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• LAUDO ARBITRAL DE DERECHO Demandante: CORSORCIO SUPERVISOR CHURIN En adelante EL SUPERVISOR Demandado: PROVIAS NACIONAL En adelante LA ENTIDAD Tribunal Arbitral Dr. Randal Campos Flores (Presidente) Dr. Nilton Santos Orcón (Árbitro) Dra. Rosa Ato Muñoz (Árbitro) Resolución W 18 Lima, 01 de Octubre de 2013 En la ciudad de Lima, con fecha 01 de Octubre de 2013 en la sede arbitral ubicada en Calle 21 (Av. E. Canaval y Moreyra) N° 751-745, primer piso, Urb. Corpac, Distrito de San Isidro, provincia y departamento de Lima, se reunió el Tribunal Arbitral integrado por los abogados Randal Campos Flores (Presidente), Nilton Santos Oreón y Rosa Ato Muñoz a efectos de emitir el siguiente Laudo Arbitral de Derecho, en el proceso arbitral iniciado por Consorcio Supervisor Churín con Previas Nacional. VISTOS: 1.ANTECEDENTES Con fecha 20,05.2010, el Consorcio Supervisor Churin, integrado por las empresas Acruta& T Cor ia--S .C. (Acruta& Tapia ), Servicios de Ingeniería S.A. (SISA), ración Peruana e Ingeniería S.A. (CORPEI) e Hidroingeniería (HIDRO), en 1 • • adelante LA SUPERVISION, suscribió con PROVIAS NACIONAL, PROVIAS el Contrato de Supervisión de Obra N° 099-2010-MTC/20, en adelante en adelante EL CONTRATO, luego de haber obtenido la Buena Pro, en el Concurso Público N° 00572009-MTC/20. El Contrato tenia como objeto que LA SUPERVISION supervise la obra "Rehabilitación y Mejoramiento de la Carretera Churro - Oyón, Tramo 1; Churío - Km. 131", localizada en el distrito de Pachangará, provincia de Oyón, departamento y región de Lima. El monto del contrato se estableció en SI. 3 907 621.43 (Tres millones novecientos siete mil seiscientos veintiuno con 43/100 Nuevos Soles', En la ejecución del Contrato surgieron controversias entre las partes que son materia del presente proceso arbitral. II.EL PROCESO ARBITRAL 11.1 INSTALACiÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL y PROCEDIMIENTO ARBITRAL APLICABLE Inicio del Proceso Arbitral, Designación de los Árbitros e Instalación del Tribunal Arbitral Surgidas las controversias entre las partes, LA SUPERVISION designó como árbitro a la abogada Rosa Albina Ato Muñoz. A su turno, PROV[AS NACIONAL designó al abogado Nilton César Santos Orcóncomo su árbitro. Ambos árbitros acordaron nombrar como tercer miembro y Presidente del Tribunal Arbitral al abogado Randol Campos Flores. Con fecha 30 de octubre de 2012, se instaló el Tribunal Arbitral con presencia y participación de las partes. En este acto se señalaron las reglas del proceso y se fijaron los anticipos de honorarios de los árbitros y del secretario arbitral. lPrimera y Terc de la Dem éfa. ausu a el Contrato presentado como Medio Probatorio N° 1 2 • • Cabe resaltar que las partes han aceptado plenamente la designación de este Tribunal Arbitral, al no haber recusado a los árbitros ni manifestado motivo alguno para dudar de su independencia e imparcialidad, dentro de los plazos y establecidos oportunidades en el Decreto Legislativo N° 1071 - Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, en adelante, la Ley de Arbitraje. El Convenio Arbitral y la Competencia del Tribunal Arbitral En el Contrato de Supervisión de Obra N° 099-2010-MTC/20, contrato de supervisión de obra a suma alzada para la supervisión de la obra "Rehabilitación y mejoramiento de la Carretera Churin-Oyón, Tramo 1; Churln-Km. 131" contiene las clausulas adicionales del contrato entre ellas la Clausula Segunda Especial que dice: 2.1 "Las parles acuerdan que las controversias que surjan sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del Contrato, se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje, con excepción de aquellas referidas en el arliculo 23° de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la Republica, Ley N° 27785 Y demás que por su naturaleza sean excluidas por ley". (. ..) 2.3 "En caso que el monto de la cuantía de la(s) controversia(s) señalada(s) en la solicitud de arbitraje, sea(n) mayor a cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes a la fecha de la referida solicitud, la(s) controversia(s) será(n) resuelta(s) por un Tribunal Arbitral compuesto por tres árbitros. Cada una de las parles designará un árbitro y ambos árbitros designarán a su vez al tercero, y este último presidirá el Tribunal Arbitral. Vencido el plazo para la respuesta a la solicitud de arbitraje sin que se hubiera designado el árbitro correspondiente, la parle interesada solicitará el Centro de Análisis y Resolución y J de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, dentro del plazo de cinco (05) hábiles, la respectiva designación. (. ..) 2. 