IL . PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO DA

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IL . PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO DA
ILMA. PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO DA LOTERIA DO
ESTADO DE MINAS GERAIS
Ref.: Edital de Concorrência Pública Internacional LEMG 001/2013
HEBARA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LOTÉRICOS S.A., sociedade
anônima inscrita no CNPJ/MF sob nº 36.240.547/0001-01, com sede na Rua General
Guedes da Fontoura, nº 747, Barra da Tijuca, Cidade e Estado do Rio de Janeiro, vem,
com fulcro no § 2º, do art. 41, da Lei nº 8666/93 apresentar
I M P UG N A Ç Ã O
aos termos do Edital de Concorrência Pública Internacional LEMG nº 001/2013, pelas
razões de fato e de Direito a seguir expostas.
.I.
BREVE SÍNTESE DOS FATOS
Em agosto último, a Loteria do Estado de Minas Gerais (“LEMG”) fez publicar o
Edital de Concorrência Pública Internacional LEMG 001/2013 (“Edital”), com vistas à
contratação, com exclusividade, de empresa para implantação e operação da modalidade
de jogo de números, sorteio individual e imediato, em meio físico no Estado de Minas
Gerais, por meio de “Contrato de Permissão” (“Contrato”) – (item 4 do Edital).
Nos termos do referido Edital, o Contrato objeto da licitação vigorará pelo prazo de
6 ( seis ) anos, prorrogáveis por igual período, tendo como valor estimado de
R$ 330.000.000,00 (trezentos e trinta milhões de reais), correspondente à arrecadação
bruta mínima projetada a ser auferida pela licitante vencedora no decorrer do prazo de
vigência contratual (item 5 do Edital).
No entanto, o referido Edital e seus anexos, nos moldes em que se encontram,
apresentam irregularidades que demandam pronta reavaliação e correção por parte da
Administração Pública. De fato, de acordo com os documentos disponibilizados e
publicados, o certame em tela.
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.II.
IRREGULARIDADE DO EDITAL E DE SEUS ANEXOS
II.A) GARANTIA EXCESSIVA:
ILEGALIDADE MANIFESTA NA CONTRATAÇÃO
Com vistas à proteção da ampla competição e acesso às contratações públicas, a
prestação de garantia contratual pelo particular contratado em favor da Administração é
matéria regulada e limitada por lei. O artigo 56 da Lei nº 8.666/93 (“Lei de
Licitações”)faculta à Administração a exigência de garantia nas contratações de obras,
serviços e compras, desde que limitada a 5% (cinco por cento) do valor do contrato, ou
a 10% (dez por cento) daquele valor, em casos específicos e devidamente justificados.
Eis o teor do referido dispositivo:
“Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e
desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida
prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e
compras. (...)
§ 2º A garantia a que se refere o caput deste artigo não
excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor
atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no
parágrafo 3º deste artigo.
§3º Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto
envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros
consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente
aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia
previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por
cento do valor do contrato.” (grifou-se).
A título de informação, de acordo com o artigo 6º, V, da Lei de Licitações,
contratações de grande vulto são aquelas de valor estimado superior a R$ 37.500.000,00
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(trinta e sete milhões e quinhentos mil reais)1. Mesmo nestes casos, para fins de
ampliação da garantia para até 10% (dez por cento) do contrato, exige-se, ainda, parecer
ratificado pela autoridade competente evidenciando a alta complexidade técnica e riscos
financeiros consideráveis.
Dessa forma, a exigência de garantia superior a 5% (cinco por cento) do valor do
contrato
“exige, cumulativamente, o atendimento dos seguintes requisitos: (a)
previsão no ato convocatório, (b) valor estimado do contrato superior
a R$ 37.500.000,00, (c) comprovação de que a execução do ajuste
envolve alta complexidade técnica e riscos financeiros e (d)
aprovação pela autoridade competente”2.
Ou seja, tendo em vista o vulto da contratação em tela, a LEMG deveria limitar a
exigência a 5% (com por cento) do valor do Contrato, ou, no máximo, a 10% (dez por
cento) daquele valor – neste segundo caso, mediante a demonstração e comprovação,
em parecer específico, de riscos financeiros ou técnicos extraordinários.
A garantia deve, portanto, guardar equivalência com os encargos do Contrato, de
forma a não onerar excessivamente o licitante, evitando, assim, frustrar a competitividade
do certame. É esse o entendimento doutrinário:
“Sob outro enfoque, porém, a prestação de garantias representa um
encargo econômico-financeiro para o particular. Para promover a
garantia, é obrigado a desembolsar recursos. Em alguns casos, as
dimensões desse encargo podem atingir valores muito elevados.
Isso poderia inviabilizar a contratação porque o particular, muito
embora em condições de desempenhar suas prestações, não
disporia de recursos para arcar com o custo da garantia. Assim, a
1
“Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se: (...)
V - Obras, serviços e compras de grande vulto - aquelas cujo valor estimado seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes o
limite estabelecido na alínea "c" do inciso I do art. 23 desta Lei; (...)
