológica têm por finalidade indicar, com precisão,
quais as comunidades que serão afetadas. Dessa forma, em atenção ao contido no art. 231, § 3º, da CF e no decreto legislativo em
tela, estes em face do dispositivo do voto-condutor, entendo que a consulta do Ibama às comunidades indígenas não deve ser
proibida neste momento inicial de verificação de viabilidade do empreendimento;
d) é também relevante o argumento no sentido de que a não-viabilização do empreendimento, presentemente, compromete o
planejamento da política energética do país e, em decorrência da demanda crescente de energia elétrica, seria necessária a
construção de dezesseis outras usinas na região com ampliação em quatorze vezes da área inundada, o que agravaria o impacto
ambiental e os vultosos aportes financeiros a serem despendidos pela União;
e) a proibição ao Ibama de realizar a consulta às comunidades indígenas, determinada pelo acórdão impugnado, bem como as
conseqüências dessa proibição no cronograma governamental de planejamento estratégico do setor elétrico do país, parece-me
invadir a esfera de discricionariedade administrativa, até porque repercute na formulação e implementação da política energética
nacional.
6. Finalmente, assevere-se que os relevantes argumentos deduzidos na ação civil pública, no sentido da ofensa ao devido
processo legislativo e da ausência de lei complementar prevista no art. 231, § 6º, da CF, porque dizem respeito especificamente ao
mérito da referida ação, não podem ser aqui sopesados, tendo em vista o contido no art. 4º da Lei 8.437/92, mas serão a tempo e
modo apreciados, o que também ocorrerá, na via administrativa, mediante a realização dos estudos de viabilidade técnica,
econômica, ambiental e outros que forem necessários à implantação do “Aproveitamento Hidroelétrico Belo Monte”, conforme
prevê o Decreto Legislativo 788/2005.
7. Ante o exposto, com fundamento no art. 4º da Lei 8.437/92, defiro o pedido para suspender, em parte, a execução do
acórdão proferido pela 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, nos autos do AI 2006.01.00.017736-8/PA (fls. 527544), para permitir ao Ibama que proceda à oitiva das comunidades indígenas interessadas. Fica mantida a determinação de
realização do EIA e do laudo antropológico, objeto da alínea “c” do dispositivo do voto-condutor (fl. 540-v).
Comunique-se.
Publique-se.
Ministra Ellen Gracie
Presidente
[email protected]
INFORMATIVO Nº 461
Data (páginas internas): 4 de abril de 2007
SUMÁRIO
Plenário
Recurso Administrativo e Depósito Prévio - 2
Ação Judicial: Débito com o INSS e Depósito Prévio
Recurso Administrativo e Arrolamento de Bens - 1
Medida Provisória: Ampliação de Prazo para a Fazenda Pública
Rcl: Garantia de Mandato de Juízes Classistas e Abrangência da Decisão
Fornecimento de Certidões e Cobrança de Taxa
Isenção Tributária e Isonomia
Obrigatoriedade de Equipamentos Veiculares e Competência Legislativa - 2
1ª Turma
Concurso de Crimes e Competência da Justiça Militar
Natureza do Crime de Estelionato contra a Previdência
Complementação de Precatório: Citação da Fazenda e Erro Material - 1
2ª Turma
Art. 366 do CPP: Revelia e Prisão Preventiva
Transcrições
Juízo Mínimo de Delibação Meritório e Decreto Legislativo 788/2005 (SL 125/PA) (Errata)
PLENÁRIO
É inconstitucional a exigência de depósito prévio como condição de admissibilidade de recurso na
esfera administrativa. Nesse sentido, o Tribunal, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário
interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, e declarou a inconstitucionalidade
do art. 33, § 2º, do Decreto 70.235/72, na redação do art. 32 da Medida Provisória 1.699-41/98,
convertida na Lei 10.522/2002 — v. Informativo 423. Entendeu-se que a exigência do depósito ofende o
art. 5º, LV, da CF — que assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes —, bem como o art.
5º, XXXIV, a, da CF, que garante o direito de petição, gênero no qual o pleito administrativo está
inserido, independentemente do pagamento de taxas. Vencido o Min. Sepúlveda Pertence que,
reportando-se ao voto que proferira no julgamento da ADI 1922 MC/DF (DJU de 24.11.2000), negava
provimento ao recurso, ao fundamento de que exigência de depósito prévio não transgride a Constituição
Federal, porque esta não prevê o duplo grau de jurisdição administrativa.
RE 388359/PE, rel. Min. Marco Aurélio, 28.3.2007. (RE-388359)
Com base na orientação fixada no julgamento acima relatado, o Tribunal, por maioria, negou
provimento a dois recursos extraordinários interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, e declarou a inconstitucionalidade dos §§ 1º e
2º do art. 126 da Lei 8.213/91, com a redação da Medida Provisória 1.608-14/98, convertida na Lei
9.639/98 — v. Informativo 323. Vencido, pelos mesmos fundamentos do caso anterior, o Min. Sepúlveda
Pertence.
RE 389383/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 28.3.2007. (RE-389383)
Na linha da jurisprudência firmada no julgamento dos recursos extraordinários antes referidos, o
Tribunal deu provimento a dois agravos regimentais em agravos de instrumento, e, convertendo-os em
recursos extraordinários, deu-lhes provimento para declarar a inconstitucionalidade do art. 250 do
Decreto-lei 5/75, com a redação da Lei 3.188/99, ambos do Estado do Rio de Janeiro. O Min. Sepúlveda
Pertence, relator, fez ressalva quanto aos fundamentos de seu voto vencido nesses recursos
extraordinários.
AI 398933AgR/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 28.3.2007. (AI-398933)
AI 408914 AgR/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 28.3.2007. (AI-408914)
Ação Judicial: Débito com o INSS e Depósito Prévio
Por vislumbrar ofensa à garantia de acesso ao Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV), bem como à da
ampla defesa e do contraditório (CF, art. 5º, LV), o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação
direta ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, para declarar a inconstitucionalidade do
caput do art. 19 da Lei 8.870/94, que prevê que as ações judiciais, inclusive cautelares, que tenham por
objeto a discussão de débito para com o INSS serão, obrigatoriamente, precedidas de depósito
preparatório.
ADI 1074/DF, rel. Min. Eros Grau, 28.3.2007. (ADI-1074)
O Tribunal julgou duas ações diretas propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil e pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, nas quais se objetivava a declaração de
inconstitucionalidade do art. 32 da Medida Provisória 1.699-41/98, que deu nova redação ao art. 33, § 2º,
do Decreto 70.235/72, e do art. 33, caput, e parágrafos da referida Medida Provisória. O primeiro artigo
contestado prescrevia depósito de, no mínimo, 30% da exigência fiscal como condição para conhecimento
de recurso voluntário pelo Conselho de Contribuintes, tendo sido alterado pela lei de conversão (Lei
10.522/2002), que substituiu o depósito prévio pelo arrolamento de bens. O segundo artigo em questão
estabelecia o prazo de 180 dias, a partir da intimação da decisão da 1ª instância administrativa, para que o
contribuinte exercesse o direito de pleitear judicialmente a desconstituição da exigência fiscal nela fixada.
ADI 1922/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 28.3.2007. (ADI-1922)
Preliminarmente, o Tribunal considerou prejudicada a ação ajuizada pela CNI no que se refere ao
art. 33, caput e parágrafos, da norma impugnada, haja vista que, depois da concessão da liminar, teria
ocorrido alteração do quadro normativo inicialmente impugnado, não havendo dispositivos idênticos ou
similares nas reedições da Medida Provisória ou na lei de conversão, o que inviabilizaria o controle.
Também reconheceu o prejuízo da ação proposta pelo Conselho Federal da OAB, por falta de aditamento
relativamente à lei de conversão. Afastou, ainda, a preliminar de prejudicialidade da ação proposta pela
CNI em relação ao art. 32 da aludida Medida Provisória, por entender que a substituição do depósito
prévio pelo arrolamento de bens não implicara alteração substancial do conteúdo da norma impugnada.
Asseverou, no ponto, que a obrigação de arrolar bens criara a mesma dificuldade que depositar quantia
para recorrer administrativamente. Considerou superada, ademais, a análise dos requisitos de relevância e
urgência da Medida Provisória 1.699-41/98, em virtude de sua conversão em lei. Quanto ao mérito, o
Tribunal julgou procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade do art. 32 da Medida
Provisória 1.699-41/98, convertida na Lei 10.522/2002, reportando-se à orientação firmada nos recursos
extraordinários 388359/PE, 389383/SP e 390513/SP anteriormente mencionados. O Min. Sepúlveda
Pertence também fez ressalva quanto aos fundamentos de seu voto vencido nesses recursos
extraordinários.
Medida Provisória: Ampliação de Prazo para a Fazenda Pública
O Tribunal deferiu medida cautelar em ação declaratória de constitucionalidade proposta pelo
Governador do Distrito Federal para suspender os processos em que se discute a constitucionalidade do
art. 1º-B da Lei 9.494/97, acrescentado pelo art. 4º da Medida Provisória 2.180-35/2001, que ampliou
para 30 dias o prazo que os artigos 730 do CPC e 884 da CLT concediam à Fazenda Pública para
oferecimento de embargos à execução. Salientando-se que, por força da regra da separação de poderes, o
Poder Judiciário dispõe, em caráter excepcional, de competência para examinar os requisitos
constitucionais legitimadores da edição de medidas provisórias (CF, art. 62), entendeu-se que, no caso, o
Chefe do Poder Executivo, a princípio, não teria transposto os limites desses requisitos. Asseverou-se, no
ponto, ser dotada de verossimilhança a alegação de que as notórias insuficiências da estrutura burocrática
de patrocínio dos interesses do Estado e o crescente volume de execuções contra a Fazenda Pública
tornavam relevante e urgente a ampliação do prazo para ajuizamento de embargos. Ressaltou-se, ademais,
o longo tempo que o projeto de lei 2.689/96, apresentado com igual propósito, aguarda para ser
deliberado, enquanto mais um elemento expressivo da relevância e urgência da Medida Provisória 2.18035, que teve seu art. 1º-D, que exime a Fazenda Pública do pagamento de honorários advocatícios nas
execuções não embargadas, declarado, incidentemente, constitucional no julgamento do RE 420816/PR
(DJU de 10.11.2006). Considerou-se presente também o periculum in mora, haja vista que configurada a
controvérsia jurisprudencial a respeito da constitucionalidade da norma em questão, e cuja incerteza
acarreta riscos evidentes de dano ao interesse público.
ADC 11 MC/DF, rel Min. Cezar Peluso, 28.3.2007. (ADC-11)
Rcl: Garantia de Mandato de Juízes Classistas e Abrangência da Decisão
O Tribunal deu provimento a agravo regimental interposto contra decisão que negara seguimento a
reclamação proposta contra ato do Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região que
determinara o cumprimento do Provimento 5/99 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho que
suspendeu a eficácia e considerou extintos os efeitos jurídicos dos atos de nomeação, posse ou exercício
de juiz classista de 1ª instância realizados a partir de 11.11.99. Alega-se na reclamação afronta à
autoridade da decisão liminar proferida na ADI 2201/DF (DJU de 13.10.2000), que cassara o despacho do
Ministro Corregedor-Geral do TST e assegurara o mandato dos juízes classistas temporários daquela
Corte cuja nomeação e investidura foram anteriores à promulgação da EC 24/99. Na espécie, o Min. Eros
Grau, relator, entendera ter havido perda de objeto da reclamação, porque o mandato dos classistas
expirara em 2002. Considerou-se que a decisão tida por violada, ao garantir o mandato dos juízes
classistas, assegurara-lhes, também, a remuneração, em relação à qual não teria havido perda de objeto.
Salientou-se, ademais, que o Supremo, em julgamento de mérito da referida ação direta, julgara
inconstitucional o aludido provimento. AgR provido para que tenha curso a reclamação.
Rcl 1993 AgR/DF, rel. Min. Eros Grau, 28.3.2007. (Rcl-1993)
Fornecimento de Certidões e Cobrança de Taxa
Por vislumbrar violação ao art. 5º, XXXIV, b, da CF, que assegura a todos, independentemente do
pagamento de taxas, a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e
esclarecimento de situações de interesse pessoal, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação
direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade do art. 178 da
Lei Complementar 19/97, do Estado do Amazonas, que prevê a cobrança da taxa de segurança pública
para fornecimento de certidões. Asseverou-se que o dispositivo impugnado, apesar do nomen iuris, não
estaria a tratar de serviços de segurança pública, os quais só poderiam ser custeados por meio de
impostos.
ADI 2969/AM, rel. Min. Carlos Britto, 29.3.2007. (ADI-2969)
Isenção Tributária e Isonomia
Por entender configurada a ofensa ao princípio da igualdade tributária (CF, art. 150, II), o Tribunal
julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para
declarar a inconstitucionalidade do art. 271 da Lei Orgânica e Estatuto do Ministério Público do Estado
do Rio Grande do Norte (LC 141/96), que concede isenção aos membros do parquet, inclusive inativos,
do pagamento de custas judiciais, notariais, cartorárias e quaisquer taxas ou emolumentos. Inicialmente,
ressaltou-se que a Corte firmou orientação no sentido de que custas e emolumentos possuem natureza
tributária, qualificando-se como taxas remuneratórias de serviços públicos prestados. Ademais, aduziu-se
que a competência para legislar sobre a matéria é concorrente (CF, art. 24, IV), podendo os Estadosmembros dispor sobre custas e emolumentos das serventias extrajudiciais nos limites de sua extensão
territorial. No mérito, considerou-se que o dispositivo impugnado concede injustificado privilégio aos
membros do Ministério Público estadual, pelo simples fato de integrarem a instituição. Afastou-se, ainda,
a alegação de vício de inconstitucionalidade formal por violação ao art. 150, § 6º, da CF, que exige a
edição de lei específica para a concessão de isenção tributária, uma vez que este preceito constitucional
veda a oportunista introdução de norma de isenção fiscal no contexto de lei que cuide de matéria de
natureza diversa. Precedentes citados: RE 236881/RS (DJU de 26.4.2002); ADI 1655/AP (DJU de
2.4.2004); ADI 2653 MC/MT (DJU de 31.10.2003); ADI 1378 MC/ES (DJU de 30.5.97); ADI 1624/MG
(DJU de 20.5.2003).
ADI 3260/RN, rel. Min. Eros Grau, 29.3.2007. (ADI-3260)
Obrigatoriedade de Equipamentos Veiculares e Competência Legislativa - 2
O Tribunal retomou julgamento de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada
pelo Governador do Distrito Federal contra o art. 1º, caput e §§ 1º e 2º, e o art. 2º, caput e incisos I e II da
Lei distrital 3.680/2005, que estabelece a obrigatoriedade de equipar os ônibus utilizados no serviço
público de transporte coletivo local com dispositivos redutores de estresse para motoristas e cobradores
— v. Informativo 434. O Min. Carlos Britto, em voto-vista, divergiu do relator, e suscitou preliminar de
não conhecimento da ação. Entendeu que a lei impugnada foi editada pela Câmara Legislativa no
exercício de competência municipal (CF, art. 32, § 1º), haja vista que incide sobre a organização e o modo
de prestação do serviço público de transporte coletivo no Distrito Federal, atividade que faz parte das
competências materiais explícitas dos municípios (CF, art. 30, V). Após, o julgamento foi suspenso com o
pedido de vista do Min. Joaquim Barbosa.
PRIMEIRA TURMA
Concurso de Crimes e Competência da Justiça Militar
A Turma deferiu habeas corpus para determinar o retorno dos autos à 1ª Vara Criminal de
Caçapava/SP, competente para processar e julgar militar condenado pela prática dos crimes de abandono
de local de serviço e roubo qualificado pelo emprego de arma (CPM, artigos 195 e 242, § 2º,
respectivamente) pelo fato de haver largado o posto para o qual escalado e, fardado, valendo-se de arma
da corporação, roubar automóvel de civil. No caso, instaurado processo contra o paciente perante a 1ª
Vara Criminal de Caçapava, por infração ao art. 157, § 2º, I, do CP, o magistrado estadual declinara de
sua competência e remetera os autos à auditoria militar em face da existência de idêntico processo, quanto
ao roubo, na justiça castrense. Absolvido pela auditoria, o Ministério Público Militar interpusera apelação
para o STM, que reformara a decisão e condenara o paciente. Inicialmente, salientou-se que a questão
envolveria a discussão sobre a competência ou não da justiça militar para julgar o delito de roubo em
concurso com o de abandono de posto. Entendeu-se pela sua incompetência, uma vez que a simples
circunstância de o paciente estar em horário de serviço, na ocasião do cometimento do delito, não
significaria que estivesse exercendo atividade militar, como não estava, na espécie, conforme se infere
dos autos. Aduziu-se que também não se poderia cogitar da competência da justiça militar em decorrência
da utilização de armamento de propriedade militar (CPM, art. 9º, II, f), ante a revogação desse dispositivo
pela Lei 9.299/96. HC deferido para, mantida a condenação por abandono de posto, cassar o acórdão
impugnado no ponto em que condenara o paciente por infração ao art. 242, § 2º, do CPM.
HC 90729/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 27.3.2007. (HC-90729)
A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que condenado à pena de um ano e oito meses de
reclusão e multa pela prática do crime previsto no art. 171, § 3º, do CP, pretende a declaração de extinção
da punibilidade pela ocorrência da prescrição retroativa, haja vista que o delito fora cometido em 4.10.94
e a denúncia recebida em 23.11.99. Trata-se de writ impetrado contra decisão do Presidente do STJ que
negara seguimento a recurso ordinário ao fundamento de não restar atendida a exigência constitucional
estabelecida pelo art. 102, II, a, qual seja, cuidar-se de decisão colegiada de Tribunal Superior. O Min.
Marco Aurélio, relator, tendo em conta que a pena aplicada seria inferior a 2 anos e que já transcorrido o
prazo prescricional de 4 anos (CP, art. 109, V), deferiu a ordem para fulminar, ante a prescrição
retroativa, a pretensão punitiva. Inicialmente, salientou que a interposição de recurso ordinário pressupõe
decisão de Tribunal Superior formalizada por colegiado e que, na espécie, seria cabível agravo contra o
ato individual do relator indeferindo o habeas. Quanto à prescrição, informou que o paciente fora
condenado por haver viabilizado, mediante fraude e na qualidade de servidor do Instituto Nacional do
Seguro Social - INSS, o reconhecimento de benefício previdenciário. Reportando-se ao seu voto proferido
no HC 80349/SC (DJU de 4.5.2001), considerou que a fraude perpetrada pelo agente consubstancia crime
instantâneo de resultados permanentes, não obstante tenha repercutido no tempo e beneficiado terceiro.
Após, em razão do entendimento divergente das Turmas quanto à natureza do crime de estelionato, se
crime permanente ou instantâneo de efeitos permanentes, a Turma, acolhendo proposta suscitada pelo
Min. Carlos Britto, decidiu afetar ao Pleno o exame da matéria.
HC 86467/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 27.3.2007. (HC-86467)
A Turma iniciou julgamento de segundos embargos de declaração opostos, com efeitos
modificativos, contra acórdão que mantivera decisão monocrática do Min. Carlos Britto, relator, que, em
recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo, determinara a expedição de novo precatório e
de nova citação da Fazenda estadual. Sustenta-se que, na espécie, o acórdão impugnado admitira
implicitamente o cumprimento do art. 730 do CPC e a existência de embargos à execução apresentados
pela Fazenda. No caso, a ora embargante ajuizara ação de desapropriação indireta contra o referido
Estado-membro, cujo pedido fora confirmado, em parte, pelo tribunal de justiça local, exceto no tocante à
cobertura florestal, reduzida a 50% do valor da condenação. A autora requerera, então, execução
provisória desse título judicial que, deferida, ensejara o processamento do respectivo precatório.
Entrementes, o STJ reformara, parcialmente, o acórdão do juízo de origem para ordenar o pagamento
integral do valor das matas. Assim, conferira-se à autora o direito à indenização da outra metade da
cobertura florestal.
RE 402636 ED-ED/SP, rel. Min. Carlos Britto, 27.3.2007. (RE-402636)
Ante a manifestação do juízo de primeiro grau sobre sua incompetência, relativamente aos atos da
execução originária, após a expedição do ofício requisitório, a autora, visando iniciar novo processo
executório, requerera a citação do Procurador Geral do Estado (CPC, art. 730 e seguintes). Destarte, a
Fazenda Pública opusera embargos, sustentando a necessidade de outra execução, uma vez que a
expropriada não poderia utilizar-se de execução finda para obter o pagamento correspondente à outra
metade da indenização. As instâncias seguintes reputaram dispensável o ajuizamento de nova execução,
ao fundamento de tratar-se de simples diferença apurável por cálculo aritmético. O STJ, por sua vez,
desprovera a pretensão da Fazenda estadual e acrescentara novo fundamento, em agravo regimental, no
sentido de que o § 4º do art. 100, da CF, introduzido pela EC 37/2002, não se aplicaria às demandas
ocorridas antes de sua vigência. Com base nisso, o Estado-membro interpusera o recurso extraordinário,
provido pelo relator, ao fundamento de que pagamentos complementares seriam apenas aqueles
decorrentes de correção de erros materiais, de inexatidões aritméticas e da substituição de índice já
extinto (ADI 2924/SP, j. em 30.11.2005). Em conseqüência, a autora interpusera, simultaneamente,
embargos declaratórios e agravo regimental, alegando erro material do acórdão do STJ. Em face do
princípio da unirrecorribilidade, a Turma rejeitara os embargos e não conhecera do agravo regimental, o
que ensejara a oposição dos presentes embargos de declaração.
O Min. Carlos Britto, relator, rejeitou os segundos embargos declaratórios no recurso extraordinário
por não vislumbrar omissão, obscuridade ou contradição. Inicialmente, afastou a alegação de cabimento
da interposição simultânea dos recursos, uma vez que, fora das hipóteses legalmente autorizadas,
implicaria ofensa ao princípio da singularidade dos recursos. De igual modo, julgou improcedente o
argumento da embargante de que esta Corte admitira implicitamente o cumprimento do mencionado art.
730 do CPC. No ponto, asseverou que o acórdão embargado limitara-se a afirmar que os contornos fáticos
traçados pelo STJ não poderiam ser modificados nesta instância extraordinária. No que se refere à
possibilidade de correção, pelo STF, do suposto erro material no acórdão do STJ, considerou que a
competência desta Corte se restringe aos seus próprios julgados. Assim, ressaltou que caberia à
embargante provocar o tribunal de origem para, fosse o caso, retificar os fundamentos do acórdão, o que
não ocorrera. Concluiu, ademais, que o eventual acolhimento dos embargos resultaria em contra-senso
processual, pois restaria confirmado o acórdão do STJ que tem a desaprovação da embargante, por adotar,
como premissa principal, a tese de cuidar-se de simples complementação de depósito remanescente.
Em divergência, o Min. Marco Aurélio recebeu os embargos para consignar que, ante as premissas
do acórdão do STJ, o recurso extraordinário do Estado de São Paulo não possuía condições de ser
conhecido, já que tal Corte assentara certa moldura fática a revelar que teria havido a anterior citação da
Fazenda Pública. Ademais, aduziu que, de qualquer modo, não houvera emissão de entendimento sequer
à luz do § 4º do art. 100 da CF e que, se violência ocorresse à Constituição, seria intermediada pelo
descumprimento do art. 730 do CPC, que reputava inocorrente, no caso. Após, pediu vista dos autos a
Min. Cármen Lúcia.
SEGUNDA TURMA
Art. 366 do CPP: Revelia e Prisão Preventiva
A revelia do acusado citado por edital não basta, por si só, para legitimar a decretação de sua prisão
preventiva, conforme inteligência da nova redação do art. 366 do CPP, dada pela Lei 9.271/96 (“Se o
acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o
curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas
urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.”). Com base
nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para invalidar a decisão que, em decorrência da
revelia do paciente, decretara a sua prisão preventiva com fundamento na conveniência da instrução
criminal e na aplicação da lei penal, haja vista que, por se tratar de crime doloso contra a vida, a sua
presença, em caso de pronúncia, seria indispensável para a realização do júri. Considerou-se necessária a
indicação de fatos concretos que justificassem a real necessidade da custódia cautelar, não devendo o
magistrado se limitar à gravidade objetiva do fato delituoso. Ademais, asseverou-se que, na espécie, essa
real necessidade fora atendida com a determinação de produção antecipada de prova de interesse do
Ministério Público (CPP, art. 366, § 1º). Precedentes citados: HC 79392/ES (DJU de 22.10.99); RHC
68631/DF (DJU de 23.8.91).
HC 84619/SP, rel. Min. Celso de Mello, 27.3.2007. (HC-84619)
Sessões
Pleno
1ª Turma
2ª Turma
Ordinárias
28.3.2007
27.3.2007
27.3.2007
Extraordinárias
29.3.2007
——
——
Julgamentos
28
19
442
TRANSCRIÇÕES
Errata: Comunicamos que o correto teor da decisão proferida na SL 125/PA, divulgada no
Informativo 460, é este:
Juízo Mínimo de Delibação Meritório e Decreto Legislativo 788/2005 (Transcrições)
SL 125/PA*
DECISÃO: 1.
A União, com fundamento nos arts. 25 da Lei 8.038/90, 4º da Lei 8.437/92 e 267 do RISTF, requer a
suspensão da execução da decisão (fls. 475-480), proferida pela Relatora do Agravo de Instrumento 2006.01.00.017736-8/PA, em
trâmite no Tribunal Regional Federal da 1ª Região, a qual, ao conceder efeito suspensivo ao citado recurso, sustou os efeitos do
decisum de fls. 377-413 que, por sua vez, revogara liminar anteriormente deferida (fls. 164-169) nos autos da Ação Civil Pública
2006.39.03.000711-8, ajuizada pelo Ministério Público Federal perante a Vara Federal de Altamira/PA.
Inicialmente, para melhor compreensão dos fatos, esclarece a requerente o seguinte:
a) ajuizou-se referida ação civil pública, com pedido de liminar, “para obstar o processo de licenciamento no IBAMA do
empreendimento denominado Usina Hidrelétrica de Belo Monte, no Rio Xingu; bem como o reconhecimento de nulidade do
Decreto Legislativo nº 788/2005, do Congresso Nacional” (inicial, fls. 81-82), uma vez que o processo legislativo (fls. 106-162) que
culminou com a promulgação do mencionado decreto legislativo (fl. 268) estaria eivado de vícios insanáveis, a saber:
a.1) violação aos arts. 170, VI e 231, § 3º, da Constituição da República, porque as comunidades afetadas, mormente
as indígenas, não teriam sido consultadas;
a.2) modificação do projeto de decreto legislativo pelo Senado Federal sem o devido retorno à Câmara dos Deputados,
o que ofenderia o art. 123 do RICD;
a.3) ausência de lei complementar, prevista no art. 231, § 6º, da CF, que disponha sobre a forma de exploração dos
recursos hídricos em área indígena.
b) em 28.3.2006, o juiz substituto da Vara Federal de Altamira/PA deferiu a liminar para determinar a suspensão de todo e
qualquer ato concernente ao licenciamento ambiental da Usina Hidrelétrica (UHE) de Belo Monte, especialmente as audiências
públicas que se realizariam nos dias 30 e 31 daquele mês (decisão, fls. 164-169);
c) todavia, em 16.5.2006, o magistrado titular daquele juízo revogou a liminar outrora concedida para que fosse retirado,
doravante, “qualquer óbice judicial à prática dos procedimentos a serem empreendidos pela União, pela ELETROBRÁS, pela
ELETRONORTE e, especialmente, pelo IBAMA, este na condução do licenciamento da Usina Hidrelétrica de Belo Monte, inclusive
a realização de estudos, consultas públicas, audiências públicas, enfim, tudo que seja necessário a possibilitar a conclusão final da
autarquia ambiental quanto ao licenciamento, ou não, da obra, ficando assegurado o pleno exercício do poder de polícia, com
integral e estrita observância do Decreto Legislativo nº 788/2005, do Congresso Nacional” (fls. 04 e 413);
d) inconformado, o MPF interpôs perante o TRF da 1ª Região o supracitado AI 2006.01.00.017736-8/PA (inicial, fls. 24-73),
ao qual foi concedido efeito suspensivo (fls. 475-480) pela decisão ora impugnada.
Ademais, a União sustenta, em síntese, o seguinte:
a) cabimento do presente pedido de suspensão de liminar, com fundamento no art. 25 da Lei 8.038/90, dado que se trata de
decisão proferida por relatora de agravo de instrumento em curso no TRF da 1ª Região;
b) competência da Presidência do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a fundamentação de índole constitucional do
feito principal: alegação de inconstitucionalidade do Decreto Legislativo 788/2005, porque ofensivo ao art. 231, § 3º, da CF;
c) possibilidade de demonstração, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (SS 1.272-AgR/RJ, rel. Ministro
Carlos Velloso, DJ 18.5.2001), da plausibilidade jurídica da tese defendida pela União: constitucionalidade do Decreto Legislativo
788/2005, pelos seguintes motivos:
c.1) ter sido editado no pleno exercício da competência do Congresso Nacional (art. 49, XVI, da CF) e em termos
condicionais, vale dizer, a autorização em tela somente será válida se as conclusões dos estudos forem positivas e o
empreendimento receber o devido licenciamento ambiental pelo órgão da União competente para tanto, conforme
disposições contidas nos arts. 1º e 2º do citado decreto;
c.2) inexistência de violação ao art. 231, § 3º, da Constituição da República, porquanto citado dispositivo não impõe
um momento determinado para a oitiva das populações afetadas pelo empreendimento, sendo ainda certo que mencionada
consulta depende de estudos prévios de natureza antropológica que indiquem, com certeza, quais as comunidades afetadas;
ademais, “a promulgação prévia deveu-se, acima de tudo, à relevância do projeto, definido pelo Governo Federal como um
dos pilares da política energética brasileira” (fl. 14);
c.3) a realização posterior da oitiva das populações nativas não lhes acarreta qualquer prejuízo, visto que a autorização
está condicionada à conclusão favorável dos estudos de viabilidade;
c.4) cuidou-se de “emenda de redação” aquela efetuada pelo Senado Federal no projeto original, não sendo
obrigatório, portanto, seu retorno à Câmara dos Deputados, certo que o art. 65 da CF, ao impor a restituição do projeto à casa
iniciadora, na hipótese de emenda, refere-se apenas a “projetos de lei”;
d) ocorrência de lesão à ordem pública, aqui entendida no contexto da ordem administrativa em geral e à economia pública,
assim fundamentados:
d.1) o sobrestamento do “Projeto de Aproveitamento Energético de Belo Monte” compromete sobremaneira a política
energética do país, instrumento de vital importância para a efetivação das políticas públicas necessárias à satisfação do
interesse público, não se tratando de mero empreendimento de empresa pública, pessoa jurídica de direito privado, mas de
projeto com enorme repercussão sobre a oferta energética brasileira, com aporte técnico, financeiro e jurídico da União;
d.2) “o complexo hidrelétrico de Belo Monte afigura-se como empreendimento estratégico para o sistema gerador de
energia, pois fará a integração entre bacias hidrográficas com diferentes regimes hidrológicos, resultando em ganho de
energia garantida e vital para o Sistema Integrado Nacional de Energia”, além de constituir “a maior bacia hidrelétrica
genuinamente brasileira, cuja operação, entre outras vantagens, permitirá a postergação da construção de novas usinas,
mitigando os impactos ambientais futuros” (fl. 17);
d.3) caso referido complexo não seja viabilizado, seria necessária a construção de dezesseis outras usinas na região, o
que implicaria a ampliação da área inundada em quatorze vezes, além de outros efeitos deletérios, relacionados ao impacto
ambiental, ao custo e à possibilidade de colapso do Sistema Energético Nacional;
d.4) a decisão ora impugnada viola o art. 49, XVI, da CF, que atribui ao Congresso Nacional a competência para
autorizar, ou não, o aproveitamento de recursos hídricos em terras indígenas; assim, o Poder Judiciário afrontou a esfera de
discricionariedade atribuída ao Administrador Público, uma vez que “não se pode ditar ao Poder Executivo qual política
energética deve ser, ou não, adotada, se, ao executá-la, não restam ofendidos quaisquer ditames constitucionais ou legais”
(fl. 19).
3. Tendo em vista informação de provimento parcial, em 13.12.2006, do Agravo de Instrumento 2006.01.00.0177368/PA/TRF da 1ª Região (fl. 499), aqui impugnado, determinei que a requerente informasse se ainda possuía interesse na apreciação
do presente pedido, o que foi cumprido às fls. 523-524, quando a União acentuou que o presente pedido de suspensão encontra-se
prejudicado, em parte, subsistindo, contudo, o interesse “em ver apreciado o pedido que objetiva, até o trânsito em julgado da ação
civil pública, buscar a suspensão de qualquer restrição judicial ao andamento dos trâmites de licenciamento e de consulta às
comunidades envolvidas, afastando-se, ainda, qualquer óbice quanto à validade do Decreto Legislativo 788/2005” (fl. 524).
Determinei a juntada, às fls. 527-544, do inteiro teor do acórdão referente ao julgamento, em 13.12.2006, do AI
2006.01.00.017736-8/PA/TRF da 1ª Região, aqui impugnado.
O Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, à fl. 546, afirma que não mais
possui interesse na apreciação do presente pedido, uma vez que, em decorrência do provimento parcial do citado AI, lhe foi
autorizado “dar continuidade aos estudos preliminares atinentes à elaboração de Termo de Referência a subsidiar o EIA/RIMA”.
4. Inicialmente, reconheço que a controvérsia instaurada na ação civil pública e no agravo de instrumento em apreço
evidencia a existência de matéria constitucional: alegação de inconstitucionalidade do Decreto Legislativo 788/2005, porque teria
ofendido os arts. 170, VI e 231, § 3º da Constituição da República (petição inicial: fls. 81-99; decisão impugnada: fls. 475-480 e
acórdão: fls. 527-544). Dessa forma, cumpre ter presente que a Presidência do Supremo Tribunal Federal dispõe de competência
para examinar questão cujo fundamento jurídico é de natureza constitucional (art. 297 do RISTF, c/c art. 25 da Lei 8.038/90),
conforme firme jurisprudência desta Corte, destacando-se os seguintes julgados: Rcl 475, rel. Ministro Octavio Gallotti, Plenário,
DJ 22.4.1994; Rcl 497-AgR, rel. Ministro Carlos Velloso, Plenário, DJ 06.4.2001; SS 2.187-AgR, rel. Ministro Maurício Corrêa, DJ
21.10.2003; e SS 2.465, rel. Ministro Nelson Jobim, DJ 20.10.2004.
5. Passo ao exame do mérito do presente pedido de suspensão de decisão. Assevero, todavia, que a decisão monocrática
impugnada pela requerente na inicial encontra-se superada, tendo em vista o julgamento meritório, em 13.12.2006, pela 5ª Turma do
TRF da 1ª Região, do AI 2006.01.00.017736-8/PA (acórdão, fls. 527-544), bem como manifestação de subsistência parcial de
interesse na apreciação do presente feito formulada pela União à fl. 524. Limitar-me-ei, portanto, a estas novas balizas processuais.
Desse modo, para melhor compreensão da matéria, transcrevo os seguintes trechos do Decreto Legislativo 788/2005 e do
dispositivo do voto da relatora proferido no agravo de instrumento, cujo acórdão ora se impugna:
Decreto Legislativo 788/2005:
“O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º É autorizado o Poder Executivo a implantar o Aproveitamento Hidroelétrico Belo Monte no trecho do Rio
Xingu, denominado ‘Volta Grande do Xingu’, localizado no Estado do Pará, a ser desenvolvido após estudos de viabilidade
técnica, econômica, ambiental e outros que julgar necessários.
Art. 2º Os estudos referidos no art. 1º deste Decreto Legislativo deverão abranger, dentre outros, os seguintes:
I - Estudo de Impacto Ambiental - EIA;
II - Relatório de Impacto Ambiental - Rima;
III - Avaliação Ambiental Integrada - AAI da bacia do Rio Xingu; e
IV - estudo de natureza antropológica, atinente às comunidades indígenas localizadas na área sob influência do
empreendimento, devendo, nos termos do § 3º do art. 231 da Constituição Federal, ser ouvidas as comunidades afetadas.
Parágrafo único. Os estudos referidos no caput deste artigo, com a participação do Estado do Pará, em que se
localiza a hidroelétrica, deverão ser elaborados na forma da legislação aplicável à matéria.
Art. 3º Os estudos citados no art. 1º deste Decreto Legislativo serão determinantes para viabilizar o empreendimento
e, sendo aprovados pelos órgãos competentes, permitem que o Poder Executivo adote as medidas previstas na legislação
objetivando a implantação do Aproveitamento Hidroelétrico Belo Monte.” (fl. 268)
Dispositivo do voto-condutor proferido no AI 2006.01.00.017736-8/PA:
“CONCLUSÃO:
Como conseqüência dessa decisão, dou parcial provimento ao agravo para o efeito de:
a) considerar inválido o Decreto Legislativo 788/2005, por violação ao § 3º do art. 231 da CF/88;
b) proibir ao IBAMA que faça a consulta política às comunidades indígenas interessadas, pois esta é competência
exclusiva do Congresso Nacional, condicionante do poder de autorizar a exploração de recursos energéticos em área
indígena;
c) Permitir a realização do EIA e do laudo antropológico que deverão ser submetidos à apreciação do Parlamento.
É como voto.” (fl. 540-v)
A Lei 8.437/92, em seu art. 4º e § 1º, autoriza o deferimento do pedido de suspensão da execução de liminar ou de acórdão,
nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, no processo de ação popular e na ação civil pública, em caso de
manifesto interesse público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas.
ação principal. No presente caso, porque se discute fundamentalmente, nos 1º e 2º graus de jurisdição, a constitucionalidade ou não
do Decreto Legislativo e as conseqüências dessa declaração – sendo este também o fundamento precípuo da requerente para
sustentar a ofensa à ordem e à economia públicas – torna-se necessário o proferimento do citado juízo mínimo de delibação
meritório.
Assim, considero o acórdão impugnado ofensivo à ordem pública, aqui entendida no contexto da ordem administrativa, e à
economia pública, quando considerou inválido, neste momento, o Decreto Legislativo 788/2005 e proibiu ao IBAMA que
elaborasse a consulta política às comunidades interessadas; faço-o mediante os seguintes fundamentos:
a) o Congresso Nacional, em 13 de julho de 2005, aprovou o decreto legislativo em questão, no legítimo exercício de sua
competência soberana e exclusiva (art. 49, XVI, da Constituição da República). É relevante, pois, a plena vigência desse ato
legislativo. Não consta dos autos, até a presente data, notícia de sua revogação. Quanto à eficácia, frise-se que o Supremo Tribunal
Federal, em 1º de dezembro de 2005, ao julgar a ADI 3.573/DF (rel. para acórdão Ministro Eros Grau, DJ 19.12.2005), que tinha
por objeto a declaração de inconstitucionalidade do mencionado decreto legislativo, não conheceu da citada ação direta de
inconstitucionalidade;
b) analisando os termos do supracitado decreto legislativo (arts. 1º e 2º), evidencia-se caráter meramente programático no
sentido de autorizar ao Poder Executivo a implantação do “Aproveitamento Hidrelétrico Belo Monte” em trecho do Rio Xingu,
localizado no Estado do Pará, “a ser desenvolvido após estudos de viabilidade técnica, econômica, ambiental e outros que julgar
necessários”. Por isso que considero, neste momento, prematura e ofensiva à ordem administrativa, decisão judicial que impede ao
Poder Executivo a elaboração de consulta às comunidades indígenas. Aliás, o importante debate jurídico a respeito da natureza dessa
consulta (se política ou técnica) não é cabível na presente via da suspensão de decisão, tendo em vista os estritos termos do art. 4º da
Lei 8.437/92;
c) no que concerne à alegada violação ao art. 231, § 3º, da CF, e considerando os termos do retrotranscrito dispositivo do
voto-condutor do AI em questão, assevere-se que o art. 3º do Decreto Legislativo 788/2005 prevê que os estudos citados no art. 1º
são determinantes para viabilizar o empreendimento e, se aprovados pelos órgãos competentes, permitirão que o Poder Executivo
adote as medidas previstas em lei objetivando a implantação do aproveitamento hidroelétrico em apreço. Esses estudos estão
definidos no art. 2º, o qual, em seu inciso IV, prevê a explícita observância do mencionado art. 231, § 3º, da Constituição Federal.
Sobreleva, também, o argumento no sentido de que os estudos de natureza antropológica têm por finalidade indicar, com precisão,
quais as comunidades que serão afetadas. Dessa forma, em atenção ao contido no art. 231, § 3º, da CF e no decreto legislativo em
tela, estes em face do dispositivo do voto-condutor, entendo que a consulta do Ibama às comunidades indígenas não deve ser
proibida neste momento inicial de verificação de viabilidade do empreendimento;
d) é também relevante o argumento no sentido de que a não-viabilização do empreendimento, presentemente, compromete o
planejamento da política energética do país e, em decorrência da demanda crescente de energia elétrica, seria necessária a
construção de dezesseis outras usinas na região com ampliação em quatorze vezes da área inundada, o que agravaria o impacto
ambiental e os vultosos aportes financeiros a serem despendidos pela União;
e) a proibição ao Ibama de realizar a consulta às comunidades indígenas, determinada pelo acórdão impugnado, bem como as
conseqüências dessa proibição no cronograma governamental de planejamento estratégico do setor elétrico do país, parece-me
invadir a esfera de discricionariedade administrativa, até porque repercute na formulação e implementação da política energética
nacional.
6. Finalmente, assevere-se que os relevantes argumentos deduzidos na ação civil pública, no sentido da ofensa ao devido
processo legislativo e da ausência de lei complementar prevista no art. 231, § 6º, da CF, porque dizem respeito especificamente ao
mérito da referida ação, não podem ser aqui sopesados, tendo em vista o contido no art. 4º da Lei 8.437/92, mas serão a tempo e
modo apreciados, o que também ocorrerá, na via administrativa, mediante a realização dos estudos de viabilidade técnica,
econômica, ambiental e outros que forem necessários à implantação do “Aproveitamento Hidroelétrico Belo Monte”, conforme
prevê o Decreto Legislativo 788/2005.
7. Ante o exposto, com fundamento no art. 4º da Lei 8.437/92, defiro o pedido para suspender, em parte, a execução do
acórdão proferido pela 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, nos autos do AI 2006.01.00.017736-8/PA (fls. 527544), para permitir ao Ibama que proceda à oitiva das comunidades indígenas interessadas. Fica mantida a determinação de
realização do EIA e do laudo antropológico, objeto da alínea “c” do dispositivo do voto-condutor (fl. 540-v).
Comunique-se.
Publique-se.
Presidente
[email protected]
INFORMATIVO Nº 462
Brasília, 2 a 13 de abril de março de 2007 Nº 462
SUMÁRIO
Plenário
ADI e Loteria Estadual
ADI e Restrição a Contrato com a Administração Pública
ADI e Criação do Instituto da Reclamação
ADI e Exame Gratuito de DNA - 1
ADI e Vinculação da Defensoria Pública Estadual à Secretaria de Justiça
Desaparecido Político e Indenização
Incompetência do STF e Arquivamento dos Autos - 2
Detentor de Foro por Prerrogativa de Função e Indiciamento - 1
ADI e Princípio do Concurso Público
ADI. Parcelamento de IPVA. Reserva de Iniciativa - 2
IPVA e Embarcações - 2
Mandado de Injunção e Direito de Greve - 3
1ª Turma
Embargos Declaratórios e Tempestividade
Absolvição Sumária e Competência - 4
Nulidade de Contrato e Ofensa à Constituição - 1
Porte Ilegal de Arma e Ausência de Munição
Medida Sócio-Educativa e Advento da Maioridade
2ª Turma
Inviolabilidade de Domicílio e Ilicitude da Prova
Demora no Julgamento de HC e Injusto Constrangimento - 2
HC e Cabimento - 1
HC e Cabimento - 2
HC e Cabimento - 3
PLENÁRIO
O Tribunal deliberou retificar a proclamação da assentada anterior (v. Informativo 461) para constar que, por
maioria, deu provimento ao recurso extraordinário para declarar a inconstitucionalidade do § 2º do art. 33 do Decreto
70.235/72, com a redação dada pelo artigo 32 da Lei 10.522/2002, originária da Medida Provisória 1.863-51/99 e
reedições. Vencido o Min. Sepúlveda Pertence.
RE 388359/PE, rel. Min. Marco Aurélio, 2.4.2007. (RE-388359)
O Tribunal deliberou retificar a proclamação da assentada anterior (v. Informativo 461) para constar que, por
maioria, negou provimento aos recursos extraordinários, declarando a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 126
da Lei 8.213/91, com as redações dadas pelo art. 10 da Lei 9.639/98, originária da Medida Provisória 1.608-14/98.
Vencido o Min. Sepúlveda Pertence.
O Tribunal deliberou retificar a proclamação da assentada anterior (v. Informativo 461) para constar que deu
provimento aos agravos regimentais, convertendo-os em recursos extraordinários e dando-lhes provimento para
declarar a inconstitucionalidade do art. 250 do Decreto-lei 5/75, com as redações sucessivamente ditadas pela Lei
3.188/99, e pela Lei 3.344/99, todos do Estado do Rio de Janeiro.
Na linha do entendimento fixado pela Corte no sentido de que incumbe privativamente à União legislar sobre
sistema de sorteios, o Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo
Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade da Lei 7.416/2003, do Estado da Paraíba, que
dispõe sobre o serviço de loterias no âmbito daquela unidade federativa e dá outras providências. Asseverou-se,
também, que, embora o diploma questionado discipline a exploração da atividade lotérica instituída pela Lei estadual
1.192/55 — de época em que facultada, pela legislação federal (DL 6.259/44, art. 1º), a realização de tais sorteios
pelos Estados-membros —, esta lei não estaria sob análise no caso. Ademais, ressaltou-se que a inclusão, pela Lei
7.416/2003, do jogo do bingo e de outras modalidades de sorteio impensáveis em 1955, demonstrariam a ausência de
fonte normativa federal na espécie (DL 204/67). Vencido o Min. Marco Aurélio que julgava improcedente o pleito,
reportando-se ao voto que proferira no julgamento da ADI 2847/DF (DJU de 26.11.2004). Outros precedentes
citados: ADI 2948/MT (DJU de 13.5.2005); ADI 2995/PE (j. em 13.12.2006); ADI 2996/SC (DJU de 29.9.2006);
ADI 3063/MA (DJU de 2.3.2007); ADI 3147/PI (DJU de 22.9.2006); ADI 3148/TO (j. em 13.12.2006); ADI
3189/AL (j. em 13.12.2006); ADI 3259/PA (DJU de 24.2.2006); ADI 3293/MS (j. em 13.12.2006).
ADI 3277/PB, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 2.4.2007. (ADI-3277)
ADI e Restrição a Contrato com a Administração Pública
O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Governador do Distrito Federal
para declarar a inconstitucionalidade da Lei distrital 3.705/2005, que proíbe que firmem contrato com a
Administração Pública Direta e Indireta do Distrito Federal as pessoas jurídicas de direito privado que discriminarem,
na contratação de mão-de-obra, pessoas que estejam com o nome incluído nos serviços de proteção ao crédito (art.
1º), e estabelece providências a serem tomadas pela Delegacia Regional do Trabalho e por órgãos da Administração
distrital a fim de apurar e reprimir essa discriminação (artigos 2º, 3º e 4º). Entendeu-se que o art. 1º da lei impugnada
viola a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as
modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais de todos os entes da Federação (CF,
art. 22, XXVII), bem como afronta o art. 37, XXI, da CF, de observância obrigatória pelos Estados-membros, que
estabelece que a disciplina legal das licitações deve assegurar igualdade de condições de todos os concorrentes, o que
é incompatível com a proibição de licitar em função de um critério — o da discriminação de pessoas que estejam
inscritas em cadastros restritivos de crédito —, que não tem pertinência com a exigência de garantia do cumprimento
do contrato objeto do concurso. Considerou-se, também, que os artigos 2º, 3º e 4º da referida lei dispõem sobre
matéria referente a direito do trabalho e inspeção do trabalho, ambos da competência legislativa da União (CF, art.
21, XXIV e art. 22, I).
ADI 3670/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 2.4.2007. (ADI-3670)
ADI e Criação do Instituto da Reclamação
O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do
Estado da Bahia, na qual se requeria fosse dada interpretação conforme a Constituição Federal ao art. 357 do
Regimento Interno do Tribunal de Justiça local, que determina, nos casos omissos, a aplicação subsidiária dos
Regimentos Internos do STF e do STJ. Alegava-se, na espécie, que se teria criado, por analogia, o instituto da
reclamação, para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, conforme o art. 156
e seguintes do Regimento Interno do Supremo. Considerou-se o texto da Constituição do Estado da Paraíba que prevê
cláusulas de poderes implícitos, atribuídos ao Tribunal de Justiça estadual, para fazer valer os poderes explicitamente
conferidos pela ordem legal, ainda que por instrumento com nomenclatura diversa (“Art. 105. Compete ainda ao
Tribunal de Justiça: I - processar e julgar:... e) a representação para assegurar a observância de princípios
indicados nesta Constituição; f) a representação para prover a execução de lei, no caso de desobediência a ordem
ou decisão judiciária emanada do próprio Tribunal, de juiz de direito ou de auditor militar estadual;”). Entendeu-se,
em razão disso, não haver afronta ao art. 125, § 1º da CF (“Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados
os princípios estabelecidos nesta Constituição. § 1º - A competência dos tribunais será definida na Constituição do
Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.”), haja vista que a reclamação
paraibana não fora criada com a norma regimental impugnada, a qual, na interpretação dada pelo Tribunal de Justiça
estadual no exercício dos seus poderes implícitos, possibilita a observância das normas de processo e das garantias
processuais das partes (CF, art. 96, I, a). Vencido o Min. Marco Aurélio que julgava procedente o pedido, ao
fundamento de que a mesclagem de regimentos de Cortes diversas estaria a violar o que disposto no art. 125, § 1º, da
CF.
ADI 2480/PB, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 2.4.2007. (ADI-2480)
O Tribunal, por maioria, julgou procedente, em parte, pedido formulado em ação direta proposta pelo
Governador do Estado do Amazonas, para declarar a inconstitucionalidade dos incisos I, III e IV do art. 2º, bem como
da expressão “no prazo de sessenta dias a contar da sua publicação”, contida na parte final do caput do art. 3º, todos
da Lei 50/2004, do Estado do Amazonas, que dispõe sobre a realização gratuita do exame de DNA. Inicialmente,
afastaram-se as alegações de inconstitucionalidade formal por vício de iniciativa, haja vista que a lei atacada não cria
ou estrutura órgão da Administração Pública local; e de que qualquer projeto de lei que crie despesa só pode ser
proposto pelo Chefe do Poder Executivo estadual, tendo em conta que as hipóteses de limitação da iniciativa
parlamentar estão previstas, exaustivamente, no art. 61 da CF, e referem-se às matérias relativas ao funcionamento da
Administração Pública, notadamente quanto a servidores e órgãos do Poder Executivo. Em seguida, considerou-se a
jurisprudência da Corte no sentido de que é dever do Estado-membro o custeio do exame pericial de DNA quando a
parte for beneficiária da justiça gratuita (Lei 1.060/50, art. 3º), o que viabiliza o efetivo exercício do direito à
assistência judiciária, consagrado no art. 5º, LXXIV, da CF. Asseverou-se, ainda, que os artigos 1º e 2º, II, da lei em
questão refletem determinações constantes da Lei 1.060/50.
ADI 3394/AM, rel. Min. Eros Grau, 2.4.2007. (ADI-3394)
De outra parte, entendeu-se que os demais incisos desse art. 2º seriam incompatíveis com o texto
constitucional. Ressaltou-se que o inciso I usurparia a competência privativa da União para legislar sobre direito
processual (CF, art. 22, I), ao estabelecer que o juiz decidirá sobre a gratuidade em definitivo, bem como afrontaria o
disposto no art. 5º, LXXIV, da CF, tendo em vista que a parte que não fizer jus à gratuidade em determinado
momento ficará impedida de pleitear o benefício posteriormente. O inciso III daquele mesmo artigo, por sua vez,
também violaria o art. 5º, LXXIV, da CF, por retirar o direito à assistência judiciária gratuita do sucumbente na ação
investigatória que tenha sido proposta pelo Ministério Público e que tenha como suporte o resultado positivo do
exame de DNA. Já o inciso IV do referido art. 2º seria inconstitucional por tratar, da mesma forma, de matéria
processual, na medida em que impõe, no prazo estabelecido, o cumprimento da decisão judicial que determinar o
ressarcimento das despesas realizadas pelo Estado-membro, o que afasta a incidência de normas sobre o efeito
suspensivo dos recursos e sobre a execução das decisões judiciais previstas no CPC.
No que se refere ao art. 3º da citada lei, que autoriza o Chefe do Poder Executivo a proceder à regulamentação
da lei no prazo de sessenta dias a contar de sua publicação, aduziu-se que a autorização para o exercício do poder
regulamentar seria despicienda, uma vez que se cuidaria de simples regulamento de execução. Não obstante, reputouse inconstitucional a determinação de prazo para que o Chefe do Poder Executivo exerça a função regulamentar de
sua atribuição, por afronta ao princípio da interdependência e harmonia entre os poderes. Quanto ao parágrafo único
desse art. 3º, que credencia um órgão público para o efetivo cumprimento do objeto da lei, por meio de dotação
orçamentária governamental, afirmou-se que esse credenciamento de um órgão público indeterminado, apesar de
tecnicamente incorreto, não seria inconstitucional. Esclareceu-se, no ponto, que o texto do parágrafo único do art. 3º
conforma a regulamentação da lei pelo Executivo, que a desenvolverá de acordo com a conveniência da
Administração, no quadro do interesse público. Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, que
também declaravam a inconstitucionalidade do art. 1º, caput, da lei impugnada, ao fundamento de que se estaria
criando uma despesa para a administração pública, sem previsão orçamentária prévia. Precedentes citados: ADI 2072
MC/RS (DJU de 19.9.2003); RE 207732/MS (DJU de 2.8.2002); RE 224775/MS (DJU de 24.5.2002); ADI 2393/AL
(DJU de 28.3.2003); ADI 546/RS (DJU de 14.4.2000).
ADI e Vinculação da Defensoria Pública Estadual à Secretaria de Justiça
O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Diretório Nacional do Partido
Trabalhista Brasileiro - PTB para declarar a inconstitucionalidade da alínea c do inciso IV do art. 2º da Lei
12.775/2005, do Estado de Pernambuco, que vincula a Defensoria Pública Estadual à Secretaria de Justiça e Direitos
Humanos - SEJUDH que cria. Entendeu-se que o dispositivo impugnado viola o § 2º do art. 134 da CF, incluído pela
EC 45/2004, que assegura às Defensorias Públicas Estaduais autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de
sua proposta orçamentária. Asseverou-se que a EC 45/2004 não conferiu à Defensoria Pública a iniciativa legislativa
para criação de cargos, outorgada ao Ministério Público, continuando ela vinculada, no ponto, ao Poder Executivo
estadual (CF, art. 61, §1º). Ressaltou-se, entretanto, que, no caso, a vinculação da Defensoria Pública à Secretaria de
Justiça submete a primeira à tutela do Secretário de Estado, que sobre ela deterá poder de controle de legalidade, que
é incompatível com o vigente status constitucional da Defensoria Pública. Além disso, afastou-se a alegação de que a
ação seria desprovida de utilidade, em razão de o dispositivo impugnado repetir orientação prévia fixada pelo art. 2º
da Lei Complementar estadual 20/98, a qual, por não ter sido objeto de impugnação, subsistiria ainda que declarada a
inconstitucionalidade do dispositivo questionado. Aduziu-se que, quando da sanção da Lei 12.755/2005, o art. 2º da
Lei Complementar 20/98 já estava revogado, por não estar em harmonia com o texto constitucional modificado. A
Min. Cármen Lúcia ressalvou que a vinculação, por si só, não acarretaria a quebra da autonomia, mas tendo em conta
o que foi dito na ação com relação à tutela, acompanhou o relator.
ADI 3569/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 2.4.2007. (ADI-3569)
Desaparecido Político e Indenização
Em conclusão de julgamento, o Tribunal indeferiu mandado de segurança em que se pretendia obstar ato do
Presidente da República consubstanciado no Decreto 2.255/97 que concedera a viúva de desaparecido político o
pagamento da indenização prevista no art. 10 da Lei 9.140/95. A impetrante alegava ofensa aos artigos 1.526 e 1.603
do Código Civil, e 5º, XXXVI, da Constituição Federal — v. Informativo 370. Entendeu-se que a ordem de
beneficiários estabelecida no art. 10 da Lei 9.140/95, apesar de não corresponder à prevista no art. 1.603 do CC, não
conflita com texto constitucional, já que se cuida de lei especial da mesma hierarquia da anterior (CC). Ressaltou-se,
ainda, que não caberia conferir à aludida indenização, a título de reparação, a natureza de bem hereditário, a fim de
que incidisse a regra do art. 1.572 do CC (“Aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde
logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.”).
MS 22879/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.4.2007. (MS-22879)
Incompetência do STF e Arquivamento dos Autos - 2
Em conclusão de julgamento, o Tribunal proveu agravo regimental em mandado de segurança para determinar
o encaminhamento dos autos ao Tribunal Superior do Trabalho - TST. Na espécie, impugnava-se a decisão que, com
base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, negara seguimento ao mandado de segurança, impetrado contra
ato de Turma do TST, em face da incompetência originária da Corte, e determinara o arquivamento dos autos.
Insurgia-se o agravante contra a não remessa dos autos ao juiz competente, nos termos do que disposto no art. 113, §
2º, do CPC (“§ 2º Declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os
autos ao juiz competente.”) — v. Informativo 437. Considerou-se a recente orientação fixada pela Corte no MS
25087 ED/SP (j. em 21.9.2006) e reafirmada no MS 26244 AgR/DF (DJU de 23.2.2007) no sentido de que,
reconhecida a incompetência do Tribunal, deve-se indicar o órgão jurisdicional competente para a apreciação do
mandado de segurança originalmente impetrado ao Supremo. O Min. Celso de Mello, relator, reajustou seu voto,
ressalvando seu entendimento de não caber ao Supremo a indicação do magistrado ou do Tribunal a quem possa
incumbir o exercício da respectiva competência jurisdicional, tendo em conta os limites fixados naquele dispositivo
regimental. O Min. Eros Grau fez ressalva nessa mesma linha. Os Ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski
também reajustaram seus votos.
MS 26006 AgR/DF, rel. Min. Celso de Mello, 2.4.2007. (MS-26006)
O Tribunal iniciou julgamento de inquérito em que se imputa, respectivamente, a Senador e outros, a suposta
prática dos crimes previstos no art. 350 do Código Eleitoral (falsidade ideológica para fins eleitorais) e no art. 1º, VI,
c/c o § 1º, II, da Lei 9.613/98 (lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores), e se apura a venda de documentos e
informações que revelariam o envolvimento de políticos numa determinada fraude. Inicialmente, determinou-se a
retificação da autuação para que constasse ser o caso de inquérito, nos termos do art. 231 do Regimento Interno do
STF. Em seguida, o Tribunal, por considerar inexistentes elementos informativos que pudessem alicerçar a denúncia,
deferiu o pedido de arquivamento do inquérito com relação ao parlamentar e também deferiu habeas corpus, de
ofício, relativamente a um dos outros indiciados, para o fim de estender-lhe os efeitos desse arquivamento, tendo em
conta que seu indiciamento se pretendera fundar em indícios da prática por ambos, em co-autoria, do crime de
falsidade ideológica para fins eleitorais, dada a combinação do art. 350 do Código Eleitoral com os artigos 20 e 21 da
Lei 11.300/2006.
Pet 3825 QO/MT, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 11.4.2007. (Pet-3825)
Prosseguindo, o Min. Sepúlveda Pertence, relator, indeferiu o pedido de anulação formal do indiciamento do
Senador por alegada carência de poder da autoridade policial para determiná-lo. Afirmou o relator que nem a
instauração de inquérito policial depende da iniciativa do Procurador-Geral da República para a apuração de fato em
que se verifique a possibilidade de envolvimento de titular de prerrogativa de foro do Supremo, nem o mero
indiciamento formal de dignitário necessita da prévia decisão de um Ministro da Casa. Asseverou que tanto a abertura
das investigações de qualquer fato aparentemente delituoso quanto, no curso delas, o indiciamento formal, por si só,
de quem quer que se desvele possível autor da conduta incriminada são atos da autoridade que preside o inquérito, de
ofício, se for o caso, e que a prerrogativa de foro do indigitado autor do fato criminoso é critério que diz respeito,
exclusivamente, à determinação da competência jurisdicional originária do Tribunal respectivo quando do
oferecimento da denúncia ou, eventualmente, antes dela, se se fizer necessária diligência sujeita à prévia autorização
judicial.
O relator salientou, ademais, que o indiciamento possui caráter ambíguo, constituindo-se, ao mesmo tempo,
fonte de direitos, prerrogativas e garantias processuais (CF, art. 5º, LVII e LXIII), e fonte de ônus e deveres que
representam alguma forma de constrangimento, além dos decorrentes da estigmatização social que a publicidade lhe
imprime, traduzindo-se, ainda, como o marco temporal a partir de quando a supervisão judicial sobre o inquérito há
de ser entregue ao tribunal competente para o processo penal que vier a ser eventualmente instaurado. Afirmou que,
instaurado de ofício, licitamente, o inquérito, incumbiria, à autoridade policial, o indiciamento, que, apesar de não
previsto pela lei brasileira, deveria ser objeto de um ato formal, ante as implicações jurídicas que ocasiona para o
status de indiciado. Assim, o indiciamento seria um poder-dever da autoridade policial, uma vez convencida da
concorrência dos seus pressupostos. Tendo isso em conta, o relator, ressaltando, ademais, que o indiciamento em
inquérito policial é um fato, cuja anotação nos registros policiais costuma ser utilizado no futuro em prejuízo do
indiciado, não obstante o arquivamento solicitado pelo Ministério Público, atendido ou deferido pelo órgão judiciário
competente, concluiu que a solução não estaria na anulação do fato do indiciamento ou da denúncia, mas na
desconsideração de seu registro. Dessa forma, ressalvou que, no caso, o arquivamento do inquérito haveria de apagar
os efeitos deletérios do status provisório de indiciado. Nesse ponto, rejeitou-se, por maioria, questão de ordem
suscitada pelo Min. Marco Aurélio no sentido do prejuízo da deliberação a respeito da anulação do indiciamento, em
face do arquivamento do inquérito. O julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Gilmar Mendes.
ADI e Princípio do Concurso Público
O Tribunal iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da
República contra os artigos 140, caput e parágrafo único, e 141, ambos da Lei Complementar 65/2003, do art. 55,
caput e parágrafo único, da Lei 15.788/2005, e do art. 135, caput e § 2º da Lei 15.961/2005, todas do Estado de
Minas Gerais, que dispõem sobre a forma de investidura e provimento de cargos da carreira de Defensor Público e a
remuneração de cargos. O Min. Eros Grau, relator, após afastar as preliminares suscitadas, julgou parcialmente
procedente o pedido formulado para conferir interpretação conforme ao art. 140, restringindo-a somente aos
aprovados em concurso público específico para o cargo de Defensor Público e àqueles amparados pelo art. 22 do
ADCT, e, por entender caracterizada a ofensa ao princípio do concurso público (CF, artigos 37, II e 134, § 1º), bem
como ao art. 37, XIII, da CF, que veda a equiparação ou vinculação de quaisquer espécies remuneratórias para o
efeito de remuneração de pessoal do serviço público, declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 140
e do art. 141 da Lei Complementar 65/2003; do art. 135, caput, § 2º, da Lei 15.961/2005; e do art. 55, parágrafo
único, da Lei 15.788/2005, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos
Britto e Cezar Peluso. Em seguida, o Min. Joaquim Barbosa pediu vista dos autos.
ADI 3819/MG, rel. Min. Eros Grau, 11.4.2007. (ADI-3819)
ADI. Parcelamento de IPVA. Reserva de Iniciativa - 2
O Tribunal julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela
Governadora do Estado do Amapá contra a Lei 553/2000, promulgada pelo Presidente da Assembléia Legislativa
desse Estado, que, alterando o art. 106 do Código Tributário dessa unidade da Federação (Lei 194/94, com as
alterações introduzidas pela Lei 400/97), concede desconto de 20% sobre o valor do IPVA para o pagamento
antecipado do tributo em cota única e estabelece a possibilidade de parcelamento do valor devido, em até 6 quotas
iguais e sem acréscimo de juros, para o IPVA do ano-exercício, e, em 10 parcelas iguais e com juros de 1% ao mês,
para os débitos relativos aos anos anteriores — v. Informativos 272 e 367. Entendeu-se que a norma impugnada não
afronta o art. 61, § 1º, II, b, da CF, já que esse dispositivo se restringe às matérias de iniciativa privativa do Chefe do
Poder Executivo na órbita exclusiva dos territórios federais, nem viola o art. 165, II, da CF, porquanto o desconto
para pagamento antecipado de imposto em quota única e a fixação de programa de parcelamento para a quitação de
débitos tributários constituem benefícios de ordem fiscal, isto é, matéria de direito tributário estranha aos temas
legisláveis relativos ao orçamento estadual. (CF: “Art. 61.... § 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da
República as leis que:... II - disponham sobre:... b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e
orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios... Art. 165. Leis de iniciativa do Poder
Executivo estabelecerão:... II - as diretrizes orçamentárias;”).
ADI 2464/AP, rel. Min. Ellen Gracie, 11.4.2007. (ADI-2464)
IPVA e Embarcações - 2
É inconstitucional a incidência do IPVA sobre embarcações. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por
maioria, proveu recurso extraordinário para declarar a não-recepção do inciso II do art. 5º da Lei 948/85, do Estado
do Rio de Janeiro — v. Informativo 441. Adotou-se a orientação fixada pela Corte no julgamento do RE 134509/AM
(DJU de 13.9.2002), no sentido de que o IPVA é sucedâneo da antiga Taxa Rodoviária Única - TRU, cujo campo de
incidência não inclui embarcações e aeronaves. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa e Marco Aurélio que
negavam provimento ao recurso por considerar que o IPVA incide também sobre embarcações.
RE 379572/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 11.4.2007. (RE-379572)
O Tribunal retomou julgamento de dois mandados de injunção impetrados, respectivamente, pelo Sindicato dos
Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará - SINJEP e pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do
Espírito Santo - SINDIPOL, em que se pretende seja garantido aos seus associados o exercício do direito de greve
previsto no art. 37, VII, da CF (“Art. 37. ... VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos
em lei específica;”) — v. Informativos 308 e 430. Em voto-vista, o Min. Ricardo Lewandowski conheceu dos
mandados de injunção, concedendo-os, em parte, para garantir o exercício do direito de greve aos servidores do Poder
Judiciário do Estado do Pará e aos Policiais Civis do Estado do Espírito Santo, assegurada por esses a prestação de
serviços inadiáveis, devendo o Tribunal de Justiça e o Governo do Estado, respectivos, abster-se de adotar medidas
que inviabilizem ou limitem esse direito, tais como suspensão e desconto dos dias parados ou a imposição de multa
pecuniária diária. Entendeu inviável o emprego da Lei 7.783/89 para autorizar-se o exercício do direito de greve por
parte dos aludidos servidores, por não vislumbrar, no caso, semelhança relevante entre a greve na esfera pública e a
no âmbito privado, que autorize o emprego de analogia. Não obstante salientar a necessidade de o STF conferir maior
efetividade ao mandado de injunção, dando-lhe concreção, reputou que a solução ideal, para a espécie, deveria passar
pela autolimitação do Poder Judiciário no que concerne às esferas de atuação dos demais poderes. Asseverou, ainda, a
impossibilidade de o Judiciário, a pretexto de tornar exeqüível o exercício de direito fundamental, expedir, no âmbito
do mandado de injunção, regulamentos para disciplinar, em tese, tal ou qual situação, ou adotar diploma normativo
vigente aplicável a situação diversa. Após, pediu vista o Min. Joaquim Barbosa.
MI 712/PA, rel. Min. Eros Grau, 12.4.2007. (MI-712)
MI 670/ES, rel. Min. Maurício Corrêa, 12.4.2007. (MI-670)
Em antecipação de voto, os Ministros Celso de Mello, Sepúlveda Pertence, Carlos Britto, Cármen Lúcia e
Cezar Peluso conheceram e julgaram procedentes os mandados de injunção para determinar a aplicação da Lei
7.783/89, com as alterações necessárias ao atendimento das peculiaridades da greve nos serviços públicos. Em
seguida, o Min. Eros Grau suscitou questão de ordem no MI 712/PA, de sua relatoria, no sentido da concessão de
medida cautelar, tendo em conta a situação fática, mora tanto do Poder Legislativo quanto do próprio Judiciário, e a
existência de pedido nos autos. Por ausência dos pressupostos legais para tanto, o Tribunal, em votação majoritária,
rejeitou a proposta formulada. Vencidos, no ponto, os Ministros Eros Grau, Cezar Peluso, Celso de Mello e Gilmar
Mendes que acolhiam a questão de ordem suscitada, a fim de abreviar o quadro de omissão, assegurando o exercício
do direito pleiteado. O Min. Marco Aurélio consignou em seu voto não entender cabível medida acauteladora em
mandado de injunção.
MI 712/PA, rel. Min. Eros Grau, 12.4.2007. (MI-712)
MI 670/ES, rel. Min. Maurício Corrêa, 12.4.2007. (MI-670)
PRIMEIRA TURMA
Embargos Declaratórios e Tempestividade
Aplicando o entendimento firmado pela Corte no sentido de que os embargos de declaração, opostos à decisão
monocrática que inadmite o extraordinário, por manifestamente incabíveis, não suspendem ou interrompem o prazo
para a interposição de outro recurso, a Turma, por maioria, manteve decisão monocrática do Min. Ricardo
Lewandowski, relator, que negara seguimento a agravo de instrumento interposto pelo Município do Rio de Janeiro
ante a sua intempestividade. O agravante alegava o cabimento dos embargos, porquanto acolhidos pela instância a
quo, o que suspenderia a contagem do prazo recursal. Vencido o Min. Marco Aurélio que, tendo em conta a carga
decisória do juízo primeiro de admissibilidade a desafiar embargos de declaração, dava provimento ao agravo
regimental no agravo de instrumento por considerar que tais embargos teriam implicado a interrupção do prazo para a
protocolação do agravo de instrumento, salientando que a imposição de multa seria a única conseqüência prevista no
CPC para a oposição de embargos de declaração protelatórios.
