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Parte Geral – Doutrina
A Múltipla Atividade no Cálculo do Salário-de-Benefício:
Anacronismo e Ilegalidade
VINÍCIUS PACHECO FLUMINHAN
Advogado, Especialista em Direito Previdenciário e em Direito e Processo do Trabalho, ambos
pela Escola Paulista de Direito.
PALAVRAS-CHAVE: Salário-de-benefício; múltipla atividade; cálculo; renda mensal inicial; isonomia;
contrapartida; Instrução Normativa/INSS nº 45/2010; ilegalidade.
SUMÁRIO: Introdução; 1 Filiação obrigatória concomitante; 2 Múltipla atividade: origem, conceito,
finalidade e evolução histórica; 3 Lei nº 9.876/1999: fim da múltipla atividade?; 4 Ilegalidades na IN
45/2010; 4.1 Critérios inadequados; 4.2 Supressão injustificada dos adicionais; 4.3 A “falsa” múltipla
atividade; Conclusão; Referência.
INTRODUÇÃO
Em algumas categorias profissionais, é muito comum o exercício de
duas atividades ou a vinculação a dois empregadores simultaneamente.
Como exemplos marcantes desse fenômeno, temos os trabalhadores da área
da saúde e os professores em geral.
A opção pela segunda atividade não ocorre por acaso, pois está quase
sempre vinculada à necessidade de aumento de renda e acaba provocando
nesses trabalhadores a expectativa de levar para a inatividade uma renda
pelo menos semelhante àquela auferida na atividade.
Ocorre, contudo, que essa expectativa nem sempre é confirmada na
prática por conta da inadequada aplicação do instituto da múltipla atividade. A nosso ver, além da legislação ser confusa e sucinta demais nesse tema,
a própria aplicação do mencionado instituto não possui o menor sentido
após a edição da Lei nº 9.876/1999, já que acarreta uma sensível diminuição no valor das aposentadorias de forma ilegítima.
Assim, considerando que a múltipla atividade é um tema polêmico,
pretendemos, neste trabalho, compreender a sua origem, conceito, finalidade e incompatibilidade com a legislação previdenciária após a vigência da
Lei nº 9.876/1999. Para tanto, pontuaremos alguns argumentos que comprovam a ilegitimidade do art. 32 da Lei nº 8.213/1991 e também a ilegalidade da Instrução Normativa INSS nº 45/2010 quando trata da matéria.
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1 FILIAÇÃO OBRIGATÓRIA CONCOMITANTE
A técnica legislativa de tornar obrigatória a filiação dos trabalhadores
ao sistema previdenciário é uma importante conquista para a efetivação dos
direitos sociais e só encontra exceção na sistemática do regime complementar de previdência. Sobre a obrigatoriedade, afirma Wladimir Martinez
que: “Ela é nitidamente contrária à natureza imprevidente do homem não
acostumado à poupança [...] Desse princípio básico deflui diretamente a
obrigatoriedade de filiação, de inscrição e de contribuição”1.
Por conta da acertada opção do legislador, os trabalhadores que se
enquadram simultaneamente em mais de uma das hipóteses descritas no
art. 11 da Lei nº 8.213/1991 sujeitam-se a diferentes formas de filiação ao
regime geral de previdência. Tal situação é mais comumente observada na
concomitância de vínculos empregatícios ou na atividade autônoma exercida simultaneamente com uma relação de emprego.
Conforme já apontamos, a concomitância de diferentes formas de filiação está atrelada à finalidade de majoração de renda pelo trabalhador.
Consequentemente, por força do princípio da obrigatoriedade de filiação,
toda vez que o segurado busca melhorar sua remuneração mediante o exercício simultâneo de outra atividade abrangida pelo regime geral, submete-se
automaticamente a uma filiação também por esta segunda atividade.
Como este fenômeno – que aqui denominamos “múltipla filiação”
– tem por objetivo o aumento da remuneração do trabalhador, esperam-se
da legislação previdenciária mecanismos hábeis para gerar um salário-de-benefício adequado para substituir, na inatividade, a renda obtida no exercício de atividades concomitantes.
Mas a melhoria na remuneração do trabalhador ativo encontra repercussão semelhante na inatividade? O cálculo do salário-de-benefício, nesse
caso, segue a mesma lógica obedecida quando o segurado encontra-se duplamente ativo no mercado de trabalho?