7 "Las parles acuerdan que los honorarios de los árbitros y el cobro de gastos administrativos (incl el Tarifario a~secretariales) no excederán lo que corresponda según 'Arbitraje del Gent" de Análisis y Resolución de conflictos de la Pontificia 3 • Universidad Católica del Perú, vigente a la fecha de /a presentación de la solicitud arbitral. " 2. 8 ~AsimismoJ las partes acuerdan que el proceso arbitral será realizado bajo la organización, administración y reglas del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, sin perjuicio de lo expresamente estipulado en la totalidad de la presente Clausula Arbitral. " Procedimiento arbitral aplicable De conformidad con lo establecido en el numeral 7 del acta de instalación se dispuso que serán de aplicación al presente proceso el Reglamento de Arbitraje, el decreto legislativo W 1017, Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, aprobado por decreto Supremo N° 184-2008-EF Y en forma supletoria el Decreto Legislativo W 1071, Decreto Legislativo que regula el Arbitraje. 11.2 CONSIDERACIONES PRELIMINARES El presente laudo se expide de conformidad con lo estipulado en el Artículo 520 de la Ley de Arbitraje. Estando a lo dispuesto en el mencionado Artículo, el Tribunal Arbitral advierte a las partes que la valoración de las pruebas en que se sustenta la decisión y los fundamentos de hecho y de derecho para admitir o rechazar las respectivas pretensiones y defensas de las partes, se van a desarrollar en forma conjunta en los considerandos del presente laudo. En lo concerniente a la valoración de los medios probatorios aportados por las partes, el Tribunal Arbitrar deja expresa constancia que en el presente proceso arbitral se ha actuado de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del Artículo 430 de la Ley de Arbitraje, que a la letra señala que: "El Tribunal Arbitral dec". manera exclusiva, tiene la facultad para determinar la admisión, perlinencia, actuación de y valor 4 • Asimismo, corresponde señalar lo siguiente: • El Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con lo establecido en el convenio arbitral suscrito entre las partes, así como al amparo de la normativa vigente. • La designación y aceptación del tribunal arbitral se ajustó a las exigencias previstas en la ley de la materia. • La demandante presento su demanda dentro de los plazos dispuestos. Asimismo, la demandada fue debidamente emplazada con dicha demanda y ejercicio plenamente su derecho de defensa, contestando la misma. • Ambas partes tuvieron plena libertad para ofrecer y actuar todos los medios probatorios que consideraron pertinentes, as! como para expresar sus posiciones de hechos y de defensa sin limitación alguna, habiendo presentado además sus alegatos escritos. • En tal sentido, el Tribunal Arbitral dentro del plazo establecido, a través de la presente, procederá a emitir el correspondiente laudo arbitral. 11.3 DE LA DEMANDA: Con fecha 21 de Noviembre de 2012, dentro del plazo, la SUPERVISiÓN presentó su demanda arbitral, conforme a lo dispuesto en el numeral 20) del Acta de Instalación, la misma que fue subsanada mediante escrito de fecha 26 de Diciembre de 2012. PRIMERA PRETENSiÓN PRINCIPAL Que el Tri~rbitral--determine penalidad que no corresponde aplicar a la Supervisión la stablecida en el"riumeraI10.11 de los términos de referencia. 5 PRETENSION ACCESORIA Que, como consecuencia de la pretensión anterior el Tribunal Arbitral deje sin efecto el punto 11 del anexo N° 01 - de la Liquidación de Contrato de Supervisión de Obra contenido en la Resolución N° 554-2012-MTC. PRIMERA PRETENSION SUBORDINADA Que en el supuesto negado de no ampararse nuestra pretensi6n principal, el Tribunal Arbitral declare que se reduzca el monto de la penalidad, al no haberse demostrado daño alguno a la Entidad. SEGUNDA PRETENSiÓN PRINCIPAL Que, el Tribunal Arbitral ordene a Provias Nacional que pague la totalidad de las costas y costos del presente proceso arbitral. Sustento de la primera pretensión principal El Supervisor que con fecha 26 de Julio de 2012 remitió la liquidación del contrato de supervisión con un costo final de SI. 4'922 196.17 Y con un saldo a pagar favor del supervisor ascendente a SI. 233 806.25, incluido IGV. La Entidad observó la liquidación, practicando la propia con un saldo en contra de SI. 140,439.36 debido a la aplicación de penalidades por cambio de profesionales. El supervisor sostiene que la aplicación de penalidades por cambio de profesionales es ilegal por cuanto cada uno de los cambios fue aprobado por la Entidad, dejándose constancia de lo afirmado en las cartas emitidas por Provias Nacional conteniendo la aprobación del de penali ~nal; y, no se dejó en ellas constancia de la aplicación a alguna. 