AI 588190 AgR/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 3.4.2007. (AI-588190)
Absolvição Sumária e Competência - 4
A Turma concluiu julgamento de habeas corpus impetrado em favor de pronunciado pela suposta prática dos
crimes previstos nos artigos 121, § 2º, I e IV (duas vezes) e 121, § 2º, V, c/c os artigos 14, II, e 29, todos do CP, que,
em razão de exame de sanidade mental indicando a sua inimputabilidade, fora absolvido sumariamente (CPP, art.
411) em recurso apresentado pela defesa, pelo tribunal de justiça local, o qual lhe impusera, em conseqüência, medida
de segurança de internação em estabelecimento próprio — v. Informativos 420 e 450. Em face do empate na votação,
deferiu-se o writ para afastar do mundo jurídico os acórdãos proferidos pelo tribunal de origem e pelo STJ, quanto à
absolvição do paciente e imposição da medida de segurança, a fim de que se prossiga com a submissão ao tribunal do
júri. Entendeu-se que a conjugação da absolvição com a medida de segurança conflita com a soberania do tribunal do
júri, tendo em conta o direito de o cidadão somente ter a culpa presumida após o exercício do direito de defesa
perante o juiz natural, no caso, o tribunal do júri. No tocante ao art. 411 do CPP, asseverou-se que este dispositivo
somente pode ser aplicado pelo juízo ou pelo órgão revisor quando implicar simples absolvição, não resultando na
imposição de medida de segurança, haja vista que esta consubstancia sanção penal. Os Ministros Carlos Britto e
Sepúlveda Pertence indeferiam a ordem, sendo que este o fazia em maior extensão, porquanto, embora mantendo a
absolvição sumária, concedia habeas corpus, de ofício, a fim de excluir a medida de segurança, sem prejuízo da
interdição civil promovida pelo Ministério Público.
A Turma iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto por ex-Governador do Estado de São Paulo e
pela Petrobrás contra acórdão do STJ que, reformando decisão que julgara improcedente o pedido formulado em ação
popular, declarara a nulidade de “contrato de risco”, firmado (em 1979) entre a referida sociedade de economia mista
e outra empresa, para prospecção de petróleo, ante sua lesividade aos interesses da União e do respectivo Estadomembro. Na espécie, o primeiro recorrente alega ofensa aos seguintes dispositivos: a) art. 102, I, f, da CF/88 ou art.
119, I, d, da CF/67 (com a redação introduzida pela EC 1/69), por incompetência absoluta do STJ para apreciar litígio
entre a União e o Estado; b) art.105, III, a e b, bem como art. 102 III, a e c, ambos da CF/88, por incompetência do
STJ para resolver matéria constitucional sob reserva do STF; c) art. 153, § 31, da CF/67 e art. 5º, LXXIII, da CF/88,
por impossibilidade de aplicação desta última ao caso concreto; d) art. 5º, LIV, LV, XXXV, XXXVI e XL, da CF/88.
A Petrobrás, por sua vez, sustenta afronta aos artigos 5º, XXXVI, LIV e LV, e 105, III, ambos da CF/88, e aduz que
os fundamentos constitucionais da decisão originária, já transitados em julgado, não poderiam ser modificados com o
recurso especial.
RE 479887/RJ, rel. Min. Carlos Britto, 3.4.2007. (RE-479887)
O Min. Carlos Britto, relator, não conheceu do recurso extraordinário por entender que a Corte a quo
solucionara a controvérsia sem amparo de nenhum comando direto da Constituição, no que foi acompanhado pelos
Ministros Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Inicialmente, examinou a suposta violação ao art. 105, III, c/c o art.
102, III, ambos da CF/88, referida pelos dois recorrentes. Considerou que o tribunal de origem decidira a questão sem
necessitar de fundamentos constitucionais, sendo apenas mencionados o art. 5º, LXXIII, da CF/88 e o art. 168, § 1º,
da CF/67, os quais não teriam força de embasar o acórdão. Em conseqüência, afastou o argumento de transgressão
ao art. 5º, XXXV, LIV e LV, da CF/88, invocado pela Petrobrás, uma vez que sua análise envolveria matéria
infraconstitucional, o mesmo ocorrendo com os incisos XXXVI e XL, do mesmo artigo, acrescentados pelo exGovernador. Por falta de prequestionamento, rejeitou, também, a alegação de incompetência do STJ para
apreciar o litígio entre a União e o ente federativo. No ponto, salientou que a contenda existiria somente entre o
autor popular e os réus por ele arrolados na ação. No tocante ao art. 153, § 31, da CF/67 e do art. 5º, LXXIII, da
CF/88, aduziu que o STJ não embasara sua conclusão com apoio exclusivo no desrespeito ao princípio da moralidade
administrativa (CF/88, art. 37) ou na interpretação do inciso LXXIII, da Constituição, mas sim no art. 2º da Lei de
Ação Popular - LAP (Lei 4.717/65).
Concluiu que o STJ, ao assentar a violação ao aludido art. 2º da LAP, com a conseqüente nulidade da avença,
que ocasionara “colossal prejuízo”, movimentara-se no seu espaço de judicialização, qual seja, o de guardião da lei
federal. Asseverou, ademais, que sempre que uma conduta estiver sob duplo modelo normativo, constitucional e
legal-ordinário, o seu controle jurisdicional de validade iniciar-se-á pelo parâmetro da lei, que particulariza os
comandos e é o substrato imediato de validade desse agir. Nesse sentido, assinalou que as leis ordinárias possuem
duplo papel: proximidade com a Constituição — para detalhar seus imperativos ou tratar de espaços normativos por
ela não ocupados e nem remetidos para a lei complementar —, e com os sujeitos públicos e privados, para atuar
enquanto primeiro referencial de validade das respectivas condutas. Assim, isso possibilitaria a formação da teoria
sobre a dualidade temática da “ofensa direta/ofensa indireta à Constituição”, ocorrendo esta quando a conduta
reconhecida como inválida agride o texto constitucional depois de infringir a lei. Por fim, ressaltou, tendo em conta
essa dicotomia “ofensa direta/indireta à Constituição” — condizente com o sistema constitucional de repartição de
competências judicantes —, que as jurisdições do STJ e STF coexistem pelo fato de atuarem em diferentes espaços
de judicialização: o primeiro, tomando como parâmetro de controle dos atos administrativos a lei federal e o outro,
atuando no controle de constitucionalidade desses mesmos atos. Após, pediu vista o Min. Marco Aurélio.
Porte Ilegal de Arma e Ausência de Munição
A Turma iniciou julgamento de recurso ordinário em habeas corpus impetrado em favor de condenado pela
prática do crime de porte ilegal de arma de fogo (Lei 9.437/97, art. 10), em que se alega a atipicidade do porte de
revólver desmuniciado, em face da ausência de lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico penalmente protegido.
Inicialmente, por maioria, rejeitou-se a proposta da Procuradoria-Geral da República no sentido de sobrestar o
julgamento até a decisão do HC 85240/SP, pendente de apreciação pelo Plenário (v. Informativo 404). Vencidos, no
ponto, os Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto que a acolhiam. Em seguida, o Min. Ricardo Lewandowski,
relator, deu provimento ao recurso por entender que o porte de arma desmuniciada, sem que haja munição ao alcance
do agente, não gera resultado típico, uma vez que não cria perigo à incolumidade pública e não tem o condão de
incrementá-lo. Asseverou ser necessário aferir, em cada caso concreto, se a conduta enseja ou não risco ao bem
jurídico supra-individual, para além de um juízo de valor contido na escolha legislativa em incriminá-lo. Ressaltou,
por fim, que a arma desmuniciada poderá, contudo, ser apta à configuração de outros delitos. Após o voto do Min.
Sepúlveda Pertence, que acompanhava o relator, pediu vista dos autos a Min. Cármen Lúcia.
RHC 90197/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 10.4.2007. (RHC-90197)
Medida Sócio-Educativa e Advento da Maioridade
A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pleiteava a extinção da medida sócio-educativa de
semiliberdade aplicada ao paciente que, durante seu cumprimento, atingira a maioridade penal. No caso, o paciente
fora condenado ao cumprimento de internação por ofensa aos artigos 12 e 14 da Lei 6.368/76 e ao art. 16 da Lei
10.826/2003 e progredira para a semiliberdade, regime no qual completara 18 anos. Alegava-se, na espécie, que o
paciente não estaria mais sujeito às normas do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, por ter atingido a
maioridade penal. Sustentava-se, com base no art. 121, § 5º, do ECA (“§ 5º - A liberação será compulsória aos 21
(vinte e um) anos de idade.”), que não poderia ser imposta medida sócio-educativa aos maiores de 18 anos, salvo na
hipótese de prosseguimento da internação. Inicialmente, ressaltou-se que a incidência do ECA dependerá da idade do
agente no momento do fato e que o princípio da legalidade estrita não se aplica às medidas sócio-educativas, por não
serem, tecnicamente, penas. Aduziu-se, também, que a medida de semiliberdade não comporta prazo determinado,
aplicando-se, no que couber, as disposições relativas à internação, e que não poderá ter duração superior a 3 anos,
implicando liberação compulsória quando o sócio-educando atingir a idade de 21 anos. Nesse sentido, asseverou-se
que o ECA possui objetivos, estrutura e sistemática distintos do Código Penal e visa preservar a dignidade do menor
infrator, protegendo-o dos rigores das sanções de natureza penal, e promover a sua reinserção no convívio social.
Assim, em observância ao que prevê o art. 121 do ECA, bem como aos princípios da brevidade, excepcionalidade e
respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, que regem o instituto da internação, entendeu-se correta
a manutenção do paciente no regime de semiliberdade, ainda que já tenha completado 18 anos. Vencido o Min.
Marco Aurélio que deferia o writ por vislumbrar no art. 121, § 5º do ECA dispositivo consentâneo com Código Civil
vigente à época em que editado o ECA, vindo a referência aos 21 anos de idade ser revogada com o advento do novo
Código Civil, que reduziu a maioridade civil.
SEGUNDA TURMA
Inviolabilidade de Domicílio e Ilicitude da Prova
O conceito de “casa”, para os fins da proteção constitucional a que se refere o art. 5º, XI, da CF (“XI - a casa
é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em
caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
judicial;”), reveste-se de caráter amplo e, por estender-se a qualquer aposento ocupado de habitação coletiva,
compreende o quarto de hotel ocupado por hóspede. Com base nesse entendimento, a Turma deu provimento a
recurso ordinário em habeas corpus para restabelecer a sentença penal absolutória proferida nos autos de processocrime instaurado contra acusado pela suposta prática dos delitos de estelionato e de falsificação de documento
particular. No caso, o tribunal de justiça local reformara a sentença que, por reconhecer a ilicitude da prova, absolvera
o recorrente da ação penal originada de documentos obtidos em diligência realizada por agentes policiais que, sem
autorização judicial, ingressaram no quarto de hotel por ele ocupado. Inicialmente, salientou-se que os órgãos e
agentes da polícia judiciária têm o dever de observar, para efeito do correto desempenho de suas prerrogativas, os
limites impostos pela Constituição e pelo ordenamento jurídico. Assim, entendeu-se que, tais sujeitos, ao ingressarem
no compartimento sem a devida autorização judicial, transgrediram a garantia individual pertinente à inviolabilidade
domiciliar (CF, art. 5º, XI), que representa limitação ao poder do Estado e é oponível aos próprios órgãos da
Administração Pública. Asseverou-se que, em conseqüência dessa violação, ter-se-ia a ilicitude material das provas
obtidas com a questionada diligência (CF, art. 5º, LVI). Aduziu-se, ainda, que a cláusula constitucional do devido
processo legal possui, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas projeções concretizadoras mais
expressivas, na medida em que o réu tem o direito de não ser denunciado, julgado e condenado com apoio em
elementos instrutórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites impostos pelo ordenamento ao
poder persecutório e ao poder investigatório do Estado.
RHC 90376/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 3.4.2007. (RHC-90376)
A Turma, tendo em conta a superveniência de julgamento do habeas corpus pelo STJ, acolheu proposta
suscitada pelo Min. Joaquim Barbosa no sentido de julgar prejudicado o writ, aqui impetrado, em que se pretendia a
concessão da ordem para que aquela Corte julgasse, o mais breve possível, idêntica medida, ao argumento de excesso
de prazo no seu julgamento, uma vez que conclusos os autos ao relator desde 17.3.2006 — v. Informativo 460.
HC 90147/SC, rel. Min. Celso de Mello, 3.4.2007. (HC-90147)
HC e Cabimento - 1
A Turma iniciou julgamento de questão de ordem para a apreciação de medida liminar em habeas corpus,
impetrado em favor de desembargador denunciado pela suposta prática de diversos crimes, no qual se pretende a
sustação do andamento da ação penal movida contra o paciente, com a suspensão temporária dos efeitos do
recebimento da denúncia pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, até que o Supremo julgue o mérito da impetração.
O Min. Gilmar Mendes, relator, diante da excepcional situação de excesso de prazo para a conclusão da instrução
criminal no caso concreto, deferiu a medida cautelar, para os fins de suspender os efeitos da decisão do STJ que
determinara o afastamento do cargo do magistrado denunciado (Lei Complementar 35/79, art. 29). Afastou, de início,
a alegação de inépcia da denúncia, por não vislumbrar, em princípio, situação de manifesta ilegalidade ou de
desmedido abuso de poder aptos a ensejar o deferimento da medida liminar pleiteada quanto a esse ponto. Ressaltou,
também, que, à primeira vista, a defesa não dera causa ao excesso de prazo, sendo, entretanto, possível verificar a
ocorrência de indícios da contribuição para essa mora pela suposta vítima.
HC 90617 QO/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.4.2007. (HC-90617)
HC e Cabimento - 2
Em seguida, considerou que o habeas corpus seria garantia cabível e apta para levar ao conhecimento do
Tribunal a apreciação do tema do excesso de prazo para a instrução criminal. Asseverou, no ponto, que, não obstante
a jurisprudência da Corte no sentido de que o habeas corpus é o meio adequado para proteger tão-somente o direito
de ir e vir do paciente, no caso concreto, a decisão impugnada determinara o afastamento do paciente do cargo de
desembargador, situação que já estaria a perdurar há mais de quatro anos, sem que a instrução criminal tivesse sido
devidamente concluída. Portanto, os impetrantes estariam se insurgindo não exatamente contra o simples fato do
afastamento do paciente de seu cargo, mas contra uma situação de lesão ou ameaça a direito que persistiria por prazo
excessivo e que, por essa razão, não poderia ser excluída da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV).
HC e Cabimento - 3
Dessa forma, o writ seria cabível por se estar discutindo, na espécie, uma garantia processual de natureza
judicial e administrativa que tem repercussão direta no devido processo legal penal. Ressaltou, ademais, que o tema
da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII) envolve o reconhecimento judicial de meios que garantam a
celeridade de sua tramitação, ou seja, a interpretação desse dispositivo está relacionada à efetivação de legítimas
garantias constitucionais como mecanismos de defesa e proteção em face de atrocidades e desrespeitos aos postulados
do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º). Concluiu que, embora a decisão impugnada não repercuta
diretamente no direito e ir e vir do paciente, observa-se situação de constrangimento ilegal decorrente de mora na
prestação jurisdicional no âmbito processual penal. Após o voto do Min. Eros Grau, que acompanhava o relator, e do
voto do Min. Joaquim Barbosa, que indeferia a liminar por não verificar, na espécie, o alegado excesso de prazo,
pediu vista dos autos o Min. Cezar Peluso.
Sessões
Ordinárias Extraordinárias
Pleno
11.4.2007
2 e 12.4.2007
1ª Turma 3 e 10.4.2007
3.4.2007
2ª Turma 3 e 10.4.2007
——
Julgamentos
25
246
171
[email protected]
INFORMATIVO Nº 463
Brasília, 16 a 20 de abril de 2007 Nº 463
SUMÁRIO
Plenário
ADI e Subsídio Mensal e Vitalício - 1
ADI e Venda de Áreas Públicas no Distrito Federal - 1
Crime Hediondo e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos - 3
“Gdata” e Extensão a Inativos - 1
1ª Turma
Inexigibilidade de Licitação e Falta de Justa Causa
Duplo Grau de Jurisdição: Processamento de Recurso e Prisão - 1
Processo Disciplinar e Agravamento da Pena - 1
2ª Turma
Responsabilidade Civil do Estado e Servidor de Fato - 2
Clipping do DJ
Transcrições
Recurso Administrativo e Depósito Prévio (RE 388359/PE)
PLENÁRIO
O Tribunal retomou julgamento conjunto de dois recursos extraordinários interpostos pela União
contra acórdãos do TRF da 4ª Região que reconheceram o direito do contribuinte do IPI de creditar-se do
valor do tributo na aquisição de insumos favorecidos pela alíquota zero e pela não-tributação — v.
Informativos 304, 361, 374, 420 e 456. O Min. Ricardo Lewandowski que, na assentada anterior, tendo
em conta a alteração, pela maioria de um voto apenas, na jurisprudência até agora assentada pela Corte
sobre o direito ao crédito de IPI decorrente da aquisição de matéria-prima cuja entrada é isenta, não
tributada ou sobre a qual incide alíquota zero, havia suscitado questão de ordem no sentido de se conceder
efeitos prospectivos à decisão, concluiu, na primeira parte de seu voto acerca dessa questão, pela
possibilidade de modulação dos efeitos nos processos de natureza subjetiva. Salientou, inicialmente, que a
necessidade de preservar-se a estabilidade de relações jurídicas preexistentes levou o legislador pátrio a
permitir que o STF regulasse, ao seu prudente arbítrio, e tendo como balizas os conceitos indeterminados
de segurança jurídica ou excepcional interesse social, os efeitos das decisões proferidas nas ADI, nas
ADC, e nas ADPF (Lei 9.868/99, art 27; Lei 9.882/99, art. 11). Asseverou que o efeito pro futuro,
previsto nessas leis, encontra fundamento no princípio da razoabilidade, já que visa tanto reduzir o
impacto das decisões do STF sobre as relações jurídicas já consolidadas quanto evitar a ocorrência de um
vácuo legislativo, em tese, mais gravoso para o ordenamento legal do que a subsistência temporária da
norma declarada inconstitucional.
RE 353657/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 18.4.2007. (RE-353657)
RE 370682/SC, rel. Min. Ilmar Galvão, 18.4.2007. (RE-370682)
Considerou, por outro lado, que essas normas, na medida em que simplesmente autorizam o STF a
restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, sem qualquer outra limitação expressa, a rigor
não excluem a modulação da própria eficácia subjetiva da decisão, permitindo que se circunscreva o seu
alcance, em geral erga omnes, a um universo determinado de pessoas, bem como não afastam a
possibilidade de desconsiderar-se o efeito repristinatório da decisão de inconstitucionalidade sobre o ato
revogado. Aduziu que, não obstante esse poder conferido ao STF de regular os efeitos das decisões
proferidas no bojo de ações de natureza objetiva não se encontre previsto em nenhum dispositivo do texto
constitucional, por força do art. 102, caput, da CF, o STF exerce o papel de “guarda da Constituição”,
múnus de matiz político, cujo exercício admite considerável margem de discricionariedade exatamente
para que ele possa dar efetividade ao princípio da supremacia constitucional. Ressaltou que o STF, ao
proceder, em casos excepcionais, à modulação dos efeitos de suas decisões, por motivos de segurança
jurídica ou de relevante interesse social, realiza a ponderação de valores e de princípios abrigados na
própria Constituição. Tendo isso em conta, o Min. Ricardo Lewandowski afirmou que os fundamentos,
que autorizam a modulação dos efeitos das decisões prolatadas nos processos de índole objetiva, se
aplicam, mutatis mutandis, aos processos de índole subjetiva. No ponto, citando jurisprudência da Corte
nesse sentido (RE 197917/SP, DJU de 7.5.2004), assentou que, embora se esteja tratando, no caso, de
processos subjetivos, quando a matéria é afetada o Plenário, a decisão resultante, na prática, surtirá efeitos
erga omnes. Registrou, por fim, o fato de que, em duas ocasiões anteriores, o Plenário manifestara-se
favoravelmente, por maioria, ao creditamento do IPI nas operações de que tratam os recursos sob exame,
tendo sido tomadas, com base nessas decisões, várias outras, no STF, no STJ e nos Tribunais Regionais
Federais. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Marco Aurélio.
RE 353657/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 18.4.2007. (RE-353657)
RE 370682/SC, rel. Min. Ilmar Galvão, 18.4.2007. (RE-370682)
O Tribunal iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contra o art. 29-A, caput e §§ 1º, 2º e 3º, do Ato das
Disposições Constitucionais Gerais e Transitórias da Constituição do Estado do Mato Grosso do Sul,
incluído pela Emenda Constitucional 35/2006, que confere aos ex-Governadores do Estado que tiverem
exercido o cargo em caráter permanente, subsídio mensal e vitalício idêntico ao percebido pelo Chefe do
Poder Executivo, e o transfere, ao cônjuge supérstite, reduzindo-o à metade do que seria devido ao titular.
A Min. Cármen Lúcia, relatora, julgou procedente o pedido formulado. Asseverou, inicialmente, que,
apesar do rótulo normativo de subsídio, ter-se-ia instituído uma graça remuneratória mensal e vitalícia
para aquele que deixou de ser agente político estadual pelo exaurimento do mandato de Governador de
Estado, bem como uma pensão ao seu cônjuge supérstite. Afirmou que, em razão de a graça instituída ter
os mesmos efeitos do instituto da aposentadoria, dever-se-ia ter atendido ao que disposto nos artigos 169,
§ 1º, I e II, e 195, § 5º, da CF. Entendeu, ademais, que a norma impugnada não observa o princípio
republicano (CF, art. 1º) e outros princípios que dele se desdobram.
ADI 3853/MT, rel. Min. Cármen Lúcia, 18.4.2007. (ADI-3853)
Salientando ser próprio da República a transitoriedade dos mandatos e dos mandatários e que o
regime constitucional dos agentes políticos não comporta ampliação, considerou que a benesse em
questão afronta o princípio da igualdade, uma vez que desiguala os cidadãos que se submetem ao regime
geral da previdência e os que provêem cargos públicos de provimento transitório por eleição ou por
comissionamento; o princípio da impessoalidade, porque dota um cidadão, que foi e tenha deixado de ser
agente público, de condição excepcional, privilegiada; e o princípio da moralidade pública, já que não se
verifica, no caso, interesse público para a adoção da medida impugnada. Além disso, a norma sob análise
também ofende o que previsto no art. 37, XIII, da CF, que veda a vinculação de quaisquer espécies
remuneratórias, porque o favor pecuniário tem seu valor vinculado à referência do devido ao cargo de
Governador. Após os votos dos Ministros Ricardo Lewandowski e Sepúlveda Pertence, que
acompanhavam a relatora, tendo este último, reportando-se aos termos de seu voto na ADI 1461 MC/AP
(DJU de 22.8.97), vislumbrado violação apenas do art. 37, XIII, da CF, pediu vista dos autos o Min. Eros
Grau.
ADI 3853/MT, rel. Min. Cármen Lúcia, 18.4.2007. (ADI-3853)
O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo
Procurador-Geral da República e declarou a constitucionalidade do art. 3º, e seus parágrafos, da Lei
9.262/96, que autoriza a venda individual das áreas públicas ocupadas e localizadas nos limites da Área
de Proteção Ambiental da Bacia do Rio São Bartolomeu, no Distrito Federal, que sofreram processo de
parcelamento reconhecido pela autoridade pública, dispensando os procedimentos exigidos pela Lei
8.666/93. Entendeu-se que a lei impugnada reveste-se de razoabilidade e veio a solucionar situação
excepcional — problema social crônico e notório vivido no Distrito Federal de ocupação sem controle
dessas áreas —, gerada em função, inclusive, do histórico da implantação da capital da República.
Considerou-se que a União, dentro dos limites de sua competência legislativa para tratar da matéria —
CF, art. 22, XXVII e art. 37, XXI, da CF — criou verdadeira hipótese de inexigibilidade de licitação,
tendo em conta a inviabilidade de competição, porquanto o loteamento será regularizado exatamente com
a venda para aquele que o ocupa (CF: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:... XXVII
- normas gerais de licitação...; Art. 37... XXI - ressalvados os casos especificados em legislação, as
obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo licitação pública...”).
ADI 2990/DF, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, rel. p/ o acórdão Min. Eros Grau, 18.4.2007. (ADI2990)
Aduziu-se, ademais, que o legislador demonstrou preocupação quanto a questão do plano
urbanístico e ambiental, haja vista que o § 1º do seu art. 3º estabelece que as áreas só poderão se submeter
ao processo de regularização se passíveis de se transformarem em urbanas e depois de observadas as
exigências da Lei 6.676/99 — que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano. Reportou-se, ainda, ao
que decidido pela Corte no julgamento da ADI 1330 MC/AP (DJU de 13.10.95), em que as condições
eram até muito mais favoráveis aos ocupantes, quase todos servidores públicos e aos quais se permitiu
adquirir os imóveis sem licitação. Vencida, em parte, a Min. Cármen Lúcia, que julgava o pedido
parcialmente procedente, apenas para declarar a inconstitucionalidade da expressão “dispensados os
procedimentos exigidos pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993”, contida no art. 3º da norma
impugnada.Vencidos, também, os Ministros Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski, que, por
vislumbrarem ofensa ao art. 37, XXI, da CF, julgavam procedente o pedido.
ADI 2990/DF, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, rel. p/ o acórdão Min. Eros Grau, 18.4.2007. (ADI2990)
O Tribunal retomou julgamento de reclamação ajuizada contra decisões do Juiz de Direito da Vara
de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco-AC, pelas quais indeferira pedido de progressão de
regime em favor de condenados a penas de reclusão em regime integralmente fechado em decorrência da
prática de crimes hediondos. Alega-se, na espécie, ofensa à autoridade da decisão da Corte no HC
82959/SP (DJU de 1º.9.2006), em que declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei
8.072/90, que veda a progressão de regime a condenados pela prática de crimes hediondos — v.
Informativo 454. O Min. Eros Grau, em voto-vista, julgou procedente a reclamação, acompanhando o
voto do relator, no sentido de que, pelo art. 52, X, da CF, ao Senado Federal, no quadro de uma
verdadeira mutação constitucional, está atribuída competência apenas para dar publicidade à suspensão da
execução de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo
Tribunal Federal, haja vista que essa decisão contém força normativa bastante para suspender a execução
da lei.
Rcl 4335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.4.2007. (Rcl-4335)
Em divergência, o Min. Sepúlveda Pertence julgou improcedente a reclamação, mas concedeu
habeas corpus de ofício para que o juiz examine os demais requisitos para deferimento da progressão.
Reportando-se aos fundamentos de seu voto no RE 191896/PR (DJU de 29.8.97), em que se declarou
dispensável a reserva de plenário nos outros tribunais quando já houvesse declaração de
inconstitucionalidade de determinada norma legal pelo Supremo, ainda que na via do controle incidente,
asseverou que não se poderia, a partir daí, reduzir-se o papel do Senado, que quase todos os textos
constitucionais subseqüentes a 1934 mantiveram. Ressaltou ser evidente que a convivência paralela,
desde a EC 16/65, dos dois sistemas de controle tem levado a uma prevalência do controle concentrado, e
que o mecanismo, no controle difuso, de outorga ao Senado da competência para a suspensão da
execução da lei tem se tornado cada vez mais obsoleto, mas afirmou que combatê-lo, por meio do que
chamou de “projeto de decreto de mutação constitucional”, já não seria mais necessário. Aduziu, no
ponto, que a EC 45/2004 dotou o Supremo de um poder que, praticamente, sem reduzir o Senado a um
órgão de publicidade de suas decisões, dispensaria essa intervenção, qual seja, o instituto da súmula
vinculante (CF, art. 103-A).
Por sua vez, o Min. Joaquim Barbosa não conheceu da reclamação, mas conheceu do pedido como
habeas corpus e também o concedeu de ofício. Considerou que, apesar das razões expostas pelo relator, a
suspensão da execução da lei pelo Senado não representaria obstáculo à ampla efetividade das decisões
do Supremo, mas complemento. Aduziu, de início, que as próprias circunstâncias do caso seriam
esclarecedoras, pois o que suscitaria o interesse da reclamante não seria a omissão do Senado em dar
ampla eficácia à decisão do STF, mas a insistência de um juiz em divergir da orientação da Corte
enquanto não suspenso o ato pelo Senado. Em razão disso, afirmou que resolveria a questão o habeas
corpus concedido liminarmente pelo relator. Afirmou, também, na linha do que exposto pelo Min.
Sepúlveda Pertence, a possibilidade de edição de súmula vinculante. Dessa forma, haveria de ser mantida
a leitura tradicional do art. 52, X, da CF, que trata de uma autorização ao Senado de determinar a
suspensão de execução do dispositivo tido por inconstitucional e não de uma faculdade de cercear a
autoridade do STF. Afastou, ainda, a ocorrência da alegada mutação constitucional. Asseverou que, com a
proposta do relator, ocorreria, pela via interpretativa, tão-somente a mudança no sentido da norma
constitucional em questão, e, que, ainda que se aceitasse a tese da mutação, seriam necessários dois
fatores adicionais não presentes: o decurso de um espaço de tempo maior para verificação da mutação e o
conseqüente e definitivo desuso do dispositivo. Por fim, enfatizou que essa proposta, além de estar
impedida pela literalidade do art. 52, X, da CF, iria na contramão das conhecidas regras de auto-restrição.
Após, pediu vista dos autos o Min. Ricardo Lewandowski.
Crime Hediondo e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos - 3
Em conclusão de julgamento, o Plenário, por maioria, concedeu habeas corpus impetrado em favor
de condenada à pena de 3 anos de reclusão, em regime integralmente fechado, pela prática do crime do
art. 12 da Lei 6.368/76, para que, afastada a proibição, em tese, de substituição da pena privativa de
liberdade pela restritiva de direito, o Tribunal a quo decida fundamentadamente acerca do preenchimento
dos requisitos do art. 44 do CP, em concreto, para a substituição pleiteada. Alegava-se, na espécie,
ocorrência de direito público subjetivo da paciente à substituição da pena, uma vez que preenchidos os
requisitos do art. 44 do CP, nos termos da alteração trazida pela Lei 9.714/98, bem como ausência de
fundamentação do acórdão proferido pela Corte de origem, que reputara a substituição incompatível e
inaplicável ao crime de tráfico de entorpecentes, em face da vedação imposta pela Lei 8.072/90 (art. 2º, §
1º) — v. Informativos 406 e 411. Tendo em conta a orientação firmada no julgamento do HC 82959/SP,
no sentido de que o modelo adotado na Lei 8.072/90 não observa o princípio da individualização da pena,
já que não considera as particularidades de cada pessoa, sua capacidade de reintegração social e os
esforços empreendidos com fins a sua ressocialização, e, salientando que a vedação da mencionada lei
não passa pelo juízo de proporcionalidade, entendeu-se que, afastada essa vedação, não haveria óbice à
substituição em exame, nos crimes hediondos, desde que preenchidos os requisitos legais. Considerou-se,
também, o que decidido no julgamento do HC 84928/MG (DJU de 11.11.2005), em que assentado que,
somente depois de fixada a espécie da pena (privativa de liberdade ou restritiva de direito) é que seria
possível cogitar do regime de seu cumprimento. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Velloso,
Celso de Mello e Ellen Gracie que denegavam a ordem.
HC 85894/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.4.2007. (HC-85894)
O Tribunal concluiu julgamento de recurso extraordinário interposto pela União contra decisão de
Turma Recursal de Juizados Especiais Federais que reconhecera, a servidores públicos civis aposentados
e pensionistas, o direito a receber a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa Gdata, instituída pela Lei 10.404/2002, no valor correspondente a 60 pontos — v. Informativo 442. Por
maioria, o Tribunal conheceu do recurso, ficando vencido o Min. Marco Aurélio que dele não conhecia
por considerar tratar-se de matéria legal. No mérito, o Tribunal deu parcial provimento ao recurso para
que a Gdata seja deferida, aos inativos, nos valores correspondentes a 37,5 pontos, no período de
fevereiro a maio de 2002, e nos termos do art. 5º, parágrafo único, da Lei 10.404/2002, para o período de
junho de 2002 até a chamada “conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação”, a que se refere o art. 1º
da Medida Provisória 198/2004, convertida na Lei 10.971/2004, a partir da qual passa a ser de 60 pontos.
O Min. Marco Aurélio deu parcial provimento ao recurso, em menor extensão, para reconhecer,
inicialmente, o direito aos 50 pontos (Lei 10.404/2002, art. 7º) e, a partir da Medida Provisória 198/2004,
proclamar o direito aos 60 pontos.
Salientou-se que a Gdata foi instituída como gratificação paga em razão do efetivo exercício do
cargo e variável de acordo com critérios de avaliação da instituição e do servidor, mas que tais
características não abrangeriam a totalidade da Gdata. Afirmou-se ter sido assegurada a vantagem, no
valor mínimo correspondente a 10 pontos, pelo só fato de o servidor encontrar-se em atividade (Lei
10.404/2002, art. 2º, II), e de ter sido estendido esse valor mínimo, inicialmente, aos aposentados e
pensionistas, o que atenderia ao que disposto no § 8º do art. 40 da CF, na redação da EC 20/98.
Asseverou-se que o acórdão recorrido, ao fazer incidir o Enunciado 16 da Turma Recursal, estendera, aos
inativos, sob fundamento de falta de razoabilidade do legislador, uma pontuação mínima que não estaria
de acordo com aquela garantida aos servidores em atividade nem com a prevista, na Lei 10.404/2002,
para os aposentados, baseando-se em disposição legal que abrangeria somente os servidores cedidos ou
postos à disposição de outras entidades federativas (Lei 10.404/2002, art. 7º). Ressaltou-se que, sendo
gratificação de natureza pro labore faciendo, somente seria devida, aos inativos, a parcela fixa garantida a
todos. Esclareceu-se, entretanto, que o mínimo assegurado aos servidores em atividade fora maior durante
determinado período, conforme o disposto no art. 6º, da Lei 10.404/2002, que previu que, até 31.5.2002 e
até que fossem editados os atos referidos no seu art. 3º, a Gdata seria paga nos valores correspondentes a
37,5 pontos por servidor, aos quais teriam jus também os inativos, já que garantidos a todos os servidores
em atividade.
Considerando-se, por fim, o que disposto no art. 7º da EC 41/2003 (“os proventos de aposentadoria
dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União...,
em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos
servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma
proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo
também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente
concedidos aos servidores em atividade...”) e no art. 1º da Lei 10.971/2004 (“Até que seja instituída nova
disciplina para a aferição de avaliação de desempenho individual e institucional e concluído os efeitos
do último ciclo de avaliação, a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa GDATA.... será paga no valor correspondente a sessenta pontos aos servidores ativos alcançados pelo
art. 1º da mesma Lei...”), concluiu-se que a Gdata se transformou em uma gratificação geral em sua
totalidade, razão pela qual deveria ser estendida na pontuação maior, às autoras — que já recebiam o
benefício na data em que EC 41/2003 entrou em vigor —, desde o momento em que os servidores ativos
passaram a recebê-la sem a necessidade de qualquer avaliação de desempenho.
Na mesma linha do entendimento fixado no julgamento anteriormente relatado, o Tribunal, por
maioria, deu parcial provimento a recurso extraordinário interposto pela União contra decisão de Turma
Recursal dos Juizados Especiais Federais que reconhecera, a servidores públicos civis aposentados, o
direito a 50 pontos — v. Informativo 435. Vencido o Min. Marco Aurélio que, pelos mesmos
fundamentos que expendera no referido julgamento, desprovia o recurso.
RE 476390/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.4.2007. (RE-476390)
PRIMEIRA TURMA
Inexigibilidade de Licitação e Falta de Justa Causa
Por ausência de justa causa, a Turma deferiu habeas corpus para determinar o trancamento de ação
penal instaurada contra dois advogados denunciados, com um prefeito, como incursos nas penas dos
artigos 89, parágrafo único, 92, ambos da Lei 8.666/93, e do art. 1º, XVI, do Decreto-lei 201/67, em razão
de haverem firmado, sem licitação, contrato de prestação de serviços advocatícios com a prefeitura para a
venda de terrenos públicos a munícipes interessados. No caso, diante da extinção da punibilidade pela
prescrição da pretensão punitiva, o tribunal de justiça local recebera, parcialmente, a denúncia, rejeitandoa em relação ao delito capitulado no Decreto-lei 201/67. Entendeu-se que, na espécie, tratar-se-ia de
inexigibilidade de licitação (Lei 8.666/93, art. 25), cujos requisitos de notória especialização, confiança e
relevo do trabalho a ser contratado estariam demonstrados na prova documental trazida com a inicial.
Além disso, asseverou-se que a consideração pela Administração municipal da experiência profissional
em projeto similar executado noutro município evidenciaria a presença da notória especialização e do
elemento subjetivo da confiança, bem como do atendimento ao interesse público local. Rejeitou-se, de
igual modo, a imputação do art. 92, da Lei 8.666/93, ante a falta de ilicitude penal na avença inicialmente
estabelecida com o primeiro causídico. Tendo em conta que o outro paciente fora denunciado porque
passara a figurar como contratante num dos aditamentos e que estes seriam mera decorrência da avença
primitiva, aduziu-se que, em verdade, ocorrera contratação, natural para a execução desse projeto
complexo, uma vez que ele gozaria da confiança profissional da Administração e do advogado
originariamente contratado. Estenderam-se os efeitos dessa decisão ao prefeito.
HC 86198/PR, Min. Sepúlveda Pertence, 17.4.2007. (HC-86198)
A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do crime de
supressão ou redução de tributo ou contribuição social na forma continuada (Lei 8.137/90, art. 1º, I e IV,
c/c o art. 71, CP), cuja sentença — confirmatória da decretação de prisão preventiva — condicionara o
direito de apelar em liberdade ao seu prévio recolhimento à prisão. Inicialmente, salientou-se que o tema
de fundo da impetração, referente ao direito de recorrer em liberdade, depois da prolação de sentença
condenatória, encontra-se pendente de julgamento pelo Plenário (RHC 83810/RJ, v. Informativo 334).
Não obstante, entendeu-se que, na espécie, verificar-se-iam dois direitos que, embora conexos, foram
reputados como se unos: o direito ao duplo grau de jurisdição e o direito de apelar em liberdade. Aduziuse que o presente writ não questiona a custódia cautelar do paciente, mas o não processamento do recurso
interposto, antes do cumprimento do mandado de prisão expedido em seu desfavor.
HC 88420/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.4.2007. (HC-88420)
Asseverou-se que, na hipótese, ter-se-ia o conflito entre a garantia ao duplo grau de jurisdição,
expressamente prevista no art. 8º, 2, h, do Pacto de São José da Costa Rica, incorporado ao ordenamento
por força do art. 5º, § 2º, da CF; e a exigência de o condenado recolher-se ao cárcere para que a apelação
fosse processada, conforme previsto no art. 594, do CPP. Considerou-se que o direito ao devido processo
legal (CF, art. 5º, LIV) abrange a possibilidade de revisão, por tribunal superior, de sentença proferida por
juízo monocrático e que o direito ao duplo grau de jurisdição não poderia ser suprimido com a execução
ou não da custódia. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, salientando que o direito ao duplo grau de
jurisdição integra o sistema pátrio de direitos e garantias fundamentais e que o citado pacto fora
incorporado ao ordenamento posteriormente ao CPP, concluiu que, mesmo que lhe seja negada
envergadura constitucional, essa garantia deve prevalecer sobre o art. 594 do CPP. Por fim, asseverou-se
que o reconhecimento ao duplo grau de jurisdição não infirma a legalidade da custódia cautelar decretada,
podendo esta subsistir independentemente de ser admitido o processamento do recurso. HC deferido para
que seja recebida a apelação do paciente, interposta perante o Juízo da 2ª Vara Federal Criminal, sem
prejuízo do cumprimento da prisão preventiva contra ele decretada, caso persistam os motivos que a
determinaram. Precedente citado: HC 85880/MS (DJU de 10.3.2006).
HC 88420/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.4.2007. (HC-88420)
A Turma iniciou julgamento de recurso ordinário em mandado de segurança em que se sustenta a
nulidade do processo administrativo disciplinar que resultara na demissão de servidor do quadro de
pessoal da extinta Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia - SUDAM. No caso, o Ministro de
Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, acolhendo parecer da consultoria jurídica do Ministério,
agravara a penalidade de suspensão por trinta dias sugerida pela comissão disciplinar. Preliminarmente,
rejeitaram-se as seguintes alegações do recorrente: a) nulidade da notificação inicial e do termo de
indiciamento ante o aumento no raio de acusação; b) negativa de acesso aos depoimentos; c) falta de
ciência do ato e de acesso aos autos do processo. No tocante ao argumento de incompetência do Ministro
de Estado para a aplicação da pena de demissão, entendeu-se, por maioria, que a atribuição de desprover
os cargos públicos da estrutura do Poder Executivo se contém implicitamente na atribuição presidencial
de provê-los (CF, art. 84, XXV, primeira parte), sendo possível a delegação a Ministro de Estado (CF, art.
84, parágrafo único). Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, relator, para quem essa delegação,
mediante decreto (Decreto 3.035/99), efetuada pelo Presidente da República, não estaria compreendida na
autorização do parágrafo único do citado art. 84, da CF.
RMS 25736/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 17.4.2007. (RMS-25736)
Em seguida, por falta de fundamentação, o Min. Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso
para assentar a insubsistência do ato que implicara a demissão do recorrente, com as conseqüências
próprias, ou seja, a respectiva reintegração com o pagamento da remuneração alusiva ao período em que
esteve afastado em decorrência do ato glosado. Considerou flagrante a violação ao art. 168, parágrafo
único, da Lei 8.112/90 (“Art. 168. O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário
às provas dos autos. Parágrafo único. Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a
autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o
servidor de responsabilidade”), porquanto o ato impugnado mostrara-se conclusivo, dele não constando a
motivação que teria levado ao desprezo do relatório da comissão disciplinar. Ressaltou, por fim, que, com
esta decisão, não fica obstaculizado o exame do relatório da comissão disciplinar pela autoridade
competente. Após, o julgamento foi suspenso com o pedido de vista do Min. Ricardo Lewandowski.
RMS 25736/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 17.4.2007. (RMS-25736)
SEGUNDA TURMA
Responsabilidade Civil do Estado e Servidor de Fato - 2
A Turma, em conclusão de julgamento, deu provimento a recurso extraordinário interposto contra
acórdão do tribunal de justiça local que, reconhecendo a responsabilidade civil objetiva do Estado do
Ceará, condenara-o a indenizar família de policial de fato, morto em horário em que prestava serviço, ao
fundamento de que o Poder Público, ao permitir tal situação, assumira os riscos conseqüentes, não
importando os motivos do crime — v. Informativo 431. Considerou-se inexistente o nexo de causalidade
entre a atividade de policial exercida pela vítima e sua morte, independentemente do fato daquela exercer
a função de modo irregular. Asseverou-se que o agente causador do óbito era estranho aos quadros da
Administração Pública e que cometera o delito motivado por interesse privado, decorrente de ciúme de
sua ex-companheira.
RE 341776/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.4.2007. (RE-341776)
Sessões
Pleno
1ª Turma
2ª Turma
Ordinárias
18.4.2007
17.4.2007
17.4.2007
Extraordinárias
19.4.2007
——
——
Julgamentos
10
11
193
CLIPPING
DO
DJ
20 de abril de 2007
ADI N. 2.794-DF
EMENTA: I. ADIn: legitimidade ativa: “entidade de classe de âmbito nacional” (art. 103, IX, CF): Associação Nacional dos
Membros do Ministério Público - CONAMP
1. Ao julgar, a ADIn 3153-AgR, 12.08.04, Pertence, Inf STF 356, o plenário do Supremo Tribunal abandonou o entendimento que
excluía as entidades de classe de segundo grau - as chamadas “associações de associações” - do rol dos legitimados à ação direta. 2.
De qualquer sorte, no novo estatuto da CONAMP - agora Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - a qualidade
de “associados efetivos” ficou adstrita às pessoas físicas integrantes da categoria, - o que bastaria a satisfazer a antiga jurisprudência
restritiva.
II. ADIn: pertinência temática. Presença da relação de pertinência temática entre a finalidade institucional da entidade requerente
e a questão constitucional objeto da ação direta, que diz com a demarcação entre as atribuições de segmentos do Ministério Público
da União - o Federal e o do Distrito Federal.
III. ADIn: possibilidade jurídica, dado que a organização e as funções institucionais do Ministério Público têm assento
constitucional.
IV. Atribuições do Ministério Público: matéria não sujeita à reserva absoluta de lei complementar: improcedência da alegação de
inconstitucionalidade formal do art. 66, caput e § 1º, do Código Civil (L. 10.406, de 10.1.2002).
1. O art. 128, § 5º, da Constituição, não substantiva reserva absoluta à lei complementar para conferir atribuições ao Ministério
Público ou a cada um dos seus ramos, na União ou nos Estados-membros. 2. A tese restritiva é elidida pelo art. 129 da Constituição,
que, depois de enumerar uma série de “funções institucionais do Ministério Público”, admite que a elas se acresçam a de “exercer
outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a
consultoria jurídica de entidades públicas”. 3. Trata-se, como acentua a doutrina, de uma “norma de encerramento”, que, à falta de
reclamo explícito de legislação complementar, admite que leis ordinárias - qual acontece, de há muito, com as de cunho processual possam aditar novas funções às diretamente outorgadas ao Ministério Público pela Constituição, desde que compatíveis com as
finalidades da instituição e às vedações de que nelas se incluam “a representação judicial e a consultoria jurídica das entidades
públicas”.
V - Demarcação entre as atribuições de segmentos do Ministério Público - o Federal e o do Distrito Federal. Tutela das
fundações. Inconstitucionalidade da regra questionada (§ 1º do art. 66 do Código Civil) -, quando encarrega o Ministério
Público Federal de velar pelas fundações, “se funcionarem no Distrito Federal”.
1. Não obstante reserve à União organizá-lo e mantê-lo - é do sistema da Constituição mesma que se infere a identidade substancial
da esfera de atribuições do Ministério Público do Distrito Federal àquelas confiadas ao MP dos Estados, que, à semelhança do que
ocorre com o Poder Judiciário, se apura por exclusão das correspondentes ao Ministério Público Federal, ao do Trabalho e ao
Militar. 2. Nesse sistema constitucional de repartição de atribuições de cada corpo do Ministério Público - que corresponde
substancialmente à distribuição de competência entre Justiças da União e a dos Estados e do Distrito Federal - a área reservada ao
Ministério Público Federal é coextensiva, mutatis mutandis àquela da jurisdição da Justiça Federal comum e dos órgãos judiciários
de superposição - o Supremo Tribunal e o Superior Tribunal de Justiça - como, aliás, já o era sob os regimes anteriores. 3. O critério
eleito para definir a atribuição discutida - funcionar a fundação no Distrito Federal - peca, a um só tempo, por escassez e por
excesso. 4. Por escassez, de um lado, na medida em que há fundações de direito público, instituídas pela União - e, portanto,
integrantes da Administração Pública Federal e sujeitas, porque autarquias fundacionais, à jurisdição da Justiça Federal ordinária,
mas que não tem sede no Distrito Federal. 5. Por excesso, na medida em que, por outro lado, a circunstância de serem sediadas ou
funcionarem no Distrito Federal evidentemente não é bastante nem para incorporá-las à Administração Pública da União - sejam
elas fundações de direito privado ou fundações públicas, como as instituídas pelo Distrito Federal -, nem para submetê-las à Justiça
Federal. 6. Declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 66 do Código Civil, sem prejuízo, da atribuição ao Ministério Público
Federal da veladura pelas fundações federais de direito público, funcionem, ou não, no Distrito Federal ou nos eventuais
Territórios.
EMB. DIV. NO RE N. 146.331-SP
RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO
EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO. Vencimentos. Vantagens pecuniárias. Adicionais por Tempo de Serviço e Sexta-Parte. Cálculo.
Influência recíproca. Cumulação. Excesso. Inadmissibilidade. Redução por ato da administração. Coisa julgada material anterior ao
início de vigência da atual Constituição da República. Direito adquirido. Não oponibilidade. Ação julgada improcedente. Embargos
de divergência conhecidos e acolhidos para esse fim. Interpretação do art. 37, XIV, da CF, e do art. 17, caput, do ADCT. Voto
vencido. Não pode ser oposta à administração pública, para efeito de impedir redução de excesso na percepção de adicionais
e sexta-parte, calculados com influência recíproca, coisa julgada material formada antes do início de vigência da atual
Constituição da República.
MI N. 695-MA
REALATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE
EMENTA: Mandado de injunção: ausência de regulamentação do direito ao aviso prévio proporcional previsto no art. 7º, XXI, da
Constituição da República. Mora legislativa: critério objetivo de sua verificação: procedência, para declarar a mora e comunicar a
decisão ao Congresso Nacional para que a supra.
MS N. 23.978-DF
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. QUINTOS. APOSENTADORIA PUBLICADA NO MESMO DIA EM QUE SE
COMPLETOU O PERÍODO AQUISITIVO PARA A INCORPORAÇÃO DA VANTAGEM. EFETIVO EXERCÍCIO DE
FUNÇÃO COMISSIONADA. PEDIDO DEFERIDO. Servidora que teve seu ato de aposentadoria publicado no mesmo dia em que
completou o período aquisitivo para a incorporação de parcela de quintos. O art. 1º da Resolução nº 70/1994, do Senado Federal,
exige o efetivo exercício da função comissionada pelo período de um ano para que faça o servidor jus à incorporação da vantagem
de quintos. Requisito cumprido pela impetrante. Segurança concedida.
TRANSCRIÇÕES
Recurso Administrativo e Depósito Prévio (Transcrições)
RE 388359/PE*
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
Relatório: O Tribunal Regional Federal da 5ª Região negou acolhida a pedido formulado em apelação, sufragando tese assim
sintetizada na ementa do acórdão de folha 92 a 97:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ADMINISTRATIVO VOLUNTÁRIO. EXIGÊNCIA DE
DEPÓSITO RECURSAL. CONDIÇÃO DE RECORRIBILIDADE. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO STF.
1. A exigência de depósito para a interposição de recurso administrativo não constitui violação ao art. 5º, LV, da
CF/88, conforme entendimento do STF.
2. Apelação improvida.
No recurso extraordinário de folha 99 a 110, interposto com alegada base na alínea “a” do permissivo constitucional, insistese na inconstitucionalidade do depósito exigido para recorrer em processo administrativo, por ofensa ao artigo 5º, incisos XXXIV,
alínea “a”, e LV, da Carta Política da República, que assegura aos litigantes o exercício pleno do contraditório, com meios e
recursos que lhe são inerentes.
A União não apresentou contra-razões (certidão de folha 114), estando o procedimento alusivo ao juízo de admissibilidade à
folha 115.
É o relatório.
Voto: Os pressupostos de recorribilidade estão atendidos. No julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 210.246-6/GO, 210.2342/GO, 210-369-1/MG, 210.380-2/MG, 218.752-8/GO, no segundo semestre de 1997, tive a oportunidade de sustentar a
insubsistência do preceito do § 1º do artigo 636 da Consolidação das Leis do Trabalho, semelhante ao questionado nestes autos.
Parti da premissa de que a exigibilidade do depósito da multa, em certos casos, em face do montante e da situação econômicofinanceira do infrator, acaba por impedir o direito de defesa. Fiz ver a impossibilidade de o Estado dar com uma das mãos e retirar
com a outra, pronunciando-me nos seguintes termos:
Senhor Presidente, entendo que o inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal viabiliza a ampla defesa à exaustão,
ao preceituar:
“Art. 5º (...)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”
E o que se tem na espécie dos autos? Tem-se a previsão, na Consolidação das Leis do Trabalho, do recurso contra
multas aplicadas pelos inspetores do trabalho. Todavia, essa previsão do recurso, que é algo da nossa tradição
administrativa, no campo da fiscalização, está jungida ao depósito da totalidade da multa por aquele que foi tido como
infrator.
O que isso representa, pelo menos sob a minha óptica? Representa um óbice, em alguns casos, até mesmo ao
exercício do direito de defesa, inviabilizando-se, portanto, desde que aquele apontado como infrator não tenha meios
suficientes para a feitura do depósito, a interposição do próprio recurso.
Não vejo como ter a previsão do § 1º do artigo 636 da Consolidação das Leis do Trabalho como harmônica com o
princípio constitucional, com a garantia constitucional que assegura a ampla defesa, inclusive no processo administrativo.
O § 6º do artigo 636, revelando até mesmo a razão de ser do § 1º, contém uma outra regra que não está em jogo, mas
que precisa também ser objeto de reflexão, segundo a qual diz:
“Art. 636 (...)
§ 6º A multa será reduzida de 50% (cinqüenta por cento) se o infrator, renunciando ao recurso,” - o que
demonstra, a mais não poder, que se trata de um direito do infrator, assegurado legalmente - “a recolher ao Tesouro
Nacional, dentro do prazo de 10 (dez) dias, contados do recebimento da notificação ou da publicação do edital.”
Senhor Presidente, não conheço do recurso. (Recurso Extraordinário nº 210.246-6/GO, relatado pelo ministro Ilmar
Galvão, perante o Pleno, em 12 de novembro de 1997, tendo sido conhecido e provido, por maioria, e designado redator
para o acórdão o ministro Nelson Jobim)
Argúi-se a necessidade de preservação do direito de defesa e, conseqüentemente, do devido processo legal.
Acrescento que o pleito administrativo está inserido no gênero “direito de petição” e este, consoante dispõe o inciso XXXIV
do artigo 5º da Constituição Federal, é assegurado independentemente do pagamento de taxas. Trata-se aqui de algo que pode
inviabilizar até mesmo o direito de defesa, compelindo o interessado a prática incongruente, ou seja, a de depositar, ainda que
parcialmente, o que entende como indevido. Cumpre ter presente, também, o efeito suspensivo do recurso a alcançar o todo cobrado,
não cabendo, ante o fenômeno da suspensão, exigir, embora sob a nomenclatura de depósito, o recolhimento de percentagem do
tributo ou da multa.
Ora, assim como na hipótese na qual em jogo se faz a liberdade do cidadão, não consigo curvar-me, em face da força dos
ditames de minha consciência, ao precedente do Plenário, razão pela qual conheço deste recurso extraordinário e lhe dou provimento
para conceder a ordem e assegurar à recorrente o direito de não recolher o depósito prévio, declarada a inconstitucionalidade do § 2º
do artigo 33 do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo artigo 32 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, originária da
Medida Provisória nº 1.863-51/1999 e reedições.
É como voto.
[email protected]
INFORMATIVO Nº 464
Brasília, 23 a 27 de abril de 2007 Nº 464
Data (páginas internas): 3 de maio de 2007
SUMÁRIO
Plenário
Extradição: Pena Global e Prescrição - 1
Tribunal do Júri e Comunicabilidade dos Jurados - 1
Antecedentes Criminais e Ações Penais em Curso - 3
Homicídio Qualificado e Regime do Cumprimento da Pena - 4
Interceptação Telefônica e Transferência de Dados - 1
Instalação de CPI e Direito Público Subjetivo das Minorias - 1
Crime contra o Sistema Financeiro Nacional e Autoria - 1
Verbete 599 da Súmula do STF - 2
Serviços Notariais e de Registro e Imunidade - 2
ADI e Pagamento de Débitos Tributários mediante Dação em Pagamento
1ª Turma
Ampla Defesa e Patrocínio por Estagiário
Deserção e Condição de Militar - 1
Efeito Suspensivo em RE e Indústria de Cigarros
2ª Turma
Ação Penal Pública Condicionada e Ilegitimidade da Defensoria Pública
Clipping do DJ
PLENÁRIO
Tendo em conta as peculiaridades do caso concreto, o Tribunal deferiu, parcialmente, pedido de
extradição, formulado pelo Governo da Coréia, de nacional sul-coreano, condenado, naquele país, à pena
de 10 anos de prisão pela prática dos crimes de suborno com abuso de confiança e fraudes para obtenção
de aumento de capitais e para obtenção de veículos. Inicialmente, considerou-se atendido o requisito da
dupla tipicidade apenas quanto aos crimes de fraude, ante sua sintonia com o delito de estelionato (CP,
art. 171). No que se refere à prescrição, asseverou-se que o fato de a legislação da Coréia adotar o critério
unitário quanto à apenação, quando o agente é processado por crimes diversos, não poderia constituir,
com base no disposto no art. 77, VI, da Lei 6.815/80 e no próprio Tratado de Extradição subscrito pelo
país de origem e o Brasil, óbice ao deferimento do pedido extradicional. Entendeu-se que, tomando-se a
pena mínima para o tipo do art. 171 do CP brasileiro, de 1 ano, e a circunstância de o extraditando ter sido
condenado a 10 anos, presente outro crime que não ensejaria a extradição, não teria ocorrido nem a
prescrição punitiva, nem a executória.
Ext 906/República da Coréia, rel. Min. Marco Aurélio, 23.4.2007. (EXT-906)
Ressaltou-se, também, que, em razão de estar incluída, no total dos 10 anos, a pena estabelecida
pelo crime de suborno com abuso de confiança, para o qual fixada, no Código Penal da Coréia, a pena
máxima de 2 anos, não cogitando o preceito da mínima, descaberia a entrega pura e simples do
extraditando, o que o levaria a cumprir os 10 anos de prisão a que condenado. Assim, estabeleceu-se que,
para sua entrega, o Estado requerente teria de assumir o compromisso de observar a pena máxima de 8
anos, dos quais seriam subtraídos, ainda, os períodos em que o extraditando permanecera preso
preventivamente na Coréia e no Brasil, para efeito de extradição, além de não ser a ele imposta, sem que
deferida extensão, pena por crime anterior ao pedido analisado (Lei 6.815/80, art. 91). O Min. Sepúlveda
Pertence fez ressalva, no que foi acompanhado pelo Min. Carlos Britto, de que, em princípio, seria
necessária a especificação de cada pena aplicada para se calcular a prescrição da pretensão executória no
Brasil, mas reconheceu a singularidade do caso, haja vista que, aritmeticamente, não haveria possibilidade
de se chegar aos 8 anos da pena global se, aos crimes restantes, considerados isoladamente, fosse aplicada
pena inferior a 1 ano.
Ext 906/República da Coréia, rel. Min. Marco Aurélio, 23.4.2007. (EXT-906)
A Turma concluiu julgamento de habeas corpus em que condenado à pena de um ano e oito meses
de reclusão e multa pela prática do crime previsto no art. 171, § 3º, do CP pretendia a declaração de
extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição retroativa, haja vista que o delito fora cometido em
4.10.94 e a denúncia recebida em 23.11.99. Tratava-se de writ impetrado contra decisão do Presidente do
STJ que negara seguimento a recurso ordinário ao fundamento de não restar atendida a exigência
constitucional estabelecida pelo art. 102, II, a, qual seja, cuidar-se de decisão colegiada de Tribunal
Superior — v. Informativo 461. Tendo em conta que a pena aplicada seria inferior a 2 anos e que já
transcorrido o prazo prescricional de 4 anos (CP, art. 109, V), deferiu-se a ordem para fulminar, ante a
prescrição retroativa, a pretensão punitiva. Inicialmente, salientou-se que a interposição de recurso
ordinário pressupõe decisão de Tribunal Superior formalizada por colegiado e que, na espécie, seria
cabível agravo contra o ato individual do relator indeferindo o habeas. Quanto à prescrição, informou-se
que o paciente fora condenado por haver viabilizado, mediante fraude e na qualidade de servidor do
Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, o reconhecimento de benefício previdenciário. Considerou-se
que a fraude perpetrada pelo agente consubstancia crime instantâneo de resultados permanentes, não
obstante tenha repercutido no tempo e beneficiado terceiro. Precedente citado: HC 80349/SC (DJU de
4.5.2001).
HC 86467/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 23.4.2007. (HC-86467)
O Tribunal, por maioria, deu parcial provimento a apelação interposta contra sentença, proferida
pelo Conselho de Sentença Popular do Tribunal do Júri do Estado de Roraima, que condenara o apelante
à pena de 17 anos de reclusão, em regime integralmente fechado, pela prática dos crimes previstos no art.
121, § 2º, I e IV, c/c o art. 62, I, e o art. 29, todos do CP. De início, reconheceu-se a competência do
Supremo para julgar a apelação (CF, art. 102, I, n). Em seguida, afastaram-se as preliminares suscitadas
pelo apelante de nulidade: a) posterior à pronúncia, em virtude do número excessivo de jurados e
suplentes (35 jurados e 21 suplentes); b) em razão da participação, no processo, em desconformidade com
o art. 49 da Lei 8.906/94, de advogado delegado da OAB/RR na qualidade de assistente de acusação; c)
do julgamento por quebra da incomunicabilidade dos jurados, tendo em conta a permissão a eles dada de
se comunicarem, por 5 minutos, com terceiros, antes de prestarem compromisso.
AO 1046/RR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 23.4.2007. (AO-1046)
Quanto à primeira preliminar, asseverou-se que a convocação de jurados em número superior ao
previsto no art. 427 do CPP configuraria nulidade relativa, a exigir oportuna impugnação pela parte
interessada. Ressaltou-se que, no caso, somente teriam comparecido à sessão de julgamento 23 jurados,
dos quais os 2 excedentes não formaram o Conselho de Sentença, não restando demonstrado prejuízo,
tendo em conta, ainda, o fato de que a publicação acerca da convocação dos jurados ocorrera 30 dias
antes da sessão de julgamento. Na mesma linha, rejeitou-se a segunda preliminar, reportando-se a
orientação jurisprudencial no sentido de que a irregularidade na nomeação de assistente de acusação não
anula o processo. No que se refere à terceira preliminar, entendeu-se não haver nulidade porque as
ligações efetuadas teriam sido feitas perante todos os presentes na sessão e se limitado à comunicação
sobre a participação de cada jurado, sem nenhuma referência ao processo por julgar, tendo sido, ademais,
lavrada certidão de incomunicabilidade de jurados, assinada pelos oficiais de justiça. Vencidos, no ponto,
os Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Sepúlveda Pertence que acolhiam a preliminar, ao
fundamento de que a permissão dada aos jurados sorteados para compor o Conselho de Sentença teria
violado o art. 458, § 1º, do CPP, sendo evidente o prejuízo decorrente da condenação.
Antecedentes Criminais e Ações Penais em Curso - 3
Quanto ao mérito, rejeitaram-se as alegações de que a decisão dos jurados seria manifestamente
contrária à prova dos autos e de suspeição do juiz do feito e da existência de negociação no Judiciário
estadual e no STJ para a condenação do apelante. Por outro lado, entendeu-se ocorrente, na espécie, erro
parcial na aplicação da pena. Aduziu-se que o juiz avaliara desfavoravelmente os antecedentes do
apelante, fundando-se em certidões que demonstrariam que ele figurava como réu em duas ações penais,
ainda em andamento à época da sentença, bem como era indiciado em um inquérito policial. Afirmou-se
que a consideração dos processos criminais em andamento como maus antecedentes deve se dar à luz do
caso concreto, e que, no caso, a existência de inquérito e ações penais em curso não poderia caracterizálos, em razão de não haver informações suficientes ao esclarecimento dos fatos que teriam ensejado esses
feitos, não sendo possível saber nem os crimes pelos quais o apelante estaria respondendo. Dessa forma,
tal circunstância judicial deveria ser neutra, e, por ter o magistrado a quo levado em conta negativamente
6 circunstâncias judiciais, elevando a pena-base em 3 anos, procedeu-se a sua redução em 6 meses,
excluindo-se o aumento, portanto, relativo aos antecedentes criminais.
Homicídio Qualificado e Regime do Cumprimento da Pena - 4
Repeliu-se, também, a alegação de que a agravante reconhecida pelo Tribunal do Júri — promover e
organizar a atividade criminosa (CP, art. 62, I) — teria implicado bis in idem. Esclareceu-se que, no
momento da quesitação da circunstância agravante, o Júri admitira que o apelante não só fora o autor
intelectual do crime, mas também promovera e organizara toda a atividade criminosa. Daí, considerando a
pena mínima do crime de homicídio e as qualificadoras reconhecidas pelo Júri, atribuiu-se, por força do
art. 62, I, do CP, mais dois anos à pena provisoriamente fixada, tornando-a definitiva em 16 anos e 6
meses de reclusão. Por fim, tendo em vista que o crime de homicídio qualificado não era hediondo à
época dos fatos, não incidindo a Lei 8.072/90 e os demais dispositivos penais referentes ao caráter
hediondo do crime, determinou-se o cumprimento da pena no regime inicialmente fechado. Ordenou-se,
ainda, a expedição do mandado de prisão depois do trânsito em julgado da condenação.
O Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem suscitada em inquérito — em que se imputa, a
magistrados e outros, a suposta prática de diversos crimes apurados na denominada “Operação Furacão”
—, pela autorização, sob dever de resguardo do sigilo, de envio, ao Superior Tribunal de Justiça e ao
Conselho Nacional de Justiça, de cópias do acervo probatório coligido nesse inquérito, bem como, se
eventualmente requerido, ao Tribunal Regional Federal do Rio de Janeiro e ao Tribunal Regional do
Trabalho de Campinas. Na espécie, o STJ e o CNJ pleiteavam cópia desse inquérito, recoberto pelo sigilo
legal, sobre dados de interceptações telefônicas autorizadas, para o efeito de juízo sobre a instauração, ou
não, de processo administrativo destinado a apurar infrações disciplinares imputáveis a magistrados
sujeitos ao seu controle administrativo.
Inq 2424 QO/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 25.4.2007. (INQ-2424)
Inicialmente, afirmou-se que, na interpretação das normas contidas no art. 5°, XII, da CF e no art. 1º
da Lei 9.296/96, devem ser discernidos, à luz dos valores nelas ponderados e tutelados, dois âmbitos
semânticos: o da produção da prova, inerente aos resultados documentais da interceptação, e o do seu uso
processual em sentido lato. Relativamente ao primeiro, ressaltou-se que a restrição constitucional tem por
escopo a preservação da intimidade como bem jurídico privado, essencial à dignidade da pessoa, até o
limite em que esse valor, surgindo como óbice à repressão criminal, cede à manifesta superioridade do
interesse público na apuração e punição de crime grave enquanto o mais conspícuo dos atentados às
condições fundamentais da subsistência da vida social. No que se refere ao segundo, asseverou-se caber
ao intérprete questionar a existência, ou não, de algum interesse público transcendente que, ligando-se a
conseqüências de outra qualificação jurídico-normativa do mesmo ato ilícito objeto da investigação
criminal, deva prevalecer, mais uma vez, na esfera ou na instância não penal competente, sobre a garantia
de uma intimidade já devassada, para o efeito de aplicar ao autor daquele ato, por conta de sua simultânea
ilicitude de outra ordem, a sanção legal não penal que lhe convém ou corresponde, a título de resposta
estratégica do ordenamento, à violação de norma jurídica diversa.
Tendo isso em conta, embora salientando não ser possível encontrar, como tese de alcance absoluto,
esse interesse legitimante nos objetos dos processos meramente civis em que haja disputa sobre bens ou
interesses jurídicos privados e disponíveis, considerou-se não afrontar à Constituição Federal ou à lei o
entendimento de que a prova decorrente de interceptação lícita, autorizada e realizada em procedimento
criminal, inquérito ou processo-crime, contra certa pessoa, na condição de suspeito, indiciado ou réu,
possa ser-lhe oposta, na esfera própria, pelo mesmo Estado, encarnado por órgão administrativo ou
judiciário a que esteja o agente submisso, como prova do mesmo ato visto sob a qualificação jurídica de
ilícito administrativo ou disciplinar. Aduziu-se que outra interpretação do art. 5º, XII, da CF, e do art. 1º
da Lei 9.296/96 equivaleria a impedir que o mesmo Estado, que já conhece o fato na sua expressão
histórica correspondente à figura criminosa e, como tal, já licitamente apurado na esfera penal, invocasse
sua prova oriunda da interceptação para, sob as garantias do devido processo legal, no procedimento
próprio, aplicar ao agente a sanção cabível à gravidade do eventual ilícito administrativo, em tutela de
relevante interesse público e restauração da integridade do ordenamento jurídico. Vencido o Min. Marco
Aurélio, que, ao fundamento de que a extensão da quebra do sigilo ofende o art. 5º, XII, da CF, negava a
autorização apenas com relação aos elementos submetidos a sigilo.
O Tribunal concedeu mandado de segurança impetrado contra a Presidência da Câmara dos
Deputados, pelo fato de esta haver admitido o processamento de recurso interposto pelo Líder do Partido
dos Trabalhadores - PT — posteriormente provido — contra decisão denegatória de questão de ordem,
por ele suscitada, em face do deferimento, pela Mesa, do requerimento de instalação de CPI destinada a
investigar as causas, conseqüências e responsáveis pela crise do sistema de tráfego aéreo brasileiro,
desencadeada após acidente aéreo com mais de uma centena de vítimas. Inicialmente, afastaram-se as
preliminares formuladas pelo líder do PT, litisconsorte passivo necessário, de: a) perda do objeto da ação,
tendo em conta que, no julgamento do recurso pelo Plenário da Câmara dos Deputados, a minoria
parlamentar não ratificara o número mínimo de subscritores exigido pelo texto constitucional (1/3 de
parlamentares da Câmara dos Deputados); b) inexistência de liquidez dos pressupostos fáticos em que se
fundava a pretensão mandamental; e c) impossibilidade constitucional de o Supremo apreciar a
controvérsia veiculada, haja vista a natureza interna corporis das questões debatidas.
MS 26441/DF, rel. Min. Celso de Mello, 25.4.2007. (MS-26441)
Relativamente à primeira preliminar, asseverou-se que o julgamento do recurso pelo Plenário da
Câmara, ao invés de configurar prejuízo da impetração, conferiria, na verdade, mais ênfase à tese
sustentada pelos impetrantes de que a utilização desse recurso regimental poderia frustrar a investigação
parlamentar, ocasionando a prevalência da vontade da maioria em detrimento da minoria. Aduziu-se que
o requisito constitucional de 1/3, no mínimo, para a criação de determinada CPI diz respeito à subscrição
do requerimento de instauração da investigação parlamentar, exigência que deve ser examinada no
momento do protocolo do pedido perante a Mesa da Casa legislativa e que não necessita de posterior
ratificação. Quanto à segunda preliminar, considerou-se que a situação versada nos autos revestia-se de
liquidez evidente, porquanto a pretensão deduzida apresentava suporte documental em provas
juridicamente idôneas, aptas a possibilitar a compreensão, a delimitação e o exame da controvérsia
constitucional veiculada. No que tange à terceira preliminar, afirmou-se não se estar diante de um debate
de caráter meramente regimental, uma vez que o fundamento em que se apoiara a impetração seria
concernente à alegação de ofensa a direitos impregnados de estatura constitucional (CF, art. 58, § 3º), o
que legitimaria o exercício, pelo Supremo, da jurisdição que lhe é inerente.