Para responder a essas questões, precisamos compreender o instituto
da “múltipla atividade”, previsto no art. 32 da Lei de Benefícios. Segundo
pensamos, sua análise deve pautar-se em duas premissas nas quais ele se
assenta: (1) a ideia de substituição da renda do trabalhador pela prestação
previdenciária; (2) o respeito ao equilíbrio financeiro e atuarial.
2 MÚLTIPLA ATIVIDADE: ORIGEM, CONCEITO, FINALIDADE E EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Verificando as primeiras normas previdenciárias no Brasil, não é difícil constatar que a legislação sempre buscou basear o cálculo do salário1
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Princípios de direito previdenciário. 4. ed. São Paulo: LTr, 2001. p. 104-105.
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-de-benefício da aposentadoria sobre os últimos rendimentos do segurado,
com o objetivo de retratar, de forma fiel, a renda necessária a ser substituída
na inatividade.
Com efeito, de acordo com o texto original da Lei nº 3.807/1960
(LOPS), o salário-de-benefício consistia na média dos últimos 12 salários-de-contribuição, apurados em um período não superior a 24 meses. Posteriormente, com a edição da Lei nº 5.890/1973, o cálculo passou a ser
feito pela média dos últimos 48 salários-de-contribuição, apurados em um
período não superior a 60 meses.
Em seguida, com o advento da CLPS de 1976, o salário-de-benefício
passou a corresponder à média dos últimos 36 salários-de-contribuição,
apurados em um período máximo de 48 meses, sendo tal regra mantida nas
CLPSs de 1979, de 1984 e no texto original do art. 29 da Lei nº 8.213/1991,
até sua alteração pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999.
Portanto, até o advento da Lei nº 9.876/1999, o salário-de-benefício
sempre esteve vinculado aos últimos rendimentos do trabalhador, permitindo, assim, que ele levasse para a aposentadoria uma renda aproximada
àquela que até então lhe garantia, na ativa, a satisfação das suas necessidades básicas.
Esta técnica de calcular a aposentadoria sobre os últimos rendimentos do segurado nunca causou maiores preocupações financeiras ao regime
porque sempre conviveu com três regras rígidas que impediam aumentos
repentinos e desproporcionais dos salários-de-contribuição, às vésperas do
início da aposentadoria, evitando-se sua manipulação fraudulenta para aumento do valor inicial do benefício: (1) a proibição de salários-de-contribuição oriundos de aumentos salariais sem observância da legislação trabalhista; (2) a estrita obediência à famosa escala de salários-base; e (3) o objeto do
nosso estudo, a caracterização da múltipla atividade.
A primeira surgiu com a edição do Decreto-Lei nº 66/1966, que excluiu do cálculo do salário-de-benefício os aumentos salariais acima dos
limites legais, a não ser, no caso do empregado, se tais aumentos fossem
concedidos em virtude de promoção regulada por norma da empresa e amparada pela legislação trabalhista. Essa regra tinha nitidamente por escopo
evitar a ocorrência de fraudes na comprovação dos salários-de-contribuição
pelo segurado às vésperas da sua aposentadoria, impedindo, assim, o aumento repentino e irreal dos salários que comporiam o cálculo do benefício.
A segunda veio a lume com a Lei nº 5.890/1973, que criou a escala
de salários-base para segurados autônomos, facultativos e empresários, instituindo uma lógica de contribuição que só permitia a ascensão de um patamar contributivo menor para um maior se o segurado respeitasse um período
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mínimo de contribuição no patamar imediatamente anterior, os chamados
interstícios mínimos. A regra também tinha como objetivo eliminar os aumentos repentinos na véspera do cálculo das aposentadorias, evitando-se, assim,
qualquer fraude intentada para aumentar o valor inicial das aposentadorias.
A terceira regra, objeto de nosso estudo, foi criada exatamente pelas
mesmas razões das duas regras anteriores. Por um lado, não seria de boa
técnica que o segurado com atividades concomitantes, na véspera da aposentadoria, pudesse, sem qualquer ressalva, simplesmente somar as contribuições dessas atividades para fins de cálculo do salário-de-benefício, posto
que esta situação retrataria apenas uma parte de sua vida laboral e contributiva. Por outro lado, não seria razoável desprezar totalmente as contribuições concomitantes do segurado e negar-lhe a necessidade de substituição
das rendas que efetivamente auferira na ativa, ainda que somente durante
parte da vida laboral.