6 La supervisión asegura que no se debe aplicar la penalidad por cambio de profesional por cuanto los términos de referencia expresan que solo será aplicable la penalidad a los cambios supervisión, realizados que no obedezcan a causa de fuerza cada uno de los cambios obedece a la renuncia mayor. Según la voluntaria de los profesionales motivándose como razones personales como es la necesidad de contar con un trabajo estable y cierto debido a la impugnación que se hizo a la Buena Pro lo que motivo que la prestación del servicio se hiciera después de lo ofrecido a estos profesionales y por ser la impugnación de la buena pro un hecho impredecible e irresistible se califican como como fuerza mayor. Asimismo, la supervisión sostiene que la aplicación de penalidades obedece a una intención de enriquecerse del trabajo del supervisor por parte de Previas pues esta no ha probado el daño causado con los cambios Nacional de profesionales efectuados. Sustento de la pretensión accesoria El Supervisor señala que al ser las penalidades, aplicadas por la Entidad, ilegales e injustas, basándose en los argumentos de la primera pretensión, estas no deben aplicarse y, por lo tanto, no deben estar incluidos en la liquidación del contrato de supervisión. Por ende, debe ser excluido el punto 11 del anexo 01 de la Resolución N° 554-2012-MTC. Es decir, la supervisión solicita que se retire de la liquidación de contrato de supervisión hecha por la entidad, el anexo 11 "otras penalidades", por un monto de SI. 206,239.68. Sustento de la primera pretensión subordinada La Supervisión sostiene que en caso este Tribunal considere que se deben aplicar las penalidades por cambio de profesionales estas deben aplicarse por el porcentaje de 20% sobre el monto a pagar a dicho profesional en la valorización en la cual ocurrió el cambio y no debe aplicarse por el 20% del total a pagar a dicho profesional por el total ( de la dura .ón-deTContratOct supervisión, lo cual ha realizado la Entidad. 7 Para fundamentar su pretensión, el Supervisor sostiene que se ha hecho una errónea interpretación del numeral 10.11 Y que al no constar de manera textual que el 20% del monto a pagarse al profesional a cambiarse debe ser todo lo que se pagará a este en todo el contrato, este debe ser solo aplicable al monto que se le debe pagar a este profesional en la valorización correspondiente al momento del cambio efectuado por la supervisión y aprobado por la Entidad. Sustento de la segunda pretensión principal El Supervisor señala que debido a la aplicación injusta de las penalidades es que ha recurrido a las presentes actuaciones arbitrales para velar por sus derechos, motivo por el cual debe ser la Entidad quien se encargue del total de los costos del presente arbitraje. 11.4DE LA CONTESTACiÓN DE LA DEMANDA Con Resolución N° 03, de fecha 07 de Enero de 2013, se resolvió tener por admitida la demanda interpuesta y por ofrecidos los medios probatorios que se acompañaban. Consecuentemente, se corrió traslado de la demanda a Provias Nacional por el plazo de quince (15) días hábiles a fin que la conteste; y, de considerarlo con conveniente formule reconvención. Con fecha 01 de febrero de 2013, dentro del plazo, la Entidad presentó su escrito de contestación de demanda, con observaciones, el mismo que fue subsanado con escrito de fecha 19 de Febrero de 2013. Por lo que, mediante Resolución N° 06 de fecha 21 de febrero de 2013, se resolvió admitir a trámite el escrito de contestación de demanda. Contestación de la primera prestación principal: La Entidad sostiene que los términos de referencia del presente contrato son el primer ~/ 1 escalafón en contrato, orden de prelación de los documentos que conforman el referido eguido por las bases' tegradas del Concurso Público, propuesta Técnica y 8 Económica del Supervisor; y, por último, el contrato. Por lo que, su aplicación es inmediata al constatarse el supuesto regulado. Manifiestan que la supervisión conocía que al ocurrir un cambio del personal propuesto, iba a ser pasible de penalidad sin necesidad de comunicarse la misma. En este caso, el cambio de profesional amerita una penalidad, debido a que la Supervisión estaba de acuerdo con los términos del contrato y, consecuentemente, con la aplicación de penalidades, lo que no configura un abuso del derecho. Es más, el Supervisor presentó las declaraciones juradas de cumplimiento de términos. El Supervisor realizó los cambios sin haber sustentado la razón de fuerza mayor y basándose solo en razones personales 10 que hace que se tipifique el supuesto de la penalidad. La