No mérito, entendeu-se que a maioria não poderia, sustentando a inobservância do art. 58, § 3º, da
CF, e valendo-se de meios regimentais, deslocar, para o Plenário da Câmara dos Deputados, a decisão
final sobre a efetiva criação da CPI, sob pena de se frustrar o direito da minoria à investigação
parlamentar. Considerou-se que, na espécie, o direito da minoria à investigação parlamentar teria sido
transgredido e desrespeitado pela decisão da Presidência da Câmara que admitira o processamento do
recurso interposto pelo líder do PT e que, com o acolhimento desse recurso, o Plenário dessa Casa
legislativa acabara por invalidar, de modo inconstitucional, o Ato da sua Presidência que declarara,
formalmente, a criação da CPI em referência, por corretamente considerar atendidos os requisitos
constitucionais previstos no art. 58, § 3º, da CF. Afirmou-se que, reconhecido o atendimento desses
requisitos pelo Presidente da Câmara, fica concluído o procedimento de criação da CPI, sendo incabível o
questionamento interno de sua legitimidade. Nesse sentido, asseverou-se que o próprio Regimento Interno
da Câmara dos Deputados, em norma compatível com a referida cláusula constitucional, estabelece, em
seu art. 35, § 2º, que, “Recebido o requerimento, o Presidente o mandará à publicação, desde que
satisfeitos os requisitos regimentais; caso contrário, devolvê-lo-á ao Autor, cabendo, desta decisão,
recurso para o Plenário...”.
Assim, tendo em conta que o Presidente da Câmara dos Deputados, depois de declarar formalmente
criada a CPI, reafirmara estarem preenchidos todos os requisitos necessários à instauração do inquérito
parlamentar em causa, considerou-se que o exame dos documentos produzidos com o mandado de
segurança evidenciariam que o Ato da Presidência da Câmara dos Deputados invalidado, em sede
recursal, deveria ser preservado, em caráter definitivo, pelo Supremo, em ordem a permitir a imediata
instalação da CPI em questão. No ponto, reconheceu-se que o Presidente daquela Casa legislativa, ao
praticar o Ato posteriormente desconstituído, agira de modo irrepreensível, eis que efetivamente
preenchidas as exigências a que se refere o art. 58, § 3º, da CF: o requerimento fora subscrito pela minoria
legislativa que indicara, de forma clara e precisa, um evento concreto que se ajustaria ao conceito de fato
determinado e a omissão quanto à indicação do prazo de funcionamento da CPI teria sido suprida pela
incidência automática do que prescrito no art. 35, § 3º, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados
(“A Comissão... terá prazo de cento e vinte dias, prorrogável por até metade... para conclusão de seus
trabalhos”). Writ concedido para invalidar a deliberação emanada do Plenário da Câmara dos Deputados,
que, ao acolher o recurso deduzido pelo Líder do PT, desconstituíra o Ato da Presidência dessa Casa
legislativa, e determinar a restauração definitiva da eficácia do mencionado Ato da Presidência da Câmara
dos Deputados que reconhecera criada a CPI do sistema de controle do tráfego aéreo, devendo o
Presidente dessa mencionada Casa providenciar a publicação do Ato em questão, nos termos e para os
fins a que se refere o art. 35, § 2º, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, com a adoção das
demais medidas complementares destinadas a viabilizar a efetiva instalação da CPI em causa.
O Tribunal iniciou julgamento de inquérito em que se imputa a Senador e outras três pessoas a
suposta prática do crime previsto no art. 20 da Lei 7.492/86, porque teriam aplicado, em finalidade
diversa da prevista, recursos provenientes de financiamento concedido pelo BIRD - Banco Internacional
para a Reconstrução e o Desenvolvimento à República Federativa do Brasil. Na espécie, a União,
mediante convênio, transferira ao Governo do Estado de Rondônia parte desses recursos, a fim de que
fossem integralmente utilizados na execução do Plano Agropecuário e Florestal de Rondônia PLANAFLORO. O Min. Joaquim Barbosa, relator, considerando que a denúncia narra conduta típica e
que se fazem presentes indícios suficientes de autoria e de materialidade, recebeu-a, no que foi
acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Carlos Britto e Cezar
Peluso. Asseverou, inicialmente, que o argumento de atipicidade da conduta, por ausência de dolo, seria
questão a ser aferida no bojo da ação penal e que a denúncia não teria imputado aos acusados uma
ordenação de despesa indevida, e sim a ilícita transferência de recursos que deveriam ser aplicados
estritamente no PLANAFLORO e foram desviados para a Conta do Tesouro Estadual.
Inq 2027/RO, rel. Min. Joaquim Barbosa, 26.4.2007. (INQ-2027)
Aduziu que o Senador denunciado, então Governador do referido Estado, comprometera-se, no
Termo Simplificado de Convênio, na qualidade de convenente, a aplicar os recursos discriminados
exclusivamente na consecução do objeto, tendo sido descrito, ainda, no anexo 1 do aludido convênio,
como responsável pelo plano de trabalho. Além disso, constariam da denúncia documentos apontando
para a materialidade do delito e contendo indícios de autoria contra os acusados. Ressaltou, ademais, que,
pairando dúvida quanto à possibilidade de os outros denunciados com o Senador — à época dos fatos, o
Secretário da Fazenda do Estado, o Coordenador do PLANOFORO e a Chefe do seu Departamento
Financeiro — terem agido com conhecimento e, mais, sob a determinação do então Governador, não seria
adequado acolher, de plano, antes da instrução criminal, a tese defensiva. Por fim, asseverou que a
alegação de inexistência de vínculo contratual de financiamento entre o BIRD e o Estado de Rondônia
seria irrelevante, haja vista que os recursos supostamente desviados seriam, de fato, provenientes do
financiamento concedido por instituição financeira, nos exatos termos do art. 20 da Lei 7.429/86. Após, o
julgamento foi suspenso com o pedido de vista do Min. Gilmar Mendes.
Inq 2027/RO, rel. Min. Joaquim Barbosa, 26.4.2007. (INQ-2027)
Verbete 599 da Súmula do STF - 2
O Tribunal, por maioria, deu provimento a agravo regimental, interposto contra decisão que negara
seguimento a embargos de divergência opostos contra acórdão proferido em agravo regimental, e, à
unanimidade, cancelou o Enunciado 599 da Súmula do STF (“São incabíveis embargos de divergência de
decisão de Turma, em agravo regimental”) — v. Informativo 315. Entendeu-se que se haveria de
considerar a ocorrência de inovação na ordem jurídica que teria ampliado os poderes decisórios do
relator, estendendo-lhe, dentre outras, competência para, monocraticamente, dar provimento ao recurso
(CPC, artigos 544, § 3º, e 557, § 1º-A, na redação da Lei 9.756/98). Asseverou-se ser incompatível com a
organicidade do Direito o tratamento díspar, quanto ao cabimento dos embargos de divergência, entre a
hipótese em que o relator não aciona o art. 557 do CPC e leva, de imediato, o recurso extraordinário ao
Colegiado, e aquela em que aciona esse dispositivo, e julga, de forma singular, o recurso, ainda que esse
julgamento, sob o ângulo do acerto ou desacerto, passe pelo Colegiado, e venha este, ao fazê-lo, adotar
tese divergente de outra Turma ou de precedente do Pleno. Concluiu-se, assim, que, se o pronunciamento
da Turma, não obstante surgido em razão da interposição do agravo intero previsto no art. 557, diz
respeito ao julgamento do próprio extraordinário, cabíveis são os embargos de divergência previstos no
art. 546, ambos do CPC. Vencidos os Ministros Ellen Gracie, relatora, Nelson Jobim e Carlos Velloso,
que mantinham a decisão agravada. O Min. Joaquim Barbosa reajustou o seu voto.
RE 285093 AgR-EDv-ED-AgR/MG, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/ o acórdão Min. Marco
Aurélio, 26.4.2007. (RE-285093)
Serviços Notariais e de Registro e Imunidade - 2
O Tribunal retomou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade proposta pela Associação
dos Notários e Registradores do Brasil - ANOREG/BR contra os itens 21 e 21.01 da lista de serviços
anexa à Lei Complementar federal 116/2003, que autorizam os Municípios a instituírem o ISS sobre os
serviços de registros públicos, cartorários e notariais — v. Informativo 441. Após os votos dos Ministros
Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar Peluso e Gilmar Mendes, que
acompanhavam a divergência iniciada pelo Min. Sepúlveda Pertence, pediu vista dos autos o Min. Marco
Aurélio.
ADI 3089/DF, rel. Min. Carlos Britto, 26.4.2007. (ADI-3089)
ADI e Pagamento de Débitos Tributários mediante Dação em Pagamento
O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do
Distrito Federal para declarar a inconstitucionalidade da Lei distrital 1.624/97, que dispõe sobre o
pagamento de débitos das microempresas, das empresas de pequeno porte e das médias empresas,
mediante dação em pagamento de materiais destinados a atender a programas de Governo do Distrito
Federal. Entendeu-se que a norma impugnada viola o art. 37, XXI, da CF, porquanto afasta a incidência
do processo licitatório, por ele exigido, para aquisição de materiais pela Administração Pública, bem
como o art. 146, III, da CF, que prevê caber à lei complementar o estabelecimento de normas gerais em
matéria de legislação tributária, eis que cria nova causa de extinção de crédito tributário.
ADI 1917/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26.4.2007. (ADI-1917)
PRIMEIRA TURMA
Ampla Defesa e Patrocínio por Estagiário
A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pleiteia, ante a falta de defesa, a nulidade
do processo, a partir do sumário, declarando-se, desde logo, extinta a punibilidade, uma vez que a
denúncia fora recebida em abril de 1981. No caso, após a prolação da sentença de pronúncia, o paciente
constituíra advogado que suscitara a nulidade absoluta do feito, em razão de o seu cliente haver sido
assistido, durante a instrução, por estagiário desacompanhado de defensor, o qual não fizera nenhuma
pergunta às testemunhas arroladas e assinara sozinho as alegações finais. O Min. Marco Aurélio, relator,
por considerar que o paciente restara indefeso, deferiu o writ para declarar a nulidade do processo.
Asseverou que o estagiário não supre a presença de profissional da advocacia e, assim, estar-se-ia diante
de nulidade absoluta não suplantada pela passagem do tempo. Salientando a condenação do paciente a 18
anos de reclusão por homicídio qualificado e o fato de que, durante a sessão de julgamento, ocorrera
apenas o seu interrogatório, sem inquirição de testemunhas, concluiu pela insubsistência do decreto
condenatório. Em seguida, assentou a prescrição da pretensão punitiva, por entender que, declarada a
nulidade do processo e, por conseqüência, da pronúncia, teria transcorrido lapso temporal superior a 20
anos (CP, art. 109, I). Após o voto do Min. Sepúlveda Pertence, acompanhando o relator, pediu vista dos
autos o Min. Carlos Britto.
HC 89222/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 24.4.2007. (HC-89222)
A Turma iniciou julgamento de habeas corpus preventivo em que condenado pelo crime de
deserção alega, ao argumento de não possuir mais a condição de militar, a nulidade de acórdão do STM
que mantivera a sua condenação. No caso, a juíza-auditora, em face da incapacidade temporária do
paciente para o serviço militar, certificada em inspeção de saúde realizada para os fins de reinclusão,
determinara, com fundamento no art. 457, § 2º, do CPPM e na Enunciado 8 da Súmula do STM, o
arquivamento dos autos da execução da sentença condenatória já transitada em julgado. Posteriormente, a
juíza-auditora, ao acolher o parecer do Ministério Público Militar no sentido de que a execução da pena
deveria prosseguir, haja vista já ter ocorrido o trânsito em julgado, reconsiderara a sua decisão.
Irresignada, a Defensoria Pública da União, sustentando a prejudicialidade da execução, requerera novo
arquivamento, deferido pela magistrada. Contra essa decisão, o Juiz-Auditor-Corregedor da Justiça
Militar formulara representação dirigida ao Ministro-Presidente do STM contra a juíza, aduzindo que não
seria válido, ao juiz da execução, declarar a nulidade de nenhuma sentença condenatória. No tribunal a
quo, a representação fora autuada como correição parcial, ainda não apreciada.
HC 90838/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 24.4.2006. (HC-90838)
A Min. Cármen Lúcia, relatora, deferiu a ordem para anular o acórdão proferido pelo STM,
tornando insubsistente a condenação do paciente. Inicialmente, salientou que o crime de deserção é
classificado, pela doutrina, como delito propriamente militar. Assim, entendeu que a perda do status de
militar pelo paciente, em razão do fato de haver sido considerado temporariamente incapaz para o serviço
militar, antes do trânsito em julgado do acórdão impugnado, impediria o prosseguimento da execução da
pena imposta pela sentença de primeiro grau. Asseverou que somente a hipótese de capacidade plena para
o serviço ativo permitiria a reinclusão do militar e a continuidade do processo, a teor dos Enunciados 8
(“O desertor sem estabilidade e o insubmisso que, por apresentação voluntária ou em razão de captura,
forem julgados em inspeção de saúde para fins de reinclusão ou incorporação, incapazes para o Serviço
Militar, podem ser isentos do processo, após o pronunciamento do representante do Ministério
Público.”) e 12 (“A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o
status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da reinclusão. Para a
praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo.”) da Súmula do STM. Após,
o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Ricardo Lewandowski.
Efeito Suspensivo em RE e Indústria de Cigarros
A Turma referendou decisão do Min. Marco Aurélio, relator, que deferira medida cautelar em ação
cautelar proposta por empresa fabricante de cigarros para conceder efeito suspensivo a recurso
extraordinário, já em tramitação na Corte, em que se alega ofensa aos artigos 5º, LIV e LV; 37, § 6º e 98,
todos da CF. Sustenta a recorrente a incompetência absoluta de juizado especial cível para o julgamento
de ação promovida para tratamento de dependência causada pelo cigarro, ao fundamento de que a causa
não seria de menor complexidade, apesar do baixo valor atribuído pela parte; ofensa aos princípios do
contraditório e da ampla defesa, porquanto fora privada da oportunidade de provar suas alegações;
violação ao devido processo legal, por inversão do ônus da prova, bem como inadequada aplicação da
regra constitucional da responsabilidade civil objetiva do Estado em relação de consumo. Entendeu-se
que a matéria envolvida no caso conduziria a questionamentos que extravasam a simplicidade processual
e a dinâmica dos juizados especiais cíveis.
AC 1590 MC/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 26.4.2007. (AC-1590)
SEGUNDA TURMA
Ação Penal Pública Condicionada e Ilegitimidade da Defensoria Pública
A Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus em que a Defensoria Pública do
Estado do Rio de Janeiro alegava a ilegitimidade do Ministério Público para propor ação penal pública
condicionada à representação pela suposta prática dos delitos de estupro (CP, art. 213) e atentado violento
ao pudor (CP, art. 214) quando, não obstante a pobreza da vítima, o ente da federação possui Defensoria
Pública devidamente aparelhada. Rejeitou-se o argumento de inconstitucionalidade do art. 225, §§ 1º e 2º,
do CP pelo simples fato de o Estado-membro ser provido de Defensoria Pública estruturada. Asseverouse, no ponto, ser distinto o dever de o Estado prestar assistência judiciária às pessoas menos favorecidas e
as condições estabelecidas no Código Penal para a propositura da ação penal. Desse modo, considerou-se
despropositada a construção da recorrente no sentido de invocar, para a espécie, a norma do art. 68 do
CPP e a jurisprudência fixada pela Corte quanto a esse dispositivo — até que viabilizada, em cada Estado,
a implementação da Defensoria Pública, o parquet deteria legitimidade para o ajuizamento de ação civil
ex delicto, quando o titular do direito à reparação do dano for pobre —, a fim de converter a ação penal
pública condicionada em ação penal privada, que passaria a ter como parte legitimada ativa a Defensoria
Pública. Aduziu-se que a opção do legislador pela convivência entre os artigos 32 do CPP (autoriza o juiz,
comprovada a pobreza da parte, a nomear advogado para a promoção da ação penal privada) e 225 do CP
(concede titularidade ao Ministério Público para a propositura de ação penal pública condicionada) tem
como conseqüência impedir que, na hipótese do art. 225, § 1º, I, do CP (vítima pobre), depois de
formalizada a representação, possa haver concessão de perdão ou abandono da causa. Por fim, entendeuse que tal eleição não fora alterada com a criação e instalação das defensorias públicas nos Estados, pois a
norma visa impedir que, nas hipóteses de pobreza declarada da ofendida, após a representação
formalizada, não haja disposição de conteúdo material do processo.
RHC 88143/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 24.4.2007. (RHC-88143)
Sessões
Pleno
1ª Turma
2ª Turma
Ordinárias
25.4.2007
24.4.2007
24.4.2007
Extraordinárias
23 e 26.4.2007
26.4.2007
——
Julgamentos
23
473
122
CLIPPING
DO
DJ
27 de abril de 2007
ACO N. 853-RJ
EMENTA: 1. COMPETÊNCIA. Atribuições do Ministério Público. Conflito negativo entre MP federal e estadual. Feito da
competência do Supremo Tribunal Federal. Conflito conhecido. Precedentes. Aplicação do art. 102, I, “f”, da CF. Compete
ao Supremo Tribunal Federal dirimir conflito negativo de atribuição entre o Ministério Público federal e o Ministério Público
estadual. 2. COMPETÊNCIA CRIMINAL. Atribuições do Ministério Público. Ação penal. Formação de opinio delicti e
apresentação de eventual denúncia. Fatos investigados atribuídos a ex-Governador de Estado. Incompetência do Superior
Tribunal de Justiça. Matéria de atribuição do Ministério Público estadual. Inconstitucionalidade dos §§ do art. 84 do CPP,
introduzidos pela Lei n° 10.628/2002. Conflito negativo de atribuição conhecido. É da atribuição do Ministério Público estadual
analisar procedimento de investigação de atos supostamente delituosos atribuídos a ex-Governador e emitir a respeito opinio delicti,
promovendo, ou não, ação penal.
ADI N 125-SC
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade: arts. 6º, § 3º, e 15 do ADCT da Constituição do Estado de Santa Catarina, que
disciplinam a aquisição da estabilidade excepcional pelos servidores públicos civis do Estado e dos Municípios, da administração
direta, autárquica e fundacional, inclusive os admitidos em caráter transitório, em exercício na data da promulgação da Constituição
há pelo menos cinco anos, continuados ou não. 1. Servidor público: estabilidade extraordinária (ADCT/88, art. 19): restrição ou
ampliação dos seus pressupostos por normas estaduais: inconstitucionalidade. Assentou a jurisprudência do Supremo Tribunal,
ainda sob a égide da Carta pretérita, a impossibilidade de as normas locais - constitucionais ou ordinárias - criarem formas diversas e
mais abrangentes de estabilidade no serviço público (v.g. RP 902, Baleeiro, DJ 27.9.74; Rp 851, Thompson, DJ 25.11.71; Rp 859,
Amaral, DJ 5.11.71; Rp 862, Luiz Gallotti, RTJ 59/59). Essa orientação não foi modificada com o advento da Constituição de
1988, devendo-se interpretar estritamente a concessão da estabilidade excepcional pelo art. 19 ADCT e somente admitida com a
observância dos pressupostos nele estabelecidos: v.g. ADIn 391/CE, Brossard, DJ 16.9.94; ADIn 495/PI, Néri, DJ 11.2.00; ADIn
498/AM Velloso, DJ 9.8.96; ADIn 100/MG, Ellen, DJ 1º.10.04. Ação direta julgada procedente, para declarar a
inconstitucionalidade das expressões “inclusive os admitidos em caráter transitório”, no caput do art. 6º; “ou que, admitido em
data anterior à instalação da Constituinte, vier a preencher”, no § 3º do art. 6º; e do art. 15, em sua integralidade; e para atribuir
interpretação conforme à expressão “em exercício na data da promulgação da Constituição há pelo menos cinco anos”, do caput
do referido art. 6º, para reduzir a referência à Constituição Federal. 2. ADIn prejudicada, quanto às expressões “e dos Municípios”
e “ou não”, constantes do art. 6º impugnado, que já foram objeto da ADIn 208, Moreira Alves, DJ 19.12.02, julgada procedente
apenas quanto à possibilidade de considerar-se o prazo de cinco anos de forma não continuada, mantida a inclusão na norma dos
servidores municipais.
ADI N. 3.710-GO
EMENTA: CONSTITUCIONAL. LEI 15.223/2005, DO ESTADO DE GOIÁS. CONCESSÃO DE ISENÇÃO DE PAGAMENTO
EM ESTACIONAMENTO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. PRELIMINAR. LEGITIMIDADE ATIVA. PROPOSITURA DA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS ESTABELECIMENTOS DE
ENSINO - CONFENEN. AÇÃO PROCEDENTE. I. - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE CONHECIDA POR MAIORIA. I.1. - A prestação de serviço de estacionamento não é a atividade
principal dos estabelecimentos de ensino representados pela entidade autora, mas assume relevo para efeito de demonstração de
interesse para a propositura da ação direta (precedente: ADI 2.448, rel. min. Sydney Sanches, pleno, 23.04.2003). I.2. - O ato
normativo atacado prevê a isenção de pagamento por serviço de estacionamento não apenas em estabelecimentos de ensino, mas
também em outros estabelecimentos não representados pela entidade autora. Tratando-se de alegação de inconstitucionalidade
formal da norma atacada, torna-se inviável a cisão da ação para dela conhecer apenas em relação aos dispositivos que guardem
pertinência temática com os estabelecimentos de ensino. II. - INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. COMPETÊNCIA
PRIVATIVA DA UNIÃO. Ação direta julgada procedente. Precedentes.
EMB. DECL. NO RE N. 415.932-PR
EMENTA: Fazenda Pública: execução não embargada: honorários advocatícios indevidos na execução por quantia certa
(CPC, art. 730), excluídos os casos de pagamento de obrigações definidas em lei como de pequeno valor (CF/88, art. 100,
caput e § 3º). Embargos de declaração: ausência de contradição a sanar no acórdão embargado: rejeição. 1. Na medida em
que o caput do art. 100 condiciona o pagamento dos débitos da Fazenda Pública à “apresentação dos precatórios” e sendo estes
provenientes de uma provocação do Poder Judiciário, é razoável que aquela seja desonerada do pagamento de honorários nas
execuções não embargadas, às quais inevitavelmente se deve se submeter para adimplir o crédito. 2. O mesmo, no entanto, não
ocorre relativamente à execução de quantias definidas em lei como de pequeno valor, uma vez que o § 3º expressamente afasta a
disciplina do caput.
QUEST. ORD. EM HC 86.009-DF
EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM. HABEAS CORPUS CONTRA ATO DE TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL.
INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. REMESSA DOS AUTOS.
JULGAMENTO JÁ INICIADO. INSUBSISTÊNCIA DOS VOTOS PROFERIDOS. Tendo em vista que o Supremo Tribunal
Federal, modificando sua jurisprudência, assentou a competência dos Tribunais de Justiça estaduais para julgar habeas corpus
contra ato de Turmas Recursais dos Juizados Especiais, impõe-se a imediata remessa dos autos à respectiva Corte local para reinício
do julgamento da causa, ficando sem efeito os votos já proferidos. Mesmo tratando-se de alteração de competência por efeito de
mutação constitucional (nova interpretação à Constituição Federal), e não propriamente de alteração no texto da Lei Fundamental, o
fato é que se tem, na espécie, hipótese de competência absoluta (em razão do grau de jurisdição), que não se prorroga. Questão de
ordem que se resolve pela remessa dos autos ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, para reinício do julgamento
do feito.
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INFORMATIVO Nº 465
Brasília, 30 de abril a 4 de maio de 2007 Nº 465
SUMÁRIO
Plenário
ADI e Estatuto do Desarmamento - 1
Efeitos de Lei Revogadora e Preservação de Patrimônio Histórico e Cultural
Ocupantes de Cargo em Comissão e Regime Geral de Previdência
Anulação de Concurso Público pelo CNJ - 1
1ª Turma
2ª Turma
Clipping do DJ
Transcrições
Art. 28 da Lei 11.343/2006 e Despenalização (RE 430105 QO/RJ)
PLENÁRIO
O Tribunal, por maioria, julgou procedente, em parte, pedido formulado em várias ações diretas
ajuizadas pelo Partido Trabalhista Brasileiro - PTB e outros para declarar a inconstitucionalidade dos
parágrafos únicos dos artigos 14 e 15 e do art. 21 da Lei 10.826/2003 - Estatuto do Desarmamento, que
dispõe sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, sobre o Sistema Nacional de
Armas - Sinarm, define crimes e dá outras providências. Inicialmente, o Tribunal rejeitou as alegações de
inconstitucionalidade formal, ao fundamento de que os dispositivos do texto legal impugnado não violam
o art. 61, § 1º, II, a e e, da CF. Salientando-se que a Lei 10.826/2003 foi aprovada depois da entrada em
vigor da EC 32/2001, que suprimiu da iniciativa exclusiva do Presidente da República a estruturação e o
estabelecimento de atribuições dos Ministérios e órgãos da Administração Pública, considerou-se que os
seus dispositivos não versam sobre a criação de órgãos, cargos, funções ou empregos públicos, nem sobre
sua extinção, como também não desbordam do poder de apresentar ou emendar projetos de lei, que o
texto constitucional atribui aos congressistas. Asseverou-se que a maior parte desses dispositivos constitui
mera reprodução de normas contidas na Lei 9.437/97, de iniciativa do Poder Executivo, revogada pela lei
em comento, ou são consentâneos com o que nela se dispunha. Ressaltou-se que os demais
consubstanciam preceitos que mantêm relação de pertinência com a Lei 9.437/97 ou com o projeto de Lei
1.073/99, encaminhados ao Congresso Nacional pela Presidência da República, geralmente explicitando
prazos e procedimentos administrativos, ou foram introduzidos no texto por diplomas legais originados
fora do âmbito congressual (Leis 10.867/2004, 10.884/2004, 11.118/2005 e 11.191/2005), ou, ainda, são
prescrições normativas que em nada interferem com a iniciativa do Presidente da República. Salientou-se,
por fim, a natureza concorrente da iniciativa em matéria criminal e processual, e a possibilidade, em razão
disso, da criação, modificação ou extensão de tipos penais e respectivas sanções, bem como o
estabelecimento de taxas ou a instituição de isenções pela lei impugnada, ainda que resultantes de
emendas ou projetos de lei parlamentares.
Em seguida, relativamente aos parágrafos únicos dos artigos 14 e 15 da Lei 10.868/2003, que
proíbem o estabelecimento de fiança, respectivamente, para os crimes de porte ilegal de arma de fogo de
uso permitido e de disparo de arma de fogo, considerou-se desarrazoada a vedação, ao fundamento de que
tais delitos não poderiam ser equiparados a terrorismo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes
ou crimes hediondos (CF, art. 5º, XLIII). Asseverou-se, ademais, cuidar-se, na verdade, de crimes de
mera conduta que, embora impliquem redução no nível de segurança coletiva, não podem ser igualados
aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de lesão à vida ou à propriedade. Quanto ao art. 21 da lei
impugnada, que prevê serem insuscetíveis de liberdade provisória os delitos capitulados nos artigos 16
(posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), 17 (comércio ilegal de arma de fogo) e 18 (tráfico
internacional de arma de fogo), entendeu-se haver afronta aos princípios constitucionais da presunção de
inocência e do devido processo legal (CF, art. 5º, LVII e LXI). Ressaltou-se, no ponto, que, não obstante
a interdição à liberdade provisória tenha sido estabelecida para crimes de suma gravidade, liberando-se a
franquia para os demais delitos, a Constituição não permite a prisão ex lege, sem motivação, a qual viola,
ainda, os princípios da ampla defesa e do contraditório (CF, art. 5º, LV). Vencidos, parcialmente, os
Ministros Carlos Britto, Gilmar Mendes e Sepúlveda Pertence, que julgavam improcedente o pedido
formulado quanto aos parágrafos únicos dos artigos 14 e 15, e o Min. Marco Aurélio, que o julgava
improcedente quanto ao parágrafo único do art. 15 e, em relação ao art. 21, apenas quanto à referência ao
art. 16. O Tribunal, por unanimidade, julgou, ainda, improcedente o pedido quanto aos artigos 2º, X; 5º,
§§ 1º, 2º e 3º; 10; 11, II; 12; 23, §§ 1º, 2º e 3º; 25, parágrafo único; 28; 29 e ao parágrafo único do art. 32,
e declarou o prejuízo da ação em relação ao art. 35, todos da Lei 10.826/2003.
Aplicando o entendimento fixado pela Corte no sentido de que compete privativamente à União
legislar sobre sistema de sorteios (CF, art. 22, XX), o Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido de
ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade da Lei
13.639/2000, com a redação dada pela Lei 13.672/2000, do Estado de Goiás, que dispõe sobre a
exploração do serviço de loteria e congênere, de qualquer modalidade, no âmbito da referida unidade
federativa. Vencido o Min. Marco Aurélio que julgava improcedente o pleito, reportando-se ao voto que
proferira no julgamento da ADI 2847/DF (DJU de 26.11.2004). Precedentes citados: ADI 2996/SC (DJU
de 16.3.2007); ADI 2847/DF (DJU de 26.11.2004); ADI 2948/MT (DJU de 13.5.2005); ADI 3259/PA
(DJU 24.2.2006).
ADI 3060/GO, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 3.5.2007. (ADI-3060)
Efeitos de Lei Revogadora e Preservação de Patrimônio Histórico e Cultural
O Tribunal referendou decisão do Min. Marco Aurélio que, em ação direta de inconstitucionalidade
ajuizada pela Mesa do Senado Federal, da qual relator, deferira medida acauteladora para afastar do
cenário jurídico a eficácia da Lei 8.313/2005, que revoga as Leis 5.007/90 e 5.765/93, todas do Estado do
Maranhão, e determina a reintegração do Convento das Mercês ao patrimônio do referido Estadomembro. A primeira lei revogada autorizava a participação do Poder Executivo, mediante a incorporação
desse convento, na Fundação da Memória Republicana, entidade cujo fim é a perpetuação da história da
República; e a segunda ratificava os atos decorrentes da execução da primeira. Preliminarmente, na linha
da jurisprudência do STF no sentido da impropriedade do agravo regimental contra ato do relator sujeito a
referendo do Colegiado, o Tribunal, por maioria, considerou prejudicado o agravo regimental interposto
pelo Governador do Estado. Vencidos, no ponto, os Ministros Cezar Peluso e Gilmar Mendes que dele
conheciam, por vislumbrar a possibilidade de convivência entre o referendo da liminar e o julgamento do
recurso, com as devidas adaptações regimentais. Em seguida, ressaltando-se a peculiaridade do caso,
aduziu-se que, não obstante a lei impugnada possa transparecer, ao primeiro exame, ser de efeito
concreto, como toda e qualquer lei revogadora, para se chegar ao alcance fidedigno do que nela se
contém, deveriam ser observadas as conseqüências próprias, a retirada do mundo jurídico de diploma de
natureza abstrata, tendo em conta a existência e administração da instituição envolvida, presente a
participação, no Conselho Diretivo, do próprio ente federativo. Assim, em exame preliminar, concluiu-se
pelo afastamento de atos que possam prejudicar a apreciação do tema pelo STF, uma vez que a lei
revogadora fixa prazo para a reintegração de prédio incorporado à citada fundação que, em última análise,
viabiliza a preservação de patrimônio histórico de envergadura maior, da memória da República.
ADI 3626 MC/MA, rel. Min. Marco Aurélio, 3.5.2007. (ADI-3626)
Ocupantes de Cargo em Comissão e Regime Geral de Previdência
O Tribunal julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada
pelo Governador do Estado de Mato Grosso do Sul contra o § 13 do art. 40 da Constituição Federal,
introduzido pela EC 20/98, que estabelece que, ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em
comissão, bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de
previdência social. Afastou-se, inicialmente, a alegação de que o dispositivo impugnado ofenderia o art.
60, § 4º, I da CF por tendente a abolir a forma federativa do Estado, asseverando-se que esta não pode ser
conceituada a partir de um modelo ideal e apriorístico de Federação, mas, sim, daquele que o constituinte
originário concretamente adotou e erigiu em limite material imposto às futuras emendas à Constituição.
Esclareceu-se que as limitações materiais ao poder constituinte de reforma que o art. 60, § 4º, da CF
enumera não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas
apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege.
Salientou-se, também, a orientação firmada pela Corte no sentido da constitucionalidade do preceito
questionado quando do julgamento do MS 23047 MC/DF (DJU de 14.11.2003). Ressaltou-se, ademais,
que a matéria da disposição discutida, por ter natureza previdenciária, comporta norma geral de âmbito
nacional de validade, que à União se facultava editar, sem prejuízo da legislação estadual suplementar ou
plena, na falta de lei federal (CF, artigos 24, XII e 40, § 2º, na redação original). Assim, se a matéria
podia ser tratada por lei federal, com base nos preceitos do texto constitucional originário, com maior
razão não tenderia a abolir a autonomia dos Estados-membros seu tratamento por emenda constitucional.
Por fim, rejeitou-se o argumento de ofensa ao princípio da imunidade tributária recíproca, haja vista o
entendimento do Supremo de que a imunidade tributária prevista no art. 150, VI, da CF refere-se apenas
aos impostos, não podendo ser invocada na hipótese de contribuições previdenciárias.
O Tribunal iniciou julgamento de mandado de segurança impetrado por candidatos aprovados em
concurso público para Juiz de Direito Substituto do Tribunal de Justiça do Estado do Amapá contra
decisão do Conselho Nacional de Justiça - CNJ que, em Procedimento de Controle Administrativo - PCA,
anulara, de ofício, referido certame. A Min. Cármen Lúcia, relatora, denegou o writ, por não vislumbrar
direito líquido e certo dos impetrantes que tivesse sido violado, nem ilegalidade ou abuso de poder
praticado pelo CNJ, no que foi acompanhada pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e
Carlos Britto. Primeiro, afastou a alegação de cerceamento de defesa por não se ter possibilitado ao
Presidente do TJ-AP sua sustentação oral no julgamento do referido PCA, ao fundamento de que esta não
ocorrera porque o Presidente do TJ-AP não estava presente à sessão no momento em que julgado aquele
procedimento. Rejeitou, de igual modo, a assertiva de que não teria sido dado prazo para manifestação
final dos impetrantes, porquanto, no deferimento da medida liminar pleiteada no PCA, o Conselheiro
relator determinara expressamente a intimação do requerente e a expedição do edital de que trata o art. 98
do Regimento Interno do CNJ - RICNJ, tendo sido, inclusive, reconhecido, por um dos impetrantes, o
recebimento de comunicado eletrônico, encaminhado pelo Presidente do TJ-AP, informando a instauração
do PCA. Além disso, os impetrantes não teriam juntado, aos autos, cópia do PCA, de modo a permitir a
análise dos atos interlocutórios praticados pelo CNJ, sendo inviável a dilação probatória na via eleita.
MS 26163/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 3.5.2007. (MS-26163)
Prosseguindo, a relatora repeliu, também, o argumento de que o art. 97 do RICNJ teria sido violado
em razão de se ter reconhecido a ilegitimidade do representante que dera origem ao procedimento, mas,
em seguida, ter-se instaurado, de ofício, o PCA. Asseverou, no ponto, que o Conselheiro relator do PCA,
ao propor, em seu voto, que se procedesse à instauração, de ofício, ao controle administrativo da seleção
questionada, aproveitando-se do mesmo procedimento já instaurado, dera cumprimento ao que disposto
no art. 97 do RICNJ, com o objetivo de resguardar os princípios previstos no art. 37 da CF (RICNJ, art.
95). Da mesma forma, não acolheu a alegação de negativa de prestação jurisdicional (CF, art. 93, IX e X)
por não ter havido pronunciamento específico sobre cada uma das teses dos impetrantes, tendo em conta a
jurisprudência do Supremo no sentido de que, quando a decisão é motivada, desnecessária a análise de
todos os argumentos apresentados. Aduziu, ademais, que, diferentemente do que alegado pelos
impetrantes, a divulgação das provas e dos respectivos resultados do concurso, assim como afirmado pela
Presidente do CNJ, somente ocorrera após a publicação da concessão da liminar para suspensão do
certame, e quando já findas as três fases iniciais do concurso. Quanto aos argumentos de ser irrelevante o
fato de haver, no concurso anulado, questões idênticas às de certame anteriormente realizado em outro
Estado-membro e de inexistir regionalismo nas provas objetiva e discursiva e apadrinhamento dos
concursados aprovados, que teriam vínculos no TJ-AP, concluiu que a análise desses itens demandaria o
reexame de matéria de fato e de provas que constaram do PCA, inadmissível em mandado de segurança.
Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Marco Aurélio.
MS 26163/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 3.5.2007. (MS-26163)
PRIMEIRA TURMA
Não houve sessão ordinária no dia 1º.5.2007.
SEGUNDA TURMA
Não houve sessão ordinária no dia 1º.5.2007.
Sessões
Pleno
1ª Turma
2ª Turma
Ordinárias
2.5.2007
——
——
Extraordinárias
3.5.2007
——
——
Julgamentos
15
——
——
CLIPPING
DO
DJ
4 de maio de 2007
RE N. 509.334-PE
EMENTA: Previdência Social. Benefício previdenciário. Pensão por morte. Aposentadoria por invalidez. Aposentadoria
especial. Renda mensal. Valor. Majoração. Aplicação dos arts. 44, 57, § 1º, e 75 da Lei nº 8.213/91, com as alterações da Lei
nº 9.032/95, a benefício concedido ou cujos requisitos foram implementados anteriormente ao início de sua vigência.
Inadmissibilidade. Violação aos arts. 5º, XXXVI, e 195, § 5º, da CF. Recurso extraordinário provido. Precedentes do
Plenário. Os arts. 44, 57, §1º, e 75 da Lei federal nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, não se aplicam aos
benefícios cujos requisitos de concessão se tenham aperfeiçoado antes do início de sua vigência.
AG. REG. NA Rcl N. 5.082-DF
RELATORA: MINISTRA PRESIDENTE
AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROVIMENTO DE AGRAVO
REGIMENTAL NO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA STF Nº 622. AUSÊNCIA DE EFICÁCIA VINCULANTE.
INOCORRÊNCIA DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. Ato reclamado: acórdão do Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que conheceu e deu
provimento a agravo regimental interposto de decisão que deferira liminar em mandado de segurança.
2. Alegação de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, ante o que dispõe a Súmula STF nº 622: inocorrência.
3. Precedentes do Supremo Tribunal Federal: Reclamações 1.616/PE e 976/ES, rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJ 16.6.2003 e
25.6.2004.
4. Inexistência de vinculação ou subordinação por parte dos tribunais pátrios à Súmula STF nº 622, tendo em vista a sua natureza
processual.
5. O fato de o Supremo Tribunal Federal entender que não cabe agravo regimental da decisão que defere ou indefere medida liminar
em mandado de segurança, de sua competência originária, não impede que outros tribunais adotem entendimento diverso.
6. Agravo regimental improvido.
AG. REG. NA SL N. 129-DF
AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO
ESTADO. CF, ART. 37, § 6º. CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. MANUTENÇÃO, PELA UNIÃO, DOS
PAGAMENTOS DE APOSENTADORIAS, PENSÕES E AUXÍLIOS-DOENÇA AOS BENEFICIÁRIOS DE FUNDO DE
PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR EM FASE DE LIQÜIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. VEDAÇÃO AO APORTE DE
RECURSOS, PELA UNIÃO, A ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. CF, ART. 202, § 3º. OCORRÊNCIA
DE LESÃO À ORDEM PÚBLICA, CONSIDERADOS SEUS ASPECTOS JURÍDICO-CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO.
1. É cabível o pedido de suspensão de liminar deferida por relator, no âmbito dos Tribunais, ainda que o Poder Público não tenha
interposto agravo regimental. Precedentes: Pet 2.455-AgR, red. p/ o acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJ 1º.10.2004 e SL 112AgR, Min. Ellen Gracie, DJ 24.11.2006.
2. Competência da Presidência para a apreciação do pedido ratificada ante a constatação da presença, na causa, de questões relativas
à incidência dos arts. 37, § 6º, e 202, § 3º, da Constituição Federal.
3. Afastamento da alegação de que a tutela antecipada representou mero adiantamento alimentar de parte da indenização pretendida
em face: (1) da inexistência, na atual fase do processo, de qualquer apuração concreta dos prejuízos alegados; (2) da evidente
responsabilização da União, pela decisão impugnada, como regular patrocinadora de Fundo de Previdência Privada em fase de
liquidação extrajudicial.
4. A imposição da continuidade de um sistema previdenciário fechado já em regime de liquidação extrajudicial provoca lesão à
ordem administrativa por trazer inúmeras dificuldades à condução e à execução, pelo Poder Público, do próprio processo de
liquidação.
EMB. DECL. NO RE N. 357.277-RS
REL. P/ O ACÓRDÃO: MIN. MARCO AURÉLIO
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. Os embargos declaratórios não são meio para chegar-se à revisão de acórdão proferido.
Pressupõem haver, no ato impugnado, omissão, contradição ou obscuridade.
AG. REG. NO RMS N. 25.775-DF
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA.
FALECIMENTO DO IMPETRANTE. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. Jurisprudência do Supremo Tribunal no sentido de não caber habilitação de herdeiros em mandado de segurança. Precedentes.
2. Possibilidade de acesso às vias ordinárias.
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
EMB. DECL. NO AG. REG. NO RE N. 444.810-DF
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSIÇÃO DE
MULTA PREVISTA NO ART. 557, § 2º, DO CPC. LIMINAR CONCEDIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA PARA A
SUSPENSÃO DO SEU PAGAMENTO. JULGAMENTO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO PARA EVITAR PREJUÍZO ÀS PARTES. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
PREQUESTIONAMENTO COMO REQUISITO INDISPENSÁVEL, NO ÂMBITO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO
TRABALHO, À PROPOSITURA DE AÇÃO RESCISÓRIA. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO, PELO SUPREMO, EX
VI DO ART. 5º, XXXVI, DA CB/88. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. LEITURA PARCIAL E MESCLAGEM DE TRECHOS
DO VOTO CONDUTOR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À IMPOSIÇÃO DA MULTA.
REJULGAMENTO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE, SALVO HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. ART. 535, I E II, DO CPC.
1. O julgamento dos presentes embargos se impõe embora pendente de julgamento mandado de segurança contra a decisão que
condicionou a interposição dos declaratórios ao pagamento da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC. A demora no julgamento do
feito causa efetivo prejuízo às ora embargadas, às quais aproveita a intangibilidade de coisa julgada.
2. O juízo de retratação autoriza o magistrado a rever o ato impugnado, extinguindo o recurso [art. 529 do CPC] ou apresentando-o
em mesa para julgamento pelo órgão colegiado. O não exercício desta faculdade pelo relator [art. 317, § 2º, do RISTF] não
consubstancia cerceamento de defesa.
3. O requisito do prequestionamento não se aplica à ação rescisória, que não é recurso, mas ação contra a sentença transitada em
julgado, atacável, ainda que a lei invocada não tenha sido examinada na decisão rescindenda [ED-AR n. 732, Relator o Ministro
SOARES MUÑOZ, DJ 09.05.80]. A jurisprudência do Tribunal reconhece a possibilidade de conhecimento dessa matéria em
recurso extraordinário. Precedentes [RE n. 328.312, Relator o Ministro GILMAR MENDES, DJ 11.04.2003; AI n. 592.651, Relator
o Ministro CÉZAR PELUSO, DJ 23.06.2006; AgR-AI n. 410.497, Relator o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 22.03.2005;
AI n. 336.803, Relator o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 15.12.2004; AI n. 372.516, Relator o Ministro SEPÚLVEDA
PERTENCE, DJ 10.12.2004 e AI n. 407.909, Relator o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 21.09.2004].
4. Não há falar-se em contradição no acórdão embargado quando esta resulta da transcrição parcial e da mesclagem de trechos do
voto condutor, distorcendo o real sentido da decisão.
5. Os embargos de declaração têm pressupostos certos [art. 535, I e II, do CPC], de modo que não configuram via processual
adequada à rediscussão do mérito da causa. São admissíveis em caráter infringente somente em hipóteses, excepcionais, de omissão
do julgado ou erro material manifesto. Precedente [RE n. 223.904-ED, Relatora a Ministra ELLEN GRACIE, DJ 18.02.2005].
6. Embargos rejeitados.
HC N. 89.833-PR
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRONÚNCIA. CRIME CONEXO. USURPAÇÃO DA
FUNÇÃO PÚBLICA. FALSIDADE IDEOLÓGICA. CONEXÃO OBJETIVA. ART. 408 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.
I - A sentença de pronúncia será nula quando extrapolar a demonstração de seus pressupostos legais e não deve realizar aprofundado
exame do acervo probatório.
II - A pronúncia exige, tão-somente, a demonstração da materialidade e de indícios suficientes de autoria.
III - A conciliação do preceito constitucional que, de um lado, obriga a fundamentação das decisões judiciais, com aquele que, de
outro, afirma a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri, impõe que o magistrado se abstenha de realizar, na sentença de
pronúncia, exame aprofundado do acervo probatório.
IV - Ordem denegada.
HC N. 90.443-BA
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ART. 14 DA LEI
10.826/2003. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PACIENTE
INVESTIGADO POR CRIME DE HOMICÍDIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HIPÓTESE DE
FLEXIBILIZAÇÃO DA SÚMULA 691 DO STF. DEMORA NO JULGAMENTO DE HC IMPETRADO JUNTO A TRIBUNAL
ESTADUAL. PACIENTE PRIMÁRIO, QUE POSSUI RESIDÊNCIA FIXA. CRIME CUJA PENA CORPORAL É DE 2 A 4
ANOS. INEXISTÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE PENA
RESTRITIVA DE DIREITOS. INVESTIGAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE HOMICÍDIO NÃO OBSTA O DIREITO DE
RESPONDER AO PROCESSO EM LIBERDADE.
I - A constatação de evidente constrangimento ilegal permite o conhecimento de habeas corpus contra decisão liminar em writ
anteriormente impetrado, mediante a flexibilização do teor da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.
II - Paciente acusado da prática de porte ilegal de arma de fogo, cuja sanção corporal não excede a 4 anos, ensejando a imposição de
pena restritiva de direitos, ante a ausência de violência ou grave ameaça.
III - Ademais, a demora no julgamento de writ impetrado junto ao Tribunal de Justiça da Bahia, e o fato de ser o paciente primário e
possuir residência fixa, permitem responda ele ao processo em liberdade.
IV - A circunstância de o paciente estar sendo investigado pela prática do delito de homicídio, por si só, não se mostra suficiente
para a decretação de prisão preventiva sob o fundamento de garantia da ordem pública.
V - Ordem concedida.
HC N. 90.464-RS
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO DOLOSO. ART. 121, § 2O, IV, DO
CÓDIGO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTO
CONCRETO QUE JUSTIFIQUE A SEGREGAÇÃO CAUTELAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONFIGURAÇÃO.
INSTRUÇÃO CRIMINAL FINDA. ANDAMENTO PROCESSUAL REGULAR. AUSÊNCIA DE CONTURBAÇÃO DO
AMBIENTE PRISIONAL. AMEAÇA DE TESTEMUNHAS. INOCORRÊNCIA. CO-RÉUS QUE, ADEMAIS, FORAM
LIBERTADOS PARA RESPONDEREM AO PROCESSO EM LIBERDADE. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. PACIENTE SEM
CONDENAÇÃO CRIMINAL ANTERIOR.
I - A prisão preventiva deve ser reavaliada de tempos em tempos, tendo em vista que se modifica a condição do réu ou do indiciado
no transcurso da persecutio criminis.
II - Inadmissível que a finalidade da custódia cautelar seja desvirtuada a ponto de configurar antecipação de pena. A gravidade do
delito e a existência de prova de autoria não são suficientes para justificar a prisão preventiva.
III - No caso, a instrução criminal findou-se, e o paciente foi pronunciado juntamente com outros co-réus na mesma ação e que
respondem em liberdade à acusação a eles imputada. Manutenção da custódia do paciente representaria ofensa ao princípio da
igualdade.
IV - Paciente que, ademais, não ameaçou testemunhas nem conturbou a instrução criminal, além de não ter sido condenado em
processo-crime anterior.
V - Ordem concedida.
AG. REG. NO AI N. 315.344-CE
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - INTEMPESTIVIDADE - NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO IMPOSSIBILIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO, NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DE PEÇA DE TRASLADO
OBRIGATÓRIO CONCERNENTE À PRÓPRIA DEFINIÇÃO DA TEMPESTIVIDADE DO APELO EXTREMO - RECURSO
DE AGRAVO IMPROVIDO.
- Incumbe, à parte agravante, quando da interposição do recurso perante o Tribunal “a quo”, fazer constar, do traslado, peça
comprobatória de eventual erro da data constante da autenticação mecânica do Protocolo do Tribunal de origem na petição de
interposição do apelo extremo, em ordem a demonstrar a plena tempestividade de sua impugnação recursal.
- A jurisprudência da Suprema Corte tem advertido revelar-se impossível suprir a omissão de peça essencial, como aquela que se
destina a demonstrar a tempestividade do recurso, quando o agravo de instrumento já se achar em processamento no próprio
Supremo Tribunal Federal. Precedentes.
TRANSCRIÇÕES
Art. 28 da Lei 11.343/2006 e Despenalização (Transcrições)
RE 430105 QO/RJ*
Relatório: RE, a, do Ministério Público, em matéria criminal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que julgou
ser o Juizado Especial o competente para o processo e julgamento de crime de uso de drogas, previsto à época dos fatos no art. 16 da
L. 6.368/76 (f. 114/120).
Alega-se violação dos 2º; 5º, XL; e 98, I, todos da Constituição, sob o fundamento de que, ao contrário do afirmado pelo
acórdão recorrido, o art. 2º, par. único, da L. 10.259/01, nos casos de competência da Justiça estadual, não ampliou o conceito de
crime de menor potencial ofensivo previsto no art. 61 da L. 9.099/95.
Dada a superveniência da L. 11.343/06 (art. 28), submeto à Turma questão de ordem relativa à eventual extinção da
punibilidade do fato (C.Penal, art. 107, III).
É o relatório.
Voto: Parte da doutrina tem sustentado que o art. 28 da L. 11.343/06 aboliu o caráter criminoso da conduta anteriormente
incriminada no art. 16 da L. 6.368/76, consistente em “adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso próprio, substância
entorpecente ou que determine a dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar”.
Dispõe o art. 28 da L. 11.343/06, verbis:
“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à
preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da
substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem
como à conduta e aos antecedentes do agente.
§3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco)
meses.
§4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo
máximo de 10 (dez) meses.
§5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou
assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem,
preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que
injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de
saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.”
A controvérsia foi bem exposta em artigo dos professores Luiz Flávio Gomes e Rogério Cunha Sanches (GOMES, Luiz
Flávio; SANCHES, Rogério Cunha. Posse de drogas para consumo pessoal: crime, infração penal “sui generis” ou infração
administrativa? Disponível em: http://www.lfg.com.br. 12 dez. 2006), do qual extrato, verbis:
“Continua acesa a polêmica sobre a natureza jurídica do art. 28 da Lei 11.343/2006 (nova lei de drogas), que prevê
tão-somente penas alternativas para o agente que tem a posse de drogas para consumo pessoal. A questão debatida é a
seguinte: nesse dispositivo teria o legislador contemplado um crime, uma infração penal sui generis ou uma infração
administrativa? A celeuma ainda não chegou a seu final.
Os argumentos no sentido de que o art. 28 contempla um crime são, basicamente, os seguintes:
a) ele está inserido no Capítulo III, do Título III, intitulado “Dos crimes e das penas”;
b) o art. 28, parágrafo 4°, fala em reincidência (nos moldes do art. 63 do CP e 7° da LCP e é reincidente aquele que,
depois de condenado por crime, pratica nova infração penal);
c) o art. 30 da Lei 11.343/06 regulamenta a prescrição da posse de droga para consumo pessoal. Apenas os crimes (e
contravenções penais) prescreveriam;
d) o art. 28 deve ser processado e julgado nos termos do procedimento sumaríssimo da lei dos juizados, próprio para
crimes de menor potencial ofensivo;
e) cuida-se de crime com astreintes (multa coativa, nos moldes do art. 461 do CPC) para o caso de descumprimento
das medidas impostas;
f) a CF de 88 prevê, no seu art. 5º, inc. XLVI, penas outras que não a de reclusão e detenção, as quais podem ser
substitutivas ou principais (esse é o caso do art. 28).
Para essa primeira corrente não teria havido descriminalização, sim, somente uma despenalização moderada.
Para nós, ao contrário, houve descriminalização formal (acabou o caráter criminoso do fato) e, ao mesmo tempo,
despenalização (evitou-se a pena de prisão para o usuário de droga). O fato (posse de droga para consumo pessoal) deixou
de ser crime (formalmente) porque já não é punido com reclusão ou detenção (art. 1º da LICP). Tampouco é uma infração
administrativa (porque as sanções cominadas devem ser aplicadas pelo juiz dos juizados criminais). Se não se trata de um
crime nem de uma contravenção penal (mesmo porque não há cominação de qualquer pena de prisão), se não se pode
admitir tampouco uma infração administrativa, só resta concluir que estamos diante de infração penal sui generis. Essa é a
nossa posição, que se encontra ancorada nos seguintes argumentos:
a) a etiqueta dada ao Capítulo III, do Título III, da Lei 11.343/2006 (“Dos crimes e das penas”) não confere, por si
só, a natureza de crime (para o art. 28) porque o legislador, sem nenhum apreço ao rigor técnico, já em outras
oportunidades chamou (e continua chamando) de crime aquilo que, na verdade, é mera infração político-administrativa (Lei
1.079/1950, v.g., que cuida dos “crimes de responsabilidade”, que não são crimes). A interpretação literal, isolada do
sistema, acaba sendo sempre reducionista e insuficiente; na Lei 10.409/2002 o legislador falava em “mandato” expedido
pelo juiz (quando se sabe que é mandado); como se vê, não podemos confiar (sempre) na intelectualidade ou mesmo
cientificidade do legislador brasileiro, que seguramente não se destaca pelo rigor técnico;
b) a reincidência de que fala o §4º do art. 28 é claramente a popular ou não técnica e só tem o efeito de aumentar de
cinco para dez meses o tempo de cumprimento das medidas contempladas no art. 28; se o mais (contravenção + crime) não
gera a reincidência técnica no Brasil, seria paradoxal admiti-la em relação ao menos (infração penal sui generis + crime ou
+ contravenção);
c) hoje é sabido que a prescrição não é mais apanágio dos crimes (e das contravenções), sendo também aplicável
inclusive aos atos infracionais (como tem decidido, copiosamente, o STJ); aliás, também as infrações administrativas e até
mesmo os ilícitos civis estão sujeitos à prescrição. Conclusão: o instituto da prescrição é válido para todas as infrações
(penais e não penais). Ela não é típica só dos delitos;
d) a lei dos juizados (Lei 9.099/1995) cuida das infrações de menor potencial ofensivo que compreendem as
contravenções penais e todos os delitos punidos até dois anos; o legislador podia e pode adotar em relação a outras
infrações (como a do art. 28) o mesmo procedimento dos juizados; aliás, o Estatuto do Idoso já tinha feito isso;
e) o art. 48, parágrafo 2°, determina que o usuário seja prioritariamente levado ao juiz (e não ao Delegado), dando
clara demonstração de que não se trata de “criminoso”, a exemplo do que já ocorre com os autores de atos infracionais;
f) a lei não prevê medida privativa da liberdade para fazer com que o usuário cumpra as medidas impostas (não há
conversão das penas alternativas em reclusão ou detenção ou mesmo em prisão simples);
g) pode-se até ver a admoestação e a multa (do § 6º do art. 28) como astreintes (multa coativa, nos moldes do art.
461 do CPC) para o caso de descumprimento das medidas impostas; isso, entretanto, não desnatura a natureza jurídica da
infração prevista no art. 28, que é sui generis;
h) o fato de a CF de 88 prever, em seu art. 5º, inc. XLVI, penas outras que não a de reclusão e detenção, as quais
podem ser substitutivas ou principais (esse é o caso do art. 28) não conflita, ao contrário, reforça nossa tese de que o art. 28
é uma infração penal sui generis exatamente porque conta com penas alternativas distintas das de reclusão, detenção ou
prisão simples.
A todos os argumentos lembrados cabe ainda agregar um último: conceber o art. 28 como “crime” significa
qualificar o possuidor de droga para consumo pessoal como “criminoso”. Tudo que a nova lei não quer (em relação ao
usuário) é precisamente isso. Pensar o contrário retrataria um grave retrocesso punitivista (ideologicamente incompatível
com o novo texto legal). Em conclusão: a infração contemplada no art. 28 da Lei 11.343/2006 é penal e sui generis. Ao lado
do crime e das contravenções agora temos que também admitir a existência de uma infração penal sui generis.”
II
A tese de que o fato passou a constituir infração penal sui generis implica sérias conseqüências, que estão longe de se
restringirem à esfera puramente acadêmica.
De imediato, conclui-se que, se a conduta não é crime nem contravenção, também não constitui ato infracional, quando
menor de idade o agente, precisamente porque, segundo o art. 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente (L. 8.069/90), considerase “ato infracional” apenas “a conduta descrita como crime ou contravenção penal”.
De outro lado, como os menores de 18 anos estão sujeitos “às normas da legislação especial” (CF/88, art. 228); e C.Penal,
art. 27) – vale dizer, do Estatuto da Criança e do Adolescente (L. 8.069/90, art. 104) –, sequer caberia cogitar da aplicação, quanto a
eles, da L. 11.343/06.
Pressuposto o acerto da tese, portanto, poderia uma criança – diversamente de um maior de 18 anos –, por exemplo, cultivar
pequena quantidade de droga para consumo pessoal, sem que isso configurasse infração alguma.
Isso para mencionar apenas uma das inúmeras conseqüências práticas, às quais se aliariam a tormentosa tarefa de definir qual
seria o regime jurídico da referida infração penal sui generis.
III
Estou convencido, contudo, de que a conduta antes descrita no art. 16 da L. 6.368/76 continua sendo crime sob a lei nova.
Afasto, inicialmente, o fundamento de que o art. 1º do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de
Contravenções Penais) seria óbice a que a L. 11.343/06 criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou detenção.
A norma contida no art. 1º do LICP – que, por cuidar de matéria penal, foi recebida pela Constituição de 1988 como de
legislação ordinária – se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma
contravenção.
Nada impede, contudo, que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para
determinado crime – como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 – pena diversa da “privação ou restrição da liberdade”, a qual constitui
somente uma das opções constitucionais passíveis de serem adotadas pela “lei” (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII).
IV
De outro lado, seria presumir o excepcional se a interpretação da L. 11.343/06 partisse de um pressuposto desapreço do
legislador pelo “rigor técnico”, que o teria levado – inadvertidamente - a incluir as infrações relativas ao usuário em um capítulo
denominado “Dos Crimes e das Penas” (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30).
Leio, no ponto, o trecho do relatório apresentado pelo Deputado Paulo Pimenta, Relator do Projeto na Câmara dos
Deputados (PL 7.134/02 – oriundo do Senado), verbis (www.camara.gov.br):
“(...)
Reservamos o Título III para tratar exclusivamente das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e
reinserção social de usuários e dependentes de drogas. Nele incluímos toda a matéria referente a usuários e dependentes,
optando, inclusive, por trazer para este título o crime do usuário, separando-o dos demais delitos previstos na lei, os quais
se referem à produção não autorizada e ao tráfico de drogas – Título IV.
(...)
Com relação ao crime de uso de drogas, a grande virtude da proposta é a eliminação da possibilidade de prisão para
o usuário e dependente. Conforme vem sendo cientificamente apontado, a prisão dos usuários e dependentes não traz
benefícios à sociedade, pois, por um lado, os impede de receber a atenção necessária, inclusive com tratamento eficaz e, por
outro, faz com que passem a conviver com agentes de crimes muito mais graves.
Ressalvamos que não estamos, de forma alguma, descriminalizando a conduta do usuário – o Brasil é, inclusive,
signatário de convenções internacionais que proíbem a eliminação desse delito. O que fazemos é apenas modificar os tipos
de penas a serem aplicadas ao usuário, excluindo a privação da liberdade, como pena principal (...).”
Não se trata de tomar a referida passagem como reveladora das reais intenções do legislador, até porque, mesmo que fosse
possível desvendá-las – advertia com precisão o saudoso Ministro Carlos Maximiliano –, não seriam elas aptas a vincular o sentido
e alcance da norma posta.
Cuida-se, apenas, de não tomar como premissa a existência de mero equívoco na colocação das condutas num capítulo
chamado “Dos Crimes e das Penas” e, a partir daí, analisar se, na Lei, tal como posta, outros elementos reforçam a tese de que o
fato continua sendo crime.
De minha parte, estou convencido de que, na verdade, o que ocorreu foi uma despenalização, entendida como exclusão, para
o tipo, das penas privativas de liberdade.
O uso, por exemplo, da expressão “reincidência”, não parece ter um sentido “popular”, especialmente porque, em linha de
princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a incidência da regra geral do C.Penal (C.Penal, art.
12: “As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso”).
Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo,
possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata de pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§1º e 5º), bem
como a disciplina da prescrição segundo as regras do 107 e seguintes do C.Penal (L. 11.343/06, art. 30).
Assim, malgrado os termos da Lei não sejam inequívocos – o que justifica a polêmica instaurada desde a sua edição –, não
vejo como reconhecer que os fatos antes disciplinados no art. 16 da L. 6.368/76 deixaram de ser crimes.
O que houve, repita-se, foi uma despenalização, cujo traço marcante foi o rompimento – antes existente apenas com relação
às pessoas jurídicas e, ainda assim, por uma impossibilidade material de execução (CF/88, art. 225, § 3º); e L. 9.605/98, arts. 3º;
21/24) – da tradição da imposição de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva de toda infração penal.
Esse o quadro, resolvo a questão de ordem no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C.Penal, art.
107, III).
V
De outro lado, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, que fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva, reconheço,
desde logo, a extinção da punibilidade dos fatos.
Os fatos ocorreram há mais de 2 anos (f. 78v e ss.), que se exauriram sem qualquer causa interruptiva da prescrição.
Perdeu objeto, pois, o recurso extraordinário que, por isso, julgo prejudicado: é o meu voto.
[email protected]
INFORMATIVO Nº 466
Brasília, 7 a 11 de maio de 2007 Nº 466
SUMÁRIO
Plenário
Rcl e Sala de Estado-Maior
Magistério e Promoção Funcional
ADI e EC 15/96
ADI por Omissão: Criação de Município e Lei Complementar Federal - 1
Criação de Municípios e Situação Excepcional Consolidada - 3
Criação de Município e Revogação
Mandado de Injunção: Município e Ilegitimidade
Assessor de Segurança e Provimento em Comissão
ADI: Aumento de Remuneração e Prerrogativa de Foro
ADI e Competência Originária de Tribunal
Ministério Público Estadual e Cargo em Comissão
1ª Turma
Art. 366 do CPP e Justiça Militar
Dosimetria da Pena e Cabimento de HC
2ª Turma
Crime Hediondo e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos
Súmula 115 do STJ e Matéria Criminal - 1
Clipping do DJ
PLENÁRIO
Rcl e Sala de Estado-Maior
Por vislumbrar afronta à autoridade da decisão da Corte na ADI 1127/DF (j. em 17.5.2006), o
Tribunal julgou procedente reclamação ajuizada por advogado preso preventivamente e recolhido em cela
da Polícia Federal. Na espécie, o reclamante requerera, ao Juízo da 2ª Vara Federal Criminal de
Vitória/ES, com fundamento no art. 7º, V, do Estatuto dos Advogados, a sua transferência para sala de
Estado-Maior e, na falta desta, a concessão de prisão domiciliar. Considerou-se a orientação fixada pelo
Supremo naquele precedente, que, por votação majoritária, julgara constitucional o referido dispositivo
legal na parte em que determina o recolhimento dos advogados em sala de Estado-Maior e, na sua falta,
em prisão domiciliar. Ademais, na linha do voto proferido pelo Min. Nelson Jobim no julgamento do HC
81632/SP (DJU em 21.3.2003), quanto ao que seja sala de Estado-Maior, afirmou-se que, se por EstadoMaior se entende o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de uma organização militar (Exército,
Marinha, Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e Polícia Militar), sala de Estado-Maior é o compartimento
de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizado para exercer suas
funções. Salientou-se, no ponto, que a distinção que deve ser feita é que, enquanto uma “cela” tem como
finalidade típica o aprisionamento de alguém e, em razão disso, possui grades, em regra, uma “sala”
apenas ocasionalmente é destinada para esse fim. Além disso, ressaltou-se que o local deve oferecer
“instalações e comodidades condignas”, isto é, condições adequadas de higiene e segurança. Rcl julgada
procedente para que o reclamante seja recolhido em prisão domiciliar, cujo local deverá ser especificado
pelo juízo reclamado, salvo eventual transferência para sala de Estado-Maior, como antes caracterizada.
Rcl 4535/ES, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 7.5.2007. (Rcl-4535)
Magistério e Promoção Funcional
O Tribunal iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo ProcuradorGeral da República contra os artigos 40, 41, 42 e 54 da Lei 6.110/94, o art. 2º da Lei 7.885/2003, e o art.
3º da Lei 8.186/2004, que dispõem sobre o Estatuto do Magistério de 1º e 2º Graus do Estado do
Maranhão. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, conheceu em parte da ação e, na parte conhecida,
julgou improcedente o pedido formulado. Inicialmente, considerou prejudicado o pedido quanto ao art. 54
da Lei 6.110/94, que vinculou o vencimento-base do Professor ao salário mínimo, bem como ao art. 3º da
Lei 8.186/2004, que determina a manutenção do texto original da Lei 6.110/94 e suspende a eficácia dos
artigos 54, 55, 56 e 57 da mesma Lei, tendo em conta sua revogação pela Lei 8.559/2006, que dispõe
sobre a reorganização administrativa do Estado do Maranhão. Em seguida, afastou a alegação de que os
demais dispositivos impugnados estariam em confronto com o art. 37, II, da CF, ao permitirem promoção
de servidores para cargos diversos daqueles para os quais foram originalmente nomeados. Reportando-se
a precedentes da Corte, entendeu que esses dispositivos, em consonância com o que disposto no art. 206,
V, da CF, apenas permitem a promoção do servidor de cargo específico de Professor, Administrador
Escolar, Inspetor Escolar, Orientador Educacional e de Supervisor Escolar de uma classe para outra,
dentro de uma mesma carreira, e não para cargo distinto ou isolado. Acompanharam o relator os
Ministros Eros Grau e Joaquim Barbosa, tendo o último julgado a lei constitucional sob reserva da
seguinte interpretação: que a promoção se faça de uma classe para outra da mesma carreira e que não haja
promoção que implique transposição de uma carreira para outra. Além disso, não vislumbrou óbice à
organização de concursos públicos para acesso diretamente a determinadas classes de uma carreira, desde
que respeitadas as exigências específicas para aquele nível. Após, pediu vista dos autos a Min. Cármen
Lúcia.
ADI 3567/MA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 7.5.2007. (ADI-3567)
ADI e EC 15/96
O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de
inconstitucionalidade ajuizada pela Mesa da Assembléia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul
contra a Emenda Constitucional 15/96, que deu nova redação ao art. 18, § 4º, da CF/88 (“A criação, a
incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período
determinado por lei complementar federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às
populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal,
apresentados e publicados na forma da lei.”). Adotou-se a orientação fixada pela Corte no julgamento da
ADI 2381/RS (DJU de 14.12.2001), em que se declarou a constitucionalidade da EC 15/96, afastando-se
a alegada ofensa ao princípio federativo (CF, art. 60, § 4º, I). Asseverou-se que a EC 15/96 foi elaborada
com o escopo de acabar com a crescente proliferação de municípios verificada no período pós-88, com
base na redação originária do art. 18, § 4º, da CF, que criava condições propícias para que os Estados
desencadeassem o processo de criação, fusão, incorporação e desmembramento de municípios por leis
próprias, respeitados parâmetros mínimos definidos em lei complementar, também estadual. Vencido o
Min. Marco Aurélio que, por vislumbrar ofensa ao art. 60, § 4º, I, da CF, julgava procedente o pedido.
ADI 2395/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 9.5.2007. (ADI-2395)
O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente pedido formulado em ação direta de
inconstitucionalidade por omissão ajuizada pela Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso, para
reconhecer a mora do Congresso Nacional em elaborar a lei complementar federal a que se refere o § 4º
do art. 18 da CF, na redação dada pela EC 15/96, e, por maioria, estabeleceu o prazo de 18 meses para
que este adote todas as providências legislativas ao cumprimento da referida norma constitucional.
Inicialmente, o Tribunal, por maioria, rejeitou a preliminar de ilegitimidade ativa do Presidente da
Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso. Salientando-se a indefinição existente na Constituição
quanto aos legitimados para propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, considerou-se ser
inevitável, com base no princípio de hermenêutica, que recomenda a adoção da interpretação que
assegure maior eficácia possível à norma constitucional, que os entes e órgãos legitimados a propor a
ação direta contra ato normativo possam instaurar o controle abstrato da omissão. Acrescentou-se que as
alegações de irregularidade formal da representação da Assembléia, decorrente de não haver nos autos
deliberação da Mesa, dando-lhe poder para ajuizar a ação, entrariam em choque com a presunção de
legitimidade que acompanha a iniciativa, devendo, entre forma e substância, preferir-se esta sempre que,
na dúvida entre ambas, seja o meio adequado para atingir a finalidade do instituto jurídico. Vencidos, no
ponto, os Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence que acolhiam a preliminar, ao fundamento de
que apenas a Mesa da Assembléia Legislativa estaria legitimada a propor a ação, tendo em conta o
disposto no art. 103, IV, da CF, e a inexistência de comprovação nos autos de deliberação prévia da Mesa
no sentido do ajuizamento da ação.
ADI 3682/MT, rel. Min. Gilmar Mendes, 9.5.2007. (ADI-3682)
Em seguida, quanto ao mérito, salientou-se que, considerado o lapso temporal de mais de 10 anos,
desde a data da publicação da EC 15/96, à primeira vista, seria evidente a inatividade do legislador em
relação ao cumprimento do dever constitucional de legislar (CF, art. 18, § 4º — norma de eficácia
limitada). Asseverou-se, entretanto, que não se poderia afirmar uma total inércia legislativa, haja vista os
vários projetos de lei complementar apresentados e discutidos no âmbito das Casas Legislativas. Não
obstante, entendeu-se que a inertia deliberandi (discussão e votação) também poderia configurar omissão
passível de vir a ser reputada morosa, no caso de os órgãos legislativos não deliberarem dentro de um
prazo razoável sobre o projeto de lei em tramitação. Aduziu-se que, na espécie, apesar dos diversos
projetos de lei apresentados restaria configurada a omissão inconstitucional quanto à efetiva deliberação
da lei complementar em questão, sobretudo, tendo em conta a pletora de Municípios criados mesmo
depois do advento da EC 15/96, com base em requisitos definidos em antigas legislações estaduais,
alguns declarados inconstitucionais pelo Supremo, ou seja, uma realidade quase que imposta por um
modelo que, adotado pela aludida emenda constitucional, ainda não teria sido implementado em toda sua
plenitude em razão da falta da lei complementar a que alude o mencionado dispositivo constitucional.