A solução encontrada pela Lei nº 5.890/1973 foi a criação de um
mecanismo no cálculo do salário-de-benefício, denominado múltipla atividade, segundo o qual o trabalhador com filiações concomitantes no período
básico de cálculo (PBC) teria direito a uma aposentadoria com acréscimo de
adicionais proporcionais ao quanto contribuído em virtude do exercício da
segunda atividade ou emprego. O acerto na adoção dessa técnica resultou na
repetição de regras semelhantes nas CLPS de 1976, 1979, 1984 e no art. 32
da Lei nº 8.213/1991, in verbis:
Art. 32. O salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes:
I – quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições
do benefício requerido, o salário-de-benefício será calculado com base na
soma dos respectivos salários-de-contribuição;
II – quando não se verificar a hipótese do inciso anterior, o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas:
a) o salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição
das atividades em relação às quais são atendidas as condições do benefício
requerido;
b) um percentual da média do salário-de-contribuição de cada uma das demais atividades, equivalente à relação entre o número de meses completo de
contribuição e os do período de carência do benefício requerido;
III – quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentual da alínea
b do inciso II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade
e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício.
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§ 1º O disposto neste artigo não se aplica ao segurado que, em obediência
ao limite máximo do salário-de-contribuição, contribuiu apenas por uma das
atividades concomitantes.
§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido redução do salário-de-contribuição das atividades concomitantes em respeito
ao limite máximo desse salário.
Conforme se observa nas distinções efetuadas nos três incisos, podemos concluir que a lei partiu de premissas bem coerentes na definição das
situações que implicariam em soma (situação mais vantajosa) ou integração de um percentual adicional (situação menos vantajosa) na apuração do
salário-de-benefício. Vejamos.
No primeiro caso (inciso I), o implemento das condições para a concessão do benefício em todas as atividades e/ou empregos levava à presunção de
que o segurado sempre (ou pelo menos quase sempre) havia precisado das rendas somadas para satisfazer suas necessidades básicas. Mais do que isso, leva à
presunção de que ele havia respeitado o equilíbrio financeiro ao verter contribuições em duplicidade por período razoável de tempo, justificando, assim, a
soma dos salários-de-contribuição para o cálculo do salário-de-benefício.
Nesse caso, o tratamento previsto na lei considera ambas as atividades como se fossem virtualmente uma só, de modo que, se o segurado preenche as condições para o benefício em ambas as atividades, acaba fazendo jus à soma dos salários-de-contribuição de ambas. É evidente que essa
soma proporciona um benefício com valor mais vantajoso para o segurado.
Nos demais casos (incisos II e III), entendeu por bem o legislador
criar um adicional calculado proporcionalmente a partir dos salários-de-contribuição da segunda atividade e/ou emprego, pois não se poderia presumir que o segurado havia necessitado das duas rendas durante toda a vida
laboral. Nesses casos, a lei considera que há “múltipla atividade” e, por isso,
oferece um tratamento diferenciado.
Uma das características da múltipla atividade é que não há contrapartida suficiente de contribuições para gerar um reflexo no valor da aposentadoria equivalente à soma dos salários-de-contribuição. Daí a criação de um
percentual a ser adicionado ao salário-de-benefício em respeito ao equilíbrio financeiro e à ideia da substituição adequada da renda do trabalhador.
Para o segurado, a caracterização da múltipla atividade significa um salário-de-benefício menos vantajoso se comparada com a hipótese do inciso I.
Não é difícil inferir, pois, que a criação do instituto da múltipla atividade, assim como a restrição a aumentos salariais irregulares e a escala de
salários-base, teve sua origem vinculada à opção do legislador em apurar o
valor da aposentadoria pelos últimos rendimentos do trabalhador e à necessidade de que esse cálculo fosse feito sem fraudes.
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De fato, não faria sentido a lei permitir a soma dos salários-de-contribuição de ambas as atividades, às vésperas da aposentadoria, se o segurado
não preenche as condições para o benefício em ambas as atividades. Além
de não ter havido a devida contrapartida contributiva para tanto – posto
que a concomitância poderia ter ocorrido apenas e tão somente no PBC –,
a soma retrataria um salário-de-benefício que não guarda correspondência
com as rendas efetivamente auferidas pelo segurado durante toda a vida
laboral a exigirem substituição pela aposentadoria.
Portanto, as três restrições impostas pelo Decreto-Lei nº 66/1966 e pela
Lei nº 5.890/1973 eram legítimas por integrarem a lógica adotada de se calcular
o salário-de-benefício a partir dos últimos salários-de-contribuição. Exerciam papel importante na preservação do equilíbrio financeiro do sistema e também na
determinação de valores adequados para os benefícios em função da renda até
então auferida pelo trabalhador. Funcionavam, pois, como verdadeiros contrapesos no momento de se calcular o salário-de-benefício com múltipla filiação.