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função
dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
I - para obras e serviços de engenharia: (...)
c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);”
2
Garantia – contratual – majoração – até 10% do valor do ajuste – requisitos. Revista Zênite de Licitações e Contratos.
Curitiba: v. 19, nº. 244, p. 1036, out. 2012.
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exigência de garantias vultuosas poderia ser instrumento de
impedimento à livre participação dos interessados. Como se não
bastasse, o particular engloba, na formação de seus custos, os
encargos necessários à obtenção da garantia. Sob essa abordagem,
a garantia produz malefícios. Tanto reduz o numero de licitantes
como acarreta elevação dos custos para a Administração.” 3 (grifouse).
“Em verdade, a garantia será mais eficaz na medida em que
efetivamente corresponda à capacidade conjuntural e estrutural
da empresa contratada para fazer face aos encargos do
contrato. Esta relação de adequação entre capacidade, encargos e
garantia encontra na empresa adjudicatária seu intérprete mais
autorizado, posto que atendeu as exigências de habilitação
preliminar que a qualificaram para prosseguir na licitação e oferecer
a proposta afinal tida como mais vantajosa.”4 (grifou-se).
Pois bem.O item 2.2 do Anexo I do Edital, ao tratar do faturamento estimado da
contratada e da garantia contratual, exige que a apresentação de duas garantias
diferentes: (i) a garantia do Contrato; e (ii)a garantia do valor dos prêmios.
A primeira garantia deverá ser prestada anualmente, em montante equivalente a
5% (cinco por cento) do valor das obrigações a serem cumpridas até o final da vigência
do Contrato, em disposição que parece atender a legislação referida acima.
A segunda garantia, porém, deve ser oferecida em valor equivalente aos prêmios
embutidos em cada plano de jogo aprovado, de forma que o valor da garantia de
prêmios seja sempre igual ou maior que o valor dos prêmios a pagar, contidos nos
3
FILHO, Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2010, p
719.
4
JUNIOR, Jessé Torres Pereira. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. São Paulo:
Renovar, 2009, p. 641.
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planos de jogo aprovados, e deverá ser apresentada no momento da implantação de cada
plano de jogo.
De acordo com a Cláusula Quinta da Minuta do Contrato (Anexo II do Edital), o
valor equivocadamente atribuído ao Contrato foi de R$ 330.000.000,00 (trezentos e trinta
milhões de reais). Entretanto, de acordo com o item 3.3.1 do Anexo I do Edital,esses
valores englobam 5% (cinco por cento) destinados ao Fundo de Marketing e 45%
(quarenta e cinco por cento) destinados à premiação.
Como se sabe, o valor estimado do Contrato é obtido através dos custos dos
serviços contratados, conforme aponta o próprio TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO5. De fato,
é o preço, o custo – no caso, a remuneração da contratada – e não os valores indiretos
envolvidos na operação que devem servir de parâmetro para a definição do valor do
Contrato.
Sendo assim, o valor efetivo da contratação – que deveria ser apresentado como
valor do Contrato – é de R$ 165.000.000,00 (cento e sessenta e cinto milhões de reais),
uma vez que os percentuais indicados acima não podem ser considerados como
remuneração da prestadora dos serviços, ou mesmo dispêndios por parte da
Administração Pública.
Dessa forma, considerando-se o efetivo valor máximo da contratação, a garantia
exigida pela LEMG não poderia ultrapassar R$ 8.250.000,00 (oito milhões e duzentos e
cinqüenta mil reais) – ou, mediante justificativa fundamentada, R$ 16.500.000,00
(dezesseis milhões e quinhentos mil reais).
5“Com
referencia a obras e serviços, a estimativa será detalhada em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários, ou seja, a
estimativa do valor da contratação deve estar disposta sob a forma de orçamento estimado em planilha de quantitativos e preços unitários. Para efeito
de calculo da despesa, será levado em conta todo o período de vigência do contrato a ser firmado, consideradas ainda eventuais prorrogações previstas
para
a
contratação”
(TCU
–
Cartilha
Licitações
e
Contratos
Administrativos,
4ª
Edição,
p.
http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2057620.PDF).
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86,
acessível
em
No entanto, uma breve análise dos valores exigidos para as duas garantias
referidas acima, vê-se que os parâmetros da legislação não foram observados na
elaboração do Edital, com a superação inadmissível do teto legal em diversos momentos
da contratação. Veja-se:
Ano do
Contrato
1º ano
2º ano
3º ano
4º ano
5º ano
6º ano
Garantia do
Contrato
7.425.000,00
7.087.500,00
6.412.500,00
5.400.000,00
4.050.000,00
2.250.000,00
Garantia dos
prêmios
8.250.000,00
16.500.000,00
24.750.000,00
33.000.000,00
44.000.000,00
55.000.000,00
Valor Total
da Garantia
15.675.000,00
23.587.500,00
31.162.500,00
38.400.000,00
48.050.000,00
57.250.000,00
Verifica-se que, além do valor da garantia exceder o limite legal em diversos
momentos, no último ano de Contrato a garantia total a ser prestada pelo particular
contratado chega à cifra astronômica de R$ 57.250.000,00 (cinquenta e sete milhões e
duzentos e cinquenta mil reais), equivalente a mais de 34% (trinta e quatro por cento)
do valor estimado do Contrato – sem qualquer justificativa cabível.