Afirmou-se, ademais, que a decisão que constata a existência de omissão constitucional e determina
ao legislador que empreenda as medidas necessárias à colmatação da lacuna inconstitucional constitui
sentença de caráter nitidamente mandamental, que impõe, ao legislador em mora, o dever, dentro de um
prazo razoável, de proceder à eliminação do estado de inconstitucionalidade, e que, em razão de esse
estado decorrente da omissão poder ter produzido efeitos no passado, faz-se mister, muitas vezes, que o
ato destinado a corrigir a omissão inconstitucional tenha caráter retroativo. Considerou-se que, no caso, a
omissão legislativa inconstitucional produzira evidentes efeitos durante o longo tempo transcorrido desde
o advento da EC 15/96, no qual vários Estados-membros legislaram sobre o tema e diversos Municípios
foram efetivamente criados, com eleições realizadas, poderes municipais estruturados, tributos recolhidos,
ou seja, toda uma realidade fática e jurídica gerada sem fundamento legal ou constitucional, mas que não
poderia ser ignorada pelo legislador na elaboração da lei complementar federal. Em razão disso, concluiuse pela fixação de um parâmetro temporal razoável — 18 meses — para que o Congresso Nacional edite a
lei complementar federal reclamada, a qual deverá conter normas específicas destinadas a solver o
problema dos Municípios já criados. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence que, na
linha da jurisprudência da Corte, limitavam-se a declarar a mora legislativa, não fixando prazo.
O Tribunal, à unanimidade, julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo
Partido dos Trabalhadores - PT para declarar a inconstitucionalidade da Lei 7.619/2000, do Estado da
Bahia — que criou o Município de Luís Eduardo Magalhães, decorrente do desmembramento de área do
Município de Barreiras — e, por maioria, sem pronunciar a nulidade do ato impugnado, manteve sua
vigência pelo prazo de 24 meses até que o legislador estadual estabeleça novo regramento — v.
Informativo 427. Considerou-se que, não obstante a inexistência da lei complementar federal a que se
refere o § 4º do art. 18 da CF, o aludido Município fora efetivamente criado a partir de uma decisão
política, assumindo existência de fato como ente federativo dotado de autonomia há mais de 6 anos, o que
produzira uma série de efeitos jurídicos, não sendo possível ignorar essa realidade fática, em respeito ao
princípio da segurança jurídica. Ressaltou-se, entretanto, que a solução do problema não poderia advir da
simples decisão da improcedência do pedido formulado, haja vista o princípio da nulidade das leis
inconstitucionais, mas que seria possível primar pela otimização de ambos os princípios por meio de
técnica de ponderação.
ADI 2240/BA, rel. Min. Eros Grau, 9.5.2007. (ADI-2240)
Asseverou-se que a necessidade de ponderação entre esses princípios constitui o motivo condutor do
desenvolvimento de novas técnicas de decisão no controle de constitucionalidade e demonstrou-se ser
cada vez mais comum observar-se o emprego delas no direito comparado. Aduziu-se que, no Brasil,
também tem sido reconhecida a insuficiência ou a inadequação da mera pronúncia da nulidade ou
cassação da lei para resolver todos os problemas relacionados à inconstitucionalidade da lei ou do ato
normativo e que, nesse contexto, a jurisprudência do Supremo tem evoluído de forma significativa,
especialmente depois do advento da Lei 9.868/99, cujo art. 27 veio colmatar a lacuna existente no âmbito
das técnicas de decisão no processo de controle de constitucionalidade, possibilitando que o Tribunal
lançasse mão de novas técnicas de decisão para mitigação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade.
Em seguida, afirmou-se que a norma contida no art. 27 da Lei 9.868/99 tem caráter
fundamentalmente interpretativo, desde que se entenda que os conceitos jurídicos indeterminados
utilizados — segurança jurídica e excepcional interesse social — se revestem de base constitucional, e
que, consoante a interpretação preconizada, o princípio da nulidade somente há de ser afastado se se
puder demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade
ortodoxa envolve o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a
forma de interesse social.
Assim, concluiu-se que, no caso, o Tribunal teria a oportunidade de aplicar o art. 27 da Lei 9.868/99
em sua versão mais ampla, porquanto a declaração de inconstitucionalidade e, portanto, da nulidade da lei
instituidora de nova entidade federativa, o Município, constituiria situação em que as conseqüências da
decisão tomada pela Corte poderiam gerar um verdadeiro caos jurídico, sendo necessária a adoção de uma
fórmula que, reconhecendo a inconstitucionalidade da lei impugnada, em face da remansosa
jurisprudência sobre o tema, resguardasse, na maior medida possível, os efeitos por ela produzidos. O
Min. Sepúlveda Pertence fez ressalva para, no caso concreto de criação de Município, achar plausível a
fórmula proposta, em razão de não antever situações individuais que pudessem ser atingidas por essa
decisão. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurélio, que declarava a nulidade do ato questionado. O Min.
Eros Grau, relator, reajustou seu voto.
Na linha da orientação fixada no julgamento da ADI 2240/BA, o Tribunal, à unanimidade, julgou
procedente o pedido formulado pelo Procurador-Geral da República em outras duas ações diretas para
declarar a inconstitucionalidade da Lei 6.983/98, do Estado do Mato Grosso — que criou o Município de
Santo Antônio do Leste, a partir de área desmembrada do Município de Novo São Joaquim — e da Lei
12.294/2002, do Estado de Santa Catarina — que anexa ao Município de Monte Carlo a localidade Vila
Arlete, desmembrada do Município de Campos Novos — e, por maioria, ao não pronunciar a nulidade
dos atos impugnados, manteve sua vigência pelo prazo de 24 meses até que o legislador estadual
estabeleça novo regramento. Vencido, quanto ao último ponto, o Min. Marco Aurélio, que declarava a
nulidade dos atos questionados. O Min. Eros Grau, relator, reajustou seu voto.
ADI 3316/MT e ADI 3489/SC, rel. Min. Eros Grau, 9.5.2007. (ADI-3316) (ADI-3489)
Na linha da orientação fixada no julgamento da ADI 2240/BA, anteriormente relatado, o Tribunal, à
unanimidade, julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Partido do Movimento
Democrático Brasileiro - PMDB para declarar a inconstitucionalidade da Lei 6.066/97, do Estado do Pará
— que, alterando divisas, desmembrou faixa de terra do Município de Água Azul do Norte e integrou-o
ao de Ourilândia do Norte — e, por maioria, ao não pronunciar a nulidade do ato impugnado, manteve
sua vigência pelo prazo de 24 meses até que o legislador estadual estabeleça novo regramento — v.
Informativo 459. Vencido, quanto ao último ponto, o Min. Marco Aurélio, que declarava a nulidade do
ato questionado. O Min. Eros Grau, relator, reajustou seu voto.
Criação de Município e Revogação
O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Partido Popular
Socialista - PPS, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 5.848/96, do Estado de Alagoas, que
revogou a Lei 5.675/95, do mesmo Estado, a qual, submetida a plebiscito, efetivou a criação do
Município de Jequiá da Praia. Entendeu-se que, uma vez cumprido o processo de desmembramento da
área do Município, criando-se nova unidade, descaberia, mediante lei, a revogação do ato normativo que
o formalizou. Asseverou-se que a fusão haveria de observar novo processo e, portanto, a consulta
plebiscitária, em atendimento ao que disposto no art. 18, § 4º, da CF. Precedente citado: ADI 1262/TO
(DJU de 12.12.97).
ADI 1881/AL, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 10.5.2007. (ADI-1881)
Mandado de Injunção: Município e Ilegitimidade
O Tribunal, por maioria, não conheceu de mandado de injunção impetrado pelo Município de Nova
Brasilândia do Oeste/RO, em que se alegava omissão legislativa referente à lei complementar federal
prevista no § 4º do art. 18 da CF. Entendeu-se não haver direito ou prerrogativa constitucional do
Município impetrante cujo exercício estivesse sendo obstaculizado pela ausência da referida lei
complementar federal. Asseverou-se que o mandado de injunção há de ter por objeto o não-cumprimento
de dever constitucional de legislar que, de alguma forma, afete direitos constitucionalmente assegurados.
Portanto, possuem legitimação ativa para a impetração do writ os titulares de direitos subjetivos
constitucionais relacionados às liberdades fundamentais, à nacionalidade, à soberania ou à cidadania.
Ressaltou-se, ademais, que o § 4º do art. 18 da CF é norma de eficácia limitada que fixa reservas de lei e
estabelece os requisitos mínimos para criação, fusão, desmembramento e incorporação de Município, mas
não confere nenhum direito ou prerrogativa aos Municípios da Federação, e que esses requisitos perfazem
um complexo procedimento que depende da intervenção direta de todos os entes da Federação e, assim,
não se submete à autonomia municipal. Vencido o Min. Carlos Britto que conhecia do mandado de
injunção para indeferi-lo. Precedentes citados: MI 537/SC (DJU de 11.9.2001); ADI 2381 MC/RS (DJU
de 14.12.2001); ADI 3149/SC (DJU de 1º.4.2005); ADI 2702/PR (DJU de 6.2.2004); ADI 2967/BA (DJU
de 19.3.2004); ADI 2632/BA (DJU de 12.3.2004).
MI 725/RO, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2007. (MI-725)
Assessor de Segurança e Provimento em Comissão
Por ofensa ao art. 37, II, da CF, que exige, para investidura em cargo público, ressalvadas as
nomeações para cargos em comissão, a prévia aprovação em concurso público de provas, ou de provas e
títulos, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da
República para declarar a inconstitucionalidade do art. 1º, caput e incisos I e II, da Lei 6.600/98; do art. 5º
da Lei Complementar 57/2003 e das Leis 7.679/2004 e 7.696/2004, todas do Estado da Paraíba, que criam
funções de confiança denominadas “agente judiciário de vigilância”, posteriormente denominadas
“assessor de segurança”. Preliminarmente, acolheu-se o pedido de aditamento feito pelo requerente para
que a impugnação alcançasse também as Leis estaduais 7.679/2004 e 7.696/2004, por considerar que
essas normas promoveram simples alteração na denominação dos cargos, tendo sido mantida a descrição
das funções nos termos da inicial. No mérito, asseverou-se que as referidas funções não exigiriam
habilidade profissional específica, bem como não apresentariam características de poder de comando
inerente aos cargos de direção, não figurando como assessoria técnica a auxiliar os membros do Poder
Judiciário nomeante a exercerem as suas funções. Por fim, ressaltou-se que a Lei 6.600/98 tinha por
finalidade a extinção de contratos administrativos com a transformação deles em funções na estrutura da
secretaria do tribunal de justiça local, em tentativa de burla ao referido preceito constitucional. Precedente
citado: ADI 2427/PR (DJU de 10.11.2006).
ADI 3233/PB, rel. Min. Joaquim Barbosa, 10.5.2007. (ADI-3233)
ADI: Aumento de Remuneração e Prerrogativa de Foro
O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo
Governador do Estado da Paraíba para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 41 a 45 do ADCT da
Constituição do mesmo Estado, que estabelecem reajuste automático, vinculado ao IPC, dos salários,
vencimentos, soldos e proventos dos servidores públicos estaduais — v. Informativo 342. Entendeu-se
caracterizada a violação ao art. 61, § 1º, II, a, da CF, que confere ao Chefe do Poder Executivo a
competência privativa para iniciar projeto de lei que disponha sobre aumento de remuneração de
servidores públicos, bem como ao art. 169, também da CF. Quanto ao art. 136, XII, da Constituição
estadual, também impugnado, que assegura, aos Procuradores do Estado, a prerrogativa de serem
julgados, nos crimes comuns ou de responsabilidade, pelo Tribunal de Justiça estadual, votou-se pela
improcedência do pedido, ao fundamento de que a competência dos tribunais de justiça, a teor do disposto
no art. 125, § 1º, da CF, deve ser definida nas próprias Constituições estaduais. Vencido, em parte, o Min.
Joaquim Barbosa que julgava totalmente procedente o pedido.
ADI 541/PB, rel. Min. Carlos Velloso, 10.5.2007. (ADI-541)
ADI e Competência Originária de Tribunal
O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da
República para declarar a inconstitucionalidade da expressão “e de quaisquer outras autoridades a estas
equiparadas, na forma da lei.” contida no art. 108, VII, b, da Constituição do Estado do Ceará, que
dispõe competir ao tribunal de justiça processar e julgar, originariamente, mandado de segurança e
habeas data contra atos das autoridades que especifica e, ainda, de quaisquer outras a serem definidas em
lei. Considerou-se que a expressão impugnada estatuiu competência aberta ao legislador
infraconstitucional, em ofensa ao § 1º do art. 125 da CF, que estabelece que a competência dos tribunais
será definida na Constituição do Estado-membro. Entendeu-se, assim, que o constituinte estadual: a)
deixara de definir a competência daquele órgão como era seu dever; b) transferira ao legislador ordinário
competência que era de sua exclusiva atribuição, nos termos constitucionalmente previstos; c)
possibilitara que a competência do tribunal de justiça ficasse, no ponto, sem definição.
ADI 3140/CE, rel. Min. Cármen Lúcia, 10.5.2007. (ADI-3140)
Ministério Público Estadual e Cargo em Comissão
O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Procurador-Geral da
República para declarar a inconstitucionalidade do art. 105, VII, da Lei Complementar 95/97, do Estado
do Espírito Santo, que possibilita ao membro do Ministério Público daquela unidade federativa afastar-se
do cargo para exercer cargo comissionado estadual ou federal fora da instituição, pelo prazo máximo de 4
anos, desde que autorizado pelo Conselho Superior do Ministério Público. Entendeu-se caracterizada a
ofensa ao art. 128, II, d, da CF, que veda, aos membros do parquet, o exercício de qualquer outra função
pública, ainda que em disponibilidade, salvo uma de magistério. Precedentes citados: ADI 2534 MC/MG
(DJU de 23.8.2002) e ADI 2084/SP (DJU de 16.8.2001).
ADI 3298/ES, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2007. (ADI-3298)
PRIMEIRA TURMA
Art. 366 do CPP e Justiça Militar
A Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus em que a Defensoria Pública da
União pleiteava a aplicação subsidiária, ao processo penal militar, da regra do art. 366 do CPP (“Se o
acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o
curso do prazo prescricional...). No caso, o paciente fora denunciado pela suposta prática do crime de
ingresso clandestino em área de administração militar (CPM, art. 302) e tivera sua revelia decretada em
virtude de diversas tentativas frustradas de citá-lo. Considerou-se ausente, no caso, fundamento legal para
justificar a aplicação da suspensão prevista no processo penal comum ao processo penal militar. Tendo
em conta o caráter excepcional e os pressupostos de interpretação analógica do CPPM, entendeu-se que
não existiria omissão a ensejar a incidência da legislação comum. Ademais, salientou-se, que a pretensão
implicaria situação desfavorável ao paciente, quanto à interrupção do prazo prescricional, uma vez que
esta hipótese não estaria prevista na legislação castrense. Rejeitou-se, ainda, a aplicação do princípio da
insignificância, porquanto esta, como causa supralegal de exclusão da tipicidade, exige a presença
cumulativa dos seguintes requisitos: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a nenhuma
periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a
inexpressividade da lesão jurídica provocada. Nesse sentido, asseverou-se que não se revelariam
suficientes para caracterizar a insignificância do delito apenas a pequena potencialidade lesiva da infração
e o perigo concreto para a Administração Militar.
HC 90977/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 8.5.2007. (HC-90977)
Dosimetria da Pena e Cabimento de HC
A Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ
que, ao deferir parcialmente o writ, “redimensionara” a pena privativa de liberdade imposta ao paciente,
reduzindo-a, mantidas as demais cominações da sentença condenatória. Alegava-se, na espécie, que
aquela Corte efetivara indevida incursão em matéria não abrangida pela via estreita do habeas, ao
argumento de que o exame por ela realizado deveria ter se limitado ao pedido de cassação da sentença no
capítulo em que fixara a pena do paciente. Entendeu-se, no caso, pela manutenção do acórdão impugnado.
Ressaltou-se que a majoração da pena-base fundamentara-se em concretas circunstâncias judiciais
reputadas desfavoráveis, relativas à culpabilidade, à personalidade e aos antecedentes e que estariam
presentes as causas de aumento referentes ao uso de arma e ao concurso de agentes. Assim, asseverou-se
que não se trataria de hipótese de cassação da sentença na parte em realizada a dosimetria da pena,
premissa da qual partira o STJ para, em seguida, através de juízo de ponderação das circunstâncias
judiciais invocadas na sentença, “redimensionar” a pena aplicada, de modo a ultrapassar os limites do
pedido. Concluiu-se, desse modo, que o STJ deveria ter se cingido à simples denegação da ordem. Por
fim, tendo em conta que a diminuição da pena beneficiara o paciente, que se cuida de recurso ordinário, e
que a sentença não deveria ser anulada, deixou-se de acolher o pleito de cassação do acórdão recorrido,
sob o fundamento de que o writ não se presta para ponderar, in concreto, a pena fixada pelas instâncias de
mérito, já que seu provimento restabeleceria a pena originalmente imposta. Precedentes citados: HC
87684/AM (DJU de 25.8.2006) e HC 88132/PR (DJU de 5.6.2006).
RHC 90525/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 8.5.2007. (RHC-90525)
SEGUNDA TURMA
Crime Hediondo e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos
A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado à pena de 3 anos de reclusão, em
regime integralmente fechado, pela prática do crime do art. 12 da Lei 6.368/76 para que lhe seja
possibilitada a substituição da pena privativa de liberdade imposta por restritiva de direitos, nos termos da
sentença penal condenatória. Inicialmente, aduziu-se que essa substituição está expressamente proibida
pelo art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos). Não obstante isso, tendo em conta tratar-se
de feito remanescente, considerou-se que o caso deveria ser apreciado à luz da legislação anterior (Lei
6.368/76) por conter redação mais benéfica, conforme entendimento do STF. Assim, aplicou-se a
orientação firmada no julgamento do HC 85894/RJ (j. em 19.4.2007) no sentido do cabimento da
pretendida substituição, por ausência de vedação expressa da lei vigente à época.
A Turma deferiu habeas corpus impetrado contra decisão de Ministra-relatora no STJ que,
aplicando o Enunciado da Súmula 115 daquela Corte (“na instância especial, é inexistente recurso
interposto por advogado sem procuração nos autos.”), não conhecera de agravo de instrumento
interposto para o processamento de recurso especial inadmitido na origem. A impetração sustentava que o
mencionado Verbete somente incidiria nos processos de natureza cível, não se exigindo, no processo
criminal, a procuração para o advogado nomeado, pelo réu, por ocasião do interrogatório judicial e que
atuara durante todo o trâmite da ação penal. Inicialmente, rejeitou-se a alegação de que o referido
Enunciado seria aplicável apenas em matéria cível. Asseverou-se, no ponto, que a orientação do STF é no
sentido de que o ônus quanto à correta formação do instrumento cabe exclusivamente ao agravante, ainda
que em âmbito penal.
HC 87008/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 8.5.2007. (HC-87008)
Considerou-se que a norma contida no art. 266 do CPP, que autoriza a nomeação de defensor ao réu
na audiência de interrogatório, deve flexibilizar a interpretação que é dada à formalização do agravo de
instrumento em matéria penal. Nesse sentido, aduziu-se que, ao invés de ser anexado o mandato aos autos
do agravo, em casos tais, deve o advogado diligenciar para que seja juntada ao feito cópia do termo de
interrogatório ou uma certidão da secretaria da vara informando que sua nomeação se deu no ato de
interrogatório, o que não ocorrera na espécie. Entretanto, apesar da falta de diligência da defesa
constituída, entendeu-se que o paciente não poderia ser prejudicado, uma vez que chegara ao
conhecimento do Supremo que ele fora defendido pelo mesmo patrono desde o interrogatório até a fase
recursal, inclusive. Writ deferido para possibilitar que a autoridade apontada como coatora decida o
agravo de instrumento como entender de direito, sob pena de cerceamento de defesa. Precedentes citados:
AI 232439 AgR/PB (DJU de 6.8.99) e AI 326102 AgR/SP (DJU de 29.6.2001).
HC 87008/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 8.5.2007. (HC-87008)
Sessões
Ordinárias Extraordinárias
Pleno
7 e 9.5.2007
10.5.2007
1ª Turma
8.5.2007
——
2ª Turma
8.5.2007
——
Julgamentos
23
16
290
CLIPPING
DO
DJ
11 de maio de 2007
ADI N. 682-PR
REL. P/ O ACÓRDÃO: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DO ESTADO DO PARANÁ 9.346/1990. MATRÍCULA
ESCOLAR ANTECIPADA. ART. 24, IX E PARÁGRAFO 2º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA
CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE EDUCAÇÃO. A lei paranaense 9.346/1990, que faculta a matrícula escolar
antecipada de crianças que venham a completar seis anos de idade até o final do ano letivo de matrícula, desde que preenchidos
determinados requisitos, cuida de situação excepcional em relação ao que era estabelecido na lei federal sobre o tema à época de sua
edição (lei 5.692/1971 revogada pela lei 9.394/1996, esta alterada pela lei 11.274/2006). Atuação do Estado do Paraná no exercício
da competência concorrente para legislar sobre educação.
Ação direta julgada improcedente.
ADI N. 3.569-PE
EMENTA: I. Ação direta de inconstitucionalidade: art. 2º, inciso IV, alínea c, da L. est. 12.755, de 22 de março de 2005, do Estado
de Pernambuco, que estabelece a vinculação da Defensoria Pública estadual à Secretaria de Justiça e Direitos Humanos: violação do
art. 134, § 2º, da Constituição Federal, com a redação da EC 45/04: inconstitucionalidade declarada. 1. A EC 45/04 outorgou
expressamente autonomia funcional e administrativa às defensorias públicas estaduais, além da iniciativa para a propositura de seus
orçamentos (art. 134, § 2º): donde, ser inconstitucional a norma local que estabelece a vinculação da Defensoria Pública a Secretaria
de Estado. 2. A norma de autonomia inscrita no art. 134, § 2º, da Constituição Federal pela EC 45/04 é de eficácia plena e
aplicabilidade imediata, dado ser a Defensoria Pública um instrumento de efetivação dos direitos humanos.
II. Defensoria Pública: vinculação à Secretaria de Justiça, por força da LC est (PE) 20/98: revogação, dada a incompatibilidade com
o novo texto constitucional 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal - malgrado o dissenso do Relator - que a antinomia entre
norma ordinária anterior e a Constituição superveniente se resolve em mera revogação da primeira, a cuja declaração não se presta a
ação direta. 2. O mesmo raciocínio é aplicado quando, por força de emenda à Constituição, a lei ordinária ou complementar anterior
se torna incompatível com o texto constitucional modificado: precedentes.
MED. CAUT. EM ADI N. 3.774-RR
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LIMINAR. LEI 430/2004 DO ESTADO DE RORAIMA,
INCISOS I E II DO ART. 5º. Alegação de ofensa a competência legislativa privativa da União (art. 22, XXI, da Constituição
Federal). Plausibilidade da tese jurídica e perigo na demora não verificados. Medida liminar indeferida.
MED. CAUT. EM ADPF N. 95-DF
EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. ARTIGO 3º DA
LEI FEDERAL N. 6.194. SEGURO OBRIGATÓRIO. PRECEITO QUE DISCIPLINA OS VALORES PAGOS EM RAZÃO DE
DANOS PESSOAIS CAUSADOS POR VEÍCULOS AUTOMOTORES DE VIA TERRESTRE, OU POR SUA CARGA, A
PESSOAS TRANSPORTADAS OU NÃO. FIXAÇÃO DOS VALORES EM SALÁRIOS MÍNIMOS. VIOLAÇÃO DO
DISPOSTO NO ARTIGO 7º, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA
NÃO CARACTERIZADOS. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. 1. O artigo 3º da Lei federal n. 6.194 vincula ao salário
mínimo as indenizações pagas em decorrência de morte, invalidez permanentes e despesas de assistência médica e suplementares
resultantes de acidentes causados por veículos automotores de via terrestre. 2. O Tribunal dividiu-se quanto à caracterização do
fumus boni iuris e do periculum in mora:
i) votos majoritários que entenderam ausentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, eis que o artigo 7º, inciso IV, da
Constituição do Brasil não vedaria a utilização do salário mínimo como parâmetro quantificador de indenização e a Lei n. 6.194
teria sido inserida no ordenamento jurídico em 1.974, respectivamente; ii) votos vencidos, incluindo o do Relator, no sentido de que
o fumus boni iuris estaria configurado na impossibilidade de vinculação do salário mínimo para fins remuneratórios, indenizatórios
— embora em situações excepcionais esta Corte tenha manifestado entendimento diverso — e o periculum in mora evidenciado pela
existência de inúmeras decisões judiciais que, aplicando o texto normativo impugnado, impondo às entidades seguradoras
obrigações pecuniárias.
3. Medida cautelar indeferida, contra o voto do Relator, que determinava a suspensão do trâmite dos processos em curso que
respeitem à aplicação do artigo 3º da Lei n. 6.194, de 19 de dezembro de 1.974, até o julgamento final do feito.
EMB. DECL. NO MS N. 25.087-SP
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE
SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS. INCOMPETÊNCIA DO STF.
PRETENDIDA REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO COMPETENTE. RISCO DE PERECIMENTO DO DIREITO. AJUSTE DE
VOTO. Em razão da taxatividade da competência deste Supremo Tribunal em sede de mandado de segurança (alínea “d” do inciso I
do art. 102), é da própria Turma Recursal a competência para julgar ações mandamentais impetradas contra seus atos. Precedentes.
O risco de perecimento do direito justifica a remessa dos autos à Corte competente para o feito. Pelo que é de se rever
posicionamento anterior que, fundado na especialidade da norma regimental, vedava o encaminhamento do processo ao órgão
competente para sua análise. Embargos declaratórios recebidos como agravo regimental. Agravo regimental a que se nega
provimento, determinando-se, contudo, a remessa dos autos ao Juizado Especial impetrado.
Ext N. 1.048-REPÚBLICA DO CHILE
EMENTA: I. Extradição: delito de seqüestro (C. Pen. Chileno, art. 141, incisos 1º e 3º): requisitos formais satisfeitos: inexistência
de óbice legal: deferimento, condicionada a entrega do extraditando ao disposto no art. 89 c/c art. 67 da Lei 6.815/80. II.
Extradição: suficiente descrição do fato delituoso. “A exigência legal de descrição circunstanciada do fato criminoso deve ser
entendida a partir de sua razão de ser claramente instrumental: ela há de reputar-se satisfeita se os termos em que deduzida a
imputação permitem aferir com segurança a sua dúplice tipicidade, a natureza comum e não política da infração e a inexistência de
prescrição consumada” (cf. Ext. 719, Pl., 4.3.98, Pertence, DJ 29.8.03) III. Extradição passiva: no regime brasileiro, a
concordância do extraditando não dispensa a aferição da legalidade do pedido pelo Supremo Tribunal. IV. Extradição: não a
impede o fato de o extraditando responder no Brasil a processo por fato diverso daquele pelo qual deva responder no Estado
requerente: incide, nessa hipótese, o disposto nos arts. 67 e 89 da L. 6.815/80.
Rcl N. 1.725-MS
EMENTA: STF: competência originária (CF, art. 102, I, n): caso em que os numerosos conflitos entre o servidor reclamante e o
Tribunal de origem atrai a incidência do art. 102, I, n, da Constituição. Reclamação julgada procedente.
HC N. 86.214-SP
EMENTA: HABEAS CORPUS. MENOR DE IDADE SUBMETIDO À MEDIDA DE INTERNAÇÃO NA FEBEM, POR ATO
INFRACIONAL GRAVE. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO PARA A MEDIDA DE LIBERDADE ASSISTIDA. Em situação de
discrepância de opiniões técnicas sobre a adequação, ou não, da continuidade da medida de internação, é de prevalecer o
entendimento adotado pelo Juízo de Direito, porquanto em estreito convívio com todos os profissionais envolvidos na confecção de
laudos de avaliação e com o próprio menor infrator. Ordem denegada.
HC N. 90.833-RJ
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SURSIS PROCESSUAL: REVOGAÇÃO APÓS O PERÍODO DE
PROVA POR DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES ANTES DO SEU TÉRMINO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A suspensão condicional do processo pode ser revogada, mesmo após o seu termo final, se
comprovado que o motivo da sua revogação ocorreu durante o período do benefício. Precedentes. 2. Habeas corpus denegado.
HC N. 83.582-RJ
EMENTA: Habeas Corpus. 2. Prova Ilícita. 3. Necessidade de comprovação da utilização da prova ilícita na sentença condenatória
para declaração da nulidade do processo. 4. Inadequação da aplicação da pena. 5. A substituição da pena privativa de liberdade pela
restritiva de direitos depende do preenchimento dos requisitos subjetivos e objetivos exigidos em lei. 6. Legitimidade do assistente
da acusação para recorrer independentemente de recurso do órgão ministerial. 7. Precedentes do STF. 8. Ordem denegada.
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INFORMATIVO Nº 467
SUMÁRIO
Plenário
ICMS: Repasse de Recursos e Exclusão de Município
Ministério Público e Exercício de Funções Públicas
ICMS: Critério de Distribuição de Parcela e Valor Adicionado
Aplicação de Leis de outro Estado e Princípio da Autonomia Estadual
Criação de Órgão e Vício Formal
Competência Concorrente e Beneficiamento de Leite
Suplente de Senador e Prerrogativa de Foro
Apreensão de Mercadorias e Poder de Polícia Tributária
Administração Indireta e Regime Jurídico
Programa de Qualidade no Serviço Público e Vício Formal
Jornada de Trabalho de Servidores Públicos e Vício Formal - 1
1ª Turma
Prisão Civil de Depositário Judicial Infiel - 1
Artigos 3º e 4º da LC 118/2005 e Reserva de Plenário - 1
2ª Turma
Sustentação Oral em HC e Maus Antecedentes - 1
Anistia: Deputado Estadual e Confisco de Bens - 2
Clipping do DJ
Transcrições
Criação de Municípios e Situação Excepcional Consolidada (ADI 2240-BA)
PLENÁRIO
ICMS: Repasse de Recursos e Exclusão de Município
O Tribunal deu provimento a recurso extraordinário interposto pelo Município do Rio de Janeiro
contra acórdão que reputara constitucionais a Lei estadual 2.664/96 — que fixa critérios para o repasse de
1/4 dos 25% do produto da arrecadação do ICMS, pertencentes aos Municípios — e seus anexos I e II.
Entendeu-se que os referidos anexos violam o art. 158, IV, e parágrafo único, II, da CF, haja vista que, ao
atribuírem valor zero aos critérios de população, área, receita própria, cota mínima ou ajuste econômico,
eleitos pela lei estadual, excluem o Município do Rio de Janeiro da partilha nele prevista (“Art. 158.
Pertencem aos Municípios:... IV - vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do
Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Parágrafo único. As parcelas de receita
pertencentes aos Municípios, mencionadas no inciso IV, serão creditadas conforme os seguintes
critérios:... II - até um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos Territórios, lei
federal.”). Asseverou-se que, não obstante a utilização de critérios sociais, econômicos e regionais, para
definir a partilha do valor arrecadado com o ICMS, possa, eventualmente, gerar valores inexpressivos, é
vedado, à legislação estadual, a pretexto de resolver as desigualdades sociais e regionais, alijar,
completamente, um Município da participação desses recursos. RE provido para, declarando-se a
inconstitucionalidade dos anexos I e II da Lei estadual 2.664/96, determinar-se que sejam refeitas todas as
alíneas desses anexos para se atribuir, ao Município do Rio de Janeiro, sua cota desde o início de vigência
da lei, prevendo-se, quanto aos atrasados, uma compensação e um parcelamento em condições tais que
não aniquilem as cotas futuras dos demais Municípios.
RE 401953/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 16.5.2007. (RE-401953)
Ministério Público e Exercício de Funções Públicas
O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Procurador-Geral da
República para declarar a inconstitucionalidade dos itens 2 e 3 do § 2º do art. 45 da Lei Complementar
2/90, do Estado de Sergipe, que dispõe sobre a organização do Ministério Público naquela unidade
federativa, possibilitando, ao membro da instituição, exercer cargo de Ministro, Secretário de Estado e/ou
do Distrito Federal, Secretário de Município da Capital ou chefia de missão diplomática. Entendeu-se
caracterizada a ofensa ao art. 128, II, d, da CF, que veda, aos membros do parquet, o exercício de
qualquer outra função pública, ainda que em disponibilidade, salvo uma de magistério. Precedentes
citados: ADI 2534 MC/MG (DJU de 23.8.2002) e ADI 2084/SP (DJU de 16.8.2001).
ADI 3574/SE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16.5.2007. (ADI-3574)
ICMS: Critério de Distribuição de Parcela e Valor Adicionado
Por entender caracterizada a ofensa ao art. 161, I, da CF, que reserva à lei complementar a definição
do valor adicionado para fins do disposto no art. 158, parágrafo único, I, o Tribunal julgou procedente
pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a
inconstitucionalidade da Lei 9.332/95, do Estado de São Paulo, que modifica os critérios para o cálculo
do valor adicionado para distribuição municipal dos valores arrecadados com o ICMS incidente nas
operações de geração e distribuição de energia hidrelétrica. Asseverou-se que a lei impugnada opta por
metodologia e critérios próprios para a repartição das receitas previstas no art. 158, IV, parágrafo único, I,
da CF (“Art. 158.... IV... parágrafo único... I - três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado
nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus
territórios;”), critérios esses que se manifestam na fórmula que determina o cálculo do valor adicionado
na operação de geração e distribuição de energia elétrica com base em frações fixas, relativas aos
territórios em que se encontram dois tipos de instalações de uma mesma usina hidrelétrica: o reservatório
de água e as demais instalações. Precedentes citados: RE 253906/MG (DJU de 18.2.2005); ADI 3262/MT
(DJU de 4.3.2005); ADI 2728/AM (DJU de 2.2.2004).
ADI 1423/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 16.5.2007. (ADI-1423)
Aplicação de Leis de outro Estado e Princípio da Autonomia Estadual
O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo
Governador do Estado do Tocantins para, sem redução de texto, considerar constitucional a Lei estadual
104/89, relativamente ao recebimento da legislação do Estado de Goiás, vigente até a promulgação da
Constituição do primeiro e das leis que a regulamentaram, e que já vigorava, no segundo, antes desta data.
A Lei 104/89 dispõe sobre a aplicação da legislação do Estado de Goiás no Estado do Tocantins, no que
couber, após a promulgação da Constituição estadual. Inicialmente, afirmou-se que o Estado do Tocantins
fora criado por meio do desmembramento de parte do Estado de Goiás, com base no art. 13 do ADCT.
Salientou-se ser comum, em hipóteses como essa, a recepção da legislação do ente originário pelo
derivado, em razão da inexistência, de imediato, de um arcabouço legislativo deste. Asseverou-se,
também, que o constituinte originário, valendo-se da experiência precedente quando da divisão do Estado
do Mato Grosso, e da qual surgira o Estado do Mato Grosso do Sul, determinara, no § 6º do art. 13 do
ADCT, que, à criação e instalação do Estado do Tocantins, fossem aplicadas, no que coubessem, as
normas legais disciplinadoras da divisão do Estado do Mato Grosso (LC 31/77), as quais previam, da
mesma forma, a adoção temporária, no Estado do Mato Grosso do Sul, da legislação em vigor no Estado
do Mato Grosso. Tendo em conta que atendido em sua plenitude esse fundamento constitucional (ADCT,
art. 13, caput e § 6º), entendeu-se não haver vício a contaminar a Lei 104/89. Ressaltou-se, ademais, que a
lei impugnada tornou possível e não obrigatória a aplicação da legislação goiana ao Estado do Tocantins,
que dela se serviria, no que coubesse, até a consolidação das suas próprias leis, podendo, inclusive,
revogá-la quando entendesse conveniente, no exercício da autonomia assegurada pelo art.25 da CF.
Esclareceu-se, entretanto, que a autonomia do Estado do Tocantins estaria comprometida se se
interpretasse a norma questionada relativamente às novas leis editadas pelo Estado de Goiás, ou seja, se o
Estado do Tocantins se abdicasse de sua autonomia e permitisse que as leis goianas, editadas após a
Constituição do Estado de Tocantins, pudessem continuar a ser por ele aproveitadas.
ADI 1109/TO, rel. Min. Cármen Lúcia, 16.5.2007. (ADI-1109)
Por entender usurpada a competência privativa do Chefe do Poder Executivo para iniciar projeto de
lei que disponha sobre criação, estruturação e atribuições de órgãos da Administração Pública (CF, art.
61, § 1º, II, e), de observância obrigatória pelos Estados-membros, tendo em conta o princípio da simetria,
o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de
São Paulo para declarar a inconstitucionalidade da Lei paulista 9.080/95, de iniciativa parlamentar, que
institui, no âmbito da Secretaria de Saúde, órgão encarregado de controlar e fiscalizar a coleta,
armazenamento, transporte, guarda, processamento e transfusão do sangue e seus derivados. Precedentes
citados: ADI 1144/RS (DJU de 8.9.2006); ADI 2750/ES (DJU de 26.8.2005); ADI 2719/ES (DJU de
25.4.2003); ADI 2720/ES (DJU de 25.4.2003); ADI 352 MC/SC (DJU de 8.3.91).
ADI 1275/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16.5.2007. (ADI-1275)
Competência Concorrente e Beneficiamento de Leite
O Tribunal julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada
pelo Governador do Estado de Santa Catarina contra a Lei estadual 1.179/94, que dispõe sobre o
beneficiamento do leite de cabra e dá outras providências. Inicialmente, afastou-se a preliminar suscitada
pelo Advogado-Geral da União, no sentido de que a análise da constitucionalidade da lei questionada
exigiria o seu cotejo com diversos atos normativos federais. Considerou-se que, em se tratando de ação
direta fundamentada em eventual usurpação da competência da União para legislar de forma geral sobre
determinada matéria, deveriam ser examinados os limites da competência concorrente suplementar que
possuem os Estados-membros. No mérito, entendeu-se que a norma impugnada, ao estabelecer, quanto ao
piso térmico para o processo de pasteurização, gradação superior em um grau centígrado àquela prevista
em lei federal, silenciando no tocante à manutenção do leite em grande volume sob a agitação mecânica
lenta em aparelhagem própria, não viola a competência da União para legislar sobre a proteção e defesa
da saúde. Asseverou-se, no ponto, ser concorrente a competência legislativa sobre o tema e que, nesse
âmbito, a União deve limitar-se a editar normas gerais, conforme prevê o art. 24, XII, §§ 1º e 2º, da CF.
Por fim, ressaltou-se que a lei estadual fora editada para atender a manifesta necessidade local e de
relevante interesse social de se estimular a produção e beneficiamento do leite de cabra. Precedentes
citados: ADI 3645/PR (DJU de 1º.9.2006); ADI 2396/MS (DJU de 1º.8.2003); ADI 2656/SP (DJU de
1º.8.2003).
ADI 1278/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16.5.2007. (ADI-1278)
Suplente de Senador e Prerrogativa de Foro
O Tribunal negou provimento a agravo regimental interposto, nos autos de inquérito, contra decisão
que determinara a baixa dos autos ao Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Campo Grande, em razão
de o querelado, suplente de Senador, acusado da suposta prática dos delitos previstos nos artigos 20, 21 e
22, todos da Lei 5.250/67, deixar de exercer mandato parlamentar, em face do retorno do titular ao cargo.
Na linha da jurisprudência da Corte, considerou-se que, embora juntamente com cada Senador sejam
eleitos dois suplentes, a posse no cargo, que constitui ato formal indispensável para o gozo das
prerrogativas ligadas à função legislativa, dá-se apenas com relação àquele que efetivamente o exerce, em
caráter interino ou permanente. Asseverou-se que os suplentes não têm jus às prerrogativas inerentes ao
cargo enquanto o titular estiver em exercício, possuindo, apenas, mera expectativa do direito de substituir,
eventualmente, o Senador com o qual foram eleitos. Ressaltou-se, ainda, que a diplomação dos suplentes
constitui formalidade anterior e necessária à eventual investidura no cargo, nos termos dos artigos 4º e 5º,
do Regimento Interno do Senado Federal, não se podendo, entretanto, depreender disso que a eles seja
aplicado, automaticamente, o Estatuto dos Congressistas, ou seja, o conjunto de normas constitucionais
que estatui o regime jurídico dos membros do Congresso Nacional, prevendo suas prerrogativas e
direitos, seus deveres e incompatibilidades, salvo se assumirem o cargo interina ou definitivamente.
Dessa forma, entendeu-se que a atração da competência do Supremo, de natureza intuitu funcionae,
ocorre, desde a diplomação, unicamente em relação ao titular eleito para exercer o cargo, havendo, por
isso, de se fazer uma interpretação restritiva do art. 53, § 1º, da CF, porquanto dirigido apenas a
Senadores e Deputados Federais, aos quais o texto confere, excepcionalmente, certas prerrogativas, em
prol do exercício livre e desembaraçado do mandato. Por fim, aduziu-se que, se o legislador quisesse
estender a referida proteção aos suplentes, teria providenciado a sua inclusão na Constituição Federal ou
remetido a sua disciplina a legislação ordinária. Precedente citado: ADI 2797/DF (DJU de 19.12.2006).
Inq 2453 AgR/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.5.2007. (Inq-2453)
Apreensão de Mercadorias e Poder de Polícia Tributária
O Tribunal julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Conselho Federal
da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB contra o § 7º do art. 163 da Constituição do Estado de São
Paulo, que prevê não se compreender como limitação ao tráfego de pessoas ou bens, a apreensão de
mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal idônea e sua retenção até a comprovação da
legitimidade da posse pelo proprietário. Entendeu-se não se estar diante de hipótese normativa de coação
para fins de pagamento de valores ao Fisco, mas de atribuição inerente ao poder de polícia tributária, ou
seja, fiscalização do cumprimento da legislação tributária. Afastou-se, também, a alegação de que o
dispositivo questionado estaria a constranger o contribuinte a desempenhar a sua atividade profissional,
em afronta ao art. 5º, XIII, da CF. Asseverou-se que a garantia fundamental do livre exercício de qualquer
trabalho, ofício ou profissão está subordinada ao atendimento das qualificações profissionais que a lei
estabelecer, sendo que a observância dos recolhimentos tributários no desempenho dessas atividades
impõe-se legal e legitimamente. Da mesma forma, rejeitou-se a assertiva de contrariedade aos Enunciados
70, 323 e 547 da Súmula do STF, ao fundamento de que estes proíbem a Administração Pública de
interditar estabelecimento, apreender mercadorias ou cercear o exercício de atividades profissionais
daqueles que se encontram em débito com suas obrigações fiscais como meio de coagi-los a pagar suas
dívidas sem que sejam observados os processos próprios para o alcance desse objetivo.
ADI 395/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 17.5.2007. (ADI-395)
Administração Indireta e Regime Jurídico
O Tribunal iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Governador do
Estado do Rio Grande do Norte contra a expressão “ou empresa pública ou de sociedade de economia
mista”, contida no art. 28, § 3º, da Constituição estadual, que dispõe sobre a vedação de dispensa, sem
justa causa, de servidores da administração direta, indireta, autárquica, fundacional ou de empresa pública
ou de sociedade de economia mista. Preliminarmente, rejeitou-se a alegação de prejudicialidade da ação,
porquanto, embora ajuizada em data anterior ao advento da EC 19/98, a disciplina do art. 173, § 1º, II, da
CF não foi alterada. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, julgou o pedido procedente para declarar a
inconstitucionalidade da expressão impugnada. Inicialmente, ressaltou que a Corte, ao examinar o alcance
do § 1º do art. 173 da CF, assentara que as empresas públicas, as sociedades de economia mista e outras
entidades que explorem atividade econômica em sentido estrito, sem monopólio, estão sujeitas ao regime
próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Ademais,
asseverou que, no caso, quando a Constituição potiguar utiliza o substantivo “servidor” para se referir aos
ocupantes de empregos públicos em empresa pública ou sociedade de economia mista está reportando-se
a empregados, cujo vínculo é de natureza contratual, e que não gozam da estabilidade estatutária, pois
submetidos ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Assim, vislumbrou a ocorrência de ofensa à
Constituição, uma vez que o legislador estadual disciplinou matéria de iniciativa privativa da União (CF,
art. 22, I), bem como entendeu usurpada a competência privativa do Chefe do Poder Executivo para a
iniciativa de norma que disponha sobre regime jurídico de servidor público (CF, art. 61, § 1º, II, c). Após,
o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Carlos Britto. Precedentes citados: ADI
1552 MC/União Federal (DJU de 17.4.98); ADI 1515/DF (DJU de 11.4.2003); ADI 83/MG (DJU de
18.10.91); ADI 306/DF (DJU de 3.3.2000); ADI 3564 MC/PR (DJU de 5.6.2006); ADI 2420/ES (DJU de
8.4.2005).
ADI 1302/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.5.2007. (ADI-1302)
Programa de Qualidade no Serviço Público e Vício Formal
O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado
do Amapá para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 4º, 5º e 6º da Lei estadual 781/2003, de
iniciativa parlamentar, que autoriza o Poder Executivo a instituir o Programa de Qualidade no Serviço
Público Estadual, estabelecendo sistema de avaliação de satisfação dos usuários de serviços públicos, que
ficará sob a coordenação de duas secretarias estaduais, bem como obrigação para que os órgãos e
entidades públicas estaduais divulguem resultados da avaliação de seu desempenho e implementem os
padrões de qualidade do atendimento, conforme as diretrizes fixadas na lei, no prazo de seis meses.
Entendeu-se que os artigos impugnados ofendem o art. 61, § 1º, II, e, da CF, de observância obrigatória
pelos Estados-membros, que atribui ao Chefe do Poder Executivo a competência privativa para iniciar
projeto de lei que disponha sobre criação, estruturação e atribuições de órgãos da Administração Pública.
Precedentes citados: ADI 2840 QO/ES (DJU de 11.6.2004); ADI 2799 MC/RS (DJU de 21.5.2004); ADI
2417/SP (DJU de 5.12.2003); ADI 2721/ES (DJU de 5.12.2003).
ADI 3180/AP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 17.5.2007. (ADI-3180)
lei que disponha sobre regime jurídico dos servidores públicos (CF, art. 61, § 1º, II, c), de observância
obrigatória pelos Estados-membros, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta
ajuizada pelo Governador do Estado do Amapá para declarar a inconstitucionalidade da Lei estadual
739/2003, de iniciativa parlamentar, que dispõe que a jornada de trabalho dos enfermeiros, técnicos e
auxiliares de enfermagem, dentre servidores estaduais, federais à disposição do Estado ou celetistas, não
excederá seis horas diárias e trinta horas semanais. Precedentes citados: ADI 407/MS (DJU de 19.11.99);
ADI 766/RS (DJU de 11.12.98); ADI 2754/ES (DJU de 16.5.2003); ADI 2400 MC/SC (DJU de
29.6.2001).
ADI 3175/AP, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.5.2007. (ADI-3175)
Na linha da orientação fixada no julgamento acima relatado, o Tribunal julgou procedente pedido
formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Paraná para declarar a
inconstitucionalidade da Lei estadual 15.000/2006, de iniciativa parlamentar, que assegura, à servidora
pública que seja mãe, esposa ou companheira, tutora, curadora ou que detenha a guarda e
responsabilidade de pessoas portadora de deficiência, a dispensa de parte do trabalho, respeitada a
execução de metade da carga horária semanal, sem prejuízo de remuneração.
ADI 3739/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.5.2007. (ADI-3739)
PRIMEIRA TURMA
A Turma, por maioria, negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus em que se
sustentava a ilegitimidade da prisão civil decretada contra o recorrente que, na condição de depositário
judicial, oferecera propriedade rural, recusada pelo exeqüente, como substituição a bens dados em
penhora, os quais teriam sido supostamente furtados. Alegava-se, na espécie, que: a) o art. 7º, § 7º, da
Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica, não previu a prisão
por dívida civil; b) a ocorrência de furto, comprovada por meio de comunicação à autoridade policial,
descaracterizaria a infidelidade do depositário, bem como que caberia ao exeqüente o ônus de prova em
contrário; c) fora apresentada substituição do bem por outro de valor maior, rejeitado pelo exeqüente.
Inicialmente, asseverou-se que a questão examinada teria contornos distintos daquela apreciada pelo
Plenário no RE 466343/SP, pendente de conclusão, no qual se discute a constitucionalidade da prisão
civil do depositário infiel nos casos de alienação fiduciária em garantia (v. Informativos 449 e 450).
RHC 90759/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 15.5.2007. (RHC-90759)
Considerou-se que o depósito judicial, enquanto obrigação legal que estabelece relação típica de
direito público e de caráter processual entre o juízo da execução e o depositário judicial dos bens
penhorados, permite a prisão civil. Nesse sentido, a instrumentalidade do depósito judicial não se faz em
função de obrigação jurídica decorrente de contrato ou de interpretação extensiva, mas como depósito
necessário no qual a guarda dos bens penhorados objetiva garantir a opção futura do exeqüente quanto à
adjudicação ou hasta pública, o que afastaria a aplicação do citado Pacto de São José da Costa Rica. Por
fim, aduziu-se que o argumento acerca do furto careceria de prova e, ademais, que a substituição de bens
penhorados dependeria da comprovação da impossibilidade de prejuízo para o exeqüente. Vencido o Min.
Marco Aurélio que, ressaltando que o Pacto de São José da Costa Rica não implicaria a derrogação da
CF, mas resultaria no afastamento do arcabouço normativo das regras comuns alusivas ao depósito, dava
provimento ao recurso por entender que só subsistiria regulamentada na Constituição a prisão decorrente
da obrigação referente à prestação alimentícia inescusável. Precedentes citados: RHC 55271/PE (DJU de
26.8.77); RHC 80035/SP (DJU de 17.8.2001); HC 84484/SP (DJU de 7.10.2004).
RHC 90759/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 15.5.2007. (RHC-90759)
A Turma deu parcial provimento a recurso extraordinário interposto pela União contra acórdão do
STJ que, em sede de recurso especial no qual se discutia o termo inicial da contagem do prazo
prescricional para as ações de repetição de indébito, adotara precedente daquela Corte (EREsp
327043/DF, j. em 27.4.2005) no sentido de que os artigos 3º e 4° da Lei Complementar 118/2005 teriam
eficácia prospectiva, de modo a serem aplicados às ações ajuizadas a partir da data de sua vigência,
dispensada a declaração de inconstitucionalidade quanto a segunda parte deste último dispositivo.
RE 544246/SE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 15.5.2007. (RE-544246)
Inicialmente, asseverou-se que seria de clareza inequívoca que os artigos 3º (“Para efeito de
interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário
Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por
homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.”) e
4º (“Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o
disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.”)
da LC 118/2005 teriam aplicação retroativa de forma a considerar prescrita, na hipótese de lançamento
por homologação, a pretensão de repetição de indébito tributário passados 5 anos do pagamento
antecipado. Salientando que o art. 106, I, do CTN dispõe que a lei se aplica a ato ou fato pretérito quando
expressamente interpretativa, considerou-se que a não incidência dos preceitos impugnados a todos os
processos pendentes reclamaria a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Todavia, no
caso, o acórdão recorrido o fizera com base em precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo
e não do Órgão Especial. Entendeu-se que, ao assim proceder, o acórdão impugnado violara a norma
constitucional da reserva de plenário (CF, art. 97). RE parcialmente provido, a fim de que a matéria seja
devolvida ao Órgão Especial do STJ.
RE 544246/SE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 15.5.2007. (RE-544246)
SEGUNDA TURMA
A Turma deferiu habeas corpus para que seja concedida liberdade provisória a denunciado, preso
em flagrante, pela suposta prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Lei
10.826/2003, art. 14), cujos pedidos anteriores foram negados ante a presença de maus antecedentes.
Inicialmente, tendo em conta a existência de manifestação expressa e prévia da defesa de que pretendia
realizar sustentação oral e a superveniência do julgamento, sem que os impetrantes fossem notificados da
data em que o processo seria apresentado em mesa, acolheu-se a alegação de nulidade do julgamento de
idêntica medida no STJ, a fim de que se proceda a outro, cientes os impetrantes, com antecedência, da
data que vier a ser designado. No ponto, salientou-se a evolução jurisprudencial da Corte quanto ao
cabimento de sustentação oral em sede de habeas corpus, mencionando-se, inclusive, a alteração no
Regimento Interno promovida pela Emenda Regimental 17/2006 (“Art. 92... Parágrafo único-A: Não
ocorrendo a apresentação em mesa na sessão indicada no caput, o impetrante do Habeas Corpus poderá
requerer seja cientificado pelo Gabinete, por qualquer via, da data do julgamento”).
HC 86186/GO, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.5.2007. (HC-86186)
Não obstante essa orientação, procedeu-se ao exame da questão de fundo posta, em virtude do fato
de os autos estarem devidamente instruídos. No caso, asseverou-se que eventuais argumentos de
supressão de instância estariam superados, em razão de se estar a discutir a regularidade de
fundamentação de decisão de juízo singular que indeferira pedido de liberdade provisória. Assim, o tema
poderia ser legitimamente apreciado pela Turma, em homenagem aos princípios da proteção judicial
efetiva e da duração razoável do processo. Entendeu-se que, na espécie, a mera existência de inquérito
policial ou ações penais em curso não poderiam caracterizar maus antecedentes, de modo a justificar a
manutenção da custódia preventiva, sob pena de ofensa ao princípio da não-culpabilidade. Aduziu-se,
ademais, que a liberdade provisória consiste em direito fundamental do preso (CF, art. 5º, LXVI) e que a
privação de liberdade deve constituir exceção.
HC 86186/GO, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.5.2007. (HC-86186)
Anistia: Deputado Estadual e Confisco de Bens - 2
A Turma, resolvendo questão de ordem suscitada pelo Min. Gilmar Mendes, invalidou o julgamento
de recurso extraordinário, do qual relator, realizado na sessão de 6.2.2007 (v. Informativo 455), ante o
fato de não ter sido atendido o pedido de sustentação oral previamente formulado pelos advogados dos
recorrentes. Trata-se, na espécie, de recurso em que viúva de deputado estadual pretende o
reconhecimento de anistia constitucional em favor de seu falecido marido e a conseqüente devolução dos
bens supostamente confiscados por motivação política. O Min. Gilmar Mendes negou provimento ao
extraordinário, no que foi acompanhado pelo Min. Joaquim Barbosa, por entender que a regra do art. 8º
do ADCT deve ser interpretada restritivamente, de modo a contemplar tão-somente as situações lá
descritas, não alcançando hipótese de cassação de mandato de deputado estadual, para efeito de
devolução de bens confiscados (“Art. 8º. É concedida anistia aos que... foram atingidos, em decorrência
de motivação exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complementares,...
asseguradas as promoções, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduação a que teriam direito
se estivessem em serviço ativo..., respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos
servidores públicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurídicos.”). Asseverou que,
mesmo que se admitisse que a cassação e o confisco dos bens do deputado se dessem por razões
exclusivamente políticas, não haveria como se estender ao caso as previsões de promoção, na inatividade,
ao cargo, emprego, posto ou graduação a que teria direito se ainda no serviço ativo. Concluiu, ademais,
pela incompatibilidade operacional entre a pretensão da recorrente e a autorização constitucional. Após,
pediu vista dos autos o Min. Cezar Peluso.
Sessões
Pleno
1ª Turma
2ª Turma
Ordinárias
16.5.2007
15.5.2007
15.5.2007
Extraordinárias
17.5.2007
——
——
Julgamentos
22
125
186
CLIPPING
DO
DJ
18 de maio de 2007
ADI N. 1.922-DF
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA 1.699-41/1998 CONVERTIDA NA
LEI 10.522/2002. FALTA DE ADITAMENTO. PREJUDICIALIDADE.
Impõe-se a prejudicialidade da ação direta em conseqüência da omissão do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
em aditá-la por ocasião da conversão da medida provisória em lei.
Ação direta julgada prejudicada.
ADI N. 1.976-DF
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 32, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 33, § 2º, DO
DECRETO 70.235/72 E ART. 33, AMBOS DA MP 1.699-41/1998. DISPOSITIVO NÃO REEDITADO NAS EDIÇÕES
SUBSEQUENTES DA MEDIDA PROVISÓRIA TAMPOUCO NA LEI DE CONVERSÃO. ADITAMENTO E CONVERSÃO
DA MEDIDA PROVISÓRIA NA LEI 10.522/2002. ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DO CONTEÚDO DA NORMA
IMPUGNADA. INOCORRÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE RELEVÂNCIA E URGÊNCIA. DEPÓSITO DE TRINTA PORCENTO
DO DÉBITO EM DISCUSSÃO OU ARROLAMENTO PRÉVIO DE BENS E DIREITOS COMO CONDIÇÃO PARA A
INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DEFERIDO.
Perda de objeto da ação direta em relação ao art. 33, caput e parágrafos, da MP 1.699-41/1998, em razão de o dispositivo ter sido
suprimido das versões ulteriores da medida provisória e da lei de conversão.
A requerente promoveu o devido aditamento após a conversão da medida provisória impugnada em lei.
Rejeitada a preliminar que sustentava a prejudicialidade da ação direta em razão de, na lei de conversão, haver o depósito prévio
sido substituído pelo arrolamento de bens e direitos como condição de admissibilidade do recurso administrativo. Decidiu-se que
não houve, no caso, alteração substancial do conteúdo da norma, pois a nova exigência contida na lei de conversão, a exemplo do
depósito, resulta em imobilização de bens.
Superada a análise dos pressupostos de relevância e urgência da medida provisória com o advento da conversão desta em lei.
A exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e direitos como condição de admissibilidade de recurso administrativo
constitui obstáculo sério (e intransponível, para consideráveis parcelas da população) ao exercício do direito de petição (CF, art. 5º,
XXXIV), além de caracterizar ofensa ao princípio do contraditório (CF, art. 5º, LV).
A exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e direitos pode converter-se, na prática, em determinadas situações, em
supressão do direito de recorrer, constituindo-se, assim, em nítida violação ao princípio da proporcionalidade.
Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 32 da MP 1699-41 - posteriormente convertida na lei
10.522/2002 -, que deu nova redação ao art. 33, § 2º, do Decreto 70.235/72.
ADI N. 3.670-DF
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade: L. Distrital 3.705, de 21.11.2005, que cria restrições a empresas que discriminarem
na contratação de mão-de-obra: inconstitucionalidade declarada.
1. Ofensa à competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação administrativa, em todas as
modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais de todos os entes da Federação (CF, art. 22,
XXVII) e para dispor sobre Direito do Trabalho e inspeção do trabalho (CF, arts. 21, XXIV e 22, I).
2. Afronta ao art. 37, XXI, da Constituição da República - norma de observância compulsória pelas ordens locais - segundo o qual a
disciplina legal das licitações há de assegurar a “igualdade de condições de todos os concorrentes”, o que é incompatível com a
proibição de licitar em função de um critério - o da discriminação de empregados inscritos em cadastros restritivos de crédito -, que
não tem pertinência com a exigência de garantia do cumprimento do contrato objeto do concurso.
AG. REG. NO HC N. 89.306-SP
HABEAS CORPUS. PRELIMINAR DE CONHECIMENTO DO WRIT. SUBSTITUIÇÃO DE RELATORIA ORIGINÁRIA.
INOCORRÊNCIA. JULGAMENTO DE MÉRITO.
1. A questão preliminar debatida em sede de agravo regimental em habeas corpus, em que o relator originário ficou vencido, não
implica em deslocamento da relatoria originária quanto ao julgamento de mérito.
EMB. DECL. NOS EMB. DECL. NA ADI N. 1.336-PR
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE COM EFEITOS MODIFICATIVOS. A Associação-Embargante apresenta, após o julgamento da
ação direta de inconstitucionalidade que dela não conheceu em face de sua ilegitimidade ativa, seu novo Estatuto Social para, diante
da nova composição de seu quadro associativo, superar a ilegitimidade originária.
Impossibilidade de se apreciar a alegada legitimidade em razão de sua nova configuração em momento posterior ao julgamento da
presente ação direta de inconstitucionalidade.
Embargos de declaração conhecidos, mas cujo provimento se nega.
MS N. 25.409-DF
EMENTA: I. Mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Pensão temporária (L. 8.112/90, art. 217, inciso II,
alínea ’b’): suspensão liminar: presença dos seus pressupostos.
1. Ato do Tribunal de Contas da União que, liminarmente, determinou a suspensão de quaisquer pagamentos decorrentes de pensão
temporária instituída em favor de menor cuja guarda fora confiada ao servidor falecido, seu avô.
2. Caracterização do periculum in mora, dada a necessidade de prevenir lesão ao Erário e garantir a eficácia de eventual decisão
futura, diante de grave suspeita de vícios na sua concessão e, principalmente, quando a sua retirada não significa o desamparo de
pretenso titular.
3. Plausibilidade da tese que exige a comprovação da dependência econômica para recebimento da pensão temporária prevista na
letra b do inciso II do art. 217 da L. 8.112/90, tendo em vista que, no caso, à vista da capacidade econômica dos pais do beneficiário,
apurada pela equipe de auditoria, não se pode inferir que a dependência econômica tenha sido a única causa para a concessão da
guarda do requerente aos avós.
II. Mandado de segurança: alegação improcedente de prejuízo.
Indiferente para a continuidade do processo a perda do benefício pelo impetrante por ter atingido a idade limite de vinte e um anos:
dada a confirmação, em decisão de mérito, do entendimento do TCU manifestado na cautelar - objeto desta impetração - mantém-se
o interesse do requerente no julgamento do mérito do mandado de segurança, já que, se concedida a ordem, estaria ele resguardado
de devolver os valores recebidos desde a decisão impugnada.
III. Contraditório, ampla defesa e devido processo legal: exigência afastada nos casos em que o Tribunal de Contas da União, no
exercício do controle externo que lhe atribui a Constituição (art. 71, III), aprecia a legalidade da concessão de aposentadoria ou
pensão, só após o que se aperfeiçoa o ato complexo, dotando-o de definitividade administrativa.
IV. Tribunal de Contas da União: controle externo: não consumação de decadência administrativa, por não se aplicar o prazo
previsto no art. 54 da L. 9.784/99, dado o não aperfeiçoamento do ato complexo de concessão.
AG. REG. NA AC N. 1.546-GO
EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A AÇÃO CAUTELAR. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARA SUSTAR
EXECUÇÃO DE SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO. ALEGADA OFENSA AO ART. 100 E § 1º
DA CARTA MAGNA. RECURSO INADMITIDO NA ORIGEM. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
“O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que os pagamentos de débitos da Fazenda Pública, decorrentes de
decisões judiciais, são regidos exclusivamente pela sistemática do art. 100 e parágrafos da Constituição Federal” (AI 495.180 ED,
Relator Ministro Carlos Velloso).
No caso, a decisão recorrida extraordinariamente determinou à Fazenda Pública o pagamento de indenização independentemente de
precatório, fato que confere forte plausibilidade jurídica ao apelo extremo.
Situação excepcional que autoriza a atribuição de efeito suspensivo ao mesmo recurso, até o julgamento do agravo de instrumento
interposto na origem.
Agravo regimental provido.
HC N. 87.108-PR
EXECUÇÃO - PENDÊNCIA DE RECURSOS. Enquanto pendente a apreciação de recurso, mesmo com eficácia simplesmente
devolutiva, descabe a execução da pena. Prevalece o princípio constitucional da não-culpabilidade.
HC N. 87.324-SP
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DA
CAPITULAÇÃO NO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. CONCESSÃO DE SURSIS PROCESSUAL: IMPOSSIBILIDADE.
NÃO-APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 168-A, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. PEDIDO
DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. Não é lícito ao Juiz, no ato de recebimento da denúncia, quando faz apenas juízo de admissibilidade da acusação, conferir
definição jurídica aos fatos narrados na peça acusatória. Poderá fazê-lo adequadamente no momento da prolação da sentença,
ocasião em que poderá haver a emendatio libelli ou a mutatio libelli, se a instrução criminal assim o indicar.
2. Não-aplicação, por analogia, do § 2º do art. 168-A, do Código Penal, à espécie, quanto à extinção da punibilidade do Paciente, em
razão de ter ele restituído a quantia devida à vítima antes do oferecimento da denúncia.
3. O trancamento da ação penal, em habeas corpus, apresenta-se como medida excepcional, que só deve ser aplicada quando
evidente a ausência de justa causa, o que não ocorre quando a denúncia descreve conduta que configura crime em tese.
4. Ordem de Habeas corpus denegada.
HC N. 88.494-SP
HABEAS CORPUS - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - INDEFERIMENTO DE LIMINAR. A adequação de habeas contra
ato do Superior Tribunal de Justiça que tenha implicado o indeferimento de medida acauteladora em idêntica ação pressupõe quadro
a revelar ilegalidade, quando, então, ocorre o afastamento da jurisprudência sumulada - Verbete nº 691 da Súmula do Supremo.
HC N. 88.609-RJ
COMPETÊNCIA - HABEAS CORPUS. A competência para julgar habeas corpus é definida pela qualificação dos envolvidos. Se o
ato apontado como ilegal emana de tribunal de justiça, cabe ao Superior Tribunal de Justiça apreciar a impetração.
HC N. 88.672-SP
HABEAS CORPUS - ALCANCE. O habeas corpus não sofre qualquer peia, sendo-lhe estranhos os institutos da prescrição, da
decadência e da preclusão ante o fator tempo.
APELAÇÃO - JULGAMENTO - INTIMAÇÃO - DEFENSORIA PÚBLICA. A falta de intimação pessoal do defensor público para
a sessão em que apregoado e julgado certo recurso torna insubsistente o acórdão proferido, pouco importando a passagem
substancial de tempo, considerada a data da configuração do vício.
HC N. 90.063-SP
EMENTA: I. Habeas corpus: descabimento: questão relativa à ausência de indícios suficientes de autoria, que demanda
revolvimento de fatos e provas, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus.
II. Prisão preventiva: fundamentação inidônea.
Não constitui fundamento idôneo à prisão preventiva a invocação da gravidade abstrata ou concreta do delito imputado, definido ou
não como hediondo, sem indicação de fato concreto que a justifique: precedentes.
III. Prisão preventiva: risco de fuga: “não é do réu o ônus de assegurá-lo previamente, mas, sim da acusação e do juízo o de
demonstrar, à vista dos fatos concretos, ainda que indiciários - e não de vagas suposições - haver motivos para temer a fuga às
conseqüências da condenação eventual” (HC 81.148, 1ª T., 11.9.01, Pertence, DJ 19.10.01.).
IV. Prisão preventiva: garantia da ordem pública.
Afirmação de que “a liberdade do paciente representa sério risco ao convívio social”, não amparada em qualquer fato concreto que
a comprove, tanto mais quanto a denúncia não abrange o aludido delito de quadrilha ou bando e não se dá notícia sequer de que
teriam prosseguido as investigações para apuração desse crime por parte do paciente.
V. Prisão preventiva: conveniência da instrução criminal.
Firme a jurisprudência do Supremo Tribunal no sentido de que, de regra, com o fim da instrução criminal, não há falar em sua
conveniência para manter a prisão preventiva.
VI. Prisão preventiva: decreto de mais de 3 anos depois dos fatos, havendo o paciente se apresentado espontaneamente à Polícia,
para prestar esclarecimentos, sendo liberado em seguida.
VII. Liberdade provisória deferida.
HC N. 90.129-RJ
EMENTA: HABEAS CORPUS. ADOLESCENTE. INFRAÇÃO AOS ARTS. 12 E 14, DA LEI 6.368/76, E 16, DA LEI 10.826/03.
INTERNAÇÃO. PROGRESSÃO PARA O REGIME DE SEMILIBERDADE. ATINGIMENTO DA MAIORIDADE.
MANUTENÇÃO DA MEDIDA. POSSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 121, § 5o, DO ECA NÃO CARACTERIZADA.
ALEGAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA OU ANALÓGICA IN PEJUS. INOCORRÊNCIA.
I - A aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente rege-se pela idade do infrator à época dos fatos.
II - O atingimento da maioridade não impede a permanência do infrator em regime de semiliberdade, visto que se trata de medida
mais branda do que a internação.
III - Alegação de interpretação extensiva e analógica in pejus que não pode ser acolhida.
HC N. 90.347-SP
HABEAS CORPUS - JULGAMENTO - AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA NA ORIGEM. O fato de o órgão julgador,
defrontando-se com habeas corpus, assentar que não houve veiculação de certo tema na origem, não podendo assim ser apreciado,
longe fica, por si só, de configurar constrangimento ilegal.
HC N. 90.398-SP
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INFRAÇAO AO ART. 159, § 1º, DO CÓDIGO PENAL.
PRISÃO PREVENTIVA ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E
CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. RÉUS QUE DEMONSTRARAM INSENSIBILIDADE E
PERICULOSIDADE. TEMOR DE QUE, SOLTOS, POSSAM COLOCAR EM RISCO A INCOLUMIDADE PÚBLICA.
DECISÃO QUE, ADEMAIS, MENCIONA A POSSIBILIDADE DE EVASÃO DO DISTRITO DA CULPA. ORDEM
DENEGADA
I - A prisão cautelar é exceção à regra da liberdade.
II - A garantia da ordem pública, todavia, caracterizada pelo perigo que o agente representa para a sociedade é fundamento apto à
manutenção da segregação.
III - Receio de que o réu abandone o distrito da culpa constitui igualmente base idônea para a prisão preventiva.
HC N. 90.455-SP
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA
INDEFERIDA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO. LIMINAR INDEFERIDA
NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. A decisão monocrática na ação tem natureza precária, não tendo, portanto, conteúdo definitivo. Sem manifesto
constrangimento ilegal, incide, na espécie, a Súmula 691 deste Supremo Tribunal (“Não compete ao Supremo Tribunal
Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior,
indefere a liminar”). Precedentes.
2. Habeas corpus não conhecido.
HC N. 90.666-PE
LIMINAR INDEFERIDA EM IDÊNTICA MEDIDA. O indeferimento de liminar em habeas corpus da competência de Corte
diversa somente dá margem à concessão de ordem no Supremo quando verificado, de forma clara, o ato de constrangimento. Isso
não ocorre em situação concreta a revelar denúncia múltipla quanto aos crimes de estelionato, falsidade e quadrilha, com alusão à
necessidade de preservar-se a ordem pública e a instrução criminal.