Se não fossem as três limitações anteriormente mencionadas, o cálculo das aposentadorias correria enorme risco de sofrer fraudes e desajustes.
Por isso, analisando a sistemática então vigente por outro viés, podemos
concluir que as aposentadorias não fossem calculadas pelos últimos rendimentos do segurado, certamente aquelas regras nunca teriam existido!
Afinal, não teriam qualquer utilidade e não fariam o menor sentido dentro
do sistema existente antes da Lei nº 9.876/1999.
3 LEI Nº 9.876/1999: FIM DA MÚLTIPLA ATIVIDADE?
A forma de calcular o salário-de-benefício sofreu profunda mudança
com a edição da Lei nº 9.876, de 26.11.1999. Como se sabe, o período básico
de cálculo (PBC) deixou de reunir apenas os últimos 36 salários-de-contribuição, apurados em um período de até 48 meses, conforme determinava a Lei
nº 8.213/1991, e passou a compreender todo o período contributivo do segurado.
Nada obstante o novel diploma ter ressalvado regra própria para os
já filiados ao regime na data de sua edição (PBC a partir da competência
julho/1994), a nova redação do art. 29 da Lei de Benefícios ampliou consideravelmente – e continua ampliando de forma gradativa ano a ano – o
universo de salários-de-contribuição na apuração do salário-de-benefício.
Embora seja controvertida a opção do legislador por essa nova técnica de substituição de renda, é inegável que a ampliação do PBC satisfaz a
ideia de preservação do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, promovendo, assim, a substituição da renda do trabalhador com maior pertinência
matemática em função da sua remuneração2.
2
À exceção dos casos em que ocorre a aplicação do fator previdenciário, é claro.
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De acordo com a atual redação do art. 29 da Lei nº 8.213/1991, parece-nos ser absolutamente dispensável qualquer regra que tenha por finalidade restringir aumentos repentinos e desproporcionais dos salários-de-contribuição na véspera da aposentadoria, já que o benefício não é mais
calculado apenas sobre os últimos rendimentos do trabalhador e sim sobre
um período contributivo bem maior.
Ora, se a aposentadoria não é mais calculada apenas pelos últimos
rendimentos do trabalhador, por que razão proibir-se a soma dos salários-de-contribuição das duas atividades no cálculo do salário-de-benefício? Se
o PBC foi sensivelmente ampliado, por que conceder ao aposentado apenas
adicionais ínfimos calculados sobre as contribuições da segunda atividade
em vez de somar-se os salários-de-contribuição de todas as filiações?
Parece-nos que, apesar de não ter revogado expressamente o art. 32
da Lei nº 8.213/1991, a Lei nº 9.876/1999 tornou a múltipla atividade uma
regra desprovida de sentido no atual contexto de cálculo do salário-de-benefício. Se verificarmos as premissas que embasaram a criação do instituto
da múltipla atividade e as demais regras do Decreto-Lei nº 66/1966 e da Lei
nº 5.890/1973, repetidas na Lei nº 8.213/1991, somos obrigados a concluir
que elas não possuem qualquer pertinência lógica com a nova sistemática
implantada pela Lei nº 9.876/1999.
De fato, se após a edição da Lei nº 9.876/1999 não existe mais um período básico de cálculo restrito a 36 meses de contribuição, parece-nos que
não há mais lugar para restrições rigorosas quanto: (1) ao aumento repentino
dos últimos salários; (2) à observância da escala de salários-base; e (3) à
imposição de adicionais no cálculo do salário-de-benefício, na hipótese de
múltipla atividade. Uma boa prova disso é que a própria Lei nº 9.876/1999
extinguiu a escala de salários-base3!
É perfeitamente compreensível que, antes da edição da Lei
nº 9.876/1999, a soma dos salários-de-contribuição das duas atividades
concomitantes, sem qualquer ressalva, justamente no curto PBC de 36 meses, representava risco de subversão à sistemática de cálculo da aposentadoria com perigo de ofensa aos princípios previdenciários básicos, como é
o caso da preservação do equilíbrio financeiro e da substituição de renda
adequada à remuneração de toda a vida laboral do segurado.
Todavia, essa orientação não mais se justifica frente a uma sistemática
que determina o cálculo do salário-de-benefício com base nas contribuições
apuradas durante todo o período contributivo! Paradoxalmente, da forma como
está regulamentada, a múltipla atividade exerce efeito totalmente contrário ao
3
O mesmo só não ocorreu quanto ao disposto no § 4º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 porque esse dispositivo
ainda possui a utilidade de impedir eventuais fraudes.