Sendo evidente a ilegalidade da referida exigência, a Administração buscou
fundamentá-la no § 5º, do artigo 56, da Lei de Licitações, que assim dispõe:
“§ 5º Nos casos de contratos que importem na entrega de bens
pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao
valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens”(grifouse).
Entretanto, o acréscimo da garantia contratual autorizado pelo referido artigo
evidentemente não se aplica ao caso ora sob análise uma vez que (i) não há entrega de
bens ao Contratado, na qualidade de depositário; e (ii) o pagamento do prêmio não
constitui uma obrigação da Administração Pública.
Inicialmente, vale esclarecer que a hipótese trazida pelo dispositivo legal não
guarda semelhança com a situação evidenciada no Edital. Isso porque, trata-se de casos
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em que a Administração Pública entrega ao particular contratado bens (i.e. máquinas,
utensílios, produtos) que auxiliarão na melhor prestação dos serviços objeto do contrato.
Veja-se o entendimento da doutrina acerca do referido dispositivo:
“A transferência da posse se faz no interesse de ambas as partes
para tornar mais fácil ou barata a execução do contrato. O particular
receberá os bens e deles se valerá como instrumento de melhor
execução de sua prestação. Isso se fará quando, por exemplo, se
utilizar de máquinas ou utensílios públicos. Eventualmente, os bens
serão utilizados como matéria-prima para produtos mais elaborados.
Como exemplo, pode-se apontar a entrega de leite em pó de
propriedade governamental para que os particulares produzam
alimentos lácteos. Nenhuma das duas partes tem intenção de
realizar contrato de depósito.”6 (grifou-se).
“O §5° trata da hipótese do contratado como depositário de bens
da Administração. Nesses casos, ao valor da garantia deverá ser
acrescido o valor desses bens”7. (grifou-se).
Na mesma linha segue o TCU, enquadrando a hipótese legal nos limites da
transferência de bens públicos a contratados privados:
“3. Com relação à falha apontada pela SECEX/AC relativa à falta de
prestação de garantia adicional, tendo em vista a realização de
adiantamento de pagamento previsto na cláusula vigésima do
contrato, e a consequente determinação proposta, com base no art.
56, §5º, da Lei nº 8.666/93 (alínea “b” do item 4 do Relatório
precedente), permito-me discordar da fundamentação utilizada. O
pagamento de 20% do valor do contrato, quando da assinatura, não
tem relação com a entrega de bens pela administração, referida no
mencionado dispositivo da Lei de Licitações, a exigir acréscimo da
6
JUSTEN, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2010,
p.721.
7
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos . 11ª Ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2008; p. 584.
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garantia inicial. Tal entrega seria, por exemplo, utilizar-se a
contratada de máquinas ou utensílios da contratante para a
execução do contrato.”8
(grifou-se).
Ademais, de acordo com as disposições do Edital, a responsabilidade pelo
pagamento de premiação é da Contratada, recebendo a LEMG somente o valor
correspondente à participação do Contratante:
“3.3.2 Regras de pagamento de premiação
O pagamento de prêmios a
responsabilidade da Contratada (...)
ganhadores
será
de
3.4.1 Repasse
Para cada plano de jogo, o repasse do valor correspondente aos
lotes de cartões habilitados ocorrerá mensalmente, devendo a
Contratada transferir à Contratante, até o dia 15 (quinze) do mês
subsequente (ou, no caso esse dia seja não útil, no primeiro dia útil
seguinte), o valor correspondente à participação da Contratante,
para todos os lotes de cartões no mês. (...)”. (Anexo I do Edital –
grifou-se).
Nota-se, portanto, que (i) além de não haver entrega de bens, no caso do valor dos
prêmios, pela Administração Pública à Contratada; (ii) a obrigação de efetuar o
pagamento dos prêmios é, por disposição editalícia, atribuída diretamente à Contratada, e
não obrigação da LEMG a ser executada pela prestadora dos serviços lotéricos.
8
TCU, Plenário, rel. Min. Ubiratan Aguiar, Acórdão nº 665/2002, DOU 08/07/2002.
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.III.
PEDIDO
Diante do exposto, a Licitante requer seja a presente impugnação apreciada e
acolhida para
(i)
reconhecer a ilegalidade das cláusulas apontadas ao longo da
presente peça;
(ii)
determinar a republicação do Edital, excluídos os vícios apontados e
corrigida a indicação de valor total do Contrato, com novo prazo para
apresentação das propostas, conforme § 4º, do art. 21, da Lei de
Licitações.
Termos em que,
Pede deferimento.
Belo Horizonte, 30 de setembro de 2013
HEBARA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LOTÉRICOS S.A.
Amilton Ricardo Almeida Noble
João Luiz Ferreira Soares
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