RE N. 446.517-DF
EMENTA: Recurso extraordinário: inadmissibilidade: caso em que as instâncias ordinárias endossaram afirmativa do próprio
requerente, ao desistir da produção da prova pericial, de que essa já se tornara sem objeto dado o decurso do tempo: inocorrência de
ofensa à garantia da ampla defesa.
É da jurisprudência sedimentada deste Tribunal que não viola o art. 5º, LV, da Constituição, o indeferimento da prova tida por
desnecessária (AI 144.548-AgR, Pertence, RTJ 159/688, AI 382.214-AgR, 2ª T., 29.10.02, Celso); com maior razão, se a parte
mesma, ao desistir da diligência, é a primeira a afirmar sua ociosidade.
RE N. 497.850-SP
EMENTA: I. Bem de família: impenhorabilidade legal (L. 8.009/90): aplicação à dívida constituída antes da vigência da L.
8.009/90, sem ofensa de direito adquirido ou ato jurídico perfeito: precedente (RE 136.753, 13.02.97, Pertence, DJ 25.04.97).
1. A norma que torna impenhorável determinado bem desconstitui a penhora anteriormente efetivada, sem ofensa de ato jurídico
perfeito ou de direito adquirido do credor.
2. Se desconstitui as penhoras efetivadas antes da sua vigência, com maior razão a lei que institui nova hipótese de
impenhorabilidade incide sobre a que se pretenda realizar sob a sua vigência, independentemente da data do negócio subjacente ao
crédito exeqüendo.
II. Recurso extraordinário: descabimento: a caracterização ou não do imóvel como bem de família é questão de fato, decidida pelas
instâncias de mérito à luz da prova, a cujo reexame não se presta o RE: incidência da Súmula 279.
III. Alegações improcedentes de negativa de prestação jurisdicional e inexistência de motivação do acórdão recorrido.
RMS N. 26.371-DF
EMENTA: 1. Recurso ordinário de mandado de segurança: cabimento: o simples erro material de grafia - apelação ao invés de
recurso - não é suficiente para configurar erro grosseiro, uma vez que o recurso apresentado não invocou os dispositivos referentes à
apelação (art. 513 e seguintes, C.Pr.Civil).
2. Mandado de segurança: inadmissibilidade: pretensão ao recebimento de reparação econômica em razão de anistia política, que
demanda o revolvimento do conjunto probatório, inviável na via do mandado de segurança.
RHC N. 86.952-SP
RECURSO - PRAZO - FAC-SÍMILE. A dilação prevista para a apresentação do original tem como termo inicial a data do término
do prazo assinado para a prática do ato e não aquela alusiva ao recebimento do fac-símile - inteligência do artigo 2º, cabeça e
parágrafo, da Lei nº 9.800/99.
CONDENAÇÃO - FITA - MONTAGEM. Descabe cogitar de montagem de fita, a partir de armação política, quando as instâncias
ordinárias tornaram-lhe a validade estreme de dúvidas, sinalizando a harmonia com a prova testemunhal.
RE N. 394.494-DF
EMENTA: I. Servidor Público do Distrito Federal: direito adquirido ao reajuste de vencimentos de 84,32% - relativo ao IPC
de março de 1990, nos termos da Lei Distrital 38/89, posteriormente revogada pela Lei Distrital 117/90: precedentes.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal não limita a percepção do percentual ao advento da L. Distrital 117/90, mas, afirma, sim, a
incorporação ao patrimônio jurídico dos servidores distritais desse percentual (cf. RE 159.228, Celso, RTJ 157/1045; RE 145.006AgR, 13.02.96, 2ª T,., Corrêa; RE 235.802, 1ª T., 09.04.2002, Moreira).
2. A disciplina da L. 38/89 teve vigência até a edição da L. 117/90, cuja superveniência não poderia ter o condão de elidir a
majoração remuneratória consumada, conforme a lei distrital anterior, sob pena de violação do princípio constitucional da
irredutibilidade de vencimentos.
II. Recurso extraordinário: cabimento: direito intertemporal.
Não inviabiliza o recurso extraordinário o caráter local das leis distritais pertinentes, dado cuidar-se de questão de direito
intertemporal a ser resolvida à luz da Constituição da República.
HC N. 85.532-RJ
EMENTA: Habeas Corpus. 1. Crime previsto no artigo 121, § 2º (duas vezes), incisos II e IV, do Código Penal, em concurso
material (artigo 69). 2. A defesa alega, em síntese, a nulidade do decreto condenatório proferido pelo Tribunal do Júri (Comarca de
Santa Cruz do Rio de Janeiro) e requer o reconhecimento da continuidade delitiva, nos termos do artigo 71 do Código Penal. 3.
Inviável a via do habeas corpus para a análise da alegação de existência de continuidade delitiva entre as condutas imputadas ao
paciente, em razão da necessidade de dilação de fatos e provas. Precedentes: HC nº 71.436/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma,
unânime, DJ 27.10.1994; HC nº 75.069/SP, Rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma, unânime, DJ 27.6.1997; HC nº 76.381/SP, Rel.
Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, unânime, DJ 14.8.1998; HC nº 79.503/RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma, maioria, DJ
18.5.2001; HC nº 81.472/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, 2ª Turma, unânime, DJ 14.6.2002; e HC nº 81.914/SP, Rel. Min. Nelson
Jobim, 2ª Turma, unânime, DJ 22.11.2002; e HC nº 82.011/PR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, unânime, DJ de 11.3.2005. 4.
Precedentes. 5. Habeas Corpus não conhecido.
RHC N. 90.376-RJ
E M E N T A: PROVA PENAL - BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS (CF, ART. 5º, LVI) ILICITUDE (ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO) - INADMISSIBILDADE - BUSCA E APREENSÃO DE MATERIAIS E
EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO IMPOSSIBILIDADE - QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DESSE ESPAÇO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE
OCUPADO) COMO “CASA”, PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE
PERSECUÇÃO PENAL, MESMO EM SUA FASE PRÉ-PROCESSUAL - CONCEITO DE “CASA” PARA EFEITO DA
PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5º, XI E CP, ART. 150, § 4º, II) - AMPLITUDE DESSA NOÇÃO
CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO, POR
EXEMPLO, OS QUARTOS DE HOTEL, PENSÃO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS):
NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI). IMPOSSIBILIDADE DE
UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA
INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA - RECURSO ORDINÁRIO
PROVIDO.
BUSCA E APREENSÃO EM APOSENTOS OCUPADOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL)
- SUBSUNÇÃO DESSE ESPAÇO PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO CONCEITO DE “CASA” - CONSEQÜENTE
NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO
PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL.
- Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de “casa”
revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II),
compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes.
- Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum
agente público poderá, contra a vontade de quem de direito (“invito domino”), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em
aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se
inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF).
ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER
INSTÂNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL
AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS.
- A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de
legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do
“due process of law”, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções
concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo.
- A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com
os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder
Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios
que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no
ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do “male captum, bene retentum”.
Doutrina. Precedentes.
A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (“FRUITS OF THE POISONOUS TREE”): A
QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO.
- Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude
originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em
momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da
ilicitude originária.
- A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos
meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do “due process of law” e a tornar mais intensa, pelo
banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer
acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes.
- A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos “frutos da árvore envenenada”) repudia, por constitucionalmente
inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no
entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão
causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior
transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da
inviolabilidade domiciliar.
- Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da
persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por
agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo
brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos.
- Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de
uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita,
com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não
contaminados pela mácula da ilicitude originária.
- A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA (“AN INDEPENDENT SOURCE”) E A SUA DESVINCULAÇÃO
CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS
“SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984);
MURRAY V. UNITED STATES (1988)”, v.g..
TRANSCRIÇÕES
Criação de Municípios e Situação Excepcional Consolidada (Transcrições)
ADI 2240/BA*
VOTO-VISTA DO MINISTRO GILMAR MENDES
O Partido dos Trabalhadores-PT propôs a presente ação direta de inconstitucionalidade contra a Lei n° 7.619, de 30 de março
de 2000, do Estado da Bahia, que criou o Município de Luís Eduardo Magalhães, decorrente do desmembramento do Município de
Barreiras/BA.
O fundamento da impugnação, seguindo jurisprudência desta Corte, é, em síntese, a inexistência da lei complementar federal
exigida pelo art. 18, § 4º, da Constituição, com a redação determinada pela EC n° 15/96, para definição do período em que os
municípios poderão ser criados.
O Relator, Ministro Eros Grau, iniciou seu voto reafirmando o entendimento assentado em jurisprudência da Corte, nos
seguintes termos:
“O § 4º do artigo 18 da Constituição do Brasil, na redação que lhe foi atribuída pela EC n° 15/96, estabelece que a criação
de Município será feita por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal, dependendo de
consulta prévia. Não foi, até esta data, produzida a lei complementar federal mencionada no preceito. Daí porque a
interpretação literal do texto desse § 4º do artigo 18 da Constituição do Brasil conduziria, em simples exercício de
subsunção, à automática declaração de inconstitucionalidade da Lei n. 7.619, de 30 de março de 2000, do Estado da Bahia,
que criou o Município de Luís Eduardo Magalhães.”
Em seguida, porém, o eminente Relator passou a proferir um profundo estudo sobre a realidade fática subjacente à questão
constitucional posta ao crivo do Tribunal nesta ação direta, demonstrando as conseqüências drásticas de uma eventual declaração de
inconstitucionalidade da lei impugnada, nos seguintes termos:
“Ocorre que o Município foi efetivamente criado, assumindo existência de fato como ente federativo dotado de autonomia.
Como tal existe. Há mais de seis anos. Por isso esta Corte não pode limitar-se à prática de um mero exercício de subsunção.
Cumpre considerarmos prudentemente a circunstância de estarmos diante de uma situação de exceção e as conseqüências
perniciosas que adviriam de eventual declaração de inconstitucionalidade da lei estadual.
O Município — permito-me repeti-lo — o Município foi efetivamente criado, assumindo existência de fato. No seu território
foram exercidos atos próprios ao ente federativo dotado de autonomia. No dia 19 de julho de 2.001, foi promulgada a sua lei
orgânica. O Município legisla sobre assuntos de interesse local; até maio de 2.006, foram sancionadas mais de duzentas leis
municipais. O Município elegeu seus Prefeito e Vice-Prefeito, bem assim seus Vereadores, em eleições realizadas pela
Justiça Eleitoral. Instituiu e arrecadou tributos de sua competência. Prestou e está a prestar serviços públicos de interesse
local. Exerce poder de polícia. Em seu território — isto é, no Município de Luís Eduardo Magalhães — foram celebrados
casamentos e registrados nascimentos e óbitos. O Município recebe recursos federais e estaduais e participa da
arrecadação de tributos federais e estaduais. Segundo dados obtidos no sítio do IBGE [www.ibge.gov.br], no ano de 2.000
foram realizadas eleições no Município de Luis Eduardo Magalhães, organizadas pelo TRE-BA, de que participaram 9.412
eleitores. Em 2.004, eram 20.942 os eleitores do Município. No ano de 2.001 o Município contava com 18.757 habitantes,
que se movimentam numa frota de 2.921 veículos. A população estimada pelo IBGE em 2.005 é de 22.081 habitantes. A
frota, por sua vez, saltou para 3.928 veículos em 2.004. Em 2.002 foram assentados 469 nascimentos no cartório de
registros públicos. Em 2.003 foram 383 registros. Também em 2.002, o Município recebeu quotas do Fundo de Participação
dos Municípios no valor de R$ 4.011.364,34 e do FUNDEF da ordem de R$2.128.461,58. No ano seguinte, R$ 4.237.187,52
do FPM e, em 2.004, R$ 4.305.244,00 provenientes do FUNDEF. Em 2.003 contava com 8.174 alunos matriculados, 7.842
na rede municipal de ensino, composta por 14 escolas e 262 docentes. No sítio da Prefeitura Municipal
[www.luiseduardomagalhaes.ba.gov.br], dá-se notícia de que a cidade possui 7.000 aparelhos de telefone instalados, com o
maior consumo per capita em telefonia celular do Estado da Bahia. Em suma, o Município de Luís Eduardo Magalhães
existe, de fato, como ente federativo dotado de autonomia municipal, a partir de uma decisão política. Esta realidade não
pode ser ignorada. Em boa-fé, os cidadãos domiciliados no município supõem seja juridicamente regular a sua autonomia
política.
Em boa-fé nutrida inclusive por este Tribunal, visto que a lei estadual é de 30 de março de 2.000 e a Corte poderia em julho
do mesmo ano, quatro meses após, ter determinado a suspensão dos seus efeitos. Não o tendo feito, permitiu a consolidação
da situação de exceção que a existência concreta do município caracteriza.
Embora de exceção, essa existência, existência de fato, decorrente da decisão política que importou a sua instalação como
ente federativo dotado de autonomia municipal — repito — consubstancia uma situação consolidada. O nomos do seu
território foi nele instalado. O Município legislou, de modo que uma parcela do ordenamento jurídico brasileiro é hoje
composta pela legislação local emanada desse ente federativo cuja existência não pode ser negada.”
Toda essa descrição da realidade fática fundada na lei impugnada foi utilizada pelo Ministro Eros Grau para, embasado em
longa e detalhada análise do princípio da segurança jurídica, defender a necessidade da preservação do Município. Disse o Ministro
Eros Grau:
“O Município de Luís Eduardo Magalhães existe, é verdade, em confronto com o disposto no § 4o do artigo 18 da
Constituição do Brasil. Lembro, no entanto, conhecida observação de KONRAD HESSE: na vida da coletividade há
realidades que se encontram em contradição com a Constituição, mas essas realidades não devem ser consideradas como
insignificantes pelo intérprete da Constituição. O importante, em face delas, é fazer tudo aquilo que seja necessário para
impedir o seu nascimento [da realidade inconstitucional] ou para pô-la, essa realidade, novamente em concordância com a
Constituição. No caso, existe uma realidade material, um Município, um ente federativo dotado de autonomia política. Não é
possível retornarmos ao passado, para anular esta realidade, que produziu efeitos e permanece a produzi-los. O Município
de Luís Eduardo Magalhães, ente da federação brasileira, é titular de autonomia municipal desde a sua criação. Como,
agora, anular essa autonomia? Pois é certo que a supressão dessa autonomia, afirmada por efeitos concretos produzidos,
consubstanciaria franca agressão à estrutura federativa, ao princípio federativo. A decisão política da criação do Município
violou a regra constitucional, mas foi afirmada, produzindo todos os efeitos dela decorrentes. O preceito veiculado pelo § 4º
do artigo 18 da Constituição visa a impedir a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios fora de
período determinado por lei complementar federal. Como o Legislativo omitiu-se, deixando de produzir essa lei
complementar, e o ente federativo surgiu, existindo como tal, a aplicação do preceito para que se declare a
inconstitucionalidade do ato legislativo estadual e a inconstitucionalidade institucional do Município agravará a moléstia
do sistema. Se da aplicação de uma norma resulta um desvio da finalidade a que ela se destina, ela finda por não cumprir o
seu papel, ela deforma. Precisamente isso se daria no caso, se a autonomia do ente federativo viesse a ser anulada.”
O Ministro Relator, enfim, concluiu pela improcedência da ação.
Pedi vista dos autos para melhor analisar o problema. Impressionou-me a conclusão a que chegou o Ministro Eros Grau –
votou pela improcedência da ação – após tecer percuciente análise sobre a realidade fática fundada na lei impugnada e o peso que
possui, no caso, o princípio da segurança jurídica.
De fato, há toda uma situação consolidada que não pode ser ignorada pelo Tribunal. Com o surgimento, no plano das normas,
de uma nova entidade federativa, emergiu, no plano dos fatos, uma gama de situações decorrentes da prática de atos próprios do
exercício da autonomia municipal. A realidade concreta que se vincula à lei estadual impugnada já foi objeto de extensa descrição
analítica no voto proferido pelo Ministro Relator, e não pretendo aqui retomá-la. Creio que o Tribunal já se encontra plenamente
inteirado das graves repercussões de ordem política, econômica e social de uma eventual decisão de inconstitucionalidade.
A questão pendente neste julgamento está em definir quais os contornos que a inevitável decisão do Tribunal deve assumir
para que seja, na maior medida possível, menos gravosa à realidade concreta fundada sobre a nova entidade federativa.
A solução para o problema, a meu ver, não pode advir da simples decisão de improcedência da ação. Seria como se o
Tribunal, focando toda sua atenção na necessidade de se assegurar realidades concretas que não podem mais ser desfeitas e,
portanto, reconhecendo plena aplicabilidade ao princípio da segurança jurídica, deixasse de contemplar, na devida medida, o
princípio da nulidade da lei inconstitucional.
Não se pode negar a relevância do princípio da segurança jurídica neste caso. Porém, estou convicto de que é possível primar
pela otimização de ambos os princípios, tentando aplicá-los, na maior medida possível, segundo as possibilidades fáticas e jurídicas
que o caso concreto pode nos apresentar.
Não devemos nos esquecer de que esta Corte, em diversos julgados recentes, declarou a inconstitucionalidade – e, portanto, a
nulidade – de leis estaduais, posteriores à EC n° 15/96, instituidoras de novos municípios, por ausência da lei complementar federal
prevista pelo art. 18, § 4o, da Constituição (ADI-MC n° 2.381/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.12.2001; ADI n° 3.149/SC,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 1.4.2005; ADI n° 2.702/PR, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 6.2.2004; ADI n° 2.967/BA, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, DJ 19.3.2004; ADI n° 2.632/BA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 12.3.2004).
O Tribunal tem entendimento assentado no sentido de que o art. 18, § 4o, da Constituição da República, com a redação
determinada pela EC n° 15/96, é norma de eficácia limitada, dependente, portanto, da atuação legislativa no sentido da feitura da lei
complementar nele referida para produzir plenos efeitos. Ainda que despida de eficácia plena, entende-se que tal norma
constitucional tem o condão de inviabilizar a instauração de processos tendentes à criação de novas municipalidades, até o advento
da referida lei complementar federal.
Esse é um dado que deve ser devidamente equacionado. O princípio da nulidade da lei inconstitucional também tem um peso
elevado no caso, o que torna inevitável o recurso à técnica da ponderação.
Essa necessidade de ponderação entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional e o princípio da segurança jurídica
constitui o leitmotiv para o desenvolvimento de técnicas alternativas de decisão no controle de constitucionalidade.
O recurso a técnicas inovadoras de controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos em geral tem sido cada vez
mais comum na realidade do direito comparado, na qual os tribunais não estão mais afeitos às soluções ortodoxas da declaração de
nulidade total ou de mera decisão de improcedência da ação com a conseqüente declaração de constitucionalidade.
Em estudo sobre a doutrina da declaração prospectiva da ineficácia das leis inconstitucionais, García de Enterría bem
demonstra que essa modalidade de decisão no controle de constitucionalidade decorre de uma necessidade prática comum a
qualquer jurisdição de perfil constitucional:
“La técnica de la anulación prospectiva se ha desarollado en las jurisprudencias constitucionales de otros países y en la de
los Tribunales supranacionales europeos en función de un problema específico del control judicial de las leyes. En palavras
ya clásicas de Otto Bachof en su trabajo ‘El juez constitucional entre el Derecho y la Política’ (al que yo mismo me he
referido detenidamente en el libro citado, La Constitución como Norma, pp. 179, y sigs.), porque las Sentencias anulatorias
de una Ley ‘pueden ocasionar catástrofes, no solo para el caso concreto, sino para un invisible número de casos; cuando
esas Sentencias son ‘politicamente equivocadas’ (en el sentido de que desbaratan las tareas políticas legítimas de la
dirección del Estado), la decisión puede alcanzar a la comunidad política entera’. Así, pues, ‘más que el juez de otros
ámbitos de la justicia, puede y debe el juez constitucional no perder de vista las consecuencias – y tan frecuentemente
consecuencias políticas – de sus sentencias. Pero – y ésta es la cuestión a plantearse - ¿ Qué influencia le es permitido
conceder a esas eventuales consecuencias sobre su sentencia? ¿ Puede, le es permitido o debe declarar ineficaz la ejecución
de una Ley aplicada incólumemente durante largos años declarando una nulidad que privara de soporte a innumerables
actos jurídicos, o quizá derribar a sectores enteros administrativos o económicos a causa de una infracción constitucional
tardíamente descubierta? ¿ No se convertiría aquí de hecho el summum ius en summa inuria, sin utilidad para nadie y daño
para muchos o para la entera comunidad? … Así, pues, ¿ fiat justitiae pereat mundos?’.”
É interessante notar que, nos próprios Estados Unidos da América, onde a doutrina acentuara tão enfaticamente a idéia de
que a expressão “lei inconstitucional” configurava uma contradictio in terminis, uma vez que “the inconstitutional statute is not law
at all”, passou-se a admitir, após a Grande Depressão, a necessidade de se estabelecerem limites à declaração de
inconstitucionalidade. A Suprema Corte americana considerou o problema proposto pela eficácia retroativa de juízos de
inconstitucionalidade a propósito de decisões em processos criminais. Se as leis ou atos inconstitucionais nunca existiram enquanto
tais, eventuais condenações nelas baseadas quedam ilegítimas, e, portanto, o juízo de inconstitucionalidade implicaria a
possibilidade de impugnação imediata de todas as condenações efetuadas sob a vigência da norma inconstitucional. Por outro lado,
se a declaração de inconstitucionalidade afeta tão-somente a demanda em que foi levada a efeito, não se há que cogitar de alteração
de julgados anteriores.
Sobre o tema, afirma Tribe:
“No caso Linkletter v. Walker, a Corte rejeitou ambos os extremos: ‘a Constituição nem proíbe nem exige efeito retroativo.’
Parafraseando o Justice Cardozo pela assertiva de que ‘a constituição federal nada diz sobre o assunto’, a Corte de
Linkletter tratou da questão da retroatividade como um assunto puramente de política (política judiciária), a ser decidido
novamente em cada caso. A Suprema Corte codificou a abordagem de Linkletter no caso Stovall v. Denno: ‘Os critérios
condutores da solução da questão implicam (a) o uso a ser servido pelos novos padrões, (b) a extensão da dependência das
autoridades responsáveis pelo cumprimento da lei com relação aos antigos padrões, e (c) o efeito sobre a administração da
justiça de uma aplicação retroativa dos novos padrões”.
Segundo a doutrina, a jurisprudência americana evoluiu para admitir, ao lado da decisão de inconstitucionalidade com efeitos
retroativos amplos ou limitados (limited retrospectivity), a superação prospectiva (prospective overruling), que tanto pode ser
limitada (limited prospectivity), aplicável aos processos iniciados após a decisão, inclusive ao processo originário, como ilimitada
(pure prospectivity), que sequer se aplica ao processo que lhe deu origem.
Vê-se, pois, que o sistema difuso ou incidental mais tradicional do mundo passou a admitir a mitigação dos efeitos da
declaração de inconstitucionalidade e, em casos determinados, acolheu até mesmo a pura declaração de inconstitucionalidade com
efeito exclusivamente pro futuro.
No direito português, reconhece-se expressamente a possibilidade de o Tribunal Constitucional limitar os efeitos da
declaração de inconstitucionalidade, nos termos no art. 282, (4), da Constituição:
“Quando a segurança jurídica, razões de eqüidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser
fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com
alcance mais restrito do que o previsto nos nº 1 e 2.”.
Vale registrar, a propósito, a opinião abalizada de Jorge Miranda:
“A fixação dos efeitos da inconstitucionalidade destina-se a adequá-los às situações da vida, a ponderar o seu alcance e a
mitigar uma excessiva rigidez que pudesse comportar; destina-se a evitar que, para fugir a conseqüências demasiado
gravosas da declaração, o Tribunal Constitucional viesse a não decidir pela ocorrência de inconstitucionalidade; é uma
válvula de segurança da própria finalidade e da efetividade do sistema de fiscalização.
Uma norma como a do art. 282, nº 4, aparece, portanto, em diversos países, senão nos textos, pelo menos na jurisprudência.
Como escreve Bachof, os tribunais constitucionais consideram-se não só autorizados mas inclusivamente obrigados a
ponderar as suas decisões, a tomar em consideração as possíveis conseqüências destas. É assim que eles verificam se um
possível resultado da decisão não seria manifestamente injusto, ou não acarretaria um dano para o bem público, ou não iria
lesar interesses dignos de proteção de cidadãos singulares. Não pode entender-se isto, naturalmente, como se os tribunais
tomassem como ponto de partida o presumível resultado da sua decisão e passassem por cima da Constituição e da lei em
atenção a um resultado desejado. Mas a verdade é que um resultado injusto, ou por qualquer outra razão duvidoso, é
também em regra – embora não sempre – um resultado juridicamente errado.”
Deve-se anotar que, além de razões estritamente jurídicas – segurança jurídica e eqüidade –, o constituinte português
consagrou, aparentemente, uma cláusula justificadora da limitação de efeito também de caráter político – o interesse público de
excepcional relevo.
Ressalte-se, ademais, que o instituto vem tendo ampla utilização desde a sua adoção. Segundo Rui Medeiros, entre 1983 e
1986, quase um terço das declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral tiveram efeitos restritos. Essa tendência
manteve-se também entre 1989 e 1997: das 50 declarações de inconstitucionalidade proferidas em processos de controle abstrato de
normas pelo menos 18 teriam sido com limitação de efeitos.
A despeito do caráter de cláusula geral ou conceito jurídico indeterminado que marca o art. 282 (4), da Constituição
portuguesa, a doutrina e a jurisprudência entendem que a margem de escolha conferida ao Tribunal para a fixação dos efeitos da
decisão de inconstitucionalidade não legitima a adoção de decisões arbitrárias, estando condicionada pelo princípio de
proporcionalidade.
A propósito, Rui Medeiros assinala que as três vertentes do princípio da proporcionalidade têm aplicação na espécie
(adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).
Peculiar relevo assume a proporcionalidade em sentido estrito na visão de Rui Medeiros:
“A proporcionalidade nesta terceira vertente tanto pode ser perspectivada pelo lado da limitação de efeitos como pelo lado
da declaração de inconstitucionalidade. Tudo se reconduz, neste segundo caso, a saber se à luz do princípio da
proporcionalidade as conseqüências gerais da declaração de inconstitucionalidade são ou não excessivas. Impõe-se, para o
efeito, ponderação dos diferentes interesses em jogo, e, concretamente, o confronto entre interesses afectado pela lei
inconstitucional e aqueles que hipoteticamente seriam sacrificados em conseqüência da declaração de inconstitucionalidade
com eficácia retroactiva e repristinatória.
Todavia, ainda quanto a esta terceira vertente do princípio da proporcionalidade, não é constitucionalmente indiferente
perspectivar o problema das conseqüências da declaração de inconstitucionalidade do lado da limitação de efeitos ou do
lado da própria declaração de inconstitucionalidade. A declaração de inconstitucionalidade com eficácia ex tunc tem,
manifestamente prioridade de aplicação. Todo o sistema de fiscalização de constitucionalidade português está orientado
para a expurgação de normas inconstitucionais. É, aliás, significativa a recusa de atribuição de força obrigatória geral às
decisões de não inconstitucionalidade. Não basta, pois, afirmar que “o Tribunal Constitucional deve fazer um juízo de
proporcionalidade, cotejando o interesse na reafirmação da ordem jurídica — que a eficácia ex tunc da declaração
plenamente potencia – com o interesse na eliminação do factor de incerteza e de insegurança – que a retroactividade, em
princípio, acarreta (Acórdão do Tribunal Constitucional nº 308/93)”. É preciso acrescentar que o Tribunal Constitucional
deve declarar a inconstitucionalidade com força obrigatória geral e eficácia retroactiva e repristinatória, a menos que uma
tal solução envolva o sacrifício excessivo da segurança jurídica, da eqüidade ou de interesse público de excepcional
relevo”.
Acentue-se que, ao contrário do imaginado por alguns autores, também o conceito indeterminado relativo ao interesse
público de excepcional relevo não é um mero conceito de índole política. Em verdade, tal como anota Rui Medeiros, a referência ao
interesse público de excepcional relevo não contrariou qualquer intenção restritiva, nem teve o propósito de substituir a
constitucionalidade estrita por uma constitucionalidade política ou de colocar a razão de Estado em lugar da razão da lei. Essa
opção nasceu da constatação de que “a segurança jurídica e a eqüidade não esgotavam o universo dos valores últimos do direito que,
em situações manifestamente excepcionais, podiam justificar uma limitação de efeitos”.
Resta, assim, evidente que o art. 282 (4) da Constituição portuguesa adota, também em relação ao interesse público de
excepcional relevo, um conceito jurídico indeterminado para abarcar os interesses constitucionalmente protegidos não subsumíveis
nas noções de segurança jurídica e de eqüidade.
Essa orientação enfatiza que os conceitos de segurança jurídica, eqüidade e interesse público de excepcional relevo
expressam valores constitucionais e não simples fórmulas de política judiciária.
Na Espanha, embora nem a Constituição nem a lei orgânica do Tribunal Constitucional tenham adotado expressamente uma
declaração de inconstitucionalidade com efeitos restritos, a Corte Constitucional, marcadamente influenciada pela experiência
constitucional alemã, passou a adotar, desde 1989, a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade,
como reportado por Garcia de Enterría:
“A recente publicação no Boletim Oficial do Estado de 2 de março último da já famosa Sentença 45/1989, de 20 de
fevereiro, sobre inconstitucionalidade do sistema de liquidação conjunta do imposto sobre a renda da unidade familiar
matrimonial, permite aos juristas uma reflexão pausada sobre esta importante decisão do Tribunal Constitucional, objeto já
de múltiplos comentários periodísticos.
A decisão é importante, com efeito, por seu fundamento, a inconstitucionalidade que declara, tema no qual não haver sido
produzido até agora, discrepância alguma. Mas parece-me bastante mais importante ainda pela inovação que se supõe na
determinação dos efeitos dessa inconstitucionalidade, que a sentença remete ao que se indica no décimo-primeiro
fundamento e este explica como uma eficácia para o futuro, que não permite reabrir as liquidações administrativas ou dos
próprios contribuintes (auto-liquidações) anteriores”.
Na mesma linha de entendimento, a Corte Constitucional tem declarado a inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade
de dispositivos constantes de leis orçamentárias. Assim, na STC 13/92/17 assentou-se que “a anulação dessas dotações
orçamentárias poderia acarretar graves prejuízos e perturbações aos interesses gerais, também na Catalunha, afetando situações
jurídicas consolidadas e particularmente a política econômica e financeira do Estado”.
Essa sucinta análise do direito comparado demonstra uma forte tendência no sentido da universalização de alternativas
normativas ou jurisprudenciais em relação à técnica de nulidade. Pode-se dizer que, independentemente do modelo de controle
adotado, de perfil difuso ou concentrado, a criação de técnicas alternativas é comum aos mais diversos sistemas constitucionais.
Também o Tribunal da Comunidade Européia e o Tribunal Europeu de Direitos Humanos curvaram-se à necessidade de adoção de
uma técnica alternativa de decisão. É certo, outrossim, que esse desenvolvimento se faz com base em previsões constitucionais ou
legais expressas ou implícitas ou, ainda, com base em simples opção de política judiciária, como se reconhece nos Estados Unidos.
Em muitos casos, como visto, a adoção de uma declaração de inconstitucionalidade mitigada decorreu de construção
pretoriana.
São os exemplos da Alemanha, na fase inicial, e da Espanha. Nesses dois sistemas, dominava a idéia do princípio da nulidade
como princípio constitucional não-escrito (§ 78 da Lei da Corte Constitucional alemã; art. 39 da Lei Orgânica da Corte
Constitucional espanhola). Essa orientação, todavia, não impediu que, em casos determinados, ambas as Cortes constitucionais se
afastassem da técnica da nulidade e passassem a desenvolver fórmulas alternativas de decisão. Em outras palavras, a admissão
formal do princípio da nulidade não impediu a adoção de técnica alternativa de decisão naqueles casos em que a nulidade poderia
revelar-se inadequada (v.g. casos de omissão parcial) ou trazer conseqüências intoleráveis para o sistema jurídico (ameaça de caos
jurídico ou situação de insegurança jurídica).
Ressalte-se, ainda, que a evolução das técnicas de decisão em sede de controle judicial de constitucionalidade deu-se no
sentido da quase integral superação do sistema que Canotilho denominou de “silo gismo tautológico”: (1) uma lei inconstitucional é
nula; (2) uma lei é nula porque inconstitucional; (3) a inconstitucionalidade reconduz-se à nulidade e a nulidade à
inconstitucionalidade). Tal como demonstrado, a técnica da nulidade revela-se adequada para solver as violações das normas
constitucionais de conteúdo negativo ou proibitivo (v.g., direitos fundamentais enquanto direitos negativos), mas mostra-se inepta
para arrostar o quadro de imperfeição normativa, decorrente de omissão legislativa parcial ou da lesão ao princípio da isonomia.
Assente, igualmente, que o princípio da segurança jurídica é um valor constitucional relevante tanto quanto a própria idéia de
legitimidade. Resta evidente que a teoria da nulidade não poderia ser aplicada na linha do velho adágio “fiat justitia, pereat
mundus”.
Não se poderia declarar a nulidade de uma lei que pudesse importar na criação de um caos jurídico ou, em casos extremos,
produzir aquilo que alguém chamou de um “suicídio democrático”, cujo melhor exemplo seria a declaração de nulidade de uma lei
eleitoral de aplicação nacional a regular a posse dos novos eleitos. Restou, assim, superada, por fundamentos diversos, a fórmula
apodítica “constitucionalidade/nulidade” anteriormente dominante. Não se poderia negar que muitas situações imperfeitas de uma
perspectiva constitucional dificilmente seriam superadas com a simples utilização da declaração de nulidade.
Essa tendência, no sentido da adoção cada vez maior de técnicas diferenciadas de decisão no controle de constitucionalidade,
é também resultado da conhecida relativização do vetusto dogma kelseniano do “legislador negativo”. Sobre o tema, é digno de nota
o estudo de Joaquín Brage Camazano, do qual cito a seguir alguns trechos:
“La raíz esencialmente pragmática de estas modalidades atípicas de sentencias de la constitucionalidad hace suponer que
su uso es prácticamente inevitable, con una u otra denominación y con unas u otras particularidades, por cualquier órgano
de la constitucionalidad consolidado que goce de una amplia jurisdicción, en especial si no seguimos condicionados
inercialmente por la majestuosa, pero hoy ampliamente superada, concepción de Kelsen del TC como una suerte de
‘legislador negativo’. Si alguna vez los tribunales constitucionales fueron legisladores negativos, sea como sea, hoy es obvio
que ya no lo son; y justamente el rico ‘arsenal’ sentenciador de que disponen para fiscalizar la constitucionalidad de la Ley,
más allá del planteamiento demasiado simple ‘constitucionalidad/inconstitucionalidad’, es un elemento más, y de
importancia, que viene a poner de relieve hasta qué punto es así. Y es que, como Fernández Segado destaca, ‘la praxis de
los tribunales constitucionales no ha hecho sino avanzar en esta dirección’ de la superación de la idea de los mismos como
legisladores negativos, ‘certificando [así] la quiebra del modelo kelseniano del legislador negativo.”
Assim, além das muito conhecidas técnicas de interpretação conforme a Constituição, declaração de nulidade parcial sem
redução de texto, ou da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, aferição da “lei ainda constitucional” e do
apelo ao legislador, são também muito utilizadas as técnicas de limitação ou restrição de efeitos da decisão, o que possibilita a
declaração de inconstitucionalidade com efeitos pro futuro a partir da decisão ou de outro momento que venha a ser determinado
pelo tribunal.
No Brasil, há muito vem a doutrina ressaltando as limitações da simples pronúncia da nulidade ou da mera cassação da lei
para solver todos os problemas relacionados à inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo.
Não são poucos os que apontam a insuficiência ou a inadequação da declaração de nulidade da lei para superar algumas
situações de inconstitucionalidade, sobretudo no âmbito do princípio da isonomia e da chamada inconstitucionalidade por omissão.
Esse problema revela-se tanto mais sério se se considera que, satisfeitas as principais exigências constitucionais dirigidas ao
legislador, passará a assumir relevo a chamada omissão parcial, decorrente da execução defeituosa do dever constitucional de
legislar.
É certo, outrossim, que, muitas vezes, a aplicação continuada de uma lei por diversos anos torna quase impossível a
declaração de sua nulidade, recomendando a adoção de alguma técnica alternativa, com base no próprio princípio constitucional da
segurança jurídica. Aqui, o princípio da nulidade deixaria de ser aplicado com fundamento no princípio da segurança jurídica.
Nesse contexto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem evoluído significativamente nos últimos anos, sobretudo a
partir do advento da Lei n° 9.868/99, cujo art. 27 abre ao Tribunal uma nova via para a mitigação de efeitos da decisão de
inconstitucionalidade. A prática tem demonstrado que essas novas técnicas de decisão têm guarida também no âmbito do controle
difuso de constitucionalidade.
O texto inscrito na Lei n. 9.868/99 é resultado da proposta constante do Projeto de Lei n. 2.960/97. Na Exposição de Motivos
do aludido projeto, afirmava-se, a propósito:
“ [...] Coerente com evolução constatada no Direito Constitucional comparado, a presente proposta permite que o próprio
Supremo Tribunal Federal, por uma maioria diferenciada, decida sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade,
fazendo um juízo rigoroso de ponderação entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional, de um lado, e os postulados
da segurança jurídica e do interesse social, de outro (art. 27). Assim, o princípio da nulidade somente será afastado “in
concreto” se, a juízo do próprio Tribunal, se puder afirmar que a declaração de nulidade acabaria por distanciar-se ainda
mais da vontade constitucional.
Entendeu, portanto, a Comissão que, ao lado da ortodoxa declaração de nulidade, há de se reconhecer a possibilidade de o
Supremo Tribunal, em casos excepcionais, mediante decisão da maioria qualificada (dois terços dos votos), estabelecer
limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, proferindo a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc ou pro
futuro, especialmente naqueles casos em que a declaração de nulidade se mostre inadequada (v.g.: lesão positiva ao
princípio da isonomia) ou nas hipóteses em que a lacuna resultante da declaração de nulidade possa dar ensejo ao
surgimento de uma situação ainda mais afastada da vontade constitucional.[...]”
O art. 27 da Lei n° 9.868/99 veio preencher a lacuna – já detectada pelo Tribunal – existente no âmbito das técnicas de
decisão no processo de controle de constitucionalidade. É que, como anotado com precisão pelo Sepúlveda Pertence, “a alternativa
radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou
revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência de que a implementação de
uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo (...).” Essa deficiência se mostrou notória já na decisão
de 23.3.1994, na qual o Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de ampliar a complexa tessitura das técnicas de decisão no
controle de constitucionalidade, admitindo que lei que concedia prazo em dobro para a defensoria pública era de ser considerada
constitucional enquanto esses órgãos não estivessem devidamente habilitados ou estruturados.
Promulgada a Lei n° 9.868, de 10.11.1999, a Confederação Nacional das Profissões Liberais – CNPL e a Ordem dos
Advogados do Brasil propuseram ações diretas de inconstitucionalidade contra alguns dispositivos da referida lei, dentre eles o
próprio artigo 27 (ADI nº 2.154 e 2.258, Rel Min. Sepúlveda Pertence). O julgamento de ambas as ações foi iniciado no último dia
14 de fevereiro (2007), porém foi suspenso, por falta de quórum, relativamente ao art. 27 (Vide Informativo STF n° 456/2007). De
qualquer forma, o Tribunal já vem sinalizando seu entendimento a respeito da plena constitucionalidade desse dispositivo.
Com efeito, a falta de um instituto que permita estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade acaba
por obrigar os Tribunais, muitas vezes, a se abster de emitir um juízo de censura, declarando a constitucionalidade de leis
manifestamente inconstitucionais. Como ressalta García de Enterría, “la jurisprudencia norteamericana y sus comentaristas han
invocado derechamente un argumento evidente: si no se admitiese el pronunciamiento prospectivo no se declararía la
inconstitucionalidad de un gran número de normas. La doctrina de la absoluta y retroactiva nulidad de las Leyes inconstitucionales
conduce ‘en la dirección de la greater restraint’, del más fuerte freno a los pronunciamientos de inconstitucionalidad”.
O perigo de uma tal atitude desmesurada de self restraint (ou greater restraint) pelas Cortes Constitucionais ocorre
justamente nos casos em que, como o presente, a nulidade da lei inconstitucional pode causar uma verdadeira catástrofe – para
utilizar a expressão de Otto Bachof – do ponto de vista político, econômico e social. Como assevera García de Enterría, “es,
justamente, la relación estrecha entre ambos conceptos (nulidad = catástrofe) la que le ha llevado a buscar en el ordenamiento
constitucional otra solución y ha creído haberla encontrado en la adopción del criterio de la inconstitucionalidad prospectiva, hoy
establecido y admitido por los más importantes sistemas de justicia constitucional e internacional del mundo entero”.
Como admitir, para ficarmos no exemplo de Walter Jellinek, a declaração de inconstitucionalidade total, com efeitos
retroativos, de uma lei eleitoral tempos depois da posse dos novos eleitos em um dado Estado? Nesse caso, adota-se a teoria da
nulidade e declara-se inconstitucional e ipso jure a lei, com todas as conseqüências, ainda que dentre elas esteja a eventual acefalia
do Estado? Questões semelhantes podem ser suscitadas em torno da inconstitucionalidade de normas orçamentárias. Há de se
admitir, também aqui, a aplicação da teoria da nulidade tout court? Dúvida semelhante poderia suscitar o pedido de
inconstitucionalidade, formulado anos após a promulgação da lei de organização judiciária que instituiu um número elevado de
comarcas, como já se verificou entre nós. Ou, ainda, o caso de declaração de inconstitucionalidade de regime de servidores aplicado
por anos sem contestação.
Essas questões parecem suficientes para demonstrar que, sem abandonar a doutrina tradicional da nulidade da lei
inconstitucional, é possível e, muitas vezes, inevitável, com base no princípio da segurança jurídica, afastar a incidência do princípio
da nulidade em determinadas situações.
Vê-se, nesse passo, que o art. 27 da Lei 9.868/99 limita-se a explicitar orientação que decorre do próprio sistema de controle
de constitucionalidade.
Não se nega, pois, o caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém,
que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de
omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que, como ocorre no
presente caso, a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança
jurídica).
Assim, configurado eventual conflito entre o princípio da nulidade e o princípio da segurança jurídica, que, entre nós, tem
status constitucional, a solução da questão há de ser, igualmente, levada a efeito em um processo de complexa ponderação.
Em muitos casos, então, há de se preferir a declaração de inconstitucionalidade com efeitos restritos à insegurança jurídica de
uma declaração de nulidade, como demonstram os múltiplos exemplos do direito comparado e do nosso direito.
Nesses termos, fica evidente que a norma contida no art. 27 da Lei n° 9.868/99 tem caráter fundamentalmente interpretativo,
desde que se entenda que os conceitos jurídicos indeterminados utilizados – segurança jurídica e excepcional interesse social – se
revestem de base constitucional. No que diz respeito à segurança jurídica, parece não haver dúvida de que encontra expressão no
próprio princípio do Estado de Direito consoante, amplamente aceito pela doutrina pátria e alienígena. Excepcional interesse social
pode encontrar fundamento em diversas normas constitucionais.
O que importa assinalar é que, segundo a interpretação aqui preconizada, o princípio da nulidade somente há de ser afastado
se se puder demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o
sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a forma de interesse social.
Portanto, o princípio da nulidade continua a ser a regra também no direito brasileiro. O afastamento de sua incidência
dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer
a idéia de segurança jurídica ou outro princípio constitucional manifestado sob a forma de interesse social relevante. Assim, aqui,
como no direito português, a não-aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política judiciária, mas
em fundamento constitucional próprio.
Entre nós, cuidou o legislador de conceber um modelo restritivo também no aspecto procedimental, consagrando a
necessidade de um quorum especial (dois terços dos votos) para a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados. Terá
significado especial o princípio da proporcionalidade, especialmente a proporcionalidade em sentido estrito, como instrumento de
aferição da justeza da declaração de inconstitucionalidade (com efeito da nulidade), tendo em vista o confronto entre os interesses
afetados pela lei inconstitucional e aqueles que seriam eventualmente sacrificados em conseqüência da declaração de
inconstitucionalidade.
Não parecem procedentes, pois, as impugnações à constitucionalidade do art. 27 da Lei n° 9.868/99. É certo que Supremo
Tribunal Federal ainda não se pronunciou, definitivamente, sobre a constitucionalidade do art. 27 da Lei nº 9.868/99. É notório,
porém, que o Tribunal já está a aplicar o art. 27 aos casos de controle incidental e controle abstrato. Desse modo, parece superado o
debate sobre a legitimidade da fórmula positivada no referido artigo.
No presente caso, o Tribunal tem a oportunidade de aplicar o art. 27 da Lei n° 9.868/99 em sua versão mais ampla. A
declaração de inconstitucionalidade e, portanto, da nulidade da lei instituidora de uma nova entidade federativa, o Município,
constitui mais um dentre os casos – como os anteriormente citados, retirados de exemplos do direito comparado – em que as
conseqüências da decisão tomada pela Corte podem gerar um verdadeiro caos jurídico.
Não há dúvida, portanto, – e todos os Ministros que aqui se encontram parecem ter plena consciência disso – de que o
Tribunal deve adotar uma fórmula que, reconhecendo a inconstitucionalidade da lei impugnada – diante da vasta e consolidada
jurisprudência sobre o tema –, resguarde na maior medida possível os efeitos por ela produzidos.
Assim sendo, voto no sentido de, aplicando o art. 27 da Lei n° 9.868/99, declarar a inconstitucionalidade sem a
pronúncia da nulidade da lei impugnada, mantendo sua vigência pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses, lapso temporal
razoável dentro do qual poderá o legislador estadual reapreciar o tema, tendo como base os parâmetros que deverão ser
fixados na lei complementar federal, conforme decisão desta Corte na ADI 3.682.
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INFORMATIVO Nº 468
SUMÁRIO
Plenário
Aumento de Remuneração: Iniciativa das Casas Legislativas e Dotação Orçamentária - 1
Conselho Superior do Ministério Público: Poder Normativo e Critérios para a Promoção - 1
Sistema Bicameral e Vício Formal - 1
Verbete 394 da Súmula e Art. 84 do CPP - 3
Nova Composição da Corte: Renovação de Julgamento e Óbice Regimental
1ª Turma
Princípio da Proporcionalidade e Mérito Administrativo
Perda dos Dias Remidos e Art. 58 da LEP
Crime Doloso contra a Vida e Justiça Militar
Exceção de Coisa Julgada e Crime Militar
2ª Turma
ED e Juízo de Admissibilidade Implícito - 1
Clipping do DJ
Transcrições
Tribunal de Contas - Provimento Cautelar - Poder Implícito - Devido Processo Legal (MS
26547/DF)
Rcl e Sala de Estado-Maior (Rcl 4535/ES)
Medida Sócio-Educativa e Advento da Maioridade (HC 90129/RJ)
PLENÁRIO
O Tribunal conheceu em parte de ação direta ajuizada pelo Presidente da República e, na parte
conhecida, julgou improcedente o pedido nela formulado de declaração de inconstitucionalidade das Leis
11.169/2005 e 11.170/2005, de iniciativa, respectivamente, da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal, que alteraram a remuneração dos servidores dessas Casas Legislativas, majorando-a em 15%.
Afastou-se a alegação de ofensa ao art. 61, § 1º, II, a, da CF, haja vista não se tratar de normas que
pretenderam revisão geral anual de remuneração dos servidores públicos, mas de normas específicas (CF,
art. 37, X), daquelas Casas Legislativas, que concederam majoração de remuneração a seus servidores,
com base no art. 51, IV e no art. 52, XIII, ambos da CF, não havendo, assim, que se falar, também, em
violação ao princípio da separação de poderes. Da mesma forma, não se acolheu o argumento de afronta
ao art. 5º, caput, da CF, asseverando-se que, do confronto estabelecido entre a possibilidade de concessão
de aumentos diferenciados e o princípio da isonomia, há de se privilegiar o entendimento que,
harmonizando o conceito de majorações remuneratórias específicas para determinados segmentos e
carreiras — respeitados os limites das respectivas autonomias administrativo-financeiras —, com a
revisão geral anual do funcionalismo público, é constitucional a norma que concede aumentos para
determinados grupos, desde que tais reajustes sejam devidamente compensados, em caso de eventual
revisão geral anual.
No que se refere à apontada violação ao art. 169, § 1º, da CF, não se conheceu do pedido, com base
na orientação fixada no julgamento da ADI 1292/MT (DJU de 15.9.95), no sentido de que não se
viabiliza controle abstrato de constitucionalidade quando se pretende confrontar norma que impõe
despesa alusiva a vantagem funcional e o art. 169, da CF, visto que a ausência de dotação orçamentária
prévia em legislação específica não autoriza a declaração de inconstitucionalidade da lei, mas apenas
impede a sua aplicação naquele exercício financeiro. Ademais, reconheceu-se que, no caso, teria havido
dotação orçamentária. O Min. Cezar Peluso fez ressalva quanto à interpretação ao art. 37, X, da CF, no
que foi acompanhado pelo Min. Carlos Britto, no sentido de que essa norma introduz um requisito
particular, que é a necessidade de uma lei específica para toda e qualquer alteração de remuneração,
independentemente de se tratar de aumento ou de simples revisão geral, e, ainda, que a parte final desse
dispositivo confere a garantia, aos servidores públicos dos três Poderes, dessa revisão geral anualmente.
O Tribunal, por maioria, concedeu mandado de segurança impetrado por Subprocuradores-Gerais da
República e integrantes do Conselho Superior do Ministério Público Federal para tornar insubsistente a
decisão do Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP, no Procedimento de Controle
Administrativo 435/2006, que, alterando a Resolução 86/2006 daquele Conselho que fixara critérios para
a promoção por merecimento, impusera avaliação negativa dos currículos dos candidatos à promoção por
merecimento, quanto à eficiência, produtividade, presteza e dedicação no desempenho das funções, bem
como o voto de desempate do Procurador-Geral da República, em substituição ao fator antigüidade.
Preliminarmente, reconheceu-se a legitimidade ativa dos impetrantes, já que membros titulares do
Conselho Superior que visavam preservar a atuação sem interferência externa. Reportou-se ao que
decidido no MS 21239/DF (DJU de 23.4.93) e AO 232/PE (DJU de 20.4.2001), nos quais o Tribunal
proclamou estarem incluídos entre os direitos públicos subjetivos os direitos-função, que têm por objeto a
posse e o exercício, em toda a extensão, das competências e prerrogativas da função pública pelo titular
que a detenha. No mérito, entendeu-se que o CNMP não deparou com ato concreto de promoção, mas
com norma editada, com base no disposto nos artigos 57, I, e, VII, e 200, §§ 1º a 3º da Lei Complementar
75/93, pelo Conselho Superior, e que, ao alterá-la, adentrou campo normativo, ultrapassando os limites
previstos na Constituição Federal (“Art. 130-A....§ 2º Compete ao Conselho Nacional do Ministério
Público o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos
deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe: I - zelar pela autonomia funcional e administrativa do
Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar
providências; II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a
legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e
dos Estados, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências
necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos Tribunais de Contas;...”), em
afronta à autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, que a ele caberia zelar.
MS 26264/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 21.5.2007. (MS-26264)
Conselho Superior do Ministério Público: Poder Normativo e Critérios para Promoção - 2
Asseverou-se, ademais, que, sob o ângulo do desempate, não se deveria concluir ter-se formalizado
correção de rumo, considerado o art. 56, § 1º, LC 75/93, que dispõe que, em matéria administrativa,
verificado o empate na esfera do Conselho Superior, prevalece a corrente a qual integra o ProcuradorGeral da República, que o preside. Esclareceu-se, no ponto, que, além de se estar diante de ato normativo
abstrato do Conselho Superior, haver-se-ia de conferir, ao referido preceito, interpretação teleológica, no
sentido de que ele se refere a processos administrativos em geral, não sendo possível emprestar-lhe
alcance de molde a abranger a confecção de lista por merecimento, sob pena de o Procurador-Geral da
República, afastando a natureza complexa do ato, vir a atuar de forma tríplice, estabelecendo, por si
mesmo, o teor da própria lista. Afirmou-se, também, que o critério de desempate previsto na Resolução
do Conselho Superior — a antigüidade — ante impasse, tendo em conta o número par dos integrantes do
Conselho Superior, é dotado de razoabilidade e homenageia o sistema de promoção. Por fim, aduziu-se
que, quanto ao critério introduzido para a avaliação, ter-se-ia a potencialização do excepcional,
porquanto, ao invés de se apreciarem as qualidades do candidato, conferindo-se a devida gradação, ter-seia, à margem do objeto do instituto da promoção por merecimento — a escolha do melhor — o exame sob
o ângulo negativo. Os Ministros Carlos Britto e Gilmar Mendes, acompanharam o relator, com a ressalva
de que o CNMP possui poder normativo. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Cezar Peluso, Celso
de Mello e Ellen Gracie, que denegavam a ordem, ao fundamento de que o CNMP, dentro do âmbito da
competência que lhe foi conferida pela Constituição para editar atos regulamentares e examinar a
legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e
dos Estados, afastou norma que estaria em confronto com a LC 75/93 (art. 56, § 1º) e com a
jurisprudência da Corte (ADI 189/DF, DJU de 22.5.92; AO 70/DF, DJU 18.6.93), que assentou que a
introdução do critério de antiguidade entre os critérios das promoções por merecimento ofende a
dualidade constitucional da promoção.
MS 26264/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 21.5.2007. (MS-26264)
O Tribunal iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido
Trabalhista Nacional - PTN contra a Lei 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes
públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na
administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. O Min. Marco Aurélio,
relator, julgou procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade formal da lei
impugnada por entender que o diploma legal foi aprovado sem a devida observância do sistema
bicameral. Afirmou que o projeto que dera origem à Lei 8.429/92, aprovado pela Câmara dos Deputados
e enviado ao Senado Federal para revisão, fora objeto de substitutivo nesta Casa Legislativa, que adotara,
portanto, postura própria à Casa iniciadora. Assim, a Câmara dos Deputados, ao receber o substitutivo e
rejeitá-lo quase que integralmente, emendando-o, deveria tê-lo remetido ao Senado Federal, por força do
disposto no art. 65, parágrafo único, da CF, e não à sanção presidencial (“Art. 65. O projeto de lei
aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à
sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar. Parágrafo único.
Sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora.”).
ADI 2182/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 23.5.2007. (ADI-2182)
Em divergência, a Min. Cármen Lúcia, considerando que, na espécie, a modificação do projeto
iniciado na Câmara dos Deputados se dera, no Senado Federal, basicamente pela pormenorização, adoção
de uma técnica legislativa, em que o conteúdo se alterara muito mais no sentido formal do que material, e,
ainda, ressaltando a prevalência da Casa iniciadora do projeto, julgou improcedente o pleito, no que foi
acompanhada pelo Min. Ricardo Lewandowski. Após, pediu vista dos autos o Min. Eros Grau. Em
seguida, o Min. Marco Aurélio, relator, suscitando questão de ordem, rejeitou a possibilidade de o
Tribunal, superada a questão pertinente à inconstitucionalidade formal da lei, apreciar os aspectos
conducentes ou não da inconstitucionalidade material, tendo em conta a petição inicial abordar somente o
vício formal, não atendendo à exigência, feita pela Corte, de análise mínima quanto a vício material.
Acompanharam o relator os Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Carlos
Britto. Após os votos dos Ministros Eros Grau, Cezar Peluso e Celso de Mello, que divergiam do relator,
ao fundamento de que a função da Corte é examinar a inconstitucionalidade da norma impugnada em face
de toda a Constituição, pediu vista dos autos, quanto a esse ponto, o Min. Gilmar Mendes.
Verbete 394 da Súmula e Art. 84 do CPP - 3
Em conclusão de julgamento, o Tribunal resolveu questão de ordem suscitada em inquérito, no qual
se questionava, ante a alteração dada ao art. 84 do Código de Processo Penal pela Lei 10.628/2002, se
persistiria a competência desta Corte para o julgamento de ação penal instaurada contra ex-Deputado
Federal, por crimes supostamente praticados no exercício do mandato ou em razão dele — v.
Informativos 322 e 423. Aplicou-se a orientação firmada pelo STF no julgamento da ADI 2797/DF
(acórdão pendente de publicação), em que reconhecida a inconstitucionalidade do § 1º do art. 84 do CPP,
e determinou-se a baixa dos autos à primeira instância (CPP, art. 84, § 1º: “A competência especial por
prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a
ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.”).
Inq 2010 QO/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 23.5.2007. (Inq-2010)
O Tribunal iniciou julgamento de mandado de injunção impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores
em Educação do Município de João Pessoa - SINTEM em face do Congresso Nacional, com o objetivo de
dar efetividade à norma inscrita no art. 37, VII, da CF (“Art. 37. ... VII - o direito de greve será exercido
nos termos e nos limites definidos em lei específica;”). O Min. Gilmar Mendes, relator, conheceu do
mandado de injunção e acolheu a pretensão nele deduzida para que, enquanto não suprida a lacuna
legislativa, seja aplicada a Lei 7.783/89, e, ainda, em razão dos imperativos da continuidade dos serviços
públicos, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, e mediante solicitação de órgão
competente, seja facultado ao juízo competente impor a observância a regime de greve mais severo, haja
vista se tratar de serviços ou atividades essenciais, nos termos dos artigos 9 a 11 da Lei 7.783/89.
Inicialmente, teceu considerações a respeito da questão da conformação constitucional do mandado de
injunção no Direito Brasileiro e da evolução da interpretação que o Supremo lhe tem conferido. Ressaltou
que a Corte, afastando-se da orientação inicialmente perfilhada no sentido de estar limitada à declaração
da existência da mora legislativa para a edição de norma regulamentadora específica, passou, sem assumir
compromisso com o exercício de uma típica função legislativa, a aceitar a possibilidade de uma regulação
provisória pelo próprio Judiciário. Registrou, ademais, o quadro de omissão que se desenhou, não
obstante as sucessivas decisões proferidas nos mandados de injunção.
MI 708/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.5.2007. (MI-708)
O Min. Gilmar Mendes entendeu que, diante disso, talvez se devesse refletir sobre a adoção, como
alternativa provisória, para esse impasse, de uma moderada sentença de perfil aditivo. Aduziu, no ponto,
no que concerne à aceitação das sentenças aditivas ou modificativas, que elas são em geral aceitas quando
integram ou completam um regime previamente adotado pelo legislador ou, ainda, quando a solução
adotada pelo Tribunal incorpora “solução constitucionalmente obrigatória”. Salientou que a disciplina do
direito de greve para os trabalhadores em geral, no que tange às denominadas atividades essenciais, é
especificamente delineada nos artigos 9 a 11 da Lei 7.783/89 e que, no caso de aplicação dessa legislação
à hipótese do direito de greve dos servidores públicos, afigurar-se-ia inegável o conflito existente entre as
necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos servidores públicos, de um
lado, com o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua, de outro. Assim, tendo
em conta que ao legislador não seria dado escolher se concede ou não o direito de greve, podendo tãosomente dispor sobre a adequada configuração da sua disciplina, reconheceu a necessidade de uma
solução obrigatória da perspectiva constitucional.
Por fim, depois de esclarecer a necessidade da complementação na parte dispositiva de seu voto,
porquanto não se poderia deixar de cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que a regulação
dos serviços públicos que tenham características afins aos serviços ou atividades essenciais seja menos
severa que a disciplina dispensada aos serviços privados ditos essenciais, concluiu que, sob pena de
injustificada e inadmissível negativa de prestação jurisdicional nos âmbitos federal, estadual e municipal,
seria mister que, na decisão do writ, fossem fixados, também, os parâmetros institucionais e
constitucionais de definição de competência, provisória e ampliativa, para apreciação de dissídios de
greve instaurados entre o Poder Público e os servidores com vínculo estatutário. Dessa forma, no plano
procedimental, vislumbrou a possibilidade de aplicação da Lei 7.701/88, que cuida da especialização das
turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do
pedido de vista do Min. Ricardo Lewandowski.
Nova Composição da Corte: Renovação de Julgamento e Óbice Regimental
O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação cível originária proposta
pelo Estado do Paraná contra a União, em que objetivava o ressarcimento das despesas decorrentes de
construção de estrada de ferro, em razão de convênios celebrados entre as partes — v. Informativos 116,
254 e 323. Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, rejeitou o requerimento formalizado pelo Estado do
Paraná, e apresentado pelo Min. Marco Aurélio, no sentido da renovação do julgamento, haja vista a nova
composição da Corte e o grande valor da causa. Considerou-se que o pedido encontraria óbice no art. 134,
§ 1º, do RISTF (“Art. 134. Se algum dos Ministros pedir vista dos autos, deverá apresentá-los, para
prosseguimento da votação, até a segunda sessão ordinária subseqüente. § 1° Ao reencetar-se o
julgamento, serão computados os votos já proferidos pelos Ministros, ainda que não compareçam ou
hajam deixado o exercício do cargo.”). Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que acolhia o
requerimento, para que houvesse o reinício do julgamento com a participação dos Ministros que hoje
integram o Tribunal. O Min. Marco Aurélio afirmou que o julgamento no plenário seria um grande todo e
que, antes da proclamação final deste, diante das questões trazidas por quem pediu vista, poderia haver
retratação por qualquer dos integrantes do Tribunal, e, aí, compondo essa mesma retratação o julgamento,
se impossível, tendo em conta os Ministros que já se afastaram, não se teria a observância, portanto, desse
julgamento como um grande todo. No mérito, entendeu-se que o acordo firmado entre as partes fora
integralmente adimplido. Vencidos, em parte, o Min. Nelson Jobim, que julgava o pedido parcialmente
procedente, e o Min. Marco Aurélio, que o julgava integralmente procedente.
ACO 453/PR, rel. orig. Min. Ilmar Galvão, rel. p/ o acórdão Min. Ellen Gracie, 24.5.2007. (ACO453)
PRIMEIRA TURMA
Princípio da Proporcionalidade e Mérito Administrativo
A Turma manteve decisão monocrática do Min. Carlos Velloso que negara provimento a recurso
extraordinário, do qual relator, por vislumbrar ofensa aos princípios da moralidade administrativa e da
necessidade de concurso público (CF, art. 37, II). Tratava-se, na espécie, de recurso em que o Município
de Blumenau e sua Câmara Municipal alegavam a inexistência de violação aos princípios da
proporcionalidade e da moralidade no ato administrativo que instituíra cargos de assessoramento
parlamentar. Ademais, sustentavam que o Poder Judiciário não poderia examinar o mérito desse ato que
criara cargos em comissão, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes. Entendeu-se que a
decisão agravada não merecia reforma. Asseverou-se que, embora não caiba ao Poder Judiciário apreciar
o mérito dos atos administrativos, a análise de sua discricionariedade seria possível para a verificação de
sua regularidade em relação às causas, aos motivos e à finalidade que ensejam. Salientando a
jurisprudência da Corte no sentido da exigibilidade de realização de concurso público, constituindo-se
exceção a criação de cargos em comissão e confiança, reputou-se desatendido o princípio da
proporcionalidade, haja vista que, dos 67 funcionários da Câmara dos Vereadores, 42 exerceriam cargos
de livre nomeação e apenas 25, cargos de provimento efetivo. Ressaltou-se, ainda, que a
proporcionalidade e a razoabilidade podem ser identificadas como critérios que, essencialmente, devem
ser considerados pela Administração Pública no exercício de suas funções típicas. Por fim, aduziu-se que,
concebida a proporcionalidade como correlação entre meios e fins, dever-se-ia observar relação de
compatibilidade entre os cargos criados para atender às demandas do citado Município e os cargos
efetivos já existentes, o que não ocorrera no caso.
RE 365368 AgR/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22.5.2007. (RE-365368)
A Turma retomou julgamento de habeas corpus em que acusado pela suposta prática de crimes
contra o sistema financeiro nacional, contra a ordem tributária, de lavagem de ativos ilícitos e de
apropriação indébita alega ofensa aos princípios constitucionais da reserva de lei e da separação de
poderes. Sustenta-se, na espécie, a incompetência da 11ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do
Ceará — criada pela Resolução 314/2003 do Conselho da Justiça Federal - CJF e regulamentada pela
Resolução 10-A/2003, do TRF da 5ª Região —, porquanto o inquérito policial iniciara-se no Juízo
Federal da 12ª Vara daquela Seção Judiciária e, com a criação dessa vara especializada em cuidar de
delitos financeiros, o procedimento fora para lá distribuído, em data anterior ao oferecimento da denúncia,
em ofensa ao princípio do juiz natural e ao art. 75, parágrafo único, do CPP — v. Informativo 457. Após
o voto-vista do Min. Ricardo Lewandowski que acompanhava o voto da Min. Cármen Lúcia, relatora, que
deferia o writ para determinar que o paciente seja julgado pela 12ª Vara Federal da Seção Judiciária do
Estado do Ceará, a Turma, resolvendo questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio, decidiu
afetar o julgamento ao Plenário.
Perda dos Dias Remidos e Art. 58 da LEP
A Turma iniciou julgamento de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São
Paulo em favor de condenado que, ante a prática de falta grave, perdera a integralidade dos dias remidos.
Pretende-se, na espécie, o estabelecimento de limitação à perda dos dias remidos em, no máximo, 30 dias,
conforme o parâmetro do art. 58 da Lei de Execução Penal - LEP (“o isolamento, a suspensão e a
restrição de direitos não poderão exceder a 30 (trinta) dias.”), sob a alegação de que a decretação
automática da perda de todo o tempo remido viola os princípios da isonomia, da individualização da pena
e da dignidade da pessoa humana. A Min. Cármen Lúcia, relatora, indeferiu o writ, no que foi
acompanhada pelo Min. Ricardo Lewandowski. Inicialmente, asseverou que a jurisprudência da Corte é
no sentido de que a falta grave cometida durante o cumprimento da pena implica a perda dos dias remidos
(LEP, art. 127), sem que isso signifique ofensa ao direito adquirido. No tocante à remição, cujos efeitos
estão ligados ao comportamento carcerário do condenado, entendeu incabível a incidência do aludido art.
58 da LEP para restringir a perda a 30 dias, porquanto esse dispositivo refere-se exclusivamente ao
isolamento, à suspensão e à restrição de direitos, incumbindo à autoridade disciplinar do estabelecimento
prisional aplicá-lo, o que não ocorre com aquele instituto, de competência do juízo da execução. Assim,
concluiu não haver pertinência entre o referido artigo e o objeto deste habeas corpus. Por fim, reputou
dispensável o pedido de limitação temporal referente aos dias remidos até a prática da falta grave, uma
vez que o sentenciado tornará a adquirir eventual benefício a partir da data da infração disciplinar. Após,
pediu vista dos autos o Min. Carlos Britto.
A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pretende a concessão da ordem para
determinar que o STJ coloque em pauta idêntica medida lá impetrada, ao argumento de excesso de prazo
no julgamento do writ que, impetrado em 1º.8.2006, tivera liminar indeferida em 21.8.2006, data em que
os autos foram remetidos ao Ministério Público Federal. A Min. Cármen Lúcia, relatora, indeferiu o writ,
no que foi acompanhada pelo Min. Ricardo Lewandowski. Embora reconhecendo não ser curto o período
de pendência daquela ação no Tribunal a quo, considerou que a concessão da ordem, neste caso, seria
medida excepcional e tornar-se-ia viável se essa demora configurasse efetivo e óbvio constrangimento
ilegal pelo descumprimento da norma da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII), o que não
comprovado na espécie. Aduziu, nesse sentido, que o feito, já concluso com parecer, estaria tendo regular
processamento, que, em princípio, não se teriam os fundamentos pelos quais o habeas corpus teria sido
denegado na origem e que não haveria risco iminente ao direito de ir e vir do paciente, porquanto não se
encontra preso. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Carlos Britto.
HC 91041/PE, rel. Min. Cármen Lúcia, 22.5.2007. (HC-91041)
Crime Doloso contra a Vida e Justiça Militar
A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se alegava a incompetência da justiça militar
para processar e julgar civil denunciado por homicídio qualificado praticado contra militar, que se
encontrava de sentinela em posto de vila militar, com o propósito de roubar-lhe a arma. Pleiteava-se, na
espécie, a nulidade de todos os atos realizados pela justiça castrense, ao argumento de ser inconstitucional
o art. 9º, III, do CPM, por ofensa ao art. 5º, XXXVIII, da CF (tribunal do júri). Entendeu-se que, no caso,
a excepcionalidade do foro castrense para processar e julgar civis que atentam dolosamente contra a vida
de militar apresenta-se incontroversa. Tendo em conta o que disposto no art. 9º, III, d, do CPM (“Art. 9º
Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: ... III – os crimes praticados por ... civil ...: d) ...
contra militar em função de natureza militar ou no desempenho de serviço de vigilância...”), asseverouse que para se configurar o delito militar de homicídio é necessário que a vítima esteja efetivamente
exercendo função ou desempenhando serviço de natureza militar, não bastando a sua condição de militar.
Assim, considerou-se que, no caso, estariam presentes 4 elementos de conexão militar do fato: a) a
condição funcional da vítima, militar da aeronáutica; b) o exercício de atividade fundamentalmente
militar pela vítima, serviço de vigilância; c) o local do crime, vila militar sujeita à administração militar e
d) o móvel do crime, roubo de arma da Força Aérea Brasileira - FAB. Vencido o Min. Marco Aurélio que
deferia o writ por não vislumbrar, na hipótese, exceção à regra linear da competência do tribunal do júri
para julgar crime doloso contra a vida praticado por civil. Precedentes citados: RHC 83625/RJ (DJU de
28.5.99); RE 122706/RE (DJU de 3.4.92).