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desejado na sua criação. Se sua origem teve por objetivo evitar fraudes e também “premiar” o segurado pelas contribuições concomitantes, pode-se afirmar
que, atualmente, ela é inútil quanto às fraudes e representa uma “punição” ao
aposentado por impedir a devida incorporação das contribuições no benefício.
Portanto, a teleologia da norma prevista no art. 32 da Lei
nº 8.213/1991 parece chocar-se frontalmente com a sistemática adotada
pela Lei nº 9.876/1999 e, na medida em que pode acarretar uma injustificada diminuição no valor dos benefícios, contraria também as disposições
constitucionais acerca da matéria. Vejamos.
Segundo a Carta Magna, o regime geral de previdência deve ter caráter
contributivo e ser administrado com estrita obediência ao equilíbrio financeiro e atuarial (art. 201, caput, da CF), mediante financiamento equitativo
para os segurados (art. 194, parágrafo único, V, da CF), concessão igualitária
de benefícios (art. 201, § 1º, da CF), repercussão de todas as verbas de natureza salarial no cálculo dos benefícios (art. 201, § 11, da CF), e respeitando
sempre uma contrapartida entre o universo de benefícios pagos pelo sistema
e a receita utilizada no seu financiamento (art. 195, § 5º, da CF).
Além disso, segundo dispõe expressamente o art. 201, § 2º, da Constituição Federal, os benefícios previdenciários têm por objetivo primordial a
substituição do rendimento do trabalhador (“Nenhum benefício que substitua o salário-de-contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá
valor mensal inferior ao salário-mínimo”), deixando implícita a ideia de que
uma boa técnica de proteção social não pode afastar-se desta orientação4.
Em primeiro lugar, a diminuição no valor dos benefícios pela aplicação do art. 32 da Lei nº 8.213/1991 não se mostra compatível com a
ideia de que o sistema é contributivo e deve respeito ao equilíbrio financeiro (art. 201, caput, da CF). Explica-se: com a ampliação do PBC pela Lei
nº 9.876/1999, a soma dos salários-de-contribuição das atividades concomitantes não gera maior despesa no pagamento dos benefícios programados.
Se o PBC fosse limitado aos últimos 36 salários-de-contribuição, a aplicação
dos adicionais da múltipla atividade poderia até ser legítima; porém, não
sendo este o caso, a regra desatende a determinação constitucional quando
oferece benefícios reduzidos sem uma necessidade financeira e atuarial.
Em segundo lugar, a aplicação do instituto em questão implica uma
forma injusta de financiamento da Previdência Social. Explica-se: o trabalhador tributado em duas ou mais atividades cuja soma total seja semelhante ao salário-de-contribuição de outro trabalhador que exerce apenas
uma atividade terá, apesar de ambos custearem da mesma forma o sistema,
4
Respeitando-se, obviamente, o teto do regime geral.
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uma aposentadoria com valor inferior à daquele que exerce apenas uma
atividade. Portanto, a aplicação da múltipla atividade para um caso e não
para o outro é claramente ofensiva ao princípio da equidade na forma de
participação no custeio e implica desigualdade na concessão de benefícios.
Em terceiro lugar, o anacronismo do art. 32 da Lei nº 8.213/1991 salta
aos olhos quando verificamos que ele ofende a própria ideia de previdência.
Explica-se: se não existe atualmente a possibilidade de fraudes relacionadas
ao PBC de apenas 36 meses, não faz o menor sentido negar ao segurado uma
renda que substitua de forma matematicamente pertinente os seus rendimentos na atividade. Portanto, na medida em que a aposentadoria não substitui
integralmente os salários-de-contribuição que serviram de sustento ao segurado até a inatividade, tem-se por negada a própria proteção previdenciária.
4 ILEGALIDADES NA IN 45/2010
Não obstante a Instrução Normativa INSS nº 45/2010 tenha o mérito
de ampliar as situações que não caracterizam múltipla atividade, dispensando a incidência do art. 32 da Lei nº 8.213/1991 em hipóteses não previstas
na Lei de Benefícios5, este ato normativo também trouxe disposições que
inovaram a lei de forma potencialmente prejudicial aos segurados.
Por isso, ainda que se reconheça a constitucionalidade da regra da
múltipla atividade, podemos apontar pelo menos três ilegalidades nas normas administrativas do INSS. Vejamos três exemplos.
4.1 CRITÉRIOS INADEQUADOS
Uma dessas inovações, já conhecida e frequentemente rechaçada
pela jurisprudência, é a própria definição de atividade principal e secundária. Segundo o INSS, na concomitância de duas ou mais atividades, uma
delas deve ser considerada principal e a outra, secundária. Todavia, o critério para a identificação de ambas segue uma ordem de preferência relativamente arbitrária.
De acordo com o art. 181, I, da referida Instrução Normativa, entende-se por principal a atividade de “maior tempo de contribuição” e não
necessariamente a de remuneração mais vantajosa. Portanto, presume-se
que a atividade mais importante para o segurado é a mais antiga, embora
não seja a melhor remunerada. O INSS só considera como principal a de
“salário mais vantajoso” quando as duas têm início ao mesmo tempo, ou
seja, ressalvada a hipótese remota desta feliz coincidência, não é o salário
mais vantajoso que define a atividade principal do segurado.
5
É o caso, por exemplo, da dupla atividade dentro de um mesmo grupo econômico.
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Na medida em que a prestação previdenciária tem por escopo substituir os rendimentos do trabalhador, ela deve guardar um mínimo de correlação com as rendas oriundas do trabalho que o segurado vinha auferindo.
É o que esclarece Wladimir Novaes Martinez, ao tratar do princípio da continuidade da prestação:
O benefício deve manter o patamar dos salários [...] Independentemente do
atrelamento ou relação ao valor da base de cálculo da contribuição do mês
de concessão do benefício ou do limite do salário-de-contribuição, a continuidade exige a manutenção do patamar da contribuição.6
Ora, o segurado que exerce duas atividades com diferentes salários-de-contribuição necessita das duas fontes de renda, e, obviamente, a de
maior expressão monetária é a que responde pelo maior volume de suas
despesas básicas, embora não seja ela necessariamente a atividade de maior
tempo de contribuição.
Por isso, dependendo da configuração do tempo de contribuição e
dos valores dos salários-de-contribuição do segurado, podemos afirmar que
o critério eleito pela instrução normativa pode acarretar uma inadequada
RMI de benefício, afastando-se, assim, dos princípios previdenciários previstos na própria Lei nº 8.213/1991, quando esta dispõe, no art. 2º, VI, que:
Art. 2º A Previdência Social rege-se pelos seguintes princípios e objetivos:
[...]
VI – valor da renda mensal dos benefícios substitutos do salário-de-contribuição ou do rendimento do trabalho do segurado não inferior ao do salário-mínimo;
[...]
Portanto, considerando que as definições de atividade principal e secundária não estão na Lei nº 8.213/1991 e os critérios do INSS foram eleitos com desprendimento dos princípios doutrinários e constitucionais que
informam o Direito Previdenciário, conclui-se que a norma da Autarquia
carece de legalidade neste ponto quando a configuração no caso concreto
revela-se prejudicial ao segurado.
4.2 SUPRESSÃO INJUSTIFICADA DOS ADICIONAIS
O ato normativo em questão comete outro deslize ao tratar dos requisitos que o segurado deve preencher para obter os adicionais decorrentes
das atividades secundárias.
6
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Op. cit., p. 111.
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Conforme se infere do disposto no seu art. 182, II, b, e III, b, nas
aposentadorias por tempo de contribuição, especial e do professor, o segurado somente faz jus aos adicionais calculados sobre o salário-de-benefício
quando possui “anos completos de contribuição das atividades concomitantes” tidas por secundárias.
Por outro lado, por mais que tente evitar, a IN 45/2010 repete a falha
já existente na antiga IN 20/2007 ao confundir “atividade” com “vínculo
empregatício” e acaba considerando cada novo vínculo do segurado uma
nova atividade para fins de aplicação do instituto em questão. É o que se
conclui da leitura do art. 182, I, a, II, a, e II, a.
Consequentemente, mais uma vez, de forma equivocada, a nosso ver,
a segunda atividade, para o INSS, pode tanto ser uma outra forma de filiação
(ex.: a atividade de autônomo para quem já é empregado ou vice-versa)
quanto um novo vínculo empregatício, ainda que a profissão, as funções
exercidas e o empregador sejam exatamente os mesmos neste novo contrato
de trabalho!
Isso significa que, se as atividades secundárias do segurado forem
exercidas mediante sucessivos contratos de trabalho por prazo determinado, todos inferiores a um ano, ou por meio de sucessivos contratos de trabalho temporário, sabidamente limitados em 90 dias pela Lei
nº 6.019/1974, ou, ainda, por meio de contratos de trabalho sem prazo determinado mas com duração inferior a um ano, o segurado nunca terá um
ano completo na atividade secundária, ainda que exerça aquela profissão,
de forma concomitante, durante alguns meses, todos os anos ao longo de
toda a sua vida7.