HC 91003/BA, rel. Min. Cármen Lúcia, 22.5.2007. (HC-91003)
Exceção de Coisa Julgada e Crime Militar
A Turma deferiu habeas corpus para cassar acórdão proferido pelo STM e julgar extinto processo
penal militar, em curso na 9ª Circunscrição Judiciária Militar de Mato Grosso do Sul, instaurado contra
militar pela suposta prática do crime de lesão corporal leve. No caso, após o trânsito em julgado da
decisão que declarara a extinção da punibilidade do paciente pelo cumprimento integral das condições
estabelecidas em transação penal oferecida pelo Ministério Público estadual, o parquet militar o
denunciara pelo cometimento do mesmo delito. Ocorre que, em face da existência de coisa julgada, o
Conselho Permanente de Justiça da auditoria militar determinara o arquivamento dos autos, sendo esta
decisão cassada pelo Tribunal a quo que, por vislumbrar a competência exclusiva da justiça castrense
para julgar o feito, determinara o seu prosseguimento. Inicialmente, aduziu-se que a decisão que declarara
extinta a punibilidade em favor do paciente, ainda que proferida com suposto vício de incompetência de
juízo, é suscetível de trânsito em julgado e produz efeitos. Ademais, asseverou-se que a adoção do
princípio do ne bis in idem pelo ordenamento jurídico penal complementa os direitos e garantias
individuais previstos na Constituição, cuja interpretação sistemática leva à conclusão de que o direito à
liberdade, com base em coisa julgada material, prevalece sobre o dever estatal de acusar. Assim,
concluiu-se que a extinção da punibilidade, com trânsito em julgado, impede o prosseguimento do
processo, mesmo quando se trate, em hipótese, de nulidade absoluta. Precedente citado: HC 87869/CE
(DJU de 2.2.2007).
HC 86606/MS, rel. Min. Cármen Lúcia, 22.5.2007. (HC-86606)
SEGUNDA TURMA
A Turma iniciou julgamento de embargos de declaração em que a União sustenta omissões,
obscuridades e contradições decorrentes das seguintes ausências: a) de pronunciamento sobre a alegação
de falta de prequestionamento da matéria constitucional; b) de esclarecimento se a responsabilidade do
Estado adviria de ato lícito ou ilícito e c) de explicitação sobre qual seria o dano indenizável. Trata-se, na
espécie, de embargos declaratórios opostos em recurso extraordinário que, reformando acórdão do STJ,
vislumbrara ofensa ao art. 37, § 6º, da CF e condenara a embargante a indenizar os prejuízos advindos da
intervenção do Poder Público no domínio econômico, que resultara na fixação de preços, no setor sucroalcooleiro, abaixo dos valores apurados e propostos pelo Instituto Nacional do Açúcar e do Álcool — v.
Informativos 390 e 412.
RE 422941 ED/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 22.5.2007. (RE-422941)
O Min. Cezar Peluso, relator, rejeitou os embargos de declaração, no que foi acompanhado pelo
Min. Eros Grau. Embora reconhecendo que o acórdão embargado não afirmara, expressamente, ter sido
prequestionada a matéria constitucional, considerou que a Turma julgara atendidas todas as exigências
recursais, haja vista haver analisado o mérito do extraordinário. Aduziu, no ponto, que o juízo positivo de
admissibilidade dos recursos pode ser implícito. Ressaltou que, desde as instâncias ordinárias, a questão
sobre a afronta ao art. 37, § 6º, da CF, vem sendo explicitamente suscitada e debatida pelos órgãos
judiciais. Asseverou, ademais, que o interesse recursal da destilaria, então recorrente, surgira com o
provimento do recurso especial da União, quando se tornou possível reabrir o debate em torno da
aplicabilidade ou não do art. 37, § 6º, da CF. Assim, não haveria como se negar que o tema constitucional
fora prequestionado, sob pena de se inviabilizar o acesso da parte ao recurso extraordinário, não obstante
a pretensão ter sido solucionada à luz de norma constitucional nas instâncias ordinárias. Ainda, registrou
que a embargada opusera declaratórios ao acórdão do Tribunal a quo, reabrindo a discussão. Entendeu,
também, que as demais alegações objetivavam a rediscussão sobre os fundamentos do acórdão
impugnado. No que se refere ao dever de indenizar, concluiu que o aresto fora claro tanto ao assentar que
a responsabilidade objetiva decorreria de dano atribuível à atuação do Estado na economia,
independentemente de ter ou não ocorrido desobediência à lei específica, quanto ao reputar demonstrado
o dano da ora embargada. Após, pediu vista o Min. Joaquim Barbosa.
RE 422941 ED/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 22.5.2007. (RE-422941)
Sessões
Pleno
1ª Turma
2ª Turma
Ordinárias
23.5.2007
22.5.2007
22.5.2007
Extraordinárias
21 e 24.5.2007
22.5.2007
——
Julgamentos
11
417
271
CLIPPING
DO
DJ
25 de maio de 2007
ADI N. 1.074-DF
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 19, CAPUT, DA LEI FEDERAL N. 8.870/94.
DISCUSSÃO JUDICIAL DE DÉBITO PARA COM O INSS. DEPÓSITO PRÉVIO DO VALOR MONETARIAMENTE
CORRIGIDO E ACRESCIDO DE MULTA E JUROS. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 5º, INCISOS XXXV E LV, DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O artigo 19 da Lei n. 8.870/94 impõe condição à propositura das ações cujo objeto seja a
discussão de créditos tributários. Consubstancia barreira ao acesso ao Poder Judiciário. 2. Ação Direta de Inconstitucionalidade
julgada procedente.
ADI N. 2.464-AP
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 553/2000, DO ESTADO DO AMAPÁ. DESCONTO NO
PAGAMENTO ANTECIPADO DO IPVA E PARCELAMENTO DO VALOR DEVIDO. BENEFÍCIOS TRIBUTÁRIOS. LEI DE
INICIATIVA PARLAMENTAR. AUSÊNCIA DE VÍCIO FORMAL.
1. Não ofende o art. 61, § 1º, II, b da Constituição Federal lei oriunda de projeto elaborado na Assembléia Legislativa estadual que
trate sobre matéria tributária, uma vez que a aplicação deste dispositivo está circunscrita às iniciativas privativas do Chefe do Poder
Executivo Federal na órbita exclusiva dos territórios federais. Precedentes: ADI nº 2.724, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 02.04.04,
ADI nº 2.304, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 15.12.2000 e ADI nº 2.599-MC, rel. Min. Moreira Alves, DJ 13.12.02
2. A reserva de iniciativa prevista no art. 165, II da Carta Magna, por referir-se a normas concernentes às diretrizes orçamentárias,
não se aplica a normas que tratam de direito tributário, como são aquelas que concedem benefícios fiscais. Precedentes: ADI nº 724MC, rel. Min. Celso de Mello, DJ 27.04.01 e ADI nº 2.659, rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 06.02.04.
3. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga improcedente.
ADI N. 3.277-PB
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade: L. est. 7.416, de 10 de outubro de 2003, do Estado da Paraíba, que dispõe sobre
serviço de loterias e jogos de bingo: inconstitucionalidade formal declarada, por violação do art. 22, XX, da Constituição Federal,
que estabelece a competência privativa da União para dispor sobre sistemas de sorteios.
Ext N. 1.012-REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA
EXTRADIÇÃO - PRESCRIÇÃO - EXAME. O exame da prescrição faz-se considerado o critério unitário, ou seja, levando-se em
conta, de forma separada, a legislação do país requerente e a do país requerido. Descabe a mesclagem dos sistemas, quando, então,
surgiria uma terceira disciplina.
EXTRADIÇÃO - PRESCRIÇÃO - LEGISLAÇÃO BRASILEIRA. Incidindo a prescrição segundo a legislação brasileira, presente a
circunstância de o extraditando haver completado setenta anos, cumpre indeferir o pedido de extradição.
Ext N. 1.056-REPÚBLICA FRANCESA
EMENTA: I. Extradição executória: França : pena de 3 anos de prisão e multa de 150.000 euros por “tentativa de fraude, falso
por alteração da verdade em um escrito, utilização de falso em escrita e execução de um trabalho dissimulado”: deficiência da
instrução documental: ausência de informação do quantum individualizado das penas impostas ao extraditando, com relação a cada
crime, o que impossibilita a aferição da prescrição da pretensão executória conforme a legislação brasileira: indeferimento do
pedido.
II. Extradição: prescrição conforme o direito brasileiro: base de cálculo.
1. Cuidando-se de extradição executória, o cálculo da prescrição conforme o direito brasileiro toma por base a pena efetivamente
aplicada no estrangeiro e não aquela abstratamente cominada no Brasil à infração penal correspondente ao fato.
2. Aplica-se à verificação da prescrição segundo a lei brasileira, no processo de extradição passiva, a regra, aqui incontroversa, de
que cuidando-se de concurso material de infrações, não se considera, no cálculo do prazo prescricional, a soma das penas aplicadas,
mas se consideram isoladamente uma a uma das correspondentes aos diversos crimes.
III. Extradição: diligência: indeferimento à vista das circunstâncias do caso concreto.
1. Cabe ao requerente instruir corretamente o pedido: é para esse fim que o Tratado incidente (art. 15, 5) lhe confere o prazo de 60
dias contados da data em que efetivada a prisão preventiva.
2. Essa instrução, que há de ser feita no ato de formalização do pedido de extradição, pode, excepcionalmente, ser complementada
em momento posterior.
3. Dessa excepcional possibilidade eventualmente conferida ao Estado requerente, contudo, não pode resultar uma dilação excessiva
da prisão, que se mantém até a decisão final do processo (RISTF, art. 213).
IV. Extradição: no sistema brasileiro de extradição passiva, a concordância do extraditando não dispensa a verificação da
legalidade do pedido.
EMB. DECL. NO HC N. 88.807-RJ
EMENTA: Embargos de declaração: inexistência da alegada omissão quanto à incidência, no caso, do Dec. 23.258/33 e de regulamentação própria do Banco Central: rejeição. 1. Pretendeu “a denúncia capitular a imputação dirigida contra o paciente no tipo do
art. 22, caput, da L. 7.492/84 - a chamada Lei do Colarinho Branco”, sob o fundamento de que incidiria, no caso, o art. 1º do Dec.
23.258/33. 2. Enfatizou-se expressamente, contudo, no acórdão embargado, que a situação do Paciente era de todo peculiar, eis que,
“malgrado a quantia por ele recebida tenha sido subtraída do valor recebido pela venda do passe, refere-se ela a outra relação
jurídica, qual seja, a prestação de seus serviços ao atleta”. 3. Essa relação jurídica não se deu, portanto, entre pessoas naturais “com
quaisquer entidades do exterior”, o que basta para afastar, quanto ao Paciente, a pretendida incidência do art. 1º do Dec. 23.258/33
e, em consequência, de qualquer atos regulamentares desse dispositivo.
HC N. 88.503-SP
EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. SURSIS PROCESSUAL. EXTINÇÃO DO
PROCESSO SOB A CONDIÇÃO RESOLUTIVA. PREJUDICIALIDADE DA IMPETRAÇÃO.
I - Decisão atacada que, de ofício, desclassificou a imputação de homicídio doloso qualificado para conduta meramente culposa.
II - Da suspensão condicional do processo aceita pela parte decorre a extinção da ação, ainda que sob condição resolutória.
III - Habeas corpus denegado.
HC N. 90.156-PE
DENÚNCIA - GESTÃO TEMERÁRIA - LEI Nº 7.492/86 - ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO - ARTIGO 24 - VETO ALCANCE. Atendendo a denúncia ao disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal, ficando viabilizada a defesa, descabe
glosá-la como inepta, sendo que o veto ao artigo 24 da Lei nº 7.492/86 não implicou o afastamento da forma culposa, apenas
fulminou a mitigação da pena nele prevista.
HC N. 90.292-RJ
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PROVA NOVA. DESARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO.
ART. 18 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE ANTE A INALTERABILIDADE DO
PANORAMA PROBATÓRIO. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. FALTA DE JUSTA CAUSA. PEDIDO
DE TRANCAMENTO DA AÇÃO. HC. VIA DE COGNIÇÃO SUMÁRIA E RITO CÉLERE. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME
ACURADO DO CONTEXTO PROBATÓRIO. NECESSIDADE DE EXAME DOS DEMAIS DOCUMENTOS QUE INTEGRAM
OS AUTOS. ORDEM DENEGADA. I - O pedido de desarquivamento de inquérito policial só é possível na hipótese de nova prova
vir a lume, conforme já assentado na Súmula 524 do STF. II - O exame do mérito da prova nova, que motivou o desarquivamento, a
fim de verificar ausência de justa causa para a denúncia de pronúncia, não se coaduna com a cognição sumária do remédio
constitucional, salvo quando evidente que o quadro probatório permaneceu inalterado. III - Necessidade, no caso, do exame de
documentos cujas cópias não instruem o feito. IV - Ordem denegada.
HC N. 90.305-RN
EMENTA: HABEAS CORPUS. LEGITIMIDADE AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO QUE PRETENDE O
RECONHECIMENTO DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO PROCESSANTE. O pedido de reconhecimento de
incompetência absoluta do Juízo processante afeta diretamente a defesa de um direito individual indisponível do paciente: o de ser
julgado por um juiz competente, nos exatos termos do que dispõe o inciso LIII do artigo 5º da Constituição Federal. O Ministério
Público, órgão de defesa de toda a Ordem Jurídica, é parte legítima para impetrar habeas corpus que vise ao reconhecimento da
incompetência absoluta do juiz processante de ação penal. Ordem parcialmente concedida para que, afastada a preliminar da
ilegitimidade, o Tribunal Estadual aprecie o mérito como entender de Direito.
HC N. 90.654-SP
EMENTA: I. STJ e STF - HC - Competência originária.
1. Não pode o Superior Tribunal de Justiça conhecer de questão suscitada pelo impetrante - excesso de prazo - que não foi
enfrentada pelo Tribunal de origem, ao qual, em conseqüência, não se pode atribuir a alegada coação. 2. Pelo mesmo fundamento impossibilidade de supressão de instância -, também não cabe ao Supremo Tribunal conhecer originariamente da questão.
II. Denúncia: aptidão: descrição suficiente do delito de associação para o tráfico imputado aos pacientes. 1. É da jurisprudência do
Tribunal, na linha do que se tem decidido quanto ao crime de quadrilha ou bando (C.Penal, art. 288), que a configuração do delito de
associação para o tráfico independe “da realização ulterior de qualquer delito compreendido no âmbito de suas projetadas
atividades criminosas” (v.g., Ext 966, Pl., 29.6.06, Pertence, DJ 10.8.06).
2. Daí que, para a aptidão da denúncia, o que se “exige, sobretudo, é que a imputação descreva concretamente os elementos
essenciais à realização do tipo cogitado” (v.g., HC 70.290, Pl., 30.06.93, Pertence, RTJ 162/559), o que, no caso, não foi
descumprido.
HC N. 90.813-SP
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO
PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME PRISIONAL.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO DE PLANO. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. ORDEM
CONHECIDA PARCIALMENTE E, NESSA PARTE, DENEGADA.
1. O Paciente não tem direito à concessão da ordem de ofício apenas por ter perdurado na custódia cautelar por tempo suficiente
para a conquista dos benefícios da progressão de regime ou do livramento condicional.
2. Embora a jurisprudência do Supremo Tribunal não reclame o trânsito em julgado da condenação para a concessão dos
mencionados benefícios, somente ao juízo de origem ou da execução criminal competente cabe avaliar se estão presentes os
requisitos objetivos e subjetivos para a sua concessão nos processos criminais aos quais responde o Paciente, sob pena de supressão
de instância. Necessidade de ser o juízo competente provocado pelo Paciente.
3. O habeas corpus não pode ser conhecido na parte relativa à fixação da pena e ao regime prisional por não terem sido objeto de
apreicação nas instâncias a quo. , O seu exame pelo Supremo Tribunal, nesta ação, configuraria indevida supressão de instância.
4. Habeas corpus conhecido parcialmente e, nessa parte, denegado.
HC N. 90.871-MG
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITO (ART. 44 DO CÓDIGO PENAL). TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE: POSSIBILIDADE:
INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI N. 8.072/90. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA.
1. O fundamento que vedava a aplicação de pena alternativa aos condenados por crime hediondo era o art. 2º, § 1º, da Lei n.
8.072/90, a impedir a progressão do regime de cumprimento de pena. O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional esse
dispositivo, o que faz não possibilitar a adoção daquele entendimento proibitivo da progressão. Precedentes.
2. Habeas corpus concedido.
RHC N. 90.252-RJ
EMENTA: I. Habeas corpus: descabimento para ponderar, in concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas na
sentença, para refazer a aplicação da pena.
Acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que, malgrado tenha examinado indevidamente matéria não compreendida no âmbito do
habeas corpus, diminuiu a pena imposta ao Paciente e o beneficiou: o acolhimento do pedido de cassação do acórdão restabeleceria
a pena imposta na sentença.
II. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.
AG. REG. NO AI N. 597.729-BA
EMENTA: 1. Competência: é da jurisprudência do Supremo Tribunal que não havendo interesse jurídico da União Federal na
demanda entre empresa concessionária de serviço público e particular usuário, a competência é da Justiça estadual. Precedentes.
2. Recurso extraordinário: inadmissibilidade: controvérsia decidida à luz da legislação infraconstitucional pertinente ao caso: não se
abre a via do recurso extraordinário para ofensa reflexa à Constituição: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.
3. Agravo regimental manifestamente infundado: condenação da agravante ao pagamento de multa, nos termos do art. 557, § 2º,
C.Pr.Civil.
HC N. 89.079-MG
EMENTA: Habeas Corpus. 1. No caso concreto, o impetrante/paciente foi denunciado, mediante prévia representação, pela suposta
prática dos delitos tipificados nos arts. 138 (calúnia contra funcionário público), 141, II e 145, todos do Código Penal. 2. Impetração
em face de decisão monocrática proferida por Ministro-Relator do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do pedido
formulado. 3. No mérito, verifica-se que a decisão impugnada negou seguimento ao pedido formulado perante o STJ por
configuração de hipótese de patente incompetência nos termos do art. 105, I, “a” e “c”, da CF e, ademais, nomeou a Defensoria
Pública da União para o patrocínio dos interesses do impetrante/paciente. 4. Não tendo sido a questão objeto de exame definitivo
pelo STJ, a apreciação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal implicaria, ao menos em tese, supressão de instância, o que não
seria admitido consoante a reiterada jurisprudência desta Corte. Precedentes citados: HC nº 90.312/PR, Rel. Min. Eros Grau, 2ª
Turma, unânime, DJ 27.4.2007; HC nº 89.305/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, unânime, DJ 16.2.2007; HC nº 89.141/SP,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, unânime, DJ 6.11.2006; HC nº 85.744/RJ, de minha relatoria, 2ª Turma, unânime, DJ
2.9.2005; HC nº 84.349-ES, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 24.9.2004, 1ª Turma, unânime; HC nº 83.922-RJ, Rel. Min. Nelson
Jobim, DJ 2.4.2004, 2ª Turma, unânime; HC nº 83.489-SP, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 19.12.2003, 2ª Turma, unânime; e HC nº
81.617-MT, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 28.6.2002, 2ª Turma, unânime. 5. Ainda que superada a questão do conhecimento do writ,
dos documentos acostados aos autos, não se vislumbra flagrante ilegalidade nos fundamentos da decisão impugnada. 6. Ordem
indeferida.
HC N. 90.216-PR
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTOS: ORDEM PÚBLICA E
APLICAÇÃO DA LEI PENAL. ASSISTÊNCIA MÉDICA ADEQUADA AO PRESO. IMPOSSIBILIDADE DE PRESTÁ-LA
RECONHECIDA PELO ESTADO. RECONHECIMENTO DO DIREITO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA EM HOSPITAL
PARTICULAR. CONCESSÃO DA ORDEM, EM PARTE, DE OFÍCIO.
1. Pacientes acusados de série delitiva que se estendeu mesmo após o recebimento de várias denúncias. Necessidade da prisão
preventiva arrimada na garantia da ordem pública visando à interrupção do ciclo delituoso.
2. Os fundamentos da custódia cautelar para assegurar a aplicação da lei penal revelam-se idôneos ante a evidência de que os
pacientes possuem vultosas quantias em nomes de pessoas interpostas, além da circunstância de que pretendiam dispor de
patrimônio imobiliário significativo, situado no Brasil.
3. Assistência médica adequada aos pacientes. Reconhecimento, pelo Estado, da impossibilidade de prestá-la. Concessão da ordem,
de ofício, para assegurar-lhes o direito de contratar hospital particular.
4. Ressalva do entendimento do Relator, que deferia a ordem em maior extensão para determinar o tratamento em prisão domiciliar.
Ordem concedida, em parte, de ofício.
TRANSCRIÇÕES
Tribunal de Contas - Provimento Cautelar - Poder Implícito - Devido Processo Legal (Transcrições)
MS 26547/DF*
EMENTA: TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PODER GERAL DE CAUTELA. LEGITIMIDADE. DOUTRINA
DOS PODERES IMPLÍCITOS. PRECEDENTE (STF). CONSEQÜENTE POSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL DE
CONTAS EXPEDIR PROVIMENTOS CAUTELARES, MESMO SEM AUDIÊNCIA DA PARTE CONTRÁRIA,
DESDE QUE MEDIANTE DECISÃO FUNDAMENTADA. DELIBERAÇÃO DO TCU, QUE, AO DEFERIR A
MEDIDA CAUTELAR, JUSTIFICOU, EXTENSAMENTE, A OUTORGA DESSE PROVIMENTO DE URGÊNCIA.
PREOCUPAÇÃO DA CORTE DE CONTAS EM ATENDER, COM TAL CONDUTA, A EXIGÊNCIA
CONSTITUCIONAL PERTINENTE À NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES ESTATAIS.
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO EM CUJO ÂMBITO TERIAM SIDO OBSERVADAS AS GARANTIAS
INERENTES À CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS OF LAW”. DELIBERAÇÃO FINAL DO
TCU QUE SE LIMITOU A DETERMINAR, AO DIRETOR-PRESIDENTE DA CODEBA (SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA), A INVALIDAÇÃO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E DO CONTRATO CELEBRADO
COM A EMPRESA A QUEM SE ADJUDICOU O OBJETO DA LICITAÇÃO. INTELIGÊNCIA DA NORMA
INSCRITA NO ART. 71, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO. APARENTE OBSERVÂNCIA, PELO TRIBUNAL DE
CONTAS DA UNIÃO, NO CASO EM EXAME, DO PRECEDENTE QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
FIRMOU A RESPEITO DO SENTIDO E DO ALCANCE DESSE PRECEITO CONSTITUCIONAL (MS 23.550/DF,
REL. P/ ACÓRDÃO O MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE). INVIABILIDADE DA CONCESSÃO, NO CASO, DA
MEDIDA LIMINAR PRETENDIDA, EIS QUE NÃO ATENDIDOS, CUMULATIVAMENTE, OS PRESSUPOSTOS
LEGITIMADORES DE SEU DEFERIMENTO. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA.
DECISÃO: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida cautelar, impetrado contra deliberação, que, emanada
do E. Tribunal de Contas da União (Processo TC-008.538/2006-0), acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado (fls.
35/36):
“SOLICITAÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL. REALIZAÇÃO DE FISCALIZAÇÃO EM CERTAME
LICITATÓRIO. AUSÊNCIA DE LICENCIAMENTO AMBIENTAL PRÉVIO À ABERTURA DO CERTAME. EDITAL
DE CONCORRÊNCIA COM CLÁUSULAS RESTRITIVAS AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO.
INFRINGÊNCIA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS RELATIVOS A LICITAÇÕES E CONTRATOS.
INOBSERVÂNCIA DAS NORMAS LEGAIS RELATIVAS A PROCESSO DE OUTORGA DE CONCESSÃO DE
SERVIÇOS PÚBLICOS. INADEQUABILIDADE DOS ESTUDOS DE VIABILIDADE. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA
ANULAÇÃO DO CERTAME E DO CONTRATO. MULTA.
1. A modalidade operacional a ser aplicada a cada desestatização deve ser previamente aprovada pelo Conselho
Nacional de Desestatização - CND, nos termos da Lei 9.491/97.
2. O programa de arrendamento das áreas e instalações portuárias deve ser elaborado atendendo às suas
destinações específicas, de acordo com o Plano de Desenvolvimento e Zoneamento do Porto que contém as áreas objeto de
arrendamento, nos termos do Decreto 4.391/02.
3. Os processos de arrendamento de áreas e instalações portuárias cujos valores gerem receita mensal superior a
R$ 50.000,00 sujeitam-se à fiscalização, prévia ou concomitante, do Tribunal de Contas da União, nos moldes previstos na
IN TCU 27/98, alterada pela IN TCU 40/02, ante o disposto no Decreto 4.391/02.
4. O processo licitatório e a celebração do contrato de arrendamento de áreas e instalações portuárias depende de
prévio licenciamento do órgão ambiental competente, nos termos da Lei 8.630/93, da Resolução Antaq 55/02 e da Resolução
Conama 237/1997.
5. A identificação de graves irregularidades na fiscalização de procedimento licitatório enseja a fixação de prazo à
entidade para que adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, objetivando a anulação de contrato
celebrado em decorrência de certame impugnado, bem como a aplicação de multa aos responsáveis.”
(Acórdão nº 2338/2006, Rel. Min. AUGUSTO NARDES - grifei)
A parte ora impetrante, que é sociedade de economia mista, sustenta que essa deliberação, além de transgredir certos
diplomas normativos – Lei nº 8.630/93 (art. 4º, § 1º), Lei nº 8.666/93 (art. 31, § 2º), Lei nº 9.784/99 (arts. 3º e 38) e Decreto nº
4.391/2002 (art. 2º, § 3º, I, e art. 7º, § 1º) -, também ofendeu o texto da Constituição da República, notadamente os seus arts. 5º,
incisos LIV e LV, e 71, § 1º, assinalando que o E. Tribunal de Contas da União teria atuado além dos limites de sua competência
institucional, apoiando-se, a autora do presente “writ”, nas seguintes alegações (fls. 04 e 08):
“Exsurge nítido vício de competência da Autoridade Impetrada com mácula no art. 71, § 1º, da Constituição
Federal, como se procurará demonstrar.
......................................................
A Peticionária entende que não pode juridicamente transformar-se em simples preposto do Tribunal de Contas da
União, para, em seu nome, tornar sem efeito contrato validamente celebrado.
É certo que, se a Postulante vier a invalidar o mencionado contrato, na esteira do entendimento do Supremo
Tribunal Federal, poderá tê-lo feito por conta e responsabilidade própria, já que a manifestação envolveria simples
recomendação.
Ao atuar em nome próprio sujeita-se, inclusive à responsabilidade civil e a perdas e danos que poderão ser
demandados pelo contratado, pela via judicial, sem que possa escudar-se na afirmativa de que teria praticado um ato por
recomendação de Autoridade Incompetente, já que ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei’ (‘art. 5°, inciso II, CF’).
A Impetrante, a seu sentir, não encontra máculas que lhe levem a fulminar o contrato e não pode acatar ordem de
quem evidentemente não é competente para tanto, porque usurparia atribuição do Congresso Nacional.
De todo modo, para que a Codeba, Autora desta lide viesse a anular o referido ajuste deveria instaurar procedimento
próprio com as garantias inerentes à ampla defesa e ao contraditório, para afinal proferir veredicto.” (grifei)
O E. Tribunal de Contas da União, por sua vez, ao prestar as informações que lhe foram solicitadas, produziu esclarecimentos que por ele foram assim resumidos (fls. 328):
“Mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado contra os termos dos Acórdãos n. 1.379/2006 e
2.338/2006, proferidos pelo Plenário do TCU, por meio dos quais foram tecidas determinações ao Diretor-Presidente da
Codeba para que adotasse as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, com vistas à suspensão/anulação da
Concorrência n. 3/2004 e do Contrato n. 16/2006, firmado com a Empresa Bunge Alimentos S.A.
1. O recurso administrativo interposto contra o Acórdão n. 2.338/2006-TCU-Plenário foi recebido apenas no efeito
devolutivo em relação às determinações que confirmaram a medida cautelar, consoante dispõe o art. 520, IV, do CPC,
aplicado subsidiariamente nos processos do TCU.
2. Da observância pelo TCU ao precedente firmado pelo STF no MS 23.550/DF. O TCU não anulou qualquer ato
ou contrato administrativo, apenas determinou à autoridade administrativa a sua anulação, ressaltando, outrossim, que o
não-atendimento da referida determinação resultaria na imediata comunicação ao Congresso Nacional, a quem compete
adotar o ato de sustação.
3. O TCU tem legitimidade para expedição de medidas cautelares, a fim de prevenir a ocorrência de lesão ao erário
ou a direito alheio, bem como garantir a efetividade de suas decisões, consoante entendimento firmado pelo STF.
4. Em sendo o provimento cautelar medida de urgência, admite-se sua concessão ‘inaudita altera parte’ sem que tal
procedimento configure ofensa às garantias do contraditório e ampla defesa, ainda mais quando se verifica que, em
verdade, o exercício dos referidos direitos, observado o devido processo legal, será exercido em fase processual seguinte.
5. Qualquer vício alegado em relação ao Acórdão n. 1.379/2006-TCU-Plenário não merece ser conhecido, haja
vista que já decaiu o direito de a Impetrante impugná-lo pela via mandamental. O referido ‘decisum’ foi proferido em
09/08/2006, publicado do DOU em 11/08/2006 e comunicado ao Diretor-Presidente da Codeba em 31/08/2006.
6. Da observância aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Antes de o TCU
proferir o Acórdão n. 2.338/2006-Plenário, foi conferido aos interessados oportunidade de defesa, os quais não lograram
elidir as diversas irregularidades constatadas pelo TCU.
7. Não-cabimento da liminar, ante a ausência do ‘fumus boni juris’. No mérito, denegação da segurança, em face
da legitimidade das decisões proferidas pelo TCU e pela inexistência do alegado direito líquido e certo.” (grifei)
Cabe analisar, preliminarmente, se se revela cabível, ou não, o presente mandado de segurança, considerada a afirmação constante da própria petição inicial - de que a invalidação do contrato e do procedimento licitatório caracterizaria “simples
recomendação” (fls. 08).
Reconheço que a deliberação do E. Tribunal de Contas da União, no caso, analisada em seu conteúdo material, não
veicula mera recomendação (como sugere a ora impetrante), mas consubstancia, no ponto versado na presente impetração
mandamental, clara determinação (v. itens ns. 9.4 e 9.5 do Acórdão 2338/2006 – fls. 58/59) dirigida à própria Companhia das
Docas do Estado da Bahia – CODEBA.
A presente observação é feita em decorrência de pronunciamento da ora impetrante, que, ao se referir à eventual
invalidação do contrato celebrado com a empresa vencedora da licitação, expressamente afirmou, em sua petição inicial, que,
“(...) se a Postulante vier a invalidar o mencionado contrato (...), poderá tê-lo feito por conta e responsabilidade própria, já que a
manifestação envolveria simples recomendação” (fls. 08 – grifei).
Se se verificasse, na espécie, “simples recomendação” (fls. 08), como sugere a ora impetrante, tornar-se-ia inadmissível a
presente ação de mandado de segurança, pois, como se sabe, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende insuscetível
de conhecimento o mandado de segurança, quando impetrado contra deliberação do Tribunal de Contas da União que
consubstancie simples recomendação (MS 26.503/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), porque configuradora, em tal hipótese, de
“mera sugestão sem caráter impositivo (...)” (MS 21.519/PR, Rel. p/ o acórdão Min. MOREIRA ALVES).
Ocorre, no entanto, tal como por mim precedentemente assinalado, que a deliberação do E. Tribunal de Contas da União,
ora questionada nesta sede mandamental, traduz, na espécie em exame, determinação, que, por efeito de sua natureza mesma,
revela-se impregnada de caráter impositivo.
Por tal razão, e por entender admissível esta impetração, tenho por cabível a presente ação de mandado de segurança.
Sendo esse o contexto, passo a apreciar o pedido de medida cautelar.
E, ao fazê-lo, indefiro-o, pois entendo não satisfeita a exigência pertinente à cumulativa ocorrência dos requisitos relativos
ao “periculum in mora” e ao “fumus boni juris”.
Com efeito, impende reconhecer, desde logo, que assiste, ao Tribunal de Contas, poder geral de cautela. Trata-se de
prerrogativa institucional que decorre, por implicitude, das atribuições que a Constituição expressamente outorgou à Corte de
Contas.
Entendo, por isso mesmo, que o poder cautelar também compõe a esfera de atribuições institucionais do Tribunal de
Contas, pois se acha instrumentalmente vocacionado a tornar efetivo o exercício, por essa Alta Corte, das múltiplas e
relevantes competências que lhe foram diretamente outorgadas pelo próprio texto da Constituição da República.
Isso significa que a atribuição de poderes explícitos, ao Tribunal de Contas, tais como enunciados no art. 71 da Lei
Fundamental da República, supõe que se reconheça, a essa Corte, ainda que por implicitude, a possibilidade de conceder
provimentos cautelares vocacionados a conferir real efetividade às suas deliberações finais, permitindo, assim, que se
neutralizem situações de lesividade, atual ou iminente, ao erário.
Impende considerar, no ponto, em ordem a legitimar esse entendimento, a formulação que se fez em torno dos poderes
implícitos, cuja doutrina - construída pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América no célebre caso McCULLOCH v.
MARYLAND (1819) - enfatiza que a outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento
implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos.
Na realidade, o exercício do poder de cautela, pelo Tribunal de Contas, destina-se a garantir a própria utilidade da
deliberação final a ser por ele tomada, em ordem a impedir que o eventual retardamento na apreciação do mérito da questão
suscitada culmine por afetar, comprometer e frustrar o resultado definitivo do exame da controvérsia.
Torna-se essencial reconhecer - especialmente em função do próprio modelo brasileiro de fiscalização financeira e
orçamentária, e considerada, ainda, a doutrina dos poderes implícitos (MARCELO CAETANO, “Direito Constitucional”, vol.
II/12-13, item n. 9, 1978, Forense; CASTRO NUNES, “Teoria e Prática do Poder Judiciário”, p. 641/650, 1943, Forense; RUI
BARBOSA, “Comentários à Constituição Federal Brasileira”, vol. I/203-225, coligidos e ordenados por Homero Pires, 1932,
Saraiva, v.g.) - que a tutela cautelar apresenta-se como instrumento processual necessário e compatível com o sistema de controle
externo, em cuja concretização o Tribunal de Contas desempenha, como protagonista autônomo, um dos mais relevantes papéis
constitucionais deferidos aos órgãos e às instituições estatais.
Cumpre assinalar, neste ponto, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o MS 24.510/DF, Rel. Min.
ELLEN GRACIE, reconheceu assistir, ao Tribunal de Contas, esse poder geral de cautela:
“PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. IMPUGNAÇÃO. COMPETÊNCIA DO TCU. CAUTELARES.
CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO.
1 - Os participantes de licitação têm direito à fiel observância do procedimento estabelecido na lei e podem impugnálo administrativa ou judicialmente. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.
2 - Inexistência de direito líquido e certo. O Tribunal de Contas da União tem competência para fiscalizar
procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (artigos 4º e 113, § 1º e 2º da Lei nº 8.666/93), examinar editais
de licitação publicados e, nos termos do art. 276 do seu Regimento Interno, possui legitimidade para a expedição de
medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões).
3 - A decisão encontra-se fundamentada nos documentos acostados aos autos da Representação e na legislação
aplicável.
4 - Violação ao contraditório e falta de instrução não caracterizadas.
Denegada a ordem.” (grifei)
Vale referir, ainda, que se revela processualmente lícito, ao Tribunal de Contas, conceder provimentos cautelares
“inaudita altera parte”, sem que incida, com essa conduta, em desrespeito à garantia constitucional do contraditório.
É que esse procedimento mostra-se consentâneo com a própria natureza da tutela cautelar, cujo deferimento, pelo Tribunal
de Contas, sem a audiência da parte contrária, muitas vezes se justifica em situação de urgência ou de possível frustração da
deliberação final dessa mesma Corte de Contas, com risco de grave comprometimento para o interesse público.
Não se pode ignorar que os provimentos de natureza cautelar - em especial aqueles qualificados pela nota de urgência acham-se instrumentalmente vocacionados a conferir efetividade ao julgamento final resultante do processo principal,
assegurando-se, desse modo, não obstante em caráter provisório, plena eficácia e utilidade à tutela estatal a ser prestada pelo
próprio Tribunal de Contas da União.
Essa visão do tema tem o beneplácito de autorizado magistério doutrinário, que, embora exposto a propósito do processo
judicial, traduz lição que se mostra inteiramente aplicável aos procedimentos administrativos, notadamente àqueles instaurados perante o Tribunal de Contas, considerando-se, para esse efeito, os princípios e diretrizes que regem a teoria geral do
processo (SYDNEY SANCHES, “Poder Cautelar Geral do Juiz no Processo Civil Brasileiro”, p. 30, 1978, RT; JOSÉ
FREDERICO MARQUES, “Manual de Direito Processual Civil”, vol. 4/335, item n. 1.021, 7ª ed., 1987, Saraiva; CÂNDIDO
RANGEL DINAMARCO, “A Instrumentalidade do Processo”, p. 336/371, 1987, RT; VITTORIO DENTI, “Sul Concetto di
funzione cautelare”, “in” “Studi P. Ciapessoni”, p. 23/24, 1948; PIERO CALAMANDREI, “Introduzione allo Studio
Sistematico dei Provvedimenti cautelari”, p. 20, item n. 8, Pádua, 1936, Cedam; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, “Tutela
Cautelar”, vol. 4/ 17, 1992, Aide, v.g.).
Daí a possibilidade, ainda que excepcional, de concessão, sem audiência da parte contrária, de medidas cautelares, por
deliberação do Tribunal de Contas, sempre que necessárias à neutralização imediata de situações de lesividade, atual ou
iminente, ao interesse público.
Eis porque entendo, em sede de mera delibação, que não se teria configurado, na espécie, ofensa à garantia do
contraditório, ainda mais se se tiver presente a circunstância - juridicamente relevante - de que se ensejou, à ora impetrante, em
momento procedimentalmente oportuno, a possibilidade de exercer o direito de defesa, com os meios e recursos a ele inerentes,
como se verifica dos elementos documentais concernentes ao processo TC-008.538/2006-0 produzidos nestes autos,
notadamente daqueles veiculados nas informações oficiais prestadas pelo E. Tribunal de Contas da União.
Não se pode desconsiderar, neste ponto, que declarações emanadas de servidores públicos, quando prestadas, como no
caso, em razão do ofício que exercem, qualificam-se pela nota da veracidade, prevalecendo eficazes até que sobrevenha prova
idônea e inequívoca em sentido contrário.
E a razão é uma só: precisamente porque constantes de documento subscrito por agente estatal, tais informações devem
prevalecer, pois, como se sabe, as declarações emanadas de servidores públicos, como aquela de fls. 327/351, gozam, quanto ao
seu conteúdo, da presunção de veracidade, consoante assinala o magistério da doutrina (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE
MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 373, item n. 59, 13ª ed., 2001, Malheiros; MARIA SYLVIA ZANELLA DI
PIETRO, “Direito Administrativo”, p. 182/184, item n. 7.6.1, 20ª ed., 2007, Atlas; DIOGENES GASPARINI, “Direito
Administrativo”, p. 63, item n. 7.1, 1989, Saraiva; JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, “Direito Administrativo Brasileiro”, p. 54, item
n. 43, 1999, Forense; JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, “Manual de Direito Administrativo”, p. 116, item n. 2, 12ª ed.,
2005, Lumen Juris).
Esse entendimento - que põe em evidência o atributo de veracidade inerente aos atos emanados do Poder Público e de
seus agentes - é perfilhado, igualmente, pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 86/212 - RTJ 133/1235-1236 -
RTJ 161/572-573, v.g.), notadamente quando tais declarações compuserem e instruírem, como na espécie, as informações
prestadas pela própria autoridade apontada como coatora:
“- As informações prestadas em mandado de segurança pela autoridade apontada como coatora gozam da presunção
‘juris tantum’ de veracidade.”
(MS 20.882/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Impende assinalar, ainda, que o E. Tribunal de Contas da União, ao conceder a medida cautelar em questão, cumpriu a
obrigação constitucional – que se impõe a todos os órgãos do Estado – de fundamentar a sua deliberação, em ordem a não
incidir em prática arbitrária, assim evitando, com a exposição dos fundamentos de fato e de direito subjacentes ao ato decisório, a
censura que faz a doutrina, como resulta claro do magistério do eminente Professor HUMBERTO THEODORO JUNIOR (“Curso
de Direito Processual Civil”, vol. II/515, item n. 1.022, 39ª ed., 2006, Forense):
“A sumariedade do conhecimento inicial nessas medidas não se confunde, porém, com puro arbítrio do julgador.
(...) De sorte que a faculdade conferida ao juiz no art. 804 só deve ser exercitada quando a inegável urgência da medida e
as circunstâncias de fato evidenciarem que a citação do réu poderá tornar ineficaz a providência preventiva. E, pelas
mesmas razões, a decisão, ainda que sucinta, deve ser fundamentada.” (grifei)
A longa fundamentação do Acórdão nº 1.379/2006 (fls. 61/93), com a indicação dos motivos de fato e de direito que
deram suporte à concessão do provimento cautelar, apenas traduz a fidelidade com que se houve o E. Tribunal de Contas da
União no cumprimento de seus deveres constitucionais.
De outro lado, mostra-se importante acentuar que o E. Tribunal de Contas da União, na deliberação ora questionada, não
determinou a anulação da Concorrência nº 3/2004 e não suspendeu, ele próprio, a execução do Contrato nº 16/2006, mas, como
resulta claro das informações de fls. 327/351, limitou-se a ordenar, à autoridade competente (Diretor-Presidente da Codeba, fls.
58, item n. 9.4), que assim procedesse, sob pena de “imediata comunicação ao Congresso Nacional a quem compete adotar o ato
de sustação” (fls. 328).
Cabe registrar, ainda, por relevante, que esse procedimento do E. Tribunal de Contas da União parece estar em
consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, que já decidiu, por mais de uma vez, a propósito das atribuições daquela
Alta Corte de Contas, que “(...) O Tribunal de Contas da União - embora não tenha poder para anular ou sustar contratos
administrativos - tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação
do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou” (MS 23.550/DF, Rel. p/ o acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE).
Todas essas razões levam-me a entender inviável a pretendida suspensão cautelar de eficácia da deliberação emanada do
E. Tribunal de Contas da União.
É importante rememorar, neste ponto, que o deferimento da medida liminar, resultante do concreto exercício do poder
cautelar geral outorgado aos juízes e Tribunais, somente se justifica em face de situações que se ajustem aos pressupostos
referidos no art. 7º, II, da Lei nº 1.533/51: a existência de plausibilidade jurídica (“fumus boni juris”), de um lado, e a possibilidade
de lesão irreparável ou de difícil reparação (“periculum in mora”), de outro.
Sem que concorram esses dois requisitos - que são necessários, essenciais e cumulativos -, não se legitima a concessão da
medida liminar, consoante enfatiza a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“Mandado de segurança. Liminar. Embora esta medida tenha caráter cautelar, os motivos para a sua concessão
estão especificados no art. 7º, II da Lei nº 1.533/51, a saber: a) relevância do fundamento da impetração; b) que do ato
impugnado possa resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida a segurança.
Não concorrendo estes dois requisitos, deve ser denegada a liminar.”
(RTJ 112/140, Rel. Min. ALFREDO BUZAID - grifei)
Sendo assim, e por entender ausente o requisito pertinente à plausibilidade jurídica da pretensão mandamental ora em
exame, indefiro o pedido de medida liminar, ante a inocorrência de seus pressupostos legitimadores.
Publique-se.
Brasília, 23 de maio de 2007.
Relator
Rcl e Sala de Estado-Maior (Transcrições)
Rcl 4535/ES*
EMENTA: I. Reclamação: alegação de afronta à autoridade da decisão plenária da ADIn 1127, 17.05.06, red.
p/acórdão Ministro Ricardo Lewandowski: procedência.
1.Reputa-se declaratória de inconstitucionalidade a decisão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da
norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição.
2. A decisão reclamada, fundada na inconstitucionalidade do art. 7, V, do Estatuto dos Advogados, indeferiu a
transferência do reclamante – Advogado, preso preventivamente em cela da Polícia Federal, para sala de Estado Maior e, na
falta desta, a concessão de prisão domiciliar.
3. No ponto, dissentiu do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn 1127 (17.05.06,
red.p/acórdão Ricardo Lewandowski), quando se julgou constitucional o art. 7, V, do Estatuto dos Advogados, na parte em
que determina o recolhimento dos advogados em sala de Estado Maior e, na sua falta, em prisão domiciliar.
4. Reclamação julgada procedente para que o reclamante seja recolhido em prisão domiciliar – cujo local deverá ser
especificado pelo Juízo reclamado -, salvo eventual transferência para sala de Estado Maior.
II. “Sala de Estado-Maior” (L. 8.906, art. 7º, V): caracterização. Precedente: HC 81.632 (2ª T., 20.08.02,
Velloso, RTJ 184/640).
1. Por Estado-Maior se entende o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de uma organização militar
(Exército, Marinha, Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e Polícia Militar); assim sendo, “sala de Estado-Maior” é o
compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizado para exercer suas
funções.
2. A distinção que se deve fazer é que, enquanto uma “cela” tem como finalidade típica o aprisionamento de alguém –
e, por isso, de regra contém grades -, uma “sala” apenas ocasionalmente é destinada para esse fim.
3. De outro lado, deve o local oferecer “instalações e comodidades condignas”, ou seja, condições adequadas de
higiene e segurança.
Relatório: O Reclamante – advogado – foi preso preventivamente em processo no qual é acusado de praticar os delitos de
estelionato, falsidade ideológica e uso de documento falso.
Recolhido em cela da Polícia Federal, requereu ao Juízo da 2ª Vara Federal Criminal de Vitória/ES, com fundamento no art.
7º, V, do Estatuto dos Advogados, a sua transferência para sala de Estado Maior e, na falta desta, a concessão de prisão domiciliar
(f. 17/21).
O pedido foi indeferido nestes termos, verbis (f. 33/34):
“Em que pese a r. decisão monocrática trazida à baila pela defesa do réu BELINE, resta sedimentado na
jurisprudência amplamente majoritária que a prerrogativa de cela especial, e mesmo de ‘sala de estado-maior’, é atendida
quando, não havendo uma custódia com tal qualificação expressa, recolhe-se o preso em cela diferenciada dos demais
presos, que não possuem tal prerrogativa, sempre com as mínimas condições de higiene e segurança (como se ‘prisão
comum’ não tivesse que ostentar tais condições).
(...)
À fl. 263 é informado que não há ‘salas de Estado-Maior’ nesta região metropolitana de Vitória/ES.
Ante a realidade brasileira, é consabido que o texto da Lei nº. 8.906/94, quando se refere a ‘salas de Estado-Maior’,
não passa de, data venia, engodo demagógico materialmente inexeqüível.
Aliás, o que vem a ser ‘sala de Estado-Maior”?
Seria qualquer cela mantida pelas Forças Armadas ou pela polícia militar para custodiar presos de alto posto em sua
hierarquia?
Tanto se trata de conceito indeterminado que a própria Lei nº. 8.906/94 resolvia o assunto delegando essa conceituação à Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, o que, conforme bem lembrado pelo Requerente, foi julgado inconstitucional
pelo Eg. STF nos autos da ação direta de inconstitucionalidade.
Ora, assim sendo, quem terá agora a competência para qualificar uma cela como “sala de Estado-Maior”?
A exigência de que advogados sejam recolhidos às tais “salas de Estado Maior”, e a não submissão dos mesmos aos
ditames do art. 295 do CPP tem por conseqüência a impossibilidade de aplicação de prisão provisória aos mesmos,
constituindo-se em diferenciação odiosa, não permitida pela Carta Magna.
Isto posto, INDEFIRO os requerimentos (...)”
Alega-se afronta à autoridade da decisão plenária da Adin 1127 - 17.05.06, red. p/ acórdão o em. Ministro Ricardo
Lewandowski - no qual o Supremo Tribunal Federal, preliminarmente, por maioria, entendeu não estar prejudicada a ação
relativamente ao inciso V, do artigo 7º e, no mérito, também por decisão majoritária, declarou a inconstitucionalidade apenas da
expressão “assim reconhecidas pela OAB”, contida naquele dispositivo.
Aduz-se que, quando da análise da questão preliminar, o Plenário do Supremo Tribunal decidiu expressamente “pela
inaplicabilidade ao advogado” do art. 295 do C.Pr.Penal, “pelo quê laborou em erro a decisão de primeiro grau”.
O Tribunal, ademais – continua o Reclamante -, “não aderiu ao pensamento de que tal prerrogativa seria ‘engodo
demagógico’, ‘materialmente inexeqüível’”.
Ressalta, por fim, que o Reclamante “sequer encontra-se em sala especial – prerrogativa aplicável aos outros presos
especiais -, consoante ofício do Superintendente da Polícia Federal” (f. 25).
Deferida a liminar (f. 74/76) e recebidas as informações, sobreveio o parecer do Ministério Público Federal, da lavra da Il.
Subprocurador Geral Cláudia Marques - com a aprovação do em. Procurador-Geral Souza -, que opinou pelo indeferimento do
pedido, verbis (f. 121/124):
“(...)
Acertada a decisão proferida pela autoridade reclamada. Desde que se garanta ao advogado, regularmente inscrito
nos quadros da OAB, o recolhimento em local condizente com a dignidade inerente ao exercício profissional, alcançado
está, sem dúvidas, o escopo pretendido pela norma prevista no art. 7º, V, da Lei nº. 8.906/94.
De acordo com a Superintendência Regional da Polícia Federal no Espírito Santo, o reclamante encontrava-se
recolhido em cela distinta dos detentos comuns, construída recentemente, dotada dos atributos exigidos pelo art. 295 do
Código de Processo Penal, que dispõe sobre a prisão especial, apresentando condições regulares de higiene, instalações
sani-tárias satisfatórias, correspondentes à sala de Estado Maior.
Assim, ainda que se reconheça a inexistência de sala de Estado Maior no Estado do Espírito Santo, não se vislumbra,
de plano, qualquer prejuízo ao reclamante, em decorrência do quadro apresentado nestes autos, já que a carceragem da
Superintendência Regional da Polícia Federal em Vitória/ES, preenchendo os requisitos do art. 295 do Código de Processo
Penal, corresponde, concretamente, à garantia conferida à classe profissional no art. 7º, V, da Lei 8.906/94.
Se, por um lado, esse Supremo Tribunal Federal, no julga-mento da ADI nº. 1.127/DF, afastou a aplicabilidade da
art. 295 do CPP em prol da norma prevista no art. 7. V, da Lei nº. 8.906/94, por outro, tal orientação não prejudicou a
incidência subsidiária da lei processual penal, na hipótese de impossibilidade material da execução da regra contida no
Estatu-to da OAB, verificada quando, de fato, inexistir sala de Estado Maior disponível ao recolhimento do custodiado.
Ressalte-se que, havendo local revestido das garantias ne-cessárias à preservação da prerrogativa legal
consubstanciada no art. 7º, V, da Lei nº. 8.906/94, inadequada seria a transferência de BELINE JOSÉ SALLES RAMOS
para a prisão domiciliar, que é medida de caráter excepcional, cabível em situações de extrema gravidade, notadamente, em
razão da dificuldade enfrentada pelas autoridades na fiscalização acerca do seu efetivo cumprimento.
Segundo informações oriundas da Superintendência Regional da Polícia Federal em Vitória/ES, às fls. 109/112, a
carência apresentada na estrutura funcional daquele órgão é circunstância que inviabiliza a vi-gilância ininterrupta do
custodiado no regime de prisão domiciliar.
Portanto, a decisão adotada pelo Juízo da 2ª Vara Federal Criminal de Vitória/ES, ao mesmo tempo em que
resguarda, no plano fático, a prerrogativa legal contida no art. 7º, V, da Lei nº. 8.906/94, assegura a eficácia da prisão
provisória imposta ao reclamante, não se caracterizando, desse modo, em ofensa ao acórdão proferido na ADI nº.
1.127/DF.
Do contrário, estar-se-ia estabelecendo em favor da nobre classe dos advogados um privilégio inexistente para
qualquer outra categoria profissional no Estado do Espírito Santo, qual seja, a de nunca ser preso preventivamente, em
estabelecimento adequado, dada a inexistência naquela unidade federativa, de sala do Estado Maior. Assim, enquanto um
médico, um engenheiro, um arquiteto, ou qualquer outro profissional de nível superior que vier a ser preso preventivamente,
ficará recolhido em prisão especial, o advogado sempre será beneficiado com a prisão domiciliar.
Tal situação, data venia, afronta ao que determina o art. 5º, caput, da Constituição Federal: “Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...”.
Sem desmerecer a classe dos advogados, não há razão para um tratamento diferenciado, nesse aspecto, aos demais
profissionais de nível superior.”
É o relatório.
Voto:
I
Esse Tribunal reputa declaratório de inconstitucionalidade a decisão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da
norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição (v.g. RE 240.096,
Pertence, RTJ 169/756), sendo esta a hipótese dos autos, conforme se infere do seguinte trecho da decisão reclamada, verbis (f. 34):
“(...)
A exigência de que advogados sejam recolhidos às tais “salas de Estado Maior”, e a não submissão dos mesmos aos
ditames do art. 295 do CPP tem por conseqüência a impossibilidade de aplicação de prisão provisória aos mesmos,
constituindo-se em diferenciação odiosa, não permitida pela Carta Magna.”
E, no ponto, estou convencido de que a decisão reclamada dissente do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal
na ADIn 1127 (17.05.06, red. p/ acórdão Ricardo Lewandowski, p.p.), quando se julgou constitucional o art. 7, V, do Estatuto dos
Advogados, na parte em que determina o recolhimento dos advogados em sala de Estado Maior e, na sua falta, em prisão domiciliar.
Ressalte-se que, diversamente do que inicialmente afirmado pelo Reclamante, o descumprimento não se refere ao tópico da
decisão plenária do Supremo Tribunal que, preliminarmente, decidiu “pela inaplicabilidade ao advogado” do art. 295 do
C.Pr.Penal: o que tem eficácia erga omnes e efeito vinculante é a declaração de constitucionalidade proferida, não a preliminar
quanto ao conhecimento da ação direta.
II
Outra ressalva necessária é quanto ao que seja “sala de Estado Maior”, local onde podem ser recolhidos provisoriamente
não apenas os advogados (L. 8.906/94, art. 7º, V), mas também os magistrados (LC 35/79 – LOMAM -, art. 33, III) e os agentes do
Ministério Público (L. 8.625/83, art. 40; e LC 75/93, art. 18, II, e).
Certo, há diversidade de regime: quanto aos advogados, a prisão domiciliar é uma opção subsidiária; relativamente aos
agentes dos Ministérios Públicos estaduais a prisão domiciliar é uma alternativa possível ainda que existente “sala de EstadoMaior”; assim também quanto aos magistrados e aos agentes do Ministério Público da União, mas quanto a eles a opção é outra,
qual seja, o recolhimento em “prisão especial”.
Em comum, isto sim, a ausência de definição do que seja sala de Estado-Maior, o que se explica, ao menos quanto aos
advogados, porque a referida definição ficou a critério da Ordem dos Advogados do Brasil (L. 8.906/94, art. 7º, V), na parte do
dispositivo declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal.
No Supremo Tribunal Federal, não encontrei nenhuma solução explícita da questão, senão em voto do em. Ministro Nelson
Jobim no HC 81.632 (2ª T., 20.08.02, Velloso, RTJ 184/640).
Concluíra então S. Exa. que, por sala de Estado-Maior, se entende qualquer sala dentre as existentes em todas as
dependências de comando das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica) ou Auxiliares (Policia Militar ou Corpo de
Bombeiros), com a ressalva de que, eventualmente, pode não existir “uma sala específica para o cumprimento de prisão” e, se for o
caso, “o Comandante escolhe uma, nas dependências do pavilhão de comando, e a destina para tal fim”.
De fato, se por Estado-Maior se entende o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de uma unidade militar (Exército,
Marinha, Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e Polícia Militar), “sala de Estado-Maior” é o compartimento de qualquer unidade
militar que, ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizado para exercer suas funções.
A distinção que se deve fazer é que, enquanto uma “cela” tem como finalidade típica o aprisionamento de alguém – e, por
isso, de regra contém grades -, uma “sala” apenas ocasionalmente é destinada para esse fim.
De outro lado, deve o local oferecer “instalações e comodidades condignas”, ou seja, condições adequadas de higiene,
segurança.
Este o quadro, julgo procedente a reclamação para que o Reclamante seja recolhido em prisão domiciliar – cujo local deverá
ser especificado pelo Juízo reclamado –, salvo eventual transferência para sala de Estado-Maior, como antes caracterizada
É o meu voto.
Medida Sócio-Educativa e Advento da Maioridade (Transcrições)
HC 90129/RJ*
EMENTA: HABEAS CORPUS. ADOLESCENTE. INFRAÇÃO AOS ARTS. 12 E 14, DA LEI 6.368/76, E 16, DA
LEI 10.826/03. INTERNAÇÃO. PROGRESSÃO PARA O REGIME DE SEMILIBERDADE. ATINGIMENTO DA
MAIORIDADE. MANUTENÇÃO DA MEDIDA. POSSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 121, § 5o, DO ECA NÃO
CARACTERIZADA. ALEGAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA OU ANALÓGICA IN PEJUS.
INOCORRÊNCIA.
I – A aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente rege-se pela idade do infrator à época dos fatos.
II – O atingimento da maioridade não impede a permanência do infrator em regime de semiliberdade, visto que se
trata de medida mais branda do que a internação.
III – Alegação de interpretação extensiva e analógica in pejus que não pode ser acolhida.
IV – Ordem denegada.
Relatório: Trata-se de habeas corpus impetrado por Adalgisa Maria Steele Macabu em favor de CARLOS JOSÉ DE PAULA
CORREIA, contra decisão monocrática do Ministro Relator nos autos do HC 64.893, da 6a Turma do Superior Tribunal de Justiça,
que negou seguimento ao pedido.
A impetrante narra, em suma, que o paciente foi condenado ao cumprimento de medida sócio-educativa de internação por
infração aos arts. 12 e 14, da Lei 6.368/76, e 16, da Lei 10.826/03, tendo sido ele, na seqüência, transferido para o regime de
semiliberdade.
Sustenta, em suma, configurar “notório constrangimento ilegal” (fl. 14) a imposição de medida sócio-educativa ao paciente
depois de ter ele atingido a maioridade penal, visto não se encontrar mais “sob o império das normas do Estatuto da Criança e do
Adolescente, mas sim sujeito à legislação penal” (fl 3).
Afirma, mais, com base no § 5o do art. 121 do ECA, que tal medida não pode ser imposta aos maiores de 18 anos, salvo em
caráter excepcional, ou seja, no “caso de prosseguimento da internação” (fl. 7). Aduz, ainda, que tal hipótese não comporta
interpretação extensiva ou analógica, sob pena de violação do parágrafo único do art. 2o do referido Estatuto.
Requer, ao final, a concessão da ordem para que seja declarada extinta a medida sócio-educativa de semiliberdade a que se
encontra submetido o paciente.
O Ministério Público Federal, por meio do parecer de lavra do Subprocurador-Geral da República Wagner Gonçalves,
manifestou-se pelo indeferimento do writ (fls. 38-42).
É o relatório.
Voto: Bem examinados os autos, e sem embargo dos argumentos expendidos na inicial, verifico que o presente habeas corpus não
merece prosperar.
Com efeito, o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê seis espécies de medidas sócio-educativas (art. 112): advertência,
obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, inserção em regime de semiliberdade e
internação em estabelecimento educacional. As duas primeiras não perduram no tempo, razão pela qual não demandam análises
mais pormenorizadas.
Não sendo, tecnicamente, penas, as medidas sócio-educativas refogem ao princípio da legalidade estrita, o que permitem
tenham duração indeterminada. Para a prestação de serviços à comunidade, o ECA previu a duração máxima de seis meses (art.
117), prazo tido como mínimo para a liberdade assistida (art. 118, § 2º).
Mas, a questão que ora se enfrenta diz respeito ao efeito da superveniência da maioridade penal do sócio-educando no curso
da medida sócio-educativa que lhe foi imposta. É evidente que a aplicação do ECA estará sempre dependente da idade do agente no
momento do fato (art. 104, parágrafo único).
Contudo, afirmar, que, atingindo a maioridade, a medida deve ser extinta é fazer “tabula rasa” do Estatuto. Isso porque esta
seria inócua para aqueles que cometeram atos infracionais com mais de dezessete anos. Com efeito, no limite, adotada a tese de
defesa, poder-se-ia admitir medida sócio-educativas com duração de apenas um dia, hipótese, data venia, incompatível com os seus
objetivos.
A impetrante narra que foi imposta ao paciente a medida sócio-educativa correspondente à internação, progredindo para a
semiliberdade, no curso de cujo cumprimento sobreveio a maioridade. Segundo o ECA, tal medida não comporta prazo
determinado, aplicando-se, no que couber, as disposições relativas à internação (art. 120, § 2º).
Assim, conclui-se, não poderá ela poderá ter duração superior a três anos (art. 121, § 3º) e importará liberação compulsória
quando o sócio-educando tiver atingido a idade de vinte e um anos (art. 121, § 5º).
Como se vê, a superveniência da maioridade foi situação pensada pelo legislador que a previu expressamente para a medida
de internação e, subsidiariamente, para a de semiliberdade.
Não vislumbro, na espécie, portanto, o constrangimento ilegal a que alude a impetrante. O Estatuto da Criança e do
Adolescente possui objetivos, estrutura e sistemática distintos do Código Penal, visando exatamente a preservar a dignidade do
menor infrator e promover a sua reinserção no convívio social.
A manutenção do infrator, maior de dezoito e menor de vinte e um anos, sob o regime do ECA, em situações excepcionais,
taxativamente enumeradas, longe de afigurar-se ilegal, tem como escopo, exatamente, protegê-lo dos rigores das sanções de
natureza penal, tendo em conta a sua inimputabilidade, e reintroduzi-lo paulatinamente na vida da comunidade.
O Juízo da Infância e Juventude, no caso sob exame, agiu corretamente ao determinar a progressão de regime do paciente,
mantendo-o, todavia, nessa situação de semiliberdade, ainda que completado os dezoito anos, em atenção ao que dispõe o art. 121
do ECA, bem assim aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento,
que regem o instituto da internação.
Em face do exposto, denego a ordem.
Voto:
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) – Na verdade, eu estava combinando o art. 121, §
5º, com o art. 120 do ECA.
É um longo voto. O art. 120, § 2º, diz:
“§ 2º A medida não comporta prazo determinado, aplicando-se, no que couber, as disposições relativas à
internação.”
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Seria a continuidade de uma medida sócio-educativa a pessoa que já
atingiu a maioridade penal e civil.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) – Entendo que o ECA tem objetivos, estrutura e
sistemática próprios que têm em vista preservar a dignidade do menor infrator e promover sua reinserção no convívio social. Digo
até que causaria espécie uma pessoa que comete um crime com dezessete anos, onze meses e vinte e nove dias ter uma medida
sócio-educativa por um dia, levando ao extremo absurdo, data venia, esse raciocínio.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Poderia até planejar: só cometer o crime nesse apagar das luzes, nessa
passagem da idade menor para a idade maior.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) – Pois é, faço uma interpretação sistemática. Peço
vênia e peço desculpas por não ter lido o voto todo, tendo em vista o número de habeas corpus que temos, mas o correto seria ter
esgotado a matéria.
[email protected]
INFORMATIVO Nº 469
Brasília, 28 de maio a 1º de junho de 2007 Nº 469
Data (páginas internas): 6 de junho de 2007
SUMÁRIO
Plenário
Enunciado de Súmula Vinculante
ICMS e “Leasing” Internacional - 2
ADI e Condição para Diferimento de ICMS
Extradição e Inimputabilidade
Contribuição Social e Instituição Financeira - 2
Fator de Deflação e Constitucionalidade
Prazo para Registro de Aposentadoria e Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa - 2
Bloqueio de Licenciamento e Competência
1ª Turma
Roubo e Momento Consumativo
Súmula 473 do STF e Condição de Anistiado - 1
Situação Jurídica Constituída: Desfazimento e Contraditório
2ª Turma
Excesso de Prazo e Prisão Preventiva - 1
Clipping do DJ
Transcrições
ICMS e “Leasing” Internacional (RE 461968/SP)
PLENÁRIO
Enunciado de Súmula Vinculante
Na sessão de julgamento de 30 de maio de 2007, nos termos do art. 2º, caput, da Lei 11.417/2006,
foram aprovadas pelo Plenário três propostas ex officio de edição de enunciados de súmula vinculante
que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos
do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal,
e que possuem o seguinte teor:
Súmula Vinculante 1: “Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que,
sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo
constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar nº 110/2001.”
Súmula Vinculante 2: “É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que
disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.”
Súmula Vinculante 3: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o
contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato
administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão
inicial de aposentadoria, reforma e pensão.”
ICMS e “Leasing” Internacional - 2
O ICMS incide sobre qualquer entrada de bem ou mercadoria importadas do exterior — desde que
atinente a operação relativa à circulação desse mesmo bem ou mercadoria — por pessoa física ou jurídica,
ainda que não seja contribuinte habitual do imposto (CF, art. 155, § 2º, IX, a). Com base nesse
entendimento, o Tribunal desproveu recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo contra
acórdão do Superior Tribunal de Justiça que considerara que a importação de mercadorias por meio de
contrato de arrendamento mercantil (leasing) não caracteriza fato gerador do ICMS — v. Informativo
455. Asseverou-se ser pressuposto da incidência do tributo a circulação de mercadoria, ou seja, a
circulação econômica, envolvendo transferência de domínio. Tendo isso em conta, concluiu-se que, no
caso concreto — arrendamento mercantil contratado pela indústria aeronáutica de grande porte para
viabilizar o uso, pelas companhias de navegação aérea, de aeronaves por ela construídas —, não havia
operação relativa à circulação de mercadoria sujeita à incidência do ICMS. Ressaltou-se, ademais, não se
aplicar à hipótese dos autos o precedente do RE 206069/SP (DJU de 1º.9.2006), no qual o Tribunal
verificara a circulação mercantil, haja vista se tratar, naquele caso, de importação de equipamento
destinado ao ativo fixo de empresa, situação em que a opção do arrendatário pela compra do bem ao
arrendador era mesmo necessária. Registrou-se, por fim, que as importações realizadas pela empresa
aérea ora recorrida seriam anteriores às alterações introduzidas no art. 155, § 2º, IX, a, da CF pela EC
33/2001, não se destinando, os equipamentos importados, ao seu consumo ou ativo fixo. Leia o inteiro
teor do voto do relator na seção Transcrições deste Informativo.
RE 461968/SP, rel. Min. Eros Grau, 30.5.2007. (RE-461968)
ADI e Condição para Diferimento de ICMS
O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela
Confederação Nacional da Agricultura - CNA contra os artigos 9º, 10, 11 e 22 da Lei 1.963/99, do Estado
do Mato Grosso do Sul, que criou o fundo de desenvolvimento do sistema rodoviário estadual FUNDERSUL e condicionou o diferimento do ICMS de produtos agropecuários a que os produtores
rurais remetentes das mercadorias contribuam para a construção, manutenção, recuperação e
melhoramento das rodovias estaduais. Entendeu-se que a contribuição criada pela lei impugnada não
possui natureza tributária, porquanto despida de compulsoriedade (CTN, art. 3º), razão por que não se
submete aos limites constitucionais ao poder de tributar, não se podendo falar em ofensa aos princípios da
não-cumulatividade, da igualdade, da anterioridade e da vedação à bitributação. Asseverou-se, também,
que o diferimento, pelo qual se transfere o momento do recolhimento do tributo cujo fato gerador já
ocorreu, não se confunde com a isenção ou com a imunidade e, por isso, quanto ao ICMS, pode ser
disciplinado pela legislação estadual sem a prévia celebração de convênio, não havendo, assim, afronta
aos artigos 150, § 6º, e 155, § 2º, XII, g, todos da CF. Vencido o Min. Marco Aurélio, que, por considerar
tratar-se, na espécie, de imposto, julgava procedente o pleito, reputando violados os artigos 155 e 167, IV,
ambos da CF.
ADI 2056/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 30.5.2007. (ADI-2056)
Extradição e Inimputabilidade
O Tribunal iniciou julgamento de pedido de extradição, formulado pelo Governo da Itália, de
nacional italiano condenado naquele país pelos crimes de formação de quadrilha finalizada ao tráfico de
substâncias entorpecentes, concurso em extorsão e concurso em lesões graves, e ao qual aplicada medida
de segurança. O Min. Joaquim Barbosa, relator, salientou, inicialmente, que o laudo de insanidade mental
do extraditando — apresentado em cumprimento a decisão do Supremo que determinara a baixa do
processo em diligência (v. Informativo 416) — atesta que o periciado apresenta grave doença mental
(esquizofrenia paranóide). Em seguida, rejeitou a preliminar de prejudicialidade quanto ao
prosseguimento do processo, suscitada pela defesa, em face da inimputabilidade do extraditando.
Entendeu que o Supremo não é o foro adequado para análise da imputabilidade do extraditando e eventual
imposição de medida de segurança. Asseverou que, de acordo com precedentes da Corte (Ext 367/Estados
Unidos da América, DJU de 31.10.79; Ext 553/República Federal da Alemanha, DJU de 18.8.95), o
estado de saúde do extraditando apenas pode influir por ocasião do momento de entrega deste às
autoridades estrangeiras e que a questão acerca da inimputabilidade deve ser suscitada na ação penal
originária. Após o voto do Min. Marco Aurélio, que acompanhava o relator, pediu vista dos autos o Min.
Carlos Britto.
Ext 932/República Italiana, rel. Min. Joaquim Barbosa, 31.5.2007. (Ext-932)
Contribuição Social e Instituição Financeira - 2
Por entender ausente o fumus boni iuris, o Tribunal, por maioria, negou referendo à medida cautelar
deferida em ação cautelar, pelo Min. Marco Aurélio, relator, na qual se pretendia a concessão de efeito
suspensivo a recurso extraordinário, interposto por instituição financeira, em que discutida a
constitucionalidade do § 1º do art. 22 da Lei 8.212/91 que fixa o acréscimo de 2,5% na contribuição
social das instituições financeiras — v. Informativo 425. Considerou-se que a matéria de fundo é
complexa, tornando-se objeto de multifária legislação, tanto no que se refere à contribuição previdenciária
sobre a folha de salários, caso dos autos, quanto em relação à contribuição social sobre o lucro - CSLL, e
que existe uma série de decisões conflitantes nos tribunais do país acerca do assunto, o que reclama uma
orientação definitiva do Plenário. Asseverou-se que, até que isso ocorra, as instituições financeiras
poderão se valer de outras formas para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, previstas no art.
151 do CTN. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, e Cármen Lúcia, que deferiam o pedido de
liminar. O Tribunal, também por maioria, vencido o relator, julgou extinto o processo.