Por conseguinte, o segurado terá sérios prejuízos no cálculo do valor
da sua aposentadoria, pois terá contribuído em todos esses vínculos empregatícios simultâneos e não terá a devida contrapartida no valor da aposentadoria. A situação de ilegalidade, nesse caso, é extrema, na medida em que
o segurado não terá direito sequer à aplicação dos percentuais adicionais no
seu salário-de-benefício!
Se um professor, por exemplo, com vínculo empregatício em um estabelecimento de ensino, mediante contrato sem prazo determinado, inicia
atividade simultânea como empregado em outros estabelecimentos, sempre
em períodos inferiores a um ano, não terá, posteriormente, direito a qualquer acréscimo no salário-de-benefício ao cabo de 2, 3, 5 ou 10 anos de
atividade e contribuição simultânea nas suas relações empregatícias, pois
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O problema não ocorre nas aposentadorias por idade porque, para elas, os adicionais são proporcionais aos
“meses de contribuição nas atividades concomitantes”, conforme art. 182, I, b, da IN 45/2010.
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não terá “anos completos de contribuição das atividades concomitantes”
(leia-se: anos completos em cada um dos vínculos empregatícios, conforme
prega a instrução normativa).
Dessa forma, não resta dúvida de que o requisito “anos completos de
contribuição das atividades concomitantes”, previsto no art. 182, II, b, e III, b,
da IN 45/2010, extrapola os limites do poder regulamentar. Parece-nos que
a intenção do legislador ao referir-se a “anos completos de atividade” no
art. 32, III, da Lei nº 8.213/1991 não era fazer a contagem a cada novo vínculo empregatício. Contudo, esse é o entendimento exposado na instrução
normativa e contradiz totalmente a regra da contrapartida e a ideia de substituição dos rendimentos pelo benefício previdenciário.
4.3 A “FALSA” MÚLTIPLA ATIVIDADE
Uma terceira situação de flagrante ilegalidade ocorre nas hipóteses
em que o segurado, propositadamente, reduz seu salário-de-contribuição
em uma das atividades – considerando que existe uma limitação contributiva ao teto – por já ter contribuído com determinado valor na outra atividade.
Trata-se da regra prevista no § 2º do art. 32 da Lei nº 8.213/1991:
Art. 32. [...]
[...]
§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido redução do salário-de-contribuição das atividades concomitantes em respeito
ao limite máximo desse salário.
É o típico caso do profissional liberal que contribui regularmente no
teto ou em valores próximos ao teto e, concomitantemente, inicia atividade
como empregado, passando a contribuir também por esta atividade.
A intenção da lei, nesse caso, é garantir que o segurado tenha seus
salários-de-contribuição concomitantes somados, já que a redução de um
deles acaba ocorrendo tão somente em função de um teto contributivo a
partir do qual nenhum segurado é obrigado a contribuir. Logo, não seria justo que no cálculo do salário-de-benefício o salário-de-contribuição tivesse
valor reduzido.
Exemplo: se um médico autônomo que vinha contribuindo no teto e,
a partir de determinada data, após assumir um plantão semanal como empregado em determinado hospital, passa a exercer atividade concomitante e
contribuir também por ela, terá direito à soma dos salários-de-contribuição
de ambas as atividades porque a redução na contribuição como autônomo
terá ocorrido apenas e tão somente em virtude da contribuição na filiação
como empregado. Vejamos o exemplo no quadro abaixo:
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COMPETÊNCIA
ATIVIDADE 1:
MÉDICO AUTÔNOMO
ATIVIDADE 2:
EMPREGADO
DE HOSPITAL
SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO A CONSIDERAR
01/2011
02/2011
03/2011
04/2011
05/2011
R$ 3.689,66 (teto)
R$ 3.689,66 (teto)
R$ 1.689,66 (apenas a diferença ao teto)
R$ 1.689,66 (apenas a diferença ao teto)
R$ 1.689,66 (apenas a diferença ao teto)
R$ 2.000,00
R$ 2.000,00
R$ 2.000,00
3.689,66
3.689,66
3.689,66
3.689,66
3.689,66
De acordo com os dados acima, a situação não é tratada como múltipla atividade pela Lei nº 8.213/1991 e pelo art. 179, III, da Instrução Normativa nº 45/2010, que apenas repetem os termos da lei para sua fiel execução.