AC 1109 MC/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 31.5.2007. (AC-1109)
Fator de Deflação e Constitucionalidade
O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de
inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Socialista Brasileiro - PSB contra o art. 27, §§ 1º e 2º, da Lei
8.177, de 1º.3.91, que fixou fator de deflação a ser aplicado às obrigações contratuais e pecuniárias e aos
títulos de crédito, inclusive duplicatas, que tenham sido constituídos no período de 1º.9.90 a 31.1.91, sem
cláusula de reajuste ou com cláusula de correção monetária prefixada. Adotou-se a orientação firmada no
julgamento do RE 141190/SP (DJU de 26.5.2006) no sentido da constitucionalidade do fator de deflação,
que teve por objetivo preservar o equilíbrio inicial dos contratos, diante da súbita interrupção do processo
inflacionário (congelamento), evitando, assim, uma distorção distributiva. Citaram-se, ademais, diversos
outros precedentes nos quais declarada a constitucionalidade do art. 27 da Lei 8.177/91. Vencidos os
Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello que julgavam o pleito parcialmente procedente.
ADI 608/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 31.5.2007. (ADI-608)
Prazo para Registro de Aposentadoria e Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa - 2
O Tribunal retomou julgamento de mandado de segurança impetrado contra decisão do TCU que
negara registro ao ato de aposentadoria especial de professor concedida ao impetrante por considerar
indevido o cômputo de serviço prestado sem contrato formal e sem o recolhimento das contribuições
previdenciárias — v. Informativo 415. Os Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Ricardo
Lewandowski e Joaquim Barbosa acompanharam o relator, concedendo a segurança. Em divergência, os
Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence denegaram-na, tendo em conta não se ter ato aperfeiçoado
antes da manifestação do TCU pelo registro. O Min. Marco Aurélio ressaltou, também, que a passagem
do tempo não transforma um ato complexo em definitivo e que a premissa do contraditório é situação
jurídica integrada ao patrimônio do servidor. Salientou, por fim, que se estaria a temperar o Enunciado da
Súmula Vinculante 3 do STF, aprovado na sessão de 30.5.2007. Após, pediu vista dos autos a Min. Ellen
Gracie.
MS 25116/DF, rel. Min. Carlos Britto, 31.5.2007. (MS-25116)
Bloqueio de Licenciamento e Competência
Por entender usurpada a competência privativa da União para legislar sobre trânsito e transporte
(CF, art. 22, XI), o Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada
pelo Governador do Estado de Santa Catarina, para declarar a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei
estadual 11.223/99, que sujeita a ter bloqueado o licenciamento do seu veículo aquele que descumprir a
obrigatoriedade de identificação telefônica na carroceria de veículos de transporte de carga e de
passageiros que essa lei estabelece.
ADI 2407/SC, rel. Min. Cármen Lúcia, 31.5.2007. (ADI-2407)
PRIMEIRA TURMA
Roubo e Momento Consumativo
A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pleiteava a tipificação da conduta dos
pacientes na modalidade tentada do crime de roubo, ao argumento de que não houvera a cessação da
ameaça/violência a legitimar a sua consumação, uma vez que foram surpreendidos no instante em que a
ação ocorria e sofreram interceptação imediata. Esclareceu-se, inicialmente, que, após a subtração da
coisa, os pacientes deixaram o local caminhando, e que a vítima, percebendo a direção que tomavam,
informara à autoridade local, que, por sua vez, efetivara a prisão dos mesmos. Aplicou-se o entendimento
firmado pelo STF, que dispensa, para a consumação do roubo, o critério de saída da coisa da chamada
“esfera de vigilância da vítima” e se contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a
violência, o agente tenha tido a posse da res furtiva, ainda que retomada, em seguida, pela perseguição
imediata. Vencido o Min. Marco Aurélio que, salientando a transcrição do depoimento da vítima a revelar
que não perdera os agentes de vista, considerou que o recurso especial, ao restabelecer a sentença que
condenara os pacientes por roubo consumado, não tinha condições de ser conhecido. Precedentes citados:
RE 102490/SP (DJU de 16.8.2001); HC 89958/SP (DJU de 27.4.2007); HC 89653/SP (DJU de
23.3.2207).
HC 89959/SP, rel. Min. Carlos Britto, 29.5.2007. (HC-89959)
Por ausência de direito líquido e certo, a Turma negou provimento a recurso ordinário em mandado
de segurança em que ex-servidores de extinta sociedade de economia mista pretendiam o seu
reaproveitamento em outros órgãos ou entidades da Administração Federal, direta ou indireta. No caso, a
Lei 8.878/94 determinou a concessão de anistia às hipóteses de dispensa do serviço com violação a norma
constitucional, legal ou regulamentar. Esta lei fora normatizada pelo Decreto 1.153/94, que instituiu
comissões de anistia em vários órgãos da Administração Federal, sendo os impetrantes declarados
anistiados pela Portaria 387/94, expedida pelo Ministro de Minas e Energia. Ocorre que, posteriormente,
o Presidente da República, ante irregularidades em processos de concessão de anistia, baixara decretos
para anular várias decisões concessivas desse benefício, incluindo o processo dos impetrantes, o que os
impedira de retornar à atividade (Resolução 8/98). Alegava-se, na espécie, que a condição de anistiado
não poderia ser retirada dos impetrantes, haja vista a garantia do direito adquirido.
Inicialmente, asseverou-se não constar dos autos nenhuma impugnação dos impetrantes contra o ato
que anulara a portaria que os reputara habilitados à benesse da anistia. No ponto, a segurança fora
impetrada atacando ato mais recente (Decreto 3.363/2000), que criara comissão para reexaminar os
processos de anistia de que trata a citada Lei 8.878/94 e determinara a suspensão dos procedimentos
administrativos que objetivassem a efetivação do retorno de qualquer interessado ao serviço público.
Entendeu-se que a Resolução 8/98, expedida dentro do período qüinqüenal, estaria em sintonia com o
Enunciado da Súmula 473 do STF (“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de
vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de
conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial.”). Assim, concluiu-se que a Administração não exorbitara de seu poder-dever de
revisão dos próprios atos, ressaltando-se, ainda, que o Decreto 3.363/2000 apenas ratificara os atos
praticados na revisão anteriormente operada.
Situação Jurídica Constituída: Desfazimento e Contraditório
A Turma manteve decisão monocrática do Min. Marco Aurélio que desprovera agravo de
instrumento, do qual relator, por julgar acertada a decisão que entendera violado o direito de defesa dos
agravados, exonerados de seus caros. Tratava-se, na espécie, de agravo regimental em que o Estado do
Rio de Janeiro, com base no Enunciado da Súmula 473 do STF e no poder de autotutela conferido à
Administração Pública, defendia a legitimidade do procedimento mediante o qual foram anulados os atos
administrativos de investidura dos agravados. Sustentava o agravante a prescindibilidade de instauração,
na hipótese, de processo administrativo e a observância da garantia da ampla defesa e do contraditório.
Aduzia, ainda, que o tribunal de justiça local aplicara de forma inconstitucional o preceito contido no art.
19 do ADCT, de modo a permitir que os agravados, ex-ocupantes de cargos no Poder Legislativo
municipal, fossem enquadrados e estabilizados em cargos distintos no Poder Judiciário estadual, em
ofensa ao art. 37, II, da CF. Asseverou-se que a Administração Pública pode declarar a nulidade de seus
próprios atos, desde que, além de ilegais, tenham causado lesão ao Estado, sejam insuscetíveis de
convalidação e não tenham servido de fundamento a ato posterior praticado em outro plano de
competência. Considerou-se, entretanto, ser a ela vedado, sob pretexto de haver irregularidades formais,
desconstituir unilateralmente atos que tenham integrado o patrimônio do administrado ou do servidor,
sem a instauração de adequado procedimento e respeito às garantias constitucionais do devido processo
legal, da ampla defesa e do contraditório. Precedente citado: RE 158543/RS (DJU de 6.10.95).
AI 587487 AgR/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 31.5.2007. (AI-587487)
SEGUNDA TURMA
A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para invalidar a decisão que decretara a prisão
preventiva de pronunciado pela suposta prática dos crimes de homicídio duplamente qualificado (CP, art.
121, § 2º, I e V); destruição e ocultação de cadáver (CP, art. 211); vilipêndio a cadáver (CP, art. 212) e
fraude processual (CP, art. 347, parágrafo único). No caso, preso em flagrante (27.1.2003), o paciente
tivera sua custódia preventiva decretada (28.1.2003) com fundamento na garantia da ordem pública, na
conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal. Contra esta decisão, o
paciente pleiteara o relaxamento da prisão em flagrante e a revogação da preventiva, sendo tais pedidos
indeferidos nas instâncias anteriores. Interpusera, ainda, recurso em sentido estrito, visando à reforma da
sentença de pronúncia, o qual fora parcialmente provido, para afastar a imputação do delito descrito no
art. 212 do CP. Em passo seguinte, também obtivera, mediante impetração perante o STF, a exclusão do
crime do art. 347, do CP (HC 88733/SP, DJU de 15.12.2006). Neste writ, sustentava falta de
fundamentação do decreto cautelar e excesso de prazo na custódia preventiva.
HC 89238/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 29.5.2007. (HC-89238)
Quanto à alegação de excesso de prazo, inicialmente asseverou-se que a Corte tem deferido habeas
corpus apenas em hipóteses excepcionais, nas quais a mora processual: a) seja decorrência exclusiva de
diligências suscitadas pela atuação da acusação; b) resulte da inércia do próprio aparato judicial em
atendimento ao princípio da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII) e c) seja incompatível
com o princípio da razoabilidade. Na espécie, entendeu-se que a defesa contribuíra para a delonga
processual por meio de atos processuais, tais como expedição de cartas precatórias para a inquirição de
várias testemunhas, bem como de carta rogatória para oitiva de testemunha residente em outro país e
incidente de insanidade mental do paciente. Ademais, reputaram-se presentes indícios de complexidade
da causa. Os Ministros Cezar Peluso e Celso de Mello vislumbravam ocorrente o excesso, uma vez que o
último ato, atribuível à defesa, capaz de dilatar o processo se dera em 22.2.2005.
Por outro lado, considerou-se patente situação de constrangimento ilegal apta a ensejar o
deferimento da ordem por inexistirem razões concretas e suficientes para a manutenção da prisão
preventiva, seja pela garantia da ordem pública, seja pela aplicação da lei penal e conveniência da
instrução criminal, as quais se revelam, no caso, intimamente vinculadas. Afastou-se o requisito da
garantia da instrução criminal, uma vez que o paciente já fora pronunciado. Ressaltou-se, no ponto, não
haver indicação de fatos concretos que levantassem suspeita ou considerável possibilidade de
interferência da atuação do paciente para retardar, influenciar ou obstar a instrução criminal. No tocante à
aplicação da lei penal, aduziu-se que a sua fundamentação na hediondez do crime, de modo a não ser
permitida a liberdade provisória, estaria em divergência com o entendimento do STF no julgamento do
HC 82959/SP (DJU de 1º.9.2006), em que declarada a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º da Lei
8.078/90, que proibia a progressão de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos. De igual
modo, rejeitou-se a motivação dada quanto à exigência da garantia da ordem pública, aduzindo-se que
esta envolve, em linhas gerais, as seguintes circunstâncias principais: a) necessidade de resguardar a
integridade física ou psíquica do paciente ou de terceiros; b) objetivo de impedir a reiteração das práticas
criminosas, desde que lastreado em elementos concretos expostos fundamentadamente no decreto de
custódia cautelar; e c) para assegurar a credibilidade das instituições públicas, em especial o Poder
Judiciário, no sentido da adoção tempestiva de medidas adequadas, eficazes e fundamentadas quanto à
visibilidade e transparência da implementação de políticas públicas de persecução criminal. Vencido o
Min. Joaquim Barbosa que indeferia o writ ao fundamento de estar caracterizada a garantia da ordem
pública consistente na gravidade imanente do delito, a qual decorreria da brutalidade e crueldade com que
cometido. Precedentes citados: HC 85400/PE (DJU de 11.3.2005); HC 85237/DF (DJU de 29.4.2005);
HC 84931/CE (DJU de 16.12.2005); HC 81905/PE (DJU de 16.5.2003); HC 84122/SP (DJU de
27.8.2004); HC 88537/BA (DJU de 16.6.2006); HC 84662/BA (DJU de 22.10.2004); HC 86175/SP (DJU
de 10.11.2006).
Sessões
Pleno
1ª Turma
2ª Turma
Ordinárias
30.5.2007
29.5.2007
29.5.2007
Extraordinárias
31.5.2007
31.5.2007
——
Julgamentos
10
239
218
CLIPPING
DO
DJ
1º de junho de 2007
ADI N. 1.278-SC
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. LEI 1.179/94, DO ESTADO
DE SANTA CATARINA, QUE DISPÕE SOBRE BENEFICIAMENTO DE LEITE DE CABRA. COMPETÊNCIA
CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE DEFESA E PROTEÇÃO DA SAÚDE. ART. 24, XII, §§ 1º E 2º, DA
CONSTITUIÇÃO.
I. A competência dos Estados para legislar sobre a proteção e defesa da saúde é concorrente à União e, nesse âmbito, a União deve
limitar-se a editar normas gerais, conforme o artigo 24, XII, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal.
II. Não usurpa competência da União lei estadual que dispõe sobre o beneficiamento de leite de cabra em condições artesanais.
III. Ação direta julgada improcedente para declarar a constitucionalidade da Lei catarinense 1.179/94.
ADI N. 3.045-DF
E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - NOVO CÓDIGO CIVIL (2002), ART. 59 - A
QUESTÃO DA AUTONOMIA DOS ENTES DE DIREITO PRIVADO, INCLUSIVE DAS ENTIDADES DESPORTIVAS, E O
PODER DE REGULAÇÃO NORMATIVA DO ESTADO - O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE
ASSOCIAÇÃO - A EVOLUÇÃO DESSA LIBERDADE DE AÇÃO COLETIVA NO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO AS MÚLTIPLAS DIMENSÕES DA LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO - MODIFICAÇÃO SUPERVENIENTE, DE CARÁTER
SUBSTANCIAL, INTRODUZIDA NO TEXTO DA NORMA ESTATAL IMPUGNADA - HIPÓTESE DE
PREJUDICIALIDADE - EXTINÇÃO ANÔMALA DO PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - AÇÃO DIRETA JULGADA PREJUDICADA.
ADI N. 3.060-GO
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade: L. est. 13.639/00 - com a redação dada pela L. est. 13.672/00 - do Estado de
Goiás, que dispõe sobre modalidades lotéricas e congêneres, dentre as quais os bingos (inc. IV, § 2º, art. 1º) e as máquinas caçaníqueis (inc. V, § 2º, art. 1º): inconstitucionalidade formal declarada, por violação do art. 22, XX, da Constituição Federal, que
estabelece a competência privativa da União para dispor sobre sistemas de sorteios.
ADI N. 3.426-BA
EMENTA: I. ADIn: prejuízo inexistente, quando a alteração legislativa superveniente não acarretou modificação na norma
questionada: possibilitou somente apenas a exigência da antecipação parcial com relação às operações com álcool.
II. Ação direta de inconstitucionalidade: art. 12-A acrescentado à L. est. 7014/96 (Lei Básica do ICMS) pela L. est. 8.967, de
29.12.2003, do Estado da Bahia, que regula a antecipação parcial do ICMS nas aquisições interestaduais de mercadoria para fins de
comercialização: alegação de violação aos artigos 1º, inciso IV; art. 19, inciso III; art. 22, inciso VIII; art. 150, incisos IV e V e § 7º;
art. 152, art. 155, § 2º, IV; art. 170; IV e IX; art. 179, todos da Constituição Federal: improcedência.
II. ICMS; redução da base de cálculo nas operações internas com álcool não destinado ao uso automotivo, observadas as condições
definidas pelo regulamento, determinada pelo § 4º do art. 16 da L. est. 7014/06, acrescentado pela L. est. 8967/2003: ação direta não
conhecida.
ADI N. 3.574-SE
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR DO ESTADO DE SERGIPE.
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. EXERCÍCIO DE OUTRA FUNÇÃO. ART. 128, § 5º, II, d, DA CONSTITUIÇÃO.
I. O afastamento de membro do Parquet para exercer outra função pública viabiliza-se apenas nas hipóteses de ocupação de cargos
na administração superior do próprio Ministério Público.
II. Os cargos de Ministro, Secretário de Estado ou do Distrito Federal, Secretário de Município da Capital ou Chefe de Missão
Diplomática não dizem respeito à administração do Ministério Público, ensejando, inclusive, se efetivamente exercidos, indesejável
vínculo de subordinação de seus ocupantes com o Executivo.
III. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos itens 2 e 3 do § 2º do art. 45 da Lei Complementar
sergipana 2/90.
Ext N. 906-REPÚBLICA DA CORÉIA
EXTRADIÇÃO - DUPLA TIPICIDADE - PRESCRIÇÃO. Impõe-se a apreciação do pedido de extradição consideradas as
legislações dos países requerente e requerido.
EXTRADIÇÃO - PENA IMPOSTA - CRITÉRIO UNITÁRIO - PRESCRIÇÃO - VIABILIDADE DO EXAME. O sistema
revelador do conglobamento da pena - junção das penas de crimes diversos sem especificação - não prejudica o exame da extradição
quando, segundo a legislação brasileira e tomada a pena mínima prevista para os tipos, não incide a prescrição.
Ext N. 1.067-REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA
EXTRADIÇÃO - CONCORDÂNCIA DO EXTRADITANDO. A concordância do extraditando não deságua, automaticamente, no
deferimento do pedido, cumprindo observar o devido processo legal.
EXTRADIÇÃO - DUPLA TIPICIDADE - PRESCRIÇÃO - INEXISTÊNCIA. Estando configurada a dupla tipicidade e não
incidindo a prescrição, tendo o extraditando contra si ordem de prisão formalizada no país requerente, impõe-se o deferimento do
pedido extradicional formulado.
HC N. 86.860-SP
DENÚNCIA - VÍCIO - ARTICULAÇÃO. O vício da denúncia há de ser articulado na primeira oportunidade que a parte tiver para
falar nos autos, sob pena de preclusão.
ACÓRDÃO CONDENATÓRIO - PROVA. Estando o acórdão condenatório alicerçado em prova testemunhal, colhida sob o ângulo
do contraditório, bem como em prova pericial, descabe, na via do habeas corpus, cogitar de insubsistência.
HC N. 89.089-SP
EMENTA: HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMAS MENORES DE 14 ANOS.
PRISÃO PREVENTIVA. RÉU PRESO DURANTE TODA INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRISÃO MANTIDA PELA SENTENÇA
CONDENATÓRIA. PRECEDENTES. Não há sentido lógico permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução
criminal, possa aguardar o julgamento da apelação em liberdade. Valendo acrescentar que, de regra, não é permitida a liberdade
provisória em se tratando de crime hediondo. Precedentes: HC 68.807, Relator o Ministro Moreira Alves; HC 86.627-AgR, Relator
o Ministro Sepúlveda Pertence; HC 87.621, de minha relatoria; e HC 82.770, Relator o Ministro Gilmar Mendes. Habeas corpus
indeferido.
HC N. 90.414-BA
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. SÚMULA 691. JULGAMENTO, PELO STJ, DO MÉRITO.
PREJUDICIALIDADE.
I - Tendo o Tribunal a quo julgado o HC contra cuja liminar o presente writ se insurge, inexiste qualquer ilegalidade a ser apreciada.
II - HC prejudicado.
HC N. 90.513-SC
PRISÃO PREVENTIVA - PERICULOSIDADE. Surgindo a periculosidade do agente, impõe-se, para preservar-se a ordem pública,
a prisão preventiva.
HC N. 90.636-CE
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. SARGENTO DA MARINHA GUERRA. DENÚNCIA POR INFRAÇÃO AO ART. 163 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS COM IDÊNTICO OBJETO DE OUTRO AO QUAL FOI NEGADO
SEGUIMENTO. MATÉRIA FÁTICA INSUSCETÍVEL DE APRECIAÇÃO NA VIA ELEITA. HC NÃO-CONHECIDO.
I - Matéria fática insuscetível de exame aprofundado na via estreita do habeas corpus.
II - Questão ademais idêntica à submetida anteriormente à Corte em writ ao qual se negou seguimento.
III - HC não conhecido.
HC N. 91.005-DF
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA
DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTO ESSENCIAL. DENÚNCIA QUE DESCREVE CRIME PERMANENTE.
INDICAÇÃO DAS CONDIÇÕES DE TEMPO, MODO E EXECUÇÃO DA CONDUTA SUPOSTAMENTE DELITIVA.
NARRATIVA MINISTERIAL PÚBLICA QUE ENSEJA O AMPLO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA.
Não se tem por inepta a denúncia que, com as devidas circunstâncias de tempo, lugar e modo, narra fatos, em tese, delituosos. Isto a
ensejar o amplo exercício do direito de defesa.
Nos delitos permanentes, a atividade criminosa se prolonga no tempo, tendo o agente a possibilidade de cessar ou não a sua conduta.
Nessa modalidade delitiva, a prescrição é contada a partir da interrupção da ação do agente. Ordem denegada.
HC N. 88.443-BA
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LATROCÍNIO, FORMAÇÃO DE QUADRILHA E
PORTE ILEGAL DE ARMAS. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. CONCORRÊNCIA DA DEFESA.
RAZOABILIDADE: NÚMERO DE ACUSADOS E COMPLEXIDADE DO FEITO.
A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o excesso de prazo para o término da instrução criminal mostra-se
razoável quando o feito é complexo e é grande número de acusados.
Ademais, há elementos nos autos demonstrando que a defesa concorreu para esse excesso com artifícios protelatórios. Ordem
denegada.
HC N. 90.907-CE
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. COMPLEXIDADE DO FEITO E NÚMERO DE ACUSADOS.
RAZOABILIDADE.
1. Paciente acusado da prática dos delitos tipificados nos artigos 155, § 4º, 288, 304 e 334, c/c o artigo 29, todos do Código Penal, e
também denunciado pelo crime descrito no artigo 16 da Lei n. 10.826/03, por fatos relacionados ao furto ocorrido no Banco Central
do Brasil, em Fortaleza.
2. Prisão preventiva corretamente decretada com fundamento na garantia da ordem pública.
3. O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal é de que o excesso de prazo na instrução criminal afigura-se razoável
quando o processo é complexo e envolve vários réus, como no caso sob exame. Ordem denegada.
AG. REG. NO AI N. 630.373-BA
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEMANDA ENTRE CONCESSIONÁRIA DE
SERVIÇO PÚBLICO E PARTICULAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.
OFENSA INDIRETA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
1. Não havendo interesse jurídico da União no feito, em se tratando de demanda entre empresa concessionária de serviço público e
particular, a competência é da justiça estadual.
2. Controvérsia decidida à luz de legislação infraconstitucional. Ofensa indireta à Constituição do Brasil.
3. As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do
contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame prévio de normas inferiores,
podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição.
4. Para se dissentir do acórdão impugnado, seria necessário o reexame da matéria fático-probatória que o orientou, providência
vedada nesta instância, em face da incidência da Súmula n. 279 do STF.
Agravo regimental a que se nega provimento.
TRANSCRIÇÕES
ICMS e “Leasing” Internacional (Transcrições)
RE 461968/SP*
RELATÓRIO: O debate que se trava nestes autos diz respeito à constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a entrada de
mercadoria importada do exterior mediante operação de arrendamento mercantil [leasing].
2. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu que incide ICMS na hipótese.
3. A contribuinte interpôs recursos especial e extraordinário, ambos admitidos pelo Tribunal a quo [fls. 408/410].
4. O recurso especial foi provido pelo Superior Tribunal de Justiça, em acórdão assim ementado:
“RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO DE PEÇAS DE REPOSIÇÃO DE AVIÃO.
ARRENDAMENTO MERCANTIL. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. PRECEDENTES.
‘A jurisprudência desta eg. Corte é iterativa, no sentido de que a importação de mercadorias mediante contrato
de arrendamento mercantil (leasing) não caracteriza fato gerador do ICMS’ (AGA n. 343.438/MG, Rel. Min. Peçanha
Martins, DJ de 30.06.2003).
Na vigência do arrendamento, a titularidade do bem arrendado é do arrendante, admitida a sua transferência
futura ao arrendatário. Não há, até o término do contrato, transmissão de domínio, razão pela qual se entende que não existiu
circulação do bem para fins de cobrança do ICMS. Nesse diapasão, estabelece o artigo 3º, inciso VIII, da Lei Complementar
n. 87/96 que o imposto não incide sobre operação de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado
ao arrendatário.
Recurso especial provido” [fls. 413/421].
5. O Estado de São Paulo opôs embargos de declaração contra esse acórdão, que resultaram rejeitados [fls. 427/434].
Seguiu-se a interposição de recurso extraordinário [fls. 436/446] em que se alegou violação do disposto nos arts. 5º, XXXV, LIV e
LV, 93, IX, 105, III, 155, § 2º, IX, “a”, da Constituição do Brasil. Esse extraordinário foi inadmitido [fls. 468/469], ensejando-se o
seu exame mercê de provimento do agravo de instrumento n. 528.977, apensado a estes autos.
6. Em virtude dos recursos extraordinários da contribuinte e do Estado de São Paulo debaterem matéria idêntica —
constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a entrada de mercadoria importada do exterior mediante operação de arrendamento
mercantil [leasing] —, passo a apreciá-los conjuntamente.
É o relatório.
VOTO: Devo sublinhar inicialmente determinada circunstância, atinente ao fato de a indústria aeronáutica de grande porte valer-se
de modalidade peculiar de arrendamento mercantil para viabilizar o uso, pelas companhias de navegação aérea, de aeronaves por ela
construídas.
2. Por mais estranho que possa parecer, aqui é a normalidade que aparenta ser peculiar. Pois de arrendamento mesmo se
trata nesses casos. Vale dizer: ainda que se fale em leasing, as arrendadoras [= indústria aeronáutica direta ou indiretamente]
permanecem, ao final do termo do contrato, proprietárias dos bens transferidos temporariamente ao uso das companhias de
navegação aérea. Esse é um fato notório. Quando aeronaves e/ou peças ou equipamentos que as componham são importadas em
regime de leasing não se prevê a sua posterior transferência ao domínio do arrendatário.
3. Ora, essa circunstância importa em que não se verifique, no caso, circulação de mercadoria, pressuposto da incidência do
tributo de que se cuida. O imposto — diz o artigo 155, II da Constituição do Brasil — é sobre “operações relativas à circulação de
mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e
as prestações se iniciem no exterior”.
4. A circulação de que aqui se trata é circulação econômica, envolvendo transferência de domínio. Veja-se, por todos,
GERALDO ATALIBA:
“Circular significa, para o direito, mudar de titular. Se um bem ou uma mercadoria muda de titular, ocorre circulação
para efeitos jurídicos. [..] Vê-se, portanto, que ‘circulação’, tal como constitucionalmente estabelecido (art. 155, I, ‘b’), há de
ser jurídica, vale dizer, aquela na qual ocorre a efetiva transmissão dos direitos de disposição sobre mercadoria, de forma tal
que o transmitido passe a ter poderes de disposição sobre a coisa (mercadoria).”
5. Isso me parece inquestionável. Em recente decisão, o Ministro Sepúlveda Pertence, ao negar provimento ao AI n.
605.950, DJ de 9.10.06, reafirmou entendimento do Plenário desta Corte que, no julgamento do RE n. 158.834, DJ de 23.10.02,
Relator o Ministro Marco Aurélio, considerou indevida a exigência de pagamento de ICMS em operações de transferência de
mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Relembre-se ter naquela ocasião sustentado, o Ministro Marco Aurélio,
que “[a] saída apenas física de um certo bem não é de molde a motivar a cobrança do imposto de circulação de mercadorias. Requerse, como consta do próprio texto constitucional, a existência de uma operação que faça circular algo passível de ser definido como
mercadoria, pressupondo, portanto, como aliás ressaltado por Aliomar Baleeiro em ‘Direito Tributário Brasileiro’, a transferência de
domínio”.
6. Daí devermos dizer, de pronto, que na hipótese de que ora cogitamos — arrendamento mercantil contratado pela
indústria aeronáutica de grande porte para viabilizar o uso, pelas companhias de navegação aérea, de aeronaves por ela construídas
— não há operação relativa à circulação de mercadoria sujeita à incidência do ICMS.
7. Essa verificação informará a correta compreensão do preceito veiculado pelo inciso XI, alínea a, do § 2º do artigo 155 da
Constituição do Brasil.
8. No mínimo duas leituras poderiam ser feitas desse texto, a primeira delas conduzindo à equivocada suposição de que:
qualquer entrada de bem ou mercadoria importadas do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja
contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade sofrerá a incidência do ICMS.
9. Da segunda leitura, adequada à compreensão do todo normativo que o artigo 155 e seus parágrafos integram — vale
dizer, mais do que mera leitura, interpretação do seu texto — extrair-se-á a seguinte norma:
qualquer entrada de bem ou mercadoria importadas do exterior — desde que atinente a operação relativa à circulação
desse mesmo bem ou mercadoria — por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto,
qualquer que seja a sua finalidade sofrerá a incidência do ICMS.
10. O imposto não é sobre a entrada de bem ou mercadoria importada, senão sobre essas entradas desde que elas sejam
atinentes a operações relativas à circulação desses mesmos bens ou mercadorias.
11. Digo-o em outros termos: o inciso XI, alínea a, do § 2º do artigo 155 da Constituição do Brasil não instituiu um imposto
sobre a entrada de bem ou mercadoria importadas do exterior por pessoa física ou jurídica.
12. O que faz é simplesmente estabelecer que, desde que atinente a operação relativa a sua circulação, a entrada de bem ou
mercadoria importadas do exterior por pessoa física ou jurídica sofrerá a incidência do ICMS.
13. Daí porque o tributo não incide sobre a importação de aeronaves, equipamentos e peças mediante contrato de
arrendamento mercantil (leasing) a que respeita o recurso extraordinário.
14. E nem se alegue que se aplica ao caso o precedente do RE n. 206.069, Relatora a Ministra ELLEN GRACIE, no bojo do
qual se verificava a circulação mercantil, pressuposto da incidência do ICMS. Nesse caso, aliás, acompanhei a relatora. Mas o
precedente disse com a importação de equipamento destinado ao ativo fixo de empresa, situação na qual a opção do arrendatário
pela compra do bem ao arrendador era mesmo necessária, como salientou a eminente relatora.
15. Tanto o precedente supõe essa compra que a eminente relatora a certo ponto do seu voto afirma: “[e]is por que, em
contraponto ao sistema da incidência genérica sobre a circulação econômica, o imposto será recolhido pelo comprador do bem que
seja contribuinte do ICMS”. Daí também porque não se o pode aplicar às prestadoras de serviços de transporte aéreo, em relação às
quais não incide o ICMS, como foi decidido por esta Corte na ADI 1.600.
16. Observo, por fim, que as importações de que se trata nos autos são anteriores às alterações introduzidas no inciso XI,
alínea a, do § 2º do artigo 155 da Constituição do Brasil pela Emenda Constitucional n. 33/2001, não se destinando, os
equipamentos importados, ao consumo ou ao ativo fixo da recorrente TAM - Linhas Aéreas S.A.
Nego provimento ao recurso extraordinário do Estado de São Paulo, para julgar indevida a incidência do ICMS sobre a
importação de equipamentos em virtude de arrendamento mercantil contratado pela indústria aeronáutica de grande porte para
viabilizar o uso, pelas companhias de navegação aérea nacionais, de aeronaves por ela construídas e julgo prejudicado o recurso
extraordinário da TAM - Linhas Aéreas S.A.
*acórdão pendente de publicação
[email protected]
INFORMATIVO Nº 470
Brasília, 4 a 8 de junho de 2007 Nº 470
SUMÁRIO
Plenário
MS. Demarcação de Terra Indígena - 4
Propriedade dos Extintos Aldeamentos Indígenas - 3
Anistia: Infrações Disciplinares e Competência - 1
Organização de Quadro de Pessoal e Vício Formal
Trânsito e Vício Formal
HC e Sustentação Oral em Medida Cautelar - 1
Lei 9.296/96: Interceptação Telefônica e Transcrição - 2
1ª Turma
Progressão de Regime e Pendência de Recurso da Acusação
Liberdade Condicional e Término do Prazo de Prova
2ª Turma
Imunidade Profissional do Advogado e Justiça Militar
Porte Ilegal de Munição - 2
Prisão Civil de Depositário Judicial Infiel
RE e Menção Explícita a Dispositivo
Clipping do DJ
Transcrições
Dever do Estado de Fornecer Medicamentos: Direito à Saúde e Análise do Caso Concreto (SS
3205/AM)
PLENÁRIO
MS. Demarcação de Terra Indígena - 4
Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, denegou mandado de segurança impetrado
contra ato do Presidente da República que homologara, por meio do Decreto s/nº, de 1º.10.93, e para os
efeitos do art. 231 da CF, a demarcação administrativa promovida pela Fundação Nacional do Índio FUNAI da Área Indígena Jacaré de São Domingos, localizada no Estado da Paraíba — v. Informativos
368 e 404. Asseverando a possibilidade de haver razoável diversidade entre as áreas demarcanda e
demarcada — haja vista que a demarcação física, com a precisa indicação das coordenadas geográficas e
a definitiva medição da área, ocorre em momento posterior à portaria —, considerou-se que, no caso,
inexistia diferença substancial entre as áreas em questão, a amparar a tese das impetrantes. Ressaltou-se,
também, que o STJ, no julgamento do mandado de segurança lá impetrado, apenas firmara a ausência de
prova pré-constituída, no que respeita à alegação de que as terras objeto da portaria não estavam sendo
ocupadas imemorialmente pelos índios, assegurando às impetrantes o uso das vias ordinárias, e que a
análise acerca das terras que o decreto efetivamente abrangera demandaria abertura de fase de instrução,
incabível na sede eleita. Por fim, afirmando que a expedição do decreto presidencial configura mero ato
declaratório, afastou-se, também, o argumento de ofensa ao devido processo legal, porquanto a mera
propositura da ação de nulidade de demarcatória cumulada com ação reivindicatória não teria o condão de
sustar o andamento do procedimento de demarcação, e que, no momento da edição do ato impugnado,
inexistia provimento jurisdicional definitivo ou cautelar que impedisse o trâmite do processo
administrativo. Vencidos, em parte, os Ministros Carlos Velloso, relator, e Cezar Peluso, que concediam,
parcialmente, a ordem para suspender a eficácia do decreto homologatório.
MS 21896/PB, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 4.6.2007.
(MS-21896)
Propriedade dos Extintos Aldeamentos Indígenas - 3
O Tribunal retomou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo ProcuradorGeral da República contra o inciso X do art. 7º da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul (“Art. 7º.
São bens do Estado:... X - as terras dos extintos aldeamentos indígenas”) — v. Informativos 274 e 421.
Em voto-vista, o Min. Eros Grau acompanhou o voto do relator, julgando parcialmente procedente o
pedido formulado na inicial, para dar interpretação conforme à Constituição, no sentido de que o
dispositivo impugnado se refere exclusivamente aos aldeamentos indígenas extintos antes da edição da
Constituição de 1891. O Min. Sepúlveda Pertence adiantou seu voto e também acompanhou o relator.
Após, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Min. Ricardo Lewandowski.
ADI 255/RS, rel. Min. Ilmar Galvão, 4.6.2007. (ADI-255)
O Tribunal julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do
Estado de Rondônia contra o art. 3º do ADCT da Constituição local, que concede anistia a todos os
servidores públicos da administração direta, indireta, autárquica e fundacional, demitidos ou que sofreram
outras punições no período de 21.2.81 até a promulgação dessa Constituição, por motivo político ou
classista, inclusive movimentos grevistas. Considerou-se que conferir somente à União o poder de anistiar
infrações administrativas de servidores locais constituiria exceção radical e inexplicável ao dogma
fundamental do princípio federativo, ou seja, a autonomia administrativa de Estados e Municípios, o que
reclamaria norma inequívoca da Constituição Federal. Asseverou-se, por outro lado, que, no caso de se
cuidar da anistia de crimes, o que se caracterizaria como abolitio criminis de efeito temporário e só
retroativo, a competência exclusiva da União estaria em harmonia com a competência federal privativa
para legislar sobre direito penal. Ressaltou-se, ademais, não se tratar, na espécie, de lei ordinária de
iniciativa do Poder Legislativo, mas de norma que teve origem na autonomia constitucional dos Estadosmembros, investida nas Assembléias Constituintes Estaduais, conforme o art. 11 do ADCT da CF/88
(“Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo
de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.”). Aduziuse que a Constituição Federal de 1988 dispôs que as Assembléias Constituintes Estaduais não
simplesmente adaptariam o seu direito preexistente a coisa alguma, mas elaborariam a Constituição dos
Estados, observados os princípios previstos na Constituição Federal, e isso porque uma Constituinte
Estadual, apesar de limitada, derivada, decorrente, restrita, é, em relação aos poderes instituídos do
Estado, um poder superior a todos eles. Por outro lado, destacou-se ser possível reputar abusivo o
exercício do poder constituinte estadual quando visa fraudar poderes ordinários que, por força da
Constituição Federal, hão de tocar aos poderes instituídos.
ADI 104/RO, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 4.6.2007. (ADI-104)
Entretanto, salientando a peculiaridade do caso concreto, afirmou-se não se conseguir divisar como
a anistia de penalidades disciplinares, concedida pela Constituinte local, resultaria em fraude a poder
ordinário atribuído ao Chefe do Executivo. Na espécie, tratar-se-ia de correção de uma situação
administrativa reputada injusta pelo Poder Constituinte estadual, fato que prevaleceria sobre o aumento de
despesa decorrente desse reconhecimento. Assim, impedir o perdão implicaria atribuir ao Chefe do
Executivo o poder de decidir sobre a manutenção dos efeitos, no plano administrativo, do ordenamento
constitucional decaído, em contraposição à vontade do poder constituinte estadual e ao modelo federal
seguido pela norma impugnada (ADCT, art. 8º). Concluiu-se que a intenção do constituinte estadual foi
de anistiar as faltas funcionais passadas com nítido conteúdo político e que, apenas restaria ultrapassado o
campo de ação atribuído ao Estado-membro pelo art. 21, XVII, da CF, se a anistia questionada tivesse
abrangido o perdão relativo às infrações de natureza eminentemente penal. Precedentes citados: Rp
696/SP (DJU de 15.6.67); ADI 546/DF (DJU de 14.4.2000); ADI 864/RS (DJU de 13.9.96); ADI 1440
MC/SC (DJU de 1º.6.2001); ADI 1594 MC/RN (DJU de 29.8.97).
ADI 104/RO, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 4.6.2007. (ADI-104)
Organização de Quadro de Pessoal e Vício Formal
lei que disponha sobre servidores públicos, seu regime jurídico e aumento de sua remuneração (CF, art.
61, § 1º, II, a e c), de observância obrigatória pelos Estados-membros, em face do princípio da simetria, o
Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de
Santa Catarina para declarar a inconstitucionalidade da Lei Complementar estadual 178/99, de iniciativa
parlamentar, que modificou a estrutura organizacional do quadro de pessoal da Secretaria de Segurança
Pública estadual. Precedentes citados: ADI 3051/MG (DJU de 28.10.2005); ADI 2705/DF (DJU de
30.10.2003); ADI 2742/ES (DJU de 25.3.2003); ADI 2619/RS (DJU de 5.5.2006); ADI 1124/RN (DJU
de 8.4.2005); ADI 2988/DF (DJU de 26.3.2004); ADI 2050/RO (DJU de 2.4.2004); ADI 1353/RN (DJU
de 16.5.2003).
ADI 2029/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 4.6.2007. (ADI-2029)
lei que disponha sobre criação, estruturação e atribuições das Secretarias e de órgãos da Administração
Pública (CF, art. 61, § 1º, II, e), de observância obrigatória pelos Estados-membros, em face do princípio
da simetria, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do
Estado de São Paulo para declarar a inconstitucionalidade da Lei estadual 9.162/95, de iniciativa
parlamentar, que cria e organiza o Conselho das Instituições de Pesquisa do Estado de São Paulo CONSIP. Precedentes citados: ADI 2808/RS (DJU de 17.11.2006); ADI 2302/RS (DJU de 24.3.2006);
ADI 2750/ES (DJU de 26.8.2005); ADI 2569/CE (DJU de 2.5.2003); ADI 2646 MC/SP (DJU de
4.10.2002); ADI 1391/SP (DJU de 7.6.2002); ADI 2239 MC/SP (DJU de 15.12.2000); ADI 2147 MC/DF
(DJU de 18.5.2001).
ADI 3751/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 4.6.2007. (ADI-3751)
Trânsito e Vício Formal
O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Governador do Estado
de Alagoas para declarar a inconstitucionalidade da Lei estadual 6.347/2002, que autoriza a concessão e
implantação do Serviço de Inspeção Técnica de Veículo para vistoria de condições de segurança e para
controle da emissão de gases poluentes e de ruídos dos veículos automotores registrados no mencionado
Estado. Entendeu-se que a lei impugnada afronta o art. 22, XI, da CF, que atribui à União a competência
privativa para legislar sobre trânsito e transporte. Salientou-se que, inexistindo lei complementar que
autorize os Estados a legislar sobre questões específicas desses temas (CF, art. 22, parágrafo único),
carece o Estado de Alagoas de competência para legislar sobre a matéria de inspeção técnica de veículos.
Precedentes citados: ADI 3625 MC/DF (DJU de 29.9.2006); ADI 3323/DF (DJU de 23.9.2005); ADI
2064/MS (DJU de 17.8.2001); ADI 2137 MC/RJ (DJU de 12.5.2000); ADI 1704/MT (DJU de
20.9.2002); ADI 1592/DF (DJU de 9.5.2003); ADI 1972 MC/RS (DJU de 22.6.99).
ADI 3049/AL, rel. Min. Cezar Peluso, 4.6.2007. (ADI-3049)
HC e Sustentação Oral em Medida Cautelar - 1
O Tribunal, por maioria, indeferiu medida cautelar em habeas corpus impetrado contra ato do Min.
Cezar Peluso — relator de inquérito em que se imputa, a magistrados e outros, a suposta prática de
diversos crimes apurados na denominada “Operação Furacão”—, que deferira reabertura dos prazos de
defesa a todos os denunciados, a partir da entrega ao patrono de cada um de cópia magnética e integral de
todas as gravações telefônicas e escutas ambientais realizadas e que se encontram em poder da autoridade
policial responsável pelas investigações. Requeriam os impetrantes a concessão de liminar para suspender
o decurso do lapso temporal de apresentação da defesa prévia a que alude o art. 4º da Lei 8.038/90,
pleiteando, no mérito, a confirmação do provimento cautelar e o sobrestamento do inquérito até a vinda
aos autos dos laudos referentes às gravações telefônicas e escutas ambientais e dos objetos e documentos
apreendidos. Sustentavam ser exíguo o prazo de 15 dias para ouvir as gravações e elaborar a defesa,
considerando-se o fato de as escutas terem ocorrido durante 7 meses, e ressaltavam a necessidade da
juntada da degravação das fitas aos autos, em face do que disposto nos artigos 6º, §§ 1º e 2º, da Lei
9.296/96, sob pena de desrespeito ao devido processo legal (“Art. 6°. Deferido o pedido, a autoridade
policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá
acompanhar a sua realização. § 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação
interceptada, será determinada a sua transcrição. § 2° Cumprida a diligência, a autoridade policial
encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá
conter o resumo das operações realizadas.”). Inicialmente, o Tribunal deferiu o pedido de sustentação
oral formulado pela impetração, ao fundamento de que, sendo da competência do Plenário o exame do
pedido de concessão de liminar, implicando o indeferimento a análise do próprio fundo do HC, assistiria a
ela o direito de sustentar.
HC 91207 MC/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 6.6.2007. (HC-91207)
Lei 9.296/96: Interceptação Telefônica e Transcrição - 2
Quanto ao mérito, salientando a peculiaridade do caso, entendeu-se que, de acordo com as
informações prestadas pela autoridade coatora e pelo Procurador-Geral da República, não teria havido
transgressão quer das normas constitucionais quer das legais. O Min. Ricardo Lewandowski considerou
que as transcrições das gravações em que se apóia a denúncia já constariam dos autos e que, em
observância à Lei 9.296/96, o relator do inquérito somente renovara autorização da quebra do sigilo,
mediante apresentação, a cada 15 dias, de auto circunstanciado. Ressaltou, também, que os fatos, numa
análise perfunctória da denúncia, estariam explicitados e que a questão da validade das provas poderia ser
discutida ao longo da instrução criminal e nas alegações finais, no que foi seguido pelo Min. Carlos
Britto. Os Ministros Carlos Britto e Eros Grau acrescentaram, ainda, que a defesa teria todas as condições
suficientes para responder às imputações. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, que deferia
integralmente a liminar, e os Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Sepúlveda Pertence que a
deferiam até o julgamento definitivo do habeas corpus. O Min. Marco Aurélio reputou violados o § 1º do
art. 6º da Lei 9.296/96, haja vista não terem sido objeto de transcrição as gravações interceptadas, bem
como seus artigos 8º e 9º, já que não formalizados autos apartados, nem inutilizado, por ordem judicial,
aquilo que não interessava ao objeto da interceptação. Além disso, asseverou que a existência, nos autos
de inquérito, dos documentos e objetos apreendidos seria indispensável ao exercício da defesa prévia,
possibilitando ao acusado a visão do conjunto de todos os elementos até então levantados (Lei 9.296/96:
“Art. 8°. A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados,
apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das
diligências, gravações e transcrições respectivas. Parágrafo único. A apensação somente poderá ser
realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código
de Processo Penal, art. 10, § 1°) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do
disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal. Art. 9°. A gravação que não interessar
à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta,
em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada. Parágrafo único. O incidente
de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu
representante legal.”).
HC 91207 MC/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 6.6.2007. (HC-91207)
PRIMEIRA TURMA
Progressão de Regime e Pendência de Recurso da Acusação
Não se admite, enquanto pendente de julgamento apelação interposta pelo Ministério Público com a
finalidade de agravar a pena do réu, a progressão de regime prisional sem o cumprimento de, pelo menos,
1/6 da pena máxima atribuída em abstrato ao crime. Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria,
deferiu, em parte, habeas corpus para que, mantido o regime inicial semi-aberto de cumprimento de pena,
seja afastado o óbice à progressão para o regime aberto a paciente que, preso cautelarmente há 3 anos,
fora condenado à pena de 4 anos pela prática do crime de corrupção ativa (CP, art. 333). No caso, os
recursos interpostos por ambas as partes contra a sentença condenatória encontram-se pendentes de
julgamento e a impetração impugnava acórdão do STJ que, ao fundamento de se tratar de prisão cautelar,
denegara o pedido de progressão de regime prisional e de concessão de saída temporária. Considerou-se
que, no caso, eventual provimento do recurso do parquet não seria empecilho para o reconhecimento do
requisito objetivo temporal para a pretendida progressão, porquanto, levando-se em conta ser de 12 anos a
pena máxima cominada em abstrato para o delito de corrupção ativa, o paciente deveria cumprir, pelo
menos, 2 anos da pena para requerer, à autoridade competente, a progressão para o regime prisional
aberto, o que já ocorrera. Aduziu-se, por fim, caber ao juízo da execução criminal competente avaliar se,
na espécie, estão presentes os requisitos objetivos e subjetivos para o benefício, devendo, se possível,
proceder ao acompanhamento disciplinar do paciente até o cumprimento final da pena. Vencido,
parcialmente, o Min. Marco Aurélio que deferia o writ em maior extensão, concedendo-o, de ofício, pelo
excesso de prazo. Precedente citado: HC 90864/MG (DJU de 17.4.2007).
Em face do empate na votação, a Turma deferiu habeas corpus para determinar que o STJ apresente
em mesa idêntica medida lá impetrada — em 1º.8.2006, cuja liminar fora indeferida em 21.8.2006, e
nesta data remetida ao Ministério Público Federal —, na primeira sessão subseqüente à comunicação da
presente ordem, nos termos do art. 664 do CP, c/c o art. 202 do RISTF — v. Informativo 468.
Asseverando a necessidade de se conciliar o direito à “razoável duração do processo” (CF, art. 5º,
LXXVIII), em tema de impetração de habeas corpus, com o dever estatal de não-negação de justiça (CF,
art. 5º, XXXV), afirmou-se que a tramitação de processo que se instaura por ajuizamento de um habeas
corpus tem primazia sobre o andamento de qualquer outra ação, ainda que esta também tenha expressa
nominação constitucional, porquanto aquele visa proteger a liberdade de locomoção. Desse modo, de
nada valeria declarar o direito à razoável duração do processo, se a ele não correspondesse o dever estatal
de julgar, dever que se transmuta em garantia de acesso eficaz ao Poder Judiciário, garantia individual a
se operacionalizar pela imposição de dupla e imbricada interdição: a) ao Poder Legislativo, no sentido de
não poder afastar da apreciação judiciária todo tipo de lesão ou ameaça a direito e b) aos próprios órgãos
do Poder Judiciário, na acepção de que nenhum deles pode optar pelo não-exercício do poder de decidir
sobre tais reclamos de lesão ou ameaça a direito, haja vista a obrigação de solver ou liquidar as matérias
formalmente submetidas à sua apreciação.
HC 91041/PE, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, rel. p/ o acórdão Min. Carlos Britto, 5.6.2007. (HC91041)
Tendo isso em conta, entendeu-se que a vaga informação de que o julgamento do writ impetrado no
STJ ocorreria em momento “oportuno” seria incompatível com a presteza máxima exigida pelo dever de
decidir. Assim, não obstante reconhecendo a situação fática daquela Corte em relação à imensa
quantidade de processos aguardando apreciação, concluiu-se ser da competência do STF determinar, aos
Tribunais Superiores, o julgamento de mérito desse ou daquele habeas corpus que a ele se afigure como
irrazoavelmente desprivilegiado em seu andamento (CF, art. 102, I, i). Os Ministros Cármen Lúcia e
Ricardo Lewandowski votaram pelo indeferimento da ordem, ao fundamento de que a sua concessão, no
caso, seria medida excepcional.
HC 91041/PE, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, rel. p/ o acórdão Min. Carlos Britto, 5.6.2007. (HC91041)
Liberdade Condicional e Término do Prazo de Prova
A Turma concedeu, de ofício, habeas corpus para declarar extinta a pena privativa de liberdade
objeto do livramento condicional deferido ao paciente, cujo período de prova findara em data anterior a
da sentença condenatória relativa a segundo delito. Preliminarmente, afastou-se o Enunciado da Súmula
691 do STF, ao fundamento de inexistir justificativa para o fato de o writ impetrado no STJ ainda não
haver sido julgado, não obstante ofício, enviado por aquela Corte, informando que feito se encontra
“pronto para julgamento” desde 11.10.2006. No ponto, asseverou-se que, embora a avaliação sobre a
razoável duração do processo comporte certa dose de subjetividade, a constatação de eventuais excessos
deve ser feita caso a caso, de forma objetiva. Quanto à questão de fundo, aplicou-se o entendimento
firmado pela Corte no sentido de que se considera extinta a pena privativa de liberdade com o término do
período de livramento condicional se não houve a sua revogação nem a suspensão cautelar do curso do
benefício por decisão judicial. Precedentes citados: HC 81879/SP (DJU de 20.9.2002) e RHC 85287/RJ
(DJU de 8.4.2005).
SEGUNDA TURMA
Imunidade Profissional do Advogado e Justiça Militar
Por ausência de justa causa, a Turma deferiu habeas corpus para trancar ação penal instaurada
contra denunciada, perante a Auditoria da 10ª Circunscrição Judiciária Militar, pela prática do crime de
difamação (CPM, art. 215, caput, c/c o art. 218, III e IV), em decorrência do fato de, na condição de
advogada, haver impetrado habeas corpus, bem como encaminhado, à seccional da OAB, representação
dirigida ao Ministério Público Militar contra oficiais do Comando da Marinha que supostamente teriam
cometido constrangimento ilegal a seu cliente. Inicialmente, ressaltou-se que a imunidade profissional do
advogado contemplada no Código Penal Militar possui âmbito mais restrito do que a disciplinada pela Lei
8.906/94, porquanto nesta fora incluída, também, a ofensa irrogada em procedimento administrativo.
Assim, tendo em conta ser o Estatuto dos Advogados lei federal especial, concluiu-se que este ampliou a
interpretação a ser dada ao Código Penal Militar no que se refere à imunidade do advogado. No tocante à
imputação, considerou-se que as expressões tidas por ofensivas estariam relacionadas com a atuação
profissional da paciente, encontrando-se, desse modo, amparadas pela imunidade judiciária, visto que
demonstrado seu real interesse em ver investigados fatos que diziam respeito a sua atuação profissional e
a seu cliente. Afastou-se, ainda, a afirmação contida na inicial acusatória de que a paciente teria agido
com dolo de difamar a honra de militares, ao entendimento de não restar caracterizado aspecto indiciário
mínimo de prova de que ela ofertara a representação administrativa com o mero intuito de incriminar
pessoas inocentes (elemento subjetivo do tipo). Asseverou-se, no ponto, que para a configuração do crime
de difamação, exige-se dolo direto, caracterizado no animus de ofender a honra de alguém, sendo
insuficiente para embasar a denúncia a mera improcedência da representação.
HC 89973/CE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 5.6.2007. (HC-89973)
Porte Ilegal de Munição - 2
A Turma retomou julgamento de habeas corpus em que se pretende, por ausência de potencialidade
lesiva ao bem juridicamente protegido, o trancamento de ação penal instaurada contra denunciado pela
suposta prática do crime de porte de munição sem autorização legal (Lei 10.826/2003, art. 14), sob o
argumento de que o princípio da intervenção mínima no Direito Penal limita a atuação estatal nesta
matéria — v. Informativo 457. O Min. Joaquim Barbosa, em voto-vista, acompanhou o Min. Eros Grau,
relator, e indeferiu o writ por considerar que o crime de porte de munição é de perigo abstrato e não fere
as normas constitucionais nem padece de vícios de tipicidade. Após, o julgamento foi suspenso em
virtude do pedido de vista do Min. Cezar Peluso.
HC 90075/SC, rel. Min. Eros Grau, 5.6.2007. (HC-90075)
Prisão Civil de Depositário Judicial Infiel
A Turma deferiu habeas corpus preventivo para assegurar ao paciente o direito de permanecer em
liberdade até o julgamento do mérito, pelo STJ, de idêntica medida. No caso, ajuizada ação de execução,
o paciente aceitara o encargo de depositário judicial de bens que, posteriormente, foram arrematados pela
credora. Ocorre que, expedido mandado de remoção, os bens não foram localizados e o paciente
propusera, ante a sua fungibilidade, o pagamento parcelado do débito ou a substituição por imóvel de sua
propriedade, ambos recusados pela exeqüente. Diante do descumprimento do múnus, decretara-se a prisão
do paciente. Inicialmente, superou-se a aplicação do Enunciado da Súmula 691 do STF. Em seguida,
asseverou-se que o tema da legitimidade da prisão civil do depositário infiel, ressalvada a hipótese
excepcional do devedor de alimentos, encontra-se em discussão no Plenário (RE 466343/SP, v.
Informativos 449 e 450) e conta com 7 votos favoráveis ao reconhecimento da inconstitucionalidade da
prisão civil do alienante fiduciário e do depositário infiel. Tendo isso em conta, entendeu-se presente a
plausibilidade da tese da impetração. Reiterou-se, ainda, o que afirmado no mencionado RE 466343/SP
no sentido de que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status
normativo supralegal, o que torna inaplicável a legislação infraconstitucional com eles conflitantes, seja
ela anterior ou posterior ao ato de ratificação e que, desde a ratificação, pelo Brasil, sem qualquer reserva,
do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos
Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), não há mais base legal para a prisão civil do
depositário infiel.
RE e Menção Explícita a Dispositivo
A menção expressa ao dispositivo constitucional que autoriza a interposição de recurso
extraordinário não se revela essencial, desde que seja possível verificar-se qual o fundamento veiculado
nos autos. Com base nessa orientação, a Turma proveu agravo regimental em agravo de instrumento
interposto contra decisão que, com base no art. 321 do RISTF (“O recurso extraordinário para o
Tribunal será interposto no prazo estabelecido na lei processual pertinente, com indicação do dispositivo
que o autorize, dentre os casos previstos nos artigos 102, III, a, b, c, e 121, § 3º, da Constituição
Federal.”), negara seguimento a recurso extraordinário em que o recorrente não apontara preceito e alínea
em que embasado seu apelo.
AI 630471 AgR/SP, rel. Min. Eros Grau, 5.6.2007. (AI-630471)
Sessões
Pleno
1ª Turma
2ª Turma
Ordinárias
——
5.6.2007
5.6.2007
Extraordinárias
4 e 6.6.2007
——
——
Julgamentos
434
12
191
CLIPPING
DO
DJ
8 de junho de 2007
QUEST. ORD. EM MED. CAUT. EM AC N. 1.244-PI
EMENTA: AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA PARA AJUIZAMENTO DE AÇÃO DESTINADA À DESCONSTITUIÇÃO
DE REGISTROS DE PENDÊNCIAS NO SISTEMA INTEGRADO DE ADMINSITRAÇÃO FINANCEIRA - SIAFI. ESTADO
DO PIAUÍ. CONVÊNIOS 017/2001 E 145/2001. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1º, 3º, 18 E 19, III, DA CONSTITUIÇÃO.
Medida liminar parcialmente concedida, para suspender os registros de inadimplência do Estado do Piauí no Siafi, referentes aos
Convênios 017/2001 e 145/2001. Medida cautelar referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.
ADI N.1.275-SP
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DO ESTADO DE SÃO PAULO. CRIAÇÃO DE
CONSELHO ESTADUAL DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DO SANGUE - COFISAN, ÓRGÃO AUXILIAR DA
SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE. LEI DE INICIATIVA PARLAMENTAR. VÍCIO DE INICIATIVA.
INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. I - Projeto de lei que visa a criação e estruturação de órgão da administração
pública: iniciativa do Chefe do Poder Executivo (art. 61, § 1º, II, e, CR/88). Princípio da simetria. II - Precedentes do STF. III Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei estadual paulista 9.080/95.
ADI N. 1.423-SP
EMENTA: CONSTITUCIONAL. FINANCEIRO. PARTILHA DO PRODUTO ARRECADADO COM A INCIDÊNCIA DO
IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS
MUNICÍPIOS. OPERAÇÕES DE GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. USINA. NORMA ESTADUAL QUE DISPÕE SOBRE
O CÁLCULO DO VALOR AGREGADO (LEI 9.332/1995, DO ESTADO DE SÃO PAULO). VIOLAÇÃO DOS ARTS. 158, IV,
E PARÁGRAFO ÚNICO, I E 161, I, DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. Viola a reserva de lei complementar federal, prevista no art.
161, I, da Constituição, norma estadual que dispõe sobre o cálculo do valor agregado, para fins de partilha da arrecadação do ICMS,
nos termos do art. 158, IV, e parágrafo único, I, da Carta Magna. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgada
procedente.
ADI N. 3.410-MG
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS. FARINHA DE TRIGO E
MISTURA PRÉ-PREPARADA DE FARINHA DE TRIGO. DECRETO 43.891/2004 DO ESTADO DE MINAS GERAIS.
ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 146, III; 150, § 6º, e 155, II, § 2º, e XII, g, todos da Constituição.
A concessão de benefício fiscal às operações com farinha de trigo e mistura pré-preparada de farinha de trigo, nos termos do art.
422, § 3º, do Capítulo LIV da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/MG, introduzido pelo Decreto 43.891/2004, não viola a proibição de
outorga de tratamento diferenciado a bens e mercadorias, em função da origem ou destino, à medida que for aplicado
indistintamente às operações com mercadorias provenientes do estado de Minas Gerais e às mercadorias provenientes dos demais
estados. Também não se reconhece a alegada violação da reserva de convênio interestadual para autorização da outorga de benefício
fiscal, porquanto a norma em exame tem amparo no Convênio Confaz ICMS 128/1994. Ação Direta de Inconstitucionalidade
conhecida tão-somente em relação ao artigo 422, § 3º, do RICMS-MG/2002, e, na parte conhecida, julgada improcedente.
HC N. 90.977-MG
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO DO
SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CÓPIA DA DECISÃO IMPUGNADA. APLICAÇÃO DO ART. 366 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL AO PROCESSO PENAL MILITAR. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Crime de mera
conduta - formal e instantâneo - atribuído ao Paciente, o qual se consuma com a simples ação do agente penetrar de forma
clandestina em qualquer lugar, explícita e indubitavelmente sujeito à administração castrense, onde seja defeso ou que não seja
passagem regular ou, ainda, quando o agente ilude a vigilância de sentinela ou vigia (art. 302, do Código Penal Militar). 2. O
trancamento da ação é medida excepcional, não sendo possível a substituição do rito ordinário da ação penal, no qual todos os
elementos de convicção serão apresentados e postos à disposição das partes para eventuais questionamentos, até mesmo garantindose a oportunidade processual própria ao Paciente para o exercício de todos os meios de provas admitidos em direito o que não é
possível de ser conferido pela via acanhada do habeas corpus, na qual não se tem a dilação própria. 3. Ordem denegada.
HC N. 90.306-RS
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXISTÊNCIA. APLICAÇÃO DE
MEDIDA DE INTERNAÇÃO. ADEQUAÇÃO DA LIBERDADE ASSISTIDA. DITAMES DO ESTATUTO DA CRIANÇA E
DO ADOLESCENTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Embora não seja da competência desta
Corte o conhecimento de habeas corpus impetrado contra a autoridade apontada como coatora, a gravidade e a urgência da situação,
trazida ao Supremo Tribunal Federal às vésperas do recesso judiciário, autorizam o conhecimento, de ofício, do constrangimento
alegado. 2. O acórdão impugnado não atentou para a realidade do paciente, que, passados quase quatro anos desde o ato infracional
julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, já respondeu, internado, por outros fatos mais graves, e obteve
direito à progressão das medidas. 3. O paciente atualmente trabalha com carteira assinada e comparece assiduamente ao Serviço de
Orientação Judiciária, revelando que seria gravemente prejudicial à sua evolução educacional e profissional o cumprimento de nova
medida de internação, por ato infracional há tanto tempo praticado. 4. Aplicabilidade, no caso, do art. 122, § 2º, do Estatuto da
Criança e do Adolescente. 5. Writ não conhecido. 6. Ordem concedida, de ofício, para declarar ilegal a aplicação da medida de
internação, determinando sua substituição pela liberdade assistida, que vem se revelando adequada para o fim de acompanhar,
auxiliar e orientar o adolescente.
TRANSCRIÇÕES
Dever do Estado de Fornecer Medicamentos: Direito à Saúde e Análise do Caso Concreto (Transcrições)
SS 3205/AM*
DECISÃO: 1. O Estado do Amazonas, com fundamento no art. 1º da Lei 9.494/97, c/c o art. 4º da Lei 8.437/92, requer a suspensão
da execução da liminar concedida pelo Relator do Mandado de Segurança 2007.001334-5 (fls. 50-51), em trâmite no Tribunal de
Justiça daquele Estado, a qual determinou à Secretaria de Estado da Saúde-SUSAM a “imediata aquisição do medicamento
Diazóxido, junto ao respectivo laboratório fabricante da droga, e manutenção de seu fornecimento de forma ininterrupta, enquanto
perdurar a necessidade médica de sua ingestão” (fl. 51).
Inicialmente, para melhor compreensão da controvérsia, o
requerente esclarece o seguinte:
a) tratar-se de mandado de segurança impetrado por menor impúbere, representada por sua genitora, no qual se afirma “que
sua filha é portadora de ‘hiperinsulinismo congênito’, rara patologia que cursa com a liberação exarcebada de insulina pelas
células beta do pâncreas, cujo tratamento necessita da utilização do medicamento Diazóxido, fabricado no Canadá” (fl. 3);
b) a impetrante solicitou à SUSAM referido medicamento, “mas a Secretaria manifestou-se acerca da ausência do
Diazóxido por não fazer parte do Programa de Medicamentos Excepcionais” (fl. 03), principalmente em face do contido no art. 2º,
§ 3º, da Portaria 1.318/2002, do Ministério da Saúde, bem como da relevância das decisões proferidas por esta Presidência na STA
91/AL e na SS 3.073/RN;
c) o Estado do Amazonas tem envidado esforços no sentido de prover a população dos serviços de saúde de forma ampla e
eficiente, inclusive o fornecimento de medicamentos em geral; todavia, os recursos públicos são limitados, o que impele o gestor
público a adotar uma política que atente aos princípios da economicidade das ações e do custo-benefício dos tratamentos.
Ademais, sustenta, em síntese, o seguinte:
a) cabimento do presente pedido de suspensão da execução de liminar, a teor do art. 4º da Lei 4.348/64;
b) ocorrência de grave lesão à ordem, à saúde e à economia públicas, nos seguintes termos:
b.1) “ao ser compelido a adquirir medicamentos fora de sua atribuições como elemento de um sistema único, objeto da Lei
8.080/90, toda a coletividade será prejudicada, pois, valendo-se do exemplo do caso concreto, estar-se-ia atendendo uma
necessidade individual em detrimento do equilíbrio financeiro do sistema em relação à coletividade” (fls. 10-11), sendo certo que
essa foi a conclusão das decisões proferidas nas mencionadas STA 91/AL e SS 3.073/RN;
b.2) o art. 196 da Constituição da República, ao assegurar o direito à saúde, se refere, em princípio, à efetivação de políticas
públicas que alcancem a população como um todo, não garantindo situações individualizadas, como o fornecimento de remédios
excepcionais e de alto custo que estão fora da lista do Sistema Único de Saúde-SUS.
c) possibilidade de ocorrência do denominado “efeito multiplicador da decisão”.
3. Inicialmente, reconheço que a controvérsia instaurada no mandado de segurança em apreço evidencia a existência de
matéria constitucional: alegação de ofensa aos arts. 5º, caput; 6º; 196 e 227 da Constituição da República (inicial, fl. 28 e liminar,
fls. 50-51). Dessa forma, cumpre ter presente que a Presidência do Supremo Tribunal Federal dispõe de competência para examinar
questão cujo fundamento jurídico é de natureza constitucional (art. 297 do RISTF, c/c art. 25 da Lei 8.038/90), conforme firme
jurisprudência desta Corte, destacando-se os seguintes julgados: Rcl 475/DF, rel. Ministro Octavio Gallotti, Plenário, DJ 22.4.1994;
Rcl 497-AgR/RS, rel. Ministro Carlos Velloso, Plenário, DJ 06.4.2001; SS 2.187-AgR/SC, rel. Ministro Maurício Corrêa, DJ
21.10.2003; e SS 2.465/SC, rel. Min. Nelson Jobim, DJ 20.10.2004.
4. Passo, pois, ao exame do mérito do presente pedido de suspensão da execução de liminar. Assevero, todavia, que a suspensão da execução de ato judicial constitui, no universo de nosso sistema normativo, providência de caráter excepcional, impondo-se o
máximo rigor na averiguação dos pressupostos autorizadores da medida de contracautela, de forma a aplicá-la, no exercício da
atribuição monocrática prevista na lei, quando a manutenção da decisão hostilizada importe verdadeiro risco de lesão aos valores
públicos nela homenageados.
Preocupa-me, assim, sobremaneira, a interpretação ampliativa que vem sendo dada às decisões desta Presidência em relação
às demandas por fornecimento de medicamentos pelos Estados.
Os pedidos de contracautela em situações como a que ensejou o deferimento da liminar ora impugnada devem ser analisados,
caso a caso, de forma concreta, e não de forma abstrata e genérica, certo, ainda, que as decisões proferidas em pedido de
suspensão se restringem ao caso específico analisado, não se estendendo os seus efeitos e as suas razões a outros casos, por se
tratar de medida tópica, pontual. Nesse sentido proferi decisão ao apreciar, em 28.5.2007, a SS 3.231/RN.
5. A Lei 4.348/64, em seu art. 4º, autoriza o deferimento do pedido de suspensão de segurança para evitar grave lesão à
ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
ação principal. Faço-o, pois, reportando-me aos seguintes fundamentos fáticos:
a) consoante informou a própria Secretaria de Estado da Saúde/AM (Memorando 099/2007, fl. 45), saliento que a impetrante
é “menor do município de Guajará (alto rio Juruá) e sua família não tem condições financeiras de adquirir tal medicação. A mãe
está com a menor em Ribeirão Preto e o pai está em Guajará com os demais irmãos”;
b) antes da prescrição do medicamento importado objeto da liminar (diazóxido), a impetrante fez uso de outras drogas, porém
sem sucesso. O fato é comprovado mediante os laudos médicos de fls. 39-40, 44 e 46 do Hospital das Clínicas da Faculdade de
Medicina de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo, um dos centros de referência do país para pesquisa e tratamento do
“hiperinsulinismo congênito”. Nesse sentido, dos referidos laudos médicos, destaco o seguinte:
“O tratamento pode ser feito com algumas drogas, sendo que o octreotide e a nifedipina foram tentados sem sucesso.
A medicação de primeira linha, o Diazóxido, precisou ser importada do Canadá pelo Hospital das Clínicas e teve excelente
resultado na paciente.” (fl. 39)
“Com a chegada do Diazóxido 50mg/ml houve melhora importante da glicemia que antes se mantinha em torno de
60, passou a média de 100mg/dl, podendo deixar a paciente sem risco iminente de hipoglicemia durante os períodos de
jejum.
Deverá, entretanto manter este tratamento no mínimo até os dois anos de vida, idade em que há menos risco
neurológico, e deletério da retirada da medicação para avaliar possível regressão da doença. Sendo consenso internacional
para o tratamento clínico do Hiperinsulinismo congênito, recomendamos sua compra pelo órgão de saúde competente e
comprovamos sua eficácia com artigo em anexo.” (fl. 44)
6. Assim, no presente caso, atendo-me à hipossuficiência econômica da impetrante e de sua família, à enfermidade em
questão, à inoperância de outras medicações já ministradas e à urgência do tratamento que requer a utilização do medicamento
importado, em face dos pressupostos contidos no art. 4º da Lei 4.348/64, entendo que a interrupção do tratamento poderá ocasionar
graves e irreparáveis danos à saúde e ao desenvolvimento da impetrante, ocorrendo, pois, o denominado perigo de dano inverso, o
que faz demonstrar, em princípio, a plausibilidade jurídica da pretensão liminar deduzida no mandado de segurança em apreço.
Ressalte-se que a discussão em relação à competência para a execução de programas de saúde e de distribuição de medicamentos
não pode se sobrepor ao direito à saúde, assegurado pelo art. 196 da Constituição da República, que obriga todas as esferas de
Governo a atuarem de forma solidária.
7. Ante o exposto, indefiro o pedido.
Publique-se.
Brasília, 31 de maio de 2007.