Com isso, permite-se expressamente a soma dos salários-de-contribuição
de ambas as atividades para fins de futuro cálculo do salário-de-benefício, como se o salário-de-contribuição do segurado, nas competências de
01/2011 a 05/2011, fosse de R$ 3.689,66.
Como se vê, não há uma ilegalidade no ato normativo. Todavia, o sistema
informatizado do INSS não consegue identificar a hipótese anteriormente apresentada e acaba considerando a hipótese descrita no quadro como múltipla atividade, computando os salários-de-contribuição da atividade 1 como se fossem de
atividade principal e os da atividade 2 como se fossem de atividade secundária.
Consequentemente, no cálculo do salário-de-benefício principal,
as competências de 03/2011 a 05/2011 terão salário-de-contribuição no
valor de R$ 1.689,66, e as demais contribuições poderão ensejar adicionais oriundos de um salário-de-benefício secundário, conforme disposto no
art. 32 da Lei nº 8.213/1991. Conclusão: o segurado terá um salário-de-benefício da atividade principal calculado sobre um salário-de-contribuição
menor do que o da atividade secundária, o que implicará em redução do
valor da aposentadoria com flagrante desrespeito à lei!
Em síntese, o sistema informatizado da Previdência Social considera
como múltipla atividade uma situação que a própria Lei nº 8.213/1991 determinou que não fosse considerado como tal. Trata-se, pois, de uma “falsa” múltipla atividade porque o INSS, embora não a considere com tal, confere-lhe o
tratamento como múltipla na sua rotina administrativa sem o amparo da lei.
CONCLUSÃO
Ao tratar da vigência e da revogação das leis, a Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657/1942) declara, no art. 2º, § 1º, que uma lei revoga
a anterior quando assim expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
O instituto da múltipla atividade, previsto no art. 32 da Lei
nº 8.213/1991, tinha sua razão de ser quando, nos termos do texto original
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do art. 29 da mesma lei, o salário-de-benefício das aposentadorias era calculado com base apenas nos últimos rendimentos do segurado.
A partir da edição da Lei nº 9.876/1999, contudo, o período básico de
cálculo foi sensivelmente ampliado e continua a sê-lo de forma gradativa a
cada ano, de modo que os últimos rendimentos do segurado não têm mais
o peso que antes possuíam no momento de se calcularem os benefícios.
Passaram-se mais de 11 anos da edição da Lei nº 9.876/1999 e o PBC
já engloba, hoje, pelo menos, 17 anos de salários-de-contribuição, já que o
termo inicial foi fixado em julho/1994 para quem já era filiado ao regime na
data da mudança legislativa.
Ora, é evidente que o PBC não precisa mais ser blindado pelas antigas regras que restringiam o aumento das contribuições do segurado na véspera da jubilação. Portanto, se o instituto da múltipla atividade, no cálculo
do salário-de-benefício, mostra-se atualmente incompatível com a Lei nº
9.876/1999 – a qual, aliás, regulamentou toda a matéria atinente ao cálculo
do salário-de-benefício –, não resta dúvida de que o instituto foi revogado
tacitamente pela Lei nº 9.876/1999.
Mesmo que assim não se entenda, é forçoso reconhecer que o referido dispositivo carece de legitimidade frente à Constituição, já que, em
acarretando sensíveis diminuições no valor dos benefícios, acaba por ofender o princípio do equilíbrio financeiro (art. 201, caput, da CF), a regra da
contrapartida (art. 195, § 5º, da CF), a equidade na forma de participação
no custeio (art. 194, parágrafo único, V), a igualdade na concessão das aposentadorias (art. 201, § 1º, da CF) e o caráter substitutivo dos benefícios
previdenciários (art. 201, § 2º, da CF).
Dessa forma, considerando a incompatibilidade da múltipla atividade
com o Texto Constitucional, os prejuízos advindos aos aposentados com a
sua aplicação e todos os percalços presentes na tentativa de uma regulamentação justa da disciplina, inclusive no que tange ao sistema informatizado do INSS, pensamos que o tema deve ser revisto urgentemente pela
Autarquia com vistas a sua eliminação no cálculo dos benefícios.
A manutenção de tal regra no sistema legal previdenciário, de forma
anacrônica, ilegítima, ilegalmente regulamentada e com prejuízos aos direitos sociais dos aposentados, implica uma dupla punição aos trabalhadores
brasileiros que já carregam o fardo da dupla jornada para sobreviver.
REFERÊNCIA
MARTINEZ, W. N. Princípios de direito previdenciário. 4. ed. São Paulo: LTr, 2001.