Presidente
[email protected]
INFORMATIVO Nº 471
Brasília, 11 a 15 de junho de 2007 Nº 471
SUMÁRIO
Plenário
Investigação Criminal Promovida pelo Ministério Público e Aditamento da Denúncia - 1
Composição de Tribunal de Contas e Transição de Modelos Constitucionais - 1
Ação Trabalhista: Contratação de Servidores Temporários e Competência
ADI e Gratuidade de Certidão - 1
ADC e Gratuidade de Certidão - 3
Improbidade Administrativa: Parlamentar e Trânsito em Julgado
Vinculação de Receita de ICMS e Convênio
ICMS: Incentivos Fiscais e Convênio
ADI e “Brigas de Galo”
Lei 7.689/88 e Inconstitucionalidade “Incidenter Tantum”
1ª Turma
Art. 514 do CPP e Notificação Prévia - 1
Prisão Civil e Depositário Infiel
2ª Turma
Dosimetria da Pena e “Bis in Idem”
Clipping do DJ
Transcrições
Prazo para Registro de Aposentadoria e Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa (MS
25116/DF)
ADC 4 MC/DF: Tutela Antecipada e Subsídio de Vereador (Rcl 3009/BA)
PLENÁRIO
O Tribunal iniciou julgamento de habeas corpus em que se pretende o trancamento da ação penal
movida contra o paciente, acusado da suposta prática do crime de homicídio, e a invalidação da decisão
que decretara sua prisão preventiva. Sustenta-se a inexistência de base legal para a prisão e a
impossibilidade de se admitir investigação promovida pelo Ministério Público e que viera a servir de base
ao aditamento à denúncia, a partir do qual o paciente fora envolvido na ação penal. O Min. Marco
Aurélio, relator, deferiu a ordem. Entendeu que, já existente processo devidamente formalizado, o
Ministério Público, à margem das atribuições que lhe são cometidas pela Constituição Federal (CF, art.
129), implementara investigação para levantar os dados que compõem os apensos que serviram de base à
denúncia contra o paciente, o que seria da competência da polícia civil.
Asseverou que ao Ministério Público cabe o controle externo da atividade policial, sendo que, em
relação a investigações de práticas delituosas, pode requisitar diligências investigatórias e provocar a
instauração do inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais,
nos termos do que dispõem os incisos VII e VIII do art. 129 da CF, normas harmônicas com o que
previsto quanto às atribuições das polícias federal e civis (CF, art. 144 e parágrafos). Ressaltou não ser
possível proceder à leitura ampliativa dos aludidos incisos do art. 129 da CF, sob pena de se chegar a
conflito com o texto constitucional sobre o papel investigatório das polícias, transmudando-se o inquérito
policial em inquérito ministerial. Destacou que o próprio art. 129 da CF dá um tratamento diferenciado,
conforme o inquérito vise à propositura de ação civil pública, quando é função institucional do parquet
promover o inquérito, ou à ação penal, hipótese em que lhe cumpre apenas provocar a instauração e
requisitar as diligências que repute indispensáveis. O relator também julgou insuficientes os fundamentos
da prisão preventiva decretada. Aduziu que, sem culpa formada, e militando em favor do paciente a
presunção de não-culpabilidade, chegara-se a verdadeira execução de pena ainda não formalizada.
Afirmou que o próprio Juízo deixara consignado que a materialidade do crime e os indícios de autoria não
são capazes, por si sós, de respaldar a prisão preventiva, e que, aludindo às personalidades dos réus,
fizera-o sem apresentar dados concretos que demonstrassem que elas seriam discrepantes do padrão
médio. No que respeita à comoção popular, concluiu não se poder atuar, no âmbito do Judiciário, a partir
do barulho da sociedade.
Em seguida, o Min. Sepúlveda Pertence, adiantando seu voto, acompanhou, em parte, o Min. Marco
Aurélio, no que respeita à prisão preventiva, e denegou a ordem quanto ao trancamento da ação penal.
Rejeitou a argüição abstrata de inconstitucionalidade de qualquer ato investigatório do Ministério Público
e reconheceu-lhe, como titular da ação penal, o poder de suplementar atos de informação. Asseverou não
reconhecer, entretanto, por falta de disciplina legal, os poderes de coerção conferidos à autoridade policial
no curso do inquérito. Reportou-se, em relação à legitimidade da denúncia e do seu recebimento, a
acórdãos do Tribunal, que afastaram o entendimento de que, da eventual incompetência da autoridade que
houvesse procedido às investigações, decorresse nulidade ou inviabilidade da denúncia. Concluiu que, se
com base em qualquer elemento de informação, não reduzido a um procedimento administrativo ou
estritamente policial, é cabível a denúncia, o fato de este ou aquele elemento de informação ter sido
colhido pelo Ministério Público não implica a inviabilidade da ação penal que nele se funde. Após, pediu
vista dos autos o Min. Cezar Peluso.
O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Mesa
Diretora da Assembléia Legislativa do Estado de Pernambuco contra a Lei estadual 11.192/94, que trata
do processo de escolha de Conselheiros do Tribunal de Contas pernambucano, para emprestar
interpretação conforme ao inciso II do seu art. 1º, para entender que a expressão “as três últimas vagas”,
nele contida, somente se refere às vagas pertencentes à cota do Governador, ou seja, às vagas que
originalmente foram preenchidas por sua indicação, e para declarar a inconstitucionalidade do seu art. 2º
(“Art. 1º As seis primeiras vagas de Conselheiro do Tribunal de Contas que venham a ocorrer, a partir
da vigência desta Lei, serão providas obedecendo-se a seguinte ordem de escolha... II - as três últimas
vagas, pelo Governador do Estado, com a aprovação da Assembléia Legislativa, sendo dois,
alternadamente, dentre Auditores e membros do Ministério Público, junto ao Tribunal, obedecido o
disposto no inciso I, do § 2º, do artigo 32, da Constituição do Estado, e de um dentre pessoas que
atendam os requisitos do seu § 1º. Art. 2º Preenchidas as seis vagas de que tratam o artigo anterior, as
demais que vierem a ocorrer serão de escolha, respectiva e alternadamente, da Assembléia Legislativa e
do Governador do Estado.”). Na espécie, o Tribunal de Contas pernambucano, antes da aposentadoria de
um dos membros indicados pela Assembléia Legislativa após a CF/88, contava com 7 conselheiros: 4
indicados pela Assembléia Legislativa, e 3, pelo Governador, sendo que, dentre as indicações do Chefe do
Poder Executivo, 2 haviam ocorrido antes da CF/88.
ADI 3688/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 11.6.2007. (ADI-3688)
Tendo em conta precedentes da Corte, no sentido de que, na solução de problemas oriundos de
transição de modelos constitucionais, deve prevalecer a interpretação que viabilize, mais rapidamente, a
implementação do novo modelo, e de que a possibilidade da escolha de uma determinada clientela
pressupõe, sempre, a competência de um dos poderes para indicar membros do tribunal de contas
estadual, considerou-se que, ainda nos casos de tribunais de contas que estejam em situação de transição,
cadeiras inicialmente preenchidas, após a CF/88, por indicação da Assembléia Legislativa, tornam-se
cativas, ou seja, somente poderão ser preenchidas, depois de estarem vagas, por nova indicação também
da Assembléia Legislativa. Asseverou-se que, não obstante a orientação fixada pelo Supremo de que o
Estado-membro possui liberdade para estabelecer a ordem de escolha de membros de tribunais de contas
estaduais, uma norma estadual não pode retardar a transição de um regime constitucional a outro, o que
ocorreria no caso se se permitisse que o membro inicialmente indicado pelo Legislativo pudesse ser
substituído por outro de indicação do Executivo, haja vista que a composição do tribunal se faria por 3/7
de escolha da Assembléia e 4/7 de escolha do Governador, podendo a situação se agravar, quando do
surgimento de nova vaga. Assim, concluiu-se que, com a interpretação conforme dada ao inciso II do art.
1º da lei em questão, seria afastada a aplicação do critério meramente cronológico na indicação das vagas
e se estabeleceria a exigência de se perquirir, em cada caso concreto, se a vaga desocupada foi
originalmente preenchida por indicação do Governador ou da Assembléia Legislativa. No que se refere ao
art. 2º da referida lei, sua inconstitucionalidade seria chapada porque, ao desvincular as cadeiras dos
Poderes que as escolheriam ou das clientelas específicas, permitir-se-ia um eterno regime de transição,
pois, caso a caso, seria possível desrespeitar os parâmetros da CF/88 (art. 73, § 2º). Precedentes citados:
ADI 1957 MC/AP (DJU de 11.6.99); ADI 2209 MC/PI (DJU de 1º.9.2000); ADI 2117/DF (DJU de
7.11.2003).
ADI 3688/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 11.6.2007. (ADI-3688)
Ação Trabalhista: Contratação de Servidores Temporários e Competência
O Tribunal iniciou julgamento de agravo regimental interposto contra decisão monocrática do Min.
Marco Aurélio que negara seguimento a reclamação, da qual relator, ajuizada pelo Município de São
Miguel do Guamá - PA, em que se pretende a suspensão de ações em trâmite na justiça trabalhista,
formalizadas com o objetivo de anular contratações celebradas sem prévia aprovação em concurso
público. Nesses processos trabalhistas são veiculados pedidos de anulação de contratos temporários
administrativos com o reconhecimento de direitos trabalhistas, condenando o referido Município ao
recolhimento de FGTS e de contribuições previdenciárias ao INSS, ao argumento de envolver
trabalhadores comuns. O Min. Marco Aurélio, relator, naquela decisão, não vislumbrara pertinência entre
o que pleiteado e a decisão proferida na ADI 3395/DF (DJU de 10.11.2006), cuja liminar ficara restrita ao
afastamento da interpretação do inciso I do art. 114 da CF, na redação dada pela EC 45/2004, que
implicasse reconhecimento da competência da justiça do trabalho para apreciar conflitos atinentes a
regime especial, de caráter jurídico-administrativo. Asseverara que, no caso, os referidos conflitos
trabalhistas apresentavam, como causa de pedir, a existência de vínculo celetista. No presente agravo, o
Município sustenta que a declaração de nulidade da relação jurídica estatutária não atrai a competência da
justiça do trabalho e que o regime estatutário, a que estavam submetidos os ex-servidores, seria de
natureza administrativa, existindo lei municipal (Lei 170/90) autorizadora da contratação de servidores
temporários para suprir a necessidade do ente federado. O agravante reiterou que os atos impugnados
implicaram ofensa à autoridade do pronunciamento da Corte na mencionada ADI. O relator, considerando
que a caracterização, ou não, da citada relação jurídica tem definição a cargo da jurisdição cível
especializada, manteve a decisão agravada. Em divergência, o Min. Joaquim Barbosa deu provimento ao
regimental por entender estar-se diante de relação jurídica de natureza administrativa, a envolver
contratação realizada com base no art. 37, IX, da CF. Após, pediu vista a Min. Cármen Lúcia.
Rcl 4489 AgR/PA, rel. Min. Marco Aurélio, 11.6.2007. (Rcl-4489)
O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela
Associação dos Notários e Registradores do Brasil - ANOREG-BR, contra os artigos 1º, 3º e 5º da Lei
9.534/97, que prevêem a gratuidade do registro civil de nascimento, do assento de óbito, bem como da
primeira certidão respectiva. Entendeu-se inexistir conflito da lei impugnada com a Constituição, a qual,
em seu inciso LXXVI do art. 5º (“são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o
registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito”), apenas estabelece o mínimo a ser observado pela
lei, não impedindo que esta gratuidade seja estendida a outros cidadãos. Considerou-se, também, que os
atos relativos ao nascimento e ao óbito são a base para o exercício da cidadania, sendo assegurada a
gratuidade de todos os atos necessários ao seu exercício (CF, art. 5º, LXXVII). Aduziu-se, ainda, que os
oficiais exercem um serviço público, prestado mediante delegação, não havendo direito constitucional à
percepção de emolumentos por todos os atos praticados, mas apenas o recebimento, de forma integral, da
totalidade dos emolumentos que tenham sido fixados.
ADI 1800/DF, rel. orig. Min. Nelson Jobim, rel. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski,
11.6.2007. (ADI-1800)
Em acréscimo a esses fundamentos do relator originário, o Min. Ricardo Lewandowski, em seu
voto-vista, ressaltou que, não obstante o entendimento de se tratar de serviço público prestado por
delegação, a intervenção estatal não poderia anular, por completo, o caráter privado (CF, art. 236) — cuja
continuidade depende da manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro —, o que não vislumbrou
no diploma legal em tela, quando examinado à luz de uma ponderação de valores constitucionais,
especialmente sob o prisma da proporcionalidade. No ponto, salientando que o princípio da
proporcionalidade apresenta duas facetas: a proibição de excesso e a proibição de proteção deficiente,
concluiu que os dispositivos impugnados não incidem em nenhum deles. Afirmou que os notários e
registradores exercem muitas outras atividades lucrativas e que a isenção de emolumentos neles prevista
não romperia o equilíbrio econômico-financeiro das serventias extrajudiciais, de maneira a inviabilizar
sua continuidade, e que tais dispositivos legais buscam igualar ricos e pobres em dois momentos cruciais
da vida, de maneira a permitir que todos, independentemente de sua condição ou sua situação patrimonial,
nesse particular, possam exercer os direitos de cidadania exatamente nos termos do que dispõe o art. 5º,
LXXVII, da CF. O Min. Eros Grau fez ressalva quanto à questão do princípio da proporcionalidade. O
Min. Sepúlveda Pertence reportou-se aos fundamentos que expendera no julgamento da cautelar. Vencido
o Min. Marco Aurélio que, também mantendo o voto proferido quando do julgamento da cautelar, julgava
parcialmente procedente o pleito, afastando a gratuidade linear.
ADI 1800/DF, rel. orig. Min. Nelson Jobim, rel. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski,
11.6.2007. (ADI-1800)
ADC e Gratuidade de Certidão - 3
Com base na orientação acima fixada, o Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado
em ação declaratória, proposta pelo Procurador-Geral da República, para declarar a constitucionalidade os
artigos 1º, 3º e 5º da Lei 9.534/97 — v. Informativo 421. Vencido, o Min. Marco Aurélio que, reportandose aos fundamentos do caso anterior, julgava o pedido parcialmente improcedente.
ADC 5/DF, rel. orig. Min. Nelson Jobim, rel. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 11.6.2007.
(ADC-5)
O Tribunal concluiu julgamento de reclamação proposta pela União contra o Juiz Federal Substituto
da 14ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal e contra o relator da apelação interposta perante o
TRF da 1ª Região, na qual se alegava usurpação da competência originária do STF para o julgamento de
crime de responsabilidade cometido por Ministro de Estado (CF, art. 102, I, c) — v. Informativos 291,
413 e 457. Na espécie, o juízo federal de 1ª instância julgara procedente pedido formulado em ação civil
pública por improbidade administrativa e condenara o então Ministro-Chefe da Secretaria de Assuntos
Estratégicos da Presidência da República nas penalidades do art. 12 da Lei 8.429/92 e do art. 37, § 4º, da
CF, em virtude da solicitação e utilização indevidas de aeronaves da Força Aérea Brasileira - FAB, bem
como da fruição de Hotel de Trânsito da Aeronáutica.
Rcl 2138/DF, rel. orig. Min. Nelson Jobim, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 13.6.2007. (Rcl2138)
Inicialmente, o Tribunal, por maioria, rejeitou a preliminar de prejudicialidade, tendo em conta que
o réu daquela ação, apesar de cessada sua investidura como Ministro de Estado, atualmente seria chefe de
missão diplomática de caráter permanente, mantendo, por isso, a prerrogativa de ser julgado perante o
Supremo, por força do disposto no art. 102, I, c, da CF (“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal
Federal...: I - processar e julgar, originariamente: ... c) nas infrações penais comuns e nos crimes de
responsabilidade... os chefes de missão diplomática de caráter permanente;”). Vencidos, no ponto, os
Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence, que acolhiam a
preliminar, sob os fundamentos de ausência de tipo legal relativamente a chefe de missão diplomática e
de, considerada a jurisprudência do STF no sentido de que a legitimidade ativa para denúncia por crime
de responsabilidade é do Ministério Público Federal, ter este sustentado a inexistência de crime de
responsabilidade. Em seguida, o Tribunal, também por maioria, rejeitou a questão de ordem suscitada
pelo Min. Marco Aurélio, no sentido de sobrestar o julgamento da reclamação para aguardar-se o pregão
de outro processo em que se tivesse a possibilidade de participação do Colegiado atual. Vencidos, quanto
a essa questão, os Ministros Marco Aurélio, Joaquim Barbosa e Celso de Mello.
Quanto ao mérito, o Tribunal, por maioria, julgou procedente a reclamação para assentar a
competência do STF para julgar o feito e declarar extinto o processo em curso no juízo reclamado. Após
fazer distinção entre os regimes de responsabilidade político-administrativa previstos na CF, quais sejam,
o do art. 37, § 4º, regulado pela Lei 8.429/92, e o regime de crime de responsabilidade fixado no art. 102,
I, c, da CF e disciplinado pela Lei 1.079/50, entendeu-se que os agentes políticos, por estarem regidos por
normas especiais de responsabilidade, não respondem por improbidade administrativa com base na Lei
8.429/92, mas apenas por crime de responsabilidade em ação que somente pode ser proposta perante o
STF nos termos do art. 102, I, c, da CF. Vencidos, quanto ao mérito, por julgarem improcedente a
reclamação, os Ministros Carlos Velloso, Marco Aurélio, Celso de Mello, estes acompanhando o
primeiro, Sepúlveda Pertence, que se reportava ao voto que proferira na ADI 2797/DF (DJU de
19.12.2006), e Joaquim Barbosa. O Min. Carlos Velloso, tecendo considerações sobre a necessidade de
preservar-se a observância do princípio da moralidade, e afirmando que os agentes políticos respondem
pelos crimes de responsabilidade tipificados nas respectivas leis especiais (CF, art. 85, parágrafo único),
mas, em relação ao que não estivesse tipificado como crime de responsabilidade, e estivesse definido
como ato de improbidade, deveriam responder na forma da lei própria, isto é, a Lei 8.429/92, aplicável a
qualquer agente público, concluía que, na hipótese dos autos, as tipificações da Lei 8.429/92, invocadas
na ação civil pública, não se enquadravam como crime de responsabilidade definido na Lei 1.079/50 e
que a competência para julgar a ação seria do juízo federal de 1º grau.
O Min. Joaquim Barbosa acompanhou o voto vencido do Min. Carlos Velloso quanto à conclusão
de que os fatos em razão dos quais o Ministério Público Federal ajuizara a ação de improbidade não se
enquadravam nas tipificações da Lei 1.079/50 e de que não seria aplicável, portanto, o art. 102, I, c, da
CF. Em acréscimo a esses fundamentos, asseverava, também, a existência, no Brasil, de disciplinas
normativas diversas em matéria de improbidade, as quais, embora visando à preservação da moralidade
na Administração Pública, possuiriam objetivos constitucionais diversos: a específica da Lei 8.429/92,
que disciplina o art. 37, § 4º, da CF, de tipificação cerrada e de incidência sobre um amplo rol de
possíveis acusados, incluindo até mesmo pessoas que não tenham vínculo funcional com a Administração
Pública; e a referente à exigência de probidade que a Constituição faz em relação aos agentes políticos,
especialmente ao Chefe do Poder Executivo e aos Ministros de Estado (art. 85, V), a qual, no plano
infraconstitucional, se completa com o art. 9º da Lei 1.079/1950. Esclarecia que o art. 37, § 4º, da CF
traduziria concretização do princípio da moralidade administrativa inscrito no caput desse mesmo artigo,
por meio do qual se teria buscado coibir a prática de atos desonestos e antiéticos, aplicando-se, aos
acusados as várias e drásticas penas previstas na Lei 8.429/92. Já o tratamento jurídico da improbidade
prevista no art. 85, V, da CF e na Lei 1.079/50, direcionada aos fins políticos, ou seja, de apuração da
responsabilização política, assumiria outra roupagem, porque o objetivo constitucional visado seria o de
lançar no ostracismo político o agente político faltoso, cujas ações configurassem um risco para o estado
de Direito; a natureza política e os objetivos constitucionais pretendidos com esse instituto explicariam a
razão da aplicação de apenas duas punições ao agente político: perda do cargo e inabilitação para o
exercício de funções públicas por 8 anos. Dessa forma, estar-se-ia diante de entidades distintas que não se
excluiriam e poderiam ser processadas separadamente, em procedimentos autônomos, com resultados
diversos, não obstante desencadeados pelos mesmos fatos. Salientando que nosso ordenamento jurídico
admitiria, em matéria de responsabilização dos agentes políticos, a coexistência de um regime político
com um regime puramente penal, afirmava não haver razão para esse mesmo ordenamento impedir a
coabitação entre responsabilização política e improbidade administrativa. Entendia que eximir os agentes
políticos da ação de improbidade administrativa, além de gerar situação de perplexidade que violaria os
princípios isonômico e republicano, seria um desastre para a Administração Pública, um retrocesso
institucional. Por fim, considerava que a solução então preconizada pela maioria dos Ministros, ao criar
nova hipótese de competência originária para o Supremo (CF, art. 102), estaria rompendo com a
jurisprudência tradicional, segundo a qual a competência da Corte só poderia ser estabelecida mediante
norma de estatura constitucional, sendo insuscetível de extensões a situações outras que não as previstas
no próprio texto constitucional. Destarte, a ação proposta deveria ter seu curso normal perante as
instâncias ordinárias.
Improbidade Administrativa: Parlamentar e Trânsito em Julgado
O Tribunal resolveu questão de ordem suscitada em petição no sentido de determinar o retorno dos
autos ao juízo estadual de origem. Na espécie, o Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizara ação
civil pública contra o então prefeito de São Paulo e outros, objetivando a aplicação das sanções previstas
na Lei 8.429/92 e o ressarcimento de prejuízos causados aos cofres do Município de São Paulo. Na fase
de execução da sentença, um dos condenados peticionara ao juízo da execução, requerendo a extinção do
processo sem julgamento do mérito e/ou a remessa dos autos ao Supremo, em razão da sua eleição para o
cargo de Deputado Federal, sustentando a tese de que os agentes políticos que respondem pelos crimes de
responsabilidade tipificados no Decreto-Lei 201/67 não se submeteriam à Lei de Improbidade (Lei
8.429/92), sob pena de ocorrência de bis in idem. O juízo da execução remetera os autos ao Supremo, por
considerar que, com a eleição, teria sido deslocada para esta Corte a competência para a execução da
sentença. Considerou-se que, além de a tese sustentada pelo parlamentar não poder prosperar, tendo em
conta o entendimento no sentido de não existir crime de responsabilidade de parlamentar, em razão do
trânsito em julgado da sentença condenatória, e não havendo a possibilidade de rediscussão da matéria
apenas porque o requerido fora eleito Deputado Federal, não caberia ao Supremo a competência para
meramente promover os atos de execução. O Min. Joaquim Barbosa, relator, reiterou, também, todos os
fundamentos por ele expendidos no julgamento da Rcl 2138/DF, acima relatados, e, neste ponto, foi
acompanhado somente pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Britto e Celso de Mello.
Pet 3923 QO/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 13.6.2007. (Pet-3923)
Vinculação de Receita de ICMS e Convênio
O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado
do Paraná para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 4º e 6º da Lei estadual 13.133/2001, que cria o
Programa Estadual de Incentivo à Cultura, que contará com recursos do “Fundo Estadual de Cultura” e do
“Incentivo Fiscal - Mecenato”, constituídos por parte do produto da arrecadação do ICMS. Relativamente
ao art. 4º da lei impugnada, que estabelece a vinculação de determinados percentuais da receita
proveniente da cobrança de ICMS ao referido fundo estadual e ao “Mecenato”, entendeu-se caracterizada
a afronta ao inciso IV do art. 167 da CF — que veda a vinculação de receitas de impostos a órgão, fundo
ou despesa. Asseverou-se, no ponto, que o dispositivo questionado não se enquadraria nas permissões
constitucionalmente admitidas de vinculação. No que se refere ao art. 6º dessa mesma lei, que prevê
corresponder o incentivo fiscal à dedução no pagamento do ICMS, considerou-se violado o art. 155, § 2º,
XII, g, da CF, que exige, em se tratando desse imposto, a celebração de convênio entre os Estados e o DF
para a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais. Precedentes citados: ADI 1848/RO (DJU de
13.11.2002); ADI 1750 MC/DF (DJU de 27.10.2006); ADI 2349 MC/ES (DJU de 27.10.2005); ADI
1587/DF (DJU de 9.2.2001).
ADI 2529/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 14.6.2007. (ADI-2529)
ICMS: Incentivos Fiscais e Convênio
Por vislumbrar ofensa ao art. 155, § 2º, XII, g, da CF, que exige prévia celebração de convênio entre
os Estados-membros e o DF, nos termos de lei complementar, para concessão de isenções, incentivos e
benefícios fiscais relativos a crédito do ICMS, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação
direta ajuizada pelo Governador do Estado do Espírito Santo para declarar a inconstitucionalidade da Lei
capixaba 8.366/2006, que estabelece incentivo fiscal para as empresas que contratarem apenados e
egressos no território daquela unidade federativa. Preliminarmente, rejeitou-se a alegação de vício formal,
ao fundamento de que a lei impugnada não possui caráter orçamentário, mas dispõe sobre matéria
tributária, cuja iniciativa é comum ou concorrente. Precedentes citados: ADI 3205/MS (DJU de
17.11.2006); ADI 2659/SC (DJU de 6.2.2004); ADI 2548/PR (DJU de 15.6.2007); ADI 3312/MT (DJU
de 23.3.2007).
ADI 3809/ES, rel. Min. Eros Grau, 14.6.2007. (ADI-3809)
ADI e “Brigas de Galo”
Por entender caracterizada a ofensa ao art. 225, § 1º, VII, da CF, que veda práticas que submetam os
animais a crueldade, o Plenário julgou procedente, com efeito ex tunc, pedido formulado em ação direta
ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade da Lei 7.380/98, do
Estado do Rio Grande do Norte, que autoriza a criação, a exposição e as competições de aves das Raças
Combatentes, conhecidas como “brigas de galo”. Precedentes citados: ADI 2514/SC (DJU de 9.12.2005);
ADI 1856 MC/RJ (DJU de 22.9.2000); RE 153531/SC (DJU de 13.3.98).
ADI 3776/RN, rel. Min. Cezar Peluso, 14.6.2007. (ADI-3776)
Lei 7.689/88 e Inconstitucionalidade “Incidenter Tantum”
O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela
Confederação das Associações de Microempresas do Brasil, para declarar a inconstitucionalidade dos
artigos 8º e 9º da Lei 7.689/88, que institui a contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas e dá
outras providências. Rejeitou-se, inicialmente, a preliminar de não-conhecimento da ação direta por
ilegitimidade ad causam, tendo em conta a orientação fixada pela Corte no julgamento da ADI 3153
AgR/DF (DJU de 9.9.2005), e a de carência da ação, por falta de pertinência temática, em razão de o
pagamento da contribuição criada pela norma impugnada incidir sobre as empresas cujos interesses, a teor
do seu ato constitutivo, a requerente se destina a defender. Conheceu-se da ação quanto ao art. 8º da lei
impugnada, haja vista que, não obstante a Corte já ter declarado a inconstitucionalidade desse dispositivo
no julgamento do RE 146733/SP (DJU de 6.11.92), e o Senado Federal ter suspenso seus efeitos, por
meio da Resolução 11/95, naquele julgamento a declaração de inconstitucionalidade seria restrita no
tempo. Conheceu-se, igualmente, da ação em relação ao art. 9º dessa mesma lei, visto que, apesar de o
Supremo ter também declarado sua inconstitucionalidade (RE 150764/PE, DJU de 2.4.93), o Senado
arquivara o processo de suspensão do dispositivo, sem a devida resolução capaz de suspender a validade
com efeito erga omnes. Quanto ao mérito, reportou-se aos fundamentos expendidos nos últimos
precedentes citados, inclusive quanto à constitucionalidade dos demais dispositivos da lei em questão.
O Tribunal retomou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido
Trabalhista Nacional - PTN contra a Lei 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes
públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na
administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências — v. Informativo 468.
Quanto à questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio, relator, na assentada anterior, a Corte, por
maioria, entendeu que, no caso, não seria passível de exame a inconstitucionalidade material. Considerou-
se o fato de a petição inicial abordar somente o vício formal, não atendendo à exigência, feita pela Corte,
de análise mínima quanto a vício material e, ressaltando a singularidade do caso concreto, haja vista que a
lei em questão constitui um verdadeiro subsistema, afirmou-se que a causa de pedir aberta do processo
objetivo de constitucionalidade não poderia ser levada às últimas conseqüências, sob pena de
comprometer-se o Tribunal a um exame que seria impossível em relação a determinadas leis. Vencidos,
no ponto, os Ministros Eros Grau, Cezar Peluso, Celso de Mello, Gilmar Mendes e Ellen Gracie,
presidente, que afirmavam que a norma impugnada deveria ser examinada em face de toda a Constituição.
Em seguida, os autos foram encaminhados ao Min. Eros Grau, que pedira vista na assentada anterior.
PRIMEIRA TURMA
A Turma deferiu, em parte, habeas corpus para anular, a partir da decisão que recebera a denúncia,
inclusive, processo instaurado contra funcionário público denunciado, com base em elementos de
informação obtidos em inquérito policial, pela prática dos crimes previstos nos artigos 146, § 1º; 158, §
1º; e caput, todos do CP, e no art. 3º, a, da Lei 4.898/65. No caso, fora imputado ao co-réu a infração dos
artigos 299, caput, e 349, ambos do CP, sendo descrito na denúncia que o paciente supostamente teria,
com outras pessoas, todas na qualidade de policiais, exigido de comerciante a devolução de cheque que
este recebera de cliente, além de haver exigido, desse mesmo comerciante, determinada quantia que, paga
em cheque, fora apresentada pelo co-denunciado, gerente de estabelecimento comercial, para
compensação, não efetuada porque sustada a cártula. Com o oferecimento da inicial, o Ministério Público
requerera o indiciamento formal dos denunciados, cujo pedido fora atendido na decisão que recebera a
peça. Contra esta decisão, impetrara-se writ no tribunal de justiça estadual, resultando na exclusão do
delito previsto no art. 3º, a, da Lei 4.898/65. Em passo seguinte, o STJ, em idêntica medida, afastara
somente o indiciamento formal. No presente habeas, pleiteava-se o trancamento da ação penal e,
subsidiariamente, a nulidade do feito por inobservância de rito processual, pois os fatos narrados amoldarse-iam aos delitos de corrupção passiva ou concussão, repisando-se, para tanto, as alegações de: a) falta
de indícios suficientes de autoria e prova da materialidade; b) ausência da notificação prévia prevista no
art. 514 do CPP e c) abuso na capitulação jurídica dos fatos narrados na denúncia.
Inicialmente, considerou-se que a via eleita não seria adequada para o exame da insuficiência dos
indícios de autoria e da prova da materialidade, por revolver a análise de fatos e provas que lastrearam a
denúncia. Em seguida, aduziu-se que, na espécie, não haveria que se falar em preclusão quanto à alegada
falta de notificação prévia, haja vista que, quando do ajuizamento da impetração, o processo principal não
se encontrava sequer na fase de defesa prévia. Assim, reputou-se possível a apreciação da incidência ou
não do art. 514 do CPP, cujo procedimento se reserva, conforme precedentes do STF, às hipóteses em que
a denúncia veicula tão-somente crimes funcionais típicos. No ponto, embora salientando que a
qualificação jurídica contida na inicial não permitiria a aplicação do procedimento especial, asseverou-se
que o seu cabimento deveria ser avaliado a partir dos fatos descritos na denúncia, e não da classificação
dada pelo parquet. Nesse sentido, ressaltou-se que o juízo local, ao receber a denúncia, deveria ter
verificado se existiria, ou não, erro na qualificação jurídica do fato que pudesse alterar o procedimento a
ser adotado.
Dessa forma, tendo em conta os fatos narrados na peça acusatória oferecida contra o paciente e o
co-réu, entendeu-se ser manifesto não se tratar do crime de extorsão, mas sim de concussão (CP, art. 316),
porquanto praticado por funcionário público, em razão da função. Afastou-se, também, eventual
configuração do delito de corrupção passiva (CP, art. 317), uma vez que, no caso, a exigência — e não a
solicitação — concretizara-se por meio de ameaça, a qual constituiria meio de execução da concussão,
sendo por ela absorvida. Sendo assim, restaria, ao lado da concussão, apenas o delito de falsidade
ideológica atribuído ao co-réu, cuja denúncia não especificara, com precisão, a sua conduta de modo a
enquadrá-la no citado tipo. Por conseguinte, concluiu-se que o co-réu estaria respondendo somente pelo
crime de favorecimento real (CP, art. 349) e o paciente, por concussão, que configura crime funcional
típico. Assim, aplicou-se a nova orientação firmada pela Corte, em obter dictum (HC 85779/RJ, j. em
28.2.2007, v. Informativo 457), no sentido de que a notificação prévia não é dispensada quando a
denúncia se apóie em inquérito policial. No ponto, afirmou-se que, havendo inquérito, apenas ficam
dispensados os elementos de informação mencionados no art. 513 do CPP. HC deferido a fim de que se
obedeça ao procedimento previsto nos artigos 514 e seguintes do CPP e, em caso de novo recebimento da
denúncia, que o seja apenas pelo delito de concussão. Por fim, de ofício, concedeu-se a ordem ao co-réu.
Prisão Civil e Depositário Infiel
A Turma decidiu afetar ao Plenário o julgamento de habeas corpus em que se questiona a
legitimidade da ordem de prisão, por 60 dias, decretada em desfavor do paciente que, intimado a entregar
o bem do qual depositário, não adimplira a obrigação contratual. Sustenta-se, na espécie, a insubsistência
da custódia, sob a alegação de que esta contrariaria a EC 45/2004, no que endossados tratados e
convenções internacionais sobre direitos humanos, haja vista que a subscrição, pelo Brasil, da Convenção
Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica impossibilitaria a prisão do
depositário infiel.
HC 87585/TO, rel. Min. Marco Aurélio, 12.6.2007. (HC-87585)
SEGUNDA TURMA
Dosimetria da Pena e “Bis in Idem”
Por vislumbrar a ocorrência de bis in idem, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus impetrado
em favor de delegado da polícia federal que, condenado pela prática dos crimes de peculato e concussão
(CP, artigos 312, § 1º e 316, caput, respectivamente), tivera sua pena majorada em virtude de sua
qualidade de funcionário público. Tendo em conta que os delitos imputados ao paciente são crimes de
mão própria, entendeu-se que a condição de delegado não poderia ser considerada como circunstância
judicial para elevar a pena-base. No ponto, asseverou-se que a sentença, na parte da dosimetria, referira-se
apenas à personalidade do acusado, ao cargo de delegado por ele ocupado e à gravidade de seus atos
como circunstâncias judiciais. HC concedido para anular os acórdãos proferidos pelo TRF da 3ª Região e
pelo STJ, bem como a sentença condenatória no capítulo referente à dosimetria da pena, para que outra
seja fixada sem levar em conta a condição de funcionário público do paciente na fase do art. 59 do CP,
devendo o juiz suprimir o acréscimo correspondente a essa circunstância. Salientou-se, ainda, que, no
cálculo da pena, o magistrado, embora possa levar em consideração os elementos que já ponderara, não
poderá fazê-lo em relação a novas circunstâncias judiciais, sob pena de a ordem implicar reformatio in
pejus. Vencido o Min. Joaquim Barbosa que indeferia o writ por considerar que a sentença estaria
fundamentada em outros elementos, tais como o fato de o paciente estar armado, o poder de coerção daí
decorrente, além de ser incumbido da segurança pública.
HC 88545/SP, rel. Min. Eros Grau, 12.6.2007. (HC-88545)
Sessões
Pleno
1ª Turma
2ª Turma
Ordinárias
13.6.2007
12.6.2007
12.6.2007
Extraordinárias
11 e 14.6.2007
——
——
Julgamentos
28
103
118
CLIPPING
DO
DJ
15 de junho de 2007
AC N. 282-RS
REL. P/ O ACÓRDÃO: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA PARA AJUIZAMENTO DE AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. CONFLITO
FEDERATIVO. ART. 102, I, L, DA CONSTITUIÇÃO.
CONSTITUCIONAL. PACTO FEDERATIVO. PROGRAMA DE REDUÇÃO DA PRESENÇA DO ESTADO NO SETOR
BANCÁRIO (PROES). MEDIDA PROVISÓRIA 1.612-21/1998 (ATUAL MEDIDA PROVISÓRIA 2.192-70/2001).
MANUTENÇÃO DO CONTROLE DE ENTIDADE FINANCEIRA COM O ESTADO-MEMBRO. NÃO-INCLUSÃO DOS
PAGAMENTOS PERIÓDICOS NO LIMITE DE COMPROMETIMENTO DA RECEITA LÍQUIDA REAL (RLR).
AUTONOMIA ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1º, 18 E 19, III, DA
CONSTITUIÇÃO.
Pedido de concessão de medida cautelar, para inclusão do valor de pagamento periódico das operações de crédito firmadas no
âmbito do Programa de Redução da Presença do Estado no Setor Bancário (Proes) no limite de comprometimento da Receita
Líquida Real (RLR). Ausência dos requisitos necessários à concessão da medida pleiteada, sem prejuízo do exame da matéria de
fundo por ocasião do julgamento de mérito de eventual ação cível originária.
Ação cautelar julgada improcedente.
ADI N. 1.881-AL
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 5.848/96, DO ESTADO DE ALAGOAS. MUNICÍPIO
REGULARMENTE CRIADO. FUSÃO MEDIANTE LEI ESTADUAL. AUSÊNCIA DE PRÉVIA CONSULTA PLEBISCITÁRIA
ÀS POPULAÇÕES DOS ENTES POLÍTICOS ENVOLVIDOS. OFENSA AO ART. 18, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
I. Uma vez cumprido o processo de desmembramento de área de certo município, criando-se nova unidade federativa, descabe,
mediante lei estadual, mera revogação do ato normativo que o formalizou.
II. A fusão há de observar novo processo e, portanto, prévia consulta plebiscitária às populações dos entes políticos diretamente
envolvidos, por força do artigo 18, § 4º, da Constituição Federal.
III. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei alagoana 5.848/96.
ADI N. 2.480-PB
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade: dispositivo do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba (art.
357), que admite e disciplina o processo e julgamento de reclamação para preservação da sua competência ou da autoridade de seus
julgados: ausência de violação dos artigos 125, caput e § 1º e 22, I, da Constituição Federal.
1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIn 2.212 (Pl. 2.10.03, Ellen, DJ 14.11.2003), alterou o entendimento - firmado em
período anterior à ordem constitucional vigente (v.g., Rp 1092, Pleno, Djaci Falcão, RTJ 112/504) - do monopólio da reclamação
pelo Supremo Tribunal Federal e assentou a adequação do instituto com os preceitos da Constituição de 1988: de acordo com a sua
natureza jurídica (situada no âmbito do direito de petição previsto no art. 5º, XXIV, da Constituição Federal) e com os princípios da
simetria (art. 125, caput e § 1º) e da efetividade das decisões judiciais, é permitida a previsão da reclamação na Constituição
Estadual.
2. Questionada a constitucionalidade de norma regimental, é desnecessário indagar se a colocação do instrumento na seara do direito
de petição dispensa, ou não, a sua previsão na Constituição estadual, dado que consta do texto da Constituição do Estado da Paraíba
a existência de cláusulas de poderes implícitos atribuídos ao Tribunal de Justiça estadual para fazer valer os poderes explicitamente
conferidos pela ordem legal - ainda que por instrumento com nomenclatura diversa (Const. Est. (PB), art. 105, I, e e f).
3.Inexistente a violação do § 1º do art. 125 da Constituição Federal: a reclamação paraibana não foi criada com a norma regimental
impugnada, a qual - na interpretação conferida pelo Tribunal de Justiça do Estado à extensão dos seus poderes implícitos possibilita a observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, como exige a primeira parte da alínea a do
art. 96, I, da Constituição Federal.
4.Ação direta julgada improcedente.
ADI N. 2.548-PR E ADI N. 3.422-PR
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Leis nº 13.212/2001 e 13.214/2001, do Estado do Paraná, que concederam
benefícios fiscais de ICMS de várias espécies (isenção, redução de base de cálculo, créditos presumidos e dispensa de pagamento),
sem a observância de lei complementar federal e sem a existência de convênio entre os Estados e o Distrito Federal. 3. Violação ao
art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal. Inconstitucionalidade. Precedentes. 4. Ação direta julgada procedente.
ADI N. 3.180-AP
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. VÍCIO DE INICIATIVA. COMPETÊNCIA DO PODER
EXECUTIVO. PEDIDO DEFERIDO.
Lei nº 781, de 2003, do Estado do Amapá que, em seus arts. 4º, 5º e 6º, estabelece obrigações para o Poder Executivo instituir e
organizar sistema de avaliação de satisfação dos usuários de serviços públicos.
Inconstitucionalidade formal, em virtude de a lei ter-se originado de iniciativa da Assembléia Legislativa. Processo legislativo que
deveria ter sido inaugurado por iniciativa do Governador do Estado (CF, art. 61, § 1º, II, e).
Ação direta julgada procedente.
ADI N. 3.460-DF
EMENTA: CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 7º, CAPUT E PARÁGRAFO
ÚNICO, DA RESOLUÇÃO Nº 35/2002, COM A REDAÇÃO DADA PELO ART. 1º DA RESOLUÇÃO Nº 55/2004, DO
CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERALE E TERRITÓRIOS.
A norma impugnada veio atender ao objetivo da Emenda Constitucional 45/2004 de recrutar, com mais rígidos critérios de
seletividade técnico-profissional, os pretendentes às carreira ministerial pública.
Os três anos de atividade jurídica contam-se da data da conclusão do curso de Direito e o fraseado “atividade jurídica” é
significante de atividade para cujo desempenho se faz imprescindível a conclusão de curso de bacharelado em Direito.
O momento da comprovação desses requisitos deve ocorrer na data da inscrição no concurso, de molde a promover maior segurança
jurídica tanto da sociedade quanto dos candidatos.
Ação improcedente.
ADI N. 3.566-DF
REL. P/ O ACÓRDÃO: MIN. CEZAR PELUSO
EMENTA: MAGISTRATURA. Tribunal. Membros dos órgãos diretivos. Presidente, Vice-Presidente e Corregedor-Geral.
Eleição. Universo dos magistrados elegíveis. Previsão regimental de elegibilidade de todos os integrantes do Órgão Especial.
Inadmissibilidade. Temática institucional. Matéria de competência legislativa reservada à Lei Orgânica da Magistratura e
ao Estatuto da Magistratura. Ofensa ao art. 93, caput, da Constituição Federal. Inteligência do art. 96, inc. I, letra a, da
Constituição Federal. Recepção e vigência do art. 102 da Lei Complementar federal nº 35, de 14 de março de 1979 LOMAN. Ação direta de inconstitucionalidade julgada, por unanimidade, prejudicada quanto ao § 1º, e, improcedente
quanto ao caput, ambos do art. 4º da Lei nº 7.727/89. Ação julgada procedente, contra o voto do Relator sorteado, quanto aos
arts. 3º, caput, e 11, inc. I, letra a, do Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. São inconstitucionais as
normas de Regimento Interno de tribunal que disponham sobre o universo dos magistrados elegíveis para seus órgãos de direção.
AG. REG. NO HC N. 90.280-SP
HABEAS CORPUS. COMPETÊNCIA. PREVENÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 69 DO REGIMENTO INTERNO DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. Nos termos do art. 69 do RISTF, o prévio conhecimento de habeas corpus determina a prevenção da competência do Ministro
Relator para apreciar todas as impetrações posteriores, referentes à mesma ação penal.
2. A decisão do Superior Tribunal de Justiça que aponta a inexistência de conexão entre as ações penais nada influi sobre a
prevenção de competência já estabelecida no âmbito desta Corte.
AG. REG. NO Inq N. 2.268-DF
EMENTA: 1. Agravo regimental em Inquérito. 2. Recurso interposto contra decisão monocrática que, em face da renúncia ao
mandato de Deputado Federal, reconheceu a incompetência superveniente deste Supremo Tribunal Federal para processar e julgar o
investigado nos termos do art. 102 da Constituição Federal. 3. O recorrente busca a manutenção do inquérito no âmbito do Supremo
Tribunal Federal para que prossiga a investigação em relação a outro Deputado Federal. 4. Segundo manifestação do Ministério
Público Federal, o Deputado Federal GONZAGA PATRIOTA efetivamente foi referido no curso da investigação, mas nada se
colheu que autorizasse afirmar, nem mesmo em tese, o seu envolvimento com o esquema delituoso. 5. Com a perda do mandato
eletivo pelo investigado, querelado ou denunciado, cessa a competência penal originária desta Corte para apreciar e julgar
autoridades dotadas de prerrogativa de foro ou de função. Precedentes citados: [INQ nº 2.452/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, decisão
monocrática, DJ 21.3.2007; INQ nº 2.451/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, DJ 7.2.2007; ADI nº 2.797/DF e ADI
nº 2.860/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, por maioria, DJ 19.12.2006; HC nº 86.398/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª
Turma, unânime, DJ 18.8.2006; INQ (AgR) nº 1871/GO, Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, unânime, DJ 12.5.2006; e as decisões
monocráticas nos seguintes processos: INQ nº 2.207/PA, de 19.3.2007; PET nº 3.533/PB, de 6.3.2007; INQ nº 2.105/DF, de
5.3.2007; INQ nº 1.702/GO, de 28.9.2006; AP nº 400/MG, de 31.8.2006; e PET nº 3.534/MG, de 30.8.2006, todos de minha
relatoria]. 6. Considerada a renúncia do Deputado Federal investigado, o juízo competente para apreciar a matéria é a Seção
Judiciária da Justiça Federal no Distrito Federal. 7. Agravo desprovido.
Ext N. 1.038-REPÚBLICA ITALIANA
EMENTA: EXTRADIÇÃO. GOVERNO DA ITÁLIA. DECLARADA A PRESCRIÇÃO DO DELITO DE PORTE DE ARMA.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DUPLA TIPICIDADE ATENDIDA. DUPLA PUNIÇÃO PELO MESMO FATO.
INOCORRÊNCIA. CRIME CONTINUADO. JUÍZO DE MÉRITO INCABÍVEL EM EXTRADIÇÃO PASSIVA. PRECEDENTE.
REQUISITOS PARCIALMENTE PREENCHIDOS. OBSERVÂNCIA DA DETRAÇÃO.
1. É viável o pedido de extradição, uma vez que se funda em tratado de extradição firmado entre o Brasil e a Itália.
2. Reconhecida a extinção da punibilidade pela prescrição em relação ao crime de porte ilegal de armas, nos termos da legislação
brasileira (Código Penal, art. 109, VI, caput e art. 112).
3. Infere-se dos documentos apresentados com a Nota Verbal que o crime praticado pelo extraditando - concurso em tráfico de
substâncias entorpecentes - possui correspondência na legislação brasileira (Lei 11.343/06, art. 33), de sorte que está atendida a
exigência da dupla tipicidade.
4. As duas condenações foram proferidas pelo Tribunal de Apelação de Brescia com base em fatos distintos, inocorrendo bis in
idem.
5. Eventual ocorrência de crime continuado entre as duas condenações é matéria estranha à jurisdição extradicional passiva,
caracterizando juízo de mérito que deve ser enfrentado pela justiça italiana.
6. Preenchidas parcialmente as condições de admissibilidade, defere-se o pedido de extradição tão-somente em relação aos
delitos de tráfico de entorpecentes, com a ressalva de que deverá ser detraído do tempo de prisão o período de encarceramento
cumprido no Brasil em razão do pedido de extradição.
7. A extradição somente será executada após conclusão do processo a que responde o extraditando no Brasil, ou o cumprimento da
pena eventualmente aplicada, podendo, no entanto, o Presidente da República dispor em sentido contrário (art. 67 da Lei 6.815/80).
Rcl N. 4.535-ES
EMENTA: I. Reclamação: alegação de afronta à autoridade da decisão plenária da ADIn 1127, 17.05.06, red. p/acórdão
Ministro Ricardo Lewandowski: procedência.
1.Reputa-se declaratória de inconstitucionalidade a decisão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária
pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição.
2. A decisão reclamada, fundada na inconstitucionalidade do art. 7, V, do Estatuto dos Advogados, indeferiu a transferência do
reclamante - Advogado, preso preventivamente em cela da Polícia Federal, para sala de Estado Maior e, na falta desta, a concessão
de prisão domiciliar.
3. No ponto, dissentiu do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn 1127 (17.05.06, red.p/acórdão Ricardo
Lewandowski), quando se julgou constitucional o art. 7, V, do Estatuto dos Advogados, na parte em que determina o recolhimento
dos advogados em sala de Estado Maior e, na sua falta, em prisão domiciliar.
4. Reclamação julgada procedente para que o reclamante seja recolhido em prisão domiciliar - cujo local deverá ser especificado
pelo Juízo reclamado -, salvo eventual transferência para sala de Estado Maior.
II. “Sala de Estado-Maior” (L. 8.906, art. 7º, V): caracterização. Precedente: HC 81.632 (2ª T., 20.08.02, Velloso, RTJ
184/640).
1. Por Estado-Maior se entende o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de uma organização militar (Exército, Marinha,
Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e Polícia Militar); assim sendo, “sala de Estado-Maior” é o compartimento de qualquer unidade
militar que, ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizado para exercer suas funções.
2. A distinção que se deve fazer é que, enquanto uma “cela” tem como finalidade típica o aprisionamento de alguém -e, por isso, de
regra contém grades -, uma “sala” apenas ocasionalmente é destinada para esse fim.
3. De outro lado, deve o local oferecer “instalações e comodidades condignas”, ou seja, condições adequadas de higiene e
segurança.
Rcl N. 4.830-MG
EMENTA: COMPETÊNCIA CRIMINAL. Originária. Parlamentar. Deputado federal. Inquérito policial. Crime eleitoral. Crime
comum para efeito de competência penal original do Supremo. Feito da competência deste. Reclamação julgada procedente.
Precedentes. Inteligência do art. 102, I, “b”, da CF. Compete ao Supremo Tribunal Federal supervisionar inquérito policial em
que deputado federal é suspeito da prática de crime eleitoral.
RE N. 476.279-DF
EMENTA: Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA - instituída pela L. 10.404/2002: extensão
a inativos: pontuação variável conforme a sucessão de leis regentes da vantagem.
RE conhecido e provido, em parte, para que a GDATA seja deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete
vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e nos termos do art. 5º, parágrafo único, da L. 10.404/2002, para o
período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o art. 1º da MPv. 198/2004, a partir
da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos.
HC N. 85.248-RS
EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CRIMES DE TENTATIVA DE
HOMICÍDIO QUALIFICADO E PECULATO. POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DE PRÁTICAS DELITUOSAS.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
É válido decreto de prisão preventiva para a garantia da ordem pública, se fundamentado no risco de reiteração da(s) conduta(s)
delitiva(s) (HC 84.658). Segregação cautelar que se sustenta, ainda, pelo fato de o paciente se encontrar foragido. Fuga ocorrida em
momento anterior à decisão cautelar questionada (HCs nºs 82.904 e 85.764). Habeas corpus indeferido
HC N. 87.614-SP
HABEAS CORPUS - PENDÊNCIA DE IDÊNTICA MEDIDA - ADMISSIBILIDADE. A admissibilidade de habeas corpus,
pendente, em Corte diversa, idêntica medida, pressupõe excepcionalidade a revelar constrangimento ilegal.
COMPETÊNCIA - CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA - INIMPUTABILIDADE - ABSOLVIÇÃO - MEDIDA DE
SEGURANÇA - ÓRGÃO REVISOR - ARTIGO 411 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - INTELIGÊNCIA. Sendo do
Tribunal do Júri a competência para julgar crime doloso contra a vida, descabe a órgão revisor, apreciando recurso em sentido
estrito, absolver o agente e impor medida de segurança.
EMB. DECL. NO HC 87.167-BA
EMENTA: Embargos de declaração em habeas corpus. 1. Os embargantes alegam: a) a ilegalidade da quebra do sigilo
bancário dos pacientes; b) a não-incidência do art. 41 da Lei no 6.024/1974; e c) a impossibilidade de atribuição de poderes
jurisdicionais ao Banco Central. 2. Com relação a ilegalidade da quebra do sigilo bancário dos pacientes, verifica-se que a
quebra do sigilo bancário dos pacientes não somente se efetivou de maneira legítima, como também contou com prévia
autorização judicial específica que somente à partir de então assegurou ao BACEN o acesso as contas bancárias dos ora
pacientes. 3. Quanto à não-incidência do art. 41 da Lei no 6.024/1974, não há o que acrescentar, retificar ou esclarecer com
relação à fundamentação do acórdão embargado porque a tese condutora do aresto impugnado assumiu a mesma premissa
lógica do embargante, para determinar a incidência, na espécie, dos arts. 33 e 34 da Lei no 6.024/1974. 4. Com referência à
impossibilidade de atribuição de poderes jurisdicionais ao Banco Central, vislumbra-se que os arts. 33 e 34 atribuem ao
BACEN competência para supervisionar, fiscalizar a regularidade dos atos administrativos realizados por instituições
financeiras que se encontrem na condição jurídica excepcional de liquidação. Tais dispositivos, como explicitado no acórdão
embargado, conferem poderes ao Banco Central, no que concerne à apuração da atuação administrativa das instituições
financeiras em liquidação. 5. Em última instância, o embargante busca rediscutir a matéria decidida no julgamento do
habeas corpus, com a finalidade de conferir aos presentes embargos efeitos infringentes, o que, salvo situação de patente
constrangimento ilegal ou de manifesta situação de abuso de poder, é inviável em sede de embargos de declaração (cf. HC no
84.739/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, unânime, DJ 11.11.2005; HC no 84.420/PI, Rel. Min. Carlos Velloso,
Segunda Turma, unânime, DJ 8.10.2004; HC no 83.999/RS, Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, unânime, DJ
17.4.2004; HC no 81.024/PR, Rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, unânime, DJ 26.3.2004; e HC no 82138/SC, Rel. Min.
Maurício Corrêa, Segunda Turma, unânime, DJ 14.11.2002). 6. Dos documentos acostados aos autos, verifica-se a ausência
dos requisitos de acolhimento dos embargos. 7. Embargos rejeitados.
HC N. 85.294-SP
EMENTA: HABEAS CORPUS. 2. Paciente condenado por crime de injúria. 3. Pena privativa de liberdade substituída por restritiva
de direitos. 4. A defesa alega, em síntese, violação ao princípio da ampla defesa, em razão de suposto cerceamento do seu direito de
auto-defesa. A impetração argumenta que o magistrado de primeiro grau não teria considerado as alegações finais apresentadas pelo
defensor constituído, limitando-se a apreciar as razões apresentadas pelo defensor dativo. 5. Na espécie, a rigor, não há possibilidade
da conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade. Precedentes (cf. HC no 69.664/RJ, Rel. Min. Octavio Galloti, 1a
Turma, DJ de 30.10.1992; HC no 70.018/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1a Turma, DJ de 19.03.1993; HC no 71.727/SP, Rel.
Min. Néri da Silveira, 2a Turma, DJ de 26.05.2000). 6. Não obstante, trata-se de caso de superação da questão do cabimento do writ
porque, na espécie, discute-se dimensão de efetividade do direito de defesa do paciente. 7. A defesa constituída foi intimada
pessoalmente para apresentar suas alegações finais. 8. As alegações foram tempestivamente apresentadas pelo defensor constituído
pelo paciente, contudo, a respectiva peça foi encaminhada para Juízo incompetente (Comarca de Campinas/SP). 9. Diante da
ausência de apresentação da peça no juízo competente (Comarca de São José dos Campos/SP), foi nomeada e intimada defensora
dativa, a qual, por sua vez, apresentou adequadamente as alegações finais. 10. No caso em apreço, não há situação de violação à
ampla defesa por duas razões: i) a defensora dativa foi devidamente intimada; e ii) a defesa nomeada pelo juízo de origem
apresentou as alegações finais tempestivamente. 11. Habeas corpus indeferido.
QUEST. ORD. EM RE N. 160.434-PE
EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM. RECURSO ESPECIAL. ART. 27, § 1º DO ATO DAS DISPOSIÇÕES
CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS.
Com a instalação do e. Superior Tribunal de Justiça, exauriu-se a competência prevista no art. 27, § 1º, do ADCT.
Questão de ordem resolvida no sentido do encaminhamento do recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça.
RE N. 470.480-CE
EMENTA: SENTENÇA. Fazenda pública. Ação de desapropriação. Decisão. Enunciado decisório. Disposição sobre
procedimento ou rito por adotar na execução. Dispensa errônea da expedição de precatório. Ofensa ao art. 100 da
Constituição Federal. Alegação em embargos à execução. Correção a qualquer tempo. Admissibilidade. Matéria não coberta
pela coisa julgada material. Recurso extraordinário conhecido e provido. Não é coberta pela coisa julgada material e, como tal,
pode ser corrigida a qualquer tempo, a disposição da sentença que, por erro, dispensando expedição de precatório em execução
contra a Fazenda Pública, determina outro procedimento ou rito por adotar no processo executivo.
TRANSCRIÇÕES
Prazo para Registro de Aposentadoria e Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa (Transcrições)
MS 25116/DF*
Relatório: Trata-se de mandado de segurança, aparelhado com pedido de liminar. Mandamus, esse, manejado contra decisão do
Tribunal de Contas da União, que julgou ilegal o ato de aposentadoria do impetrante.
2. De início, sustenta o demandante que, em 1º.04.1970, foi contratado pela Escola Nacional de Ciências Estatísticas (ENCE)
do Instituto Brasileiro de Ciências Estatísticas (IBGE) para exercer a função de professor assistente. Contrato, no entanto, que só
veio a ser formalizado em 1º.08.1973, com a assinatura da Carteira de Trabalho e Previdência Social do impetrante. Data a partir da
qual passou ele a ocupar o cargo de Professor Adjunto I-C e, por decisão do Diretor Administrativo do IBGE, teve reconhecido, para
todos os fins e efeitos, os períodos de 1o.04.1970 a 31.12.1970, de 1o.03.1971 a 31.12.1971, de 1o.02.1972 a 31.12.1972 e,
finalmente, de 1o.02.1973 a 31.07.1973.
3. Nessa marcha batida, o autor averba que, em outubro de 1998, já contando tempo de serviço suficiente, requereu
aposentadoria especial de professor. Pretensão que foi acolhida pela Fundação IBGE, mediante a expedição da Portaria CRH nº
1.577, de 16.12.1998, publicada no DOU de 18/12/1998.
4. Pois bem, por força do Acórdão de nº 2.087/2004, de 17 de agosto de 2004, o Egrégio Tribunal de Contas da União (TCU)
julgou ilegal a concessão da aposentadoria do impetrante. Isto por entender indevido o cômputo de serviço prestado sem contrato
formal e sem o recolhimento das contribuições previdenciárias. Daí a presente ação de segurança, baseada em que: a) a Corte de
Contas acompanhou de forma simplista o parecer exarado pelo Controle Interno, noticiador do sobredito fato da não-comprovação
do recolhimento das contribuições previdenciárias b) o agente subscritor do parecer de controle interno deixou de propor diligência
para comprovar a veracidade, ou não, da ausência de tal recolhimento contributivo-previdenciário; e c) não foi observada a garantia
do devido processo legal, à falta de oportunidade para o exercício do contraditório e da ampla defesa.
5. Assim fundamentada sua contradita ao TCU, o demandante requereu, liminarmente, a suspensão dos efeitos da decisão de
contas, de sorte a voltar a receber os proventos com que se inativou. Alternativamente, pediu a formal audiência do IBGE para que
este se pronunciasse quanto ao recolhimento, ou não, das multicitadas contribuições previdenciárias. Já no tocante ao mérito da
causa, pugnou pela confirmação do provimento liminar, na perspectiva da anulação do decisório atacado.
6. Prossigo neste relatório para averbar que indeferi a medida liminar e solicitei informações à autoridade apontada como
coatora. Esta se pronunciou nos termos da seguinte ementa:
“Mandado de Segurança, com pedido de liminar, contra os termos do Acórdão n. 2087/2004 – TCU – 1ª Câmara,
que considerou ilegal o ato de aposentadoria do Sr. Edson de Almeida Miguel Relvas na Escola Nacional de Ciências
Estatísticas (ENCE), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), diante da impossibilidade de cômputo de
tempo de prestação de serviço em caráter eventual, sem vínculo empregatício e sem comprovação do recolhimento das
contribuições previdenciárias, para fins de concessão de aposentadoria especial de professor, negando registro ao ato e
determinando ao órgão de origem que suspendesse o pagamento dos proventos, dispensando a devolução dos valores
recebidos de boa-fé.
Carência da ação, dada a ausência de direito líquido e certo e de arbitrariedade ou ilegalidade por parte do TCU, e
ante a falta de prova pré-constituída suficiente para comprovar a implementação dos requisitos necessários à aposentação.
Ilegitimidade passiva do TCU quanto ao pedido do Impetrante para que se determine a comprovação do
recolhimento das contribuições previdenciárias, atribuição esta do IBGE, devendo o processo ser extinto sem julgamento do
mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, c/c o art. 8º da Lei nº 1.533/1951, quanto a esse pedido.
No mérito, inexistência de direito do Impetrante de computar, para fins de aposentadoria, tempo em que
supostamente prestou serviços ao IBGE em caráter eventual, ante a falta de vínculo empregatício entre o trabalhador e o
ente público, conforme estabelece o art. 111 do Decreto-Lei nº 200/67 c/c o art. 1º do Decreto nº 66.715/70 e os arts. 2º,
parágrafo único, e 3º da Lei nº 5.539/68, ainda mais para fins de aposentadoria especial de professor, em que é necessária a
prestação de serviço exclusivamente na atividade de magistério, consoante entendimento consolidado no STF (Recursos
Extraordinários nºs 180.150-6 e 350.916, confirmados pela ADI 755).
A não realização de diligência por parte do Controle Interno não vicia o julgamento do TCU pela ilegalidade do ato
de aposentação do Impetrante, ainda mais quando as informações que seriam prestadas pelo IBGE não teriam o condão de
justificar a irregularidade cometida, bem como pelo fato de que o não-chamamento ao processo de servidor de órgão
destinatário de determinação proferida pelo TCU não configura violação ao contraditório e à ampla defesa.
Não-cabimento da liminar ante a ausência do fumus boni júris e do periculum in mora.
Denegação da segurança ante a falta de requisitos para ingresso do writ e pela ilegitimidade passiva do TCU quanto
a um dos pedidos, à falta de amparo legal para contagem de tempo de prestação de serviço em caráter eventual para fins de
aposentadoria de professor e ante a inexistência de ofensa ao devido processo legal in casu”.
7. A seu turno, a Procuradoria-Geral da República emitiu parecer pelo não-conhecimento do presente mandado, e, no mérito,
pela respectiva denegação (fls. 214/216).
É o relatório.
Voto: Debruço-me, de partida, sobre a alegação preliminar de ilegitimidade passiva. Ao fazê-lo, verifico não assistir razão ao
Tribunal de Contas da União, porquanto da leitura da exordial infere-se que o impetrante se volta mesmo é contra o acórdão por ele,
TCU, publicado no Diário Oficial da União. Não exatamente contra o IBGE para que este comprove o recolhimento das
questionadas contribuições previdenciárias.
10. Igualmente infundada me parece a alegação de carência de ação, por ausência de direito líquido e certo. É que essa
preliminar se confunde com o próprio mérito da impetração. Para cujo enfrentamento, averbo, o impetrante juntou farta
documentação de apoio à pretensão deduzida.
11. Afastadas as preliminares, passo ao exame do mérito.
12. Como anotado, o impetrante pondera que, decorridos mais de vinte anos do reconhecimento administrativo do tempo de
serviço que prestou em caráter eventual, e, ainda, depois de quase seis anos contínuos de inatividade, não poderia ver sua
aposentação desfeita sem dispor da oportunidade do contraditório e da ampla defesa.
13. A seu turno, o Presidente do Tribunal de Contas da União sustenta a legalidade do ato impugnado. E o faz sob o
fundamento de que a decisão denegatória do registro da aposentadoria se baseou na impossibilidade do cômputo de tempo de
serviço prestado em caráter eventual, sem comprovação de recolhimento previdenciário.
14. Remarco, em seqüência, que, no julgamento do MS 24.268, acompanhei a divergência suscitada pelo Ministro Gilmar
Mendes, no acórdão assim ementado:
“Mandado de Segurança. 2. Cancelamento de pensão especial pelo tribunal de Contas da União. Ausência de
comprovação da adoção por instrumento jurídico adequado. Pensão concedida há vinte anos. 3. Direito de defesa ampliado
com a Constituição de 1988. Âmbito de proteção que contempla todos os processos, judiciais ou administrativos, e não se
resume a um simples direito de manifestação no processo. 4. Direito constitucional comparado. Pretensão à tutela jurídica
que envolve não o direito de manifestação e de informação, mas também o direito de ver seus argumentos contemplados
pelo órgão julgador. 5. Os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados pela Constituição, aplicam-se a todos
os procedimentos administrativos. 6. O exercício pleno do contraditório não se limita à garantia de alegação oportuna e
eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido também em matéria jurídica. 7. Aplicação do princípio
da segurança jurídica, enquanto subprincípio do Estado de Direito. Possibilidade de revogação de atos administrativos que
não se pode estender indefinidamente. Poder anulatório sujeito a prazo razoável. Necessidade de estabilidade das situações
criadas administrativamente. 8. Distinção entre atuação administrativa que, unilateralmente, cancela decisão anterior.
Incidência da garantia do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal ao processo administrativo. 9.
Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica.
Aplicação nas relações jurídicas de direito público. 10. Mandado de Segurança deferido para determinar a observância do
princípio do contraditório e da ampla defesa (CF art. 5º LV).”
15. Naquela oportunidade, manifestei minha concordância com o voto do insigne Ministro, ressaltando que o Tribunal de
Contas, ao apreciar a legalidade de um ato concessivo de pensão, aposentadoria ou reforma, não precisa ouvir a parte diretamente
interessada, porque a relação jurídica imediatamente travada, nesse momento, é entre o Tribunal de Contas e a Administração
Pública. Relação tipicamente endo-administrativa, portanto. Num segundo momento, porém, com o julgamento da legalidade
daquele primeiro ato administrativo de concessão da aposentadoria, reforma ou pensão, o que se tem já é a confirmação do direito
de crédito contra a Fazenda Pública no bojo de uma típica relação de trato sucessivo.
16. Fixadas, assim as balizas jurídicas iniciais, torno ao caso concreto.
17. Consoante relatado, o presente mandado de segurança foi manejado contra ato do Tribunal de Contas, que negou registro
à aposentadoria do impetrante. Cuida-se, então, de relação jurídica imediatamente travada entre a Corte de Contas e a Administração
Pública. Todavia, impressiona-me o fato de a recusa do registro da inatividade ocorrer depois de passados quase seis anos da sua
unilateral concessão administrativa. Fato que está a exigir, penso, uma análise jurídica mais detida. É que, no caso, o gozo da
aposentadoria por um lapso prolongado de tempo confere um tônus de estabilidade ao ato sindicado pelo TCU, ensejando questionamento acerca da incidência dos princípios da segurança jurídica e da lealdade (que outros designam por proteção da confiança dos
administrados).
18. Sobre o assunto, calha invocar o testemunho intelectual de Joaquim Gomes Canotilho, para quem
“Estes dois princípios – segurança jurídica e protecção da confiança – andam estreitamente associados a ponto de
alguns autores considerarem o princípio da protecção da confiança como um subprincípio ou como uma dimensão
específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos
objectivos da ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito – enquanto
a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e
previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da
confiança exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; (2) de forma que em
relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios
actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigíveis perante qualquer acto
de qualquer poder – legislativo, executivo e judicial”.
19. Também nessa vertente, embora a propósito do Direito Francês, cito o estudo do mestre gaúcho Almiro do Couto e Silva,
já referido pelo Ministro Gilmar Mendes no acórdão mencionado:
“Bem mais simples apresenta-se a solução dos conflitos entre os princípios da legalidade da Administração Pública e
o da segurança jurídica no Direito francês. Desde o famoso affaire Dame Cachet, de 1923, fixou o Conselho de Estado o
entendimento, logo reafirmado pelos affaires Vallois e Gros de Beler, ambos também de 1923 e pelo affaire Dame Inglis, de
1925, de que, de uma parte, a revogação dos atos administrativos não cabia quando existissem direitos subjetivos deles
provenientes e, de outra, de que os atos maculados de anuidade só poderiam ter seu anulamento decretado pela
Administração Pública no prazo de dois meses, que era o mesmo prazo concedido aos particulares para postular, em
recurso contencioso de anulação, a invalidade dos atos administrativos.
HAURIOU, comentando essas decisões, as aplaude entusiasticamente, indagando: ‘Mas será que o poder de
desfazimento ou de anulação da Administração poderá exercer-se indefinidamente e em qualquer época? Será que jamais as
situações criadas por decisões desse gênero não se tornarão estáveis? Quantos perigos para a segurança das relações
sociais encerram essas possibilidades indefinidas de revogação e, de outra parte, que incoerência, numa construção jurídica
que abre aos terceiros interessados, para os recursos contenciosos de anulação, um breve prazo de dois meses e que
deixaria à Administração a possibilidade de decretar a anulação de ofício da mesma decisão, sem lhe impor nenhum prazo.’
E conclui: ‘Assim, todas as nulidades jurídicas das decisões administrativas se acharão rapidamente cobertas, seja com
relação aos recursos contenciosos, seja com relação às anulações administrativas; uma atmosfera de estabilidade estenderse-á sobre as situações criadas administrativamente.’ (La Jurisprudence Administrative de 1982 a 1929, Paris, 1929, vol. II,
p. 105-106).” (COUTO E SILVA, Almiro do. Os princípios da legalidade da administração pública e da segurança jurídica
no estado de direito contemporâneo. Revista da Procuradoria-Geral do Estado. Publicação do Instituto de Informática
Jurídica do Estado do Rio Grande do Sul, v. 18, nº 46, 1988, p. 11-29).
20. In casu, a partir da decisão formal do IBGE (autarquia federal), o impetrante passou a gozar de sua aposentadoria. E o fez
ao longo de cinco anos e 8 meses. Entretanto, após esse período, a Corte de Contas determinou a suspensão do pagamento dos
proventos do servidor e o retorno deste à atividade, ao fundamento do não preenchimento dos requisitos legais para a percepção do
benefício. Tudo inaudita altera parte.
21. Pois bem, considerando o status constitucional do direito à segurança jurídica (art. 5º, caput), projeção objetiva do
princípio da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1º) e elemento conceitual do Estado de Direito, tanto quanto levando em
linha de consideração a lealdade como um dos conteúdos do princípio da mo

informativo nº 453

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