Entidad sostiene que la finalidad de las clausulas penales es la de evitar entrar en discusiones sobre los daños y la necesidad responsabilidad de acreditarlos en el marco de la civil. Asimismo, la aceptación de los cambios por parte de Provias Nacional no es impedimento para la aplicación de la penalidad. Por lo que, no es necesario el consignar que se aplicara la penalidad respectiva al momento de aceptar el cambio y la Entidad no está obligada a probar el daño para poder aplicar la misma. Contestación de la primera pretensión subordinada de la pretensión principal: La Entidad asegura haber sufrido serios daños con el incumplimiento del supervisor lo cual no corresponde ser probado, pues los términos contractuales los eximían de dicha responsabilidad, por lo que, no hay opción a que se deje sin efecto la aplicación de la penalidad. No es posible, mucho menos su reducción puesto que ambas partes consideraron en su momento que el incumplimiento de la respectiva obligación (el cambio de personal) era un incumplimiento de tal importancia y afectación a la ejecución de la misma de la prestación de la supervisión, así como a los derechos de la Entidad, por lo que, el 9 or la superv sión debe ser honrado. 9 Contestación de la Segunda Pretensión Principal de la Demanda La Entidad sostiene que quien debe encargarse de los costos y costas en su totalidad del presente proceso es el Supervisor debido a que la solicitud de arbitraje es solo una dilación del cumplimiento de una obligación que debió ser inmediata. 11.5AUDIENCIA DE FIJACiÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS A través de la resolución N° 09 se cita a las partes a la audiencia de fijación de puntos controvertidos a llevarse a cabo el 08 de Abril de 2013 y se desarrollo en el siguiente orden: 11.5.1 FIJACiÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Respecto al escrito de demanda, debidamente complementada: asl como al escrito de contestación de la demanda, subsanado: 1. Primer punto controvertido Determinar si correspondió respecto a la primera pretensión o no aplicar a [a supervisión principal: la penalidad establecida en el numeral 10.11 de Jostérminos de Referencia. 2. Segundo punto controvertido respecto a la pretensión Determinar si como consecuencia accesoria: de lo solicitado en la primera pretensión principal, debe dejarse sin efecto o no el punto 11 del Anexo N° 01-de la Liquidación de Contrato de Supervisión de Obra contenido en la Resolución N° 554-2012-MTC. 3. Tercer Punto controvertido respecto a la pretensión subordinada: Determinar, en el supuesto de no ampararse su pretensión principal, si debe declararse o no la reducción del monto de la penalidad, al no haberse demostrado daño alguno a Previas Nacional. 4. Cuarto Punto controvertido Determinar a quie respecto a la segunda pretensión principal: esponde asumir el pago de costos y costas que el /y l/lA .} 10 11.5.2 ADMISION DE MEDIOS PROBATORIOS El tribunal arbitral admite como medios probatorios en el presente proceso, los siguientes: a) De la demanda y de su escrito de subsanación de demanda de fecha 26/12/12: De parte del Consorcio: Los documentos ofrecidos y presentados en su escrito de demanda, señalados en el acapile denominado" MEDIOS PROBATORIOS figuran en calidad de anexos desde el numeral Y ANEXOS", los cuales 1 al 12. b) De la contestación a la demanda y escrito de subsanación de contestación de la demanda de fecha 19/02/13: De parte de PROVIAS Los documentos demanda, NACIONAL: ofrecidos y presentados en su escrito de contestación señalados en el acápite denominado uMEDIOS PROBATOR10S~, de los cuales figuran en calidad de anexos, conforme a lo detallado en el otrosí decimos de su escrito, desde el numeral 4 al 16. 11.6AUDIENCIAS ESPECIALES En el acta de audiencia de Fijación de Puntos controvertidos del 08 de Abril de 2013 se cito a las partes a una Audiencia Especial de Ilustración que se llevo a cabo el día 18 de Abril de 2013 dejándose constancia en el acta de audiencia de ilustración. 11.7PRESENTACiÓN DE ALEGATOS ESCRITOS Mediante resolución N° 14 del 31 de Mayo de 2013 el tribunal arbitral concedió a ambas partes el plazo dias para que presenten sus alegatos escritos y de ario soliciten inf rmar oralmente. / 11 " 11.8INFORMES ORALES Por medio de la resolución N° 15 se tuvo por presentados los alegatos de ambas partes por lo que se le cedió el uso de la palabra a las partes para la realización de sus informes orales, por lo que se llevo a cabo el día 08 de Julio de 2013 en la sede del tribunal arbitral para que realicen sus informes orales, donde participaron ambas y sustentaron sus posiciones y absolvieron las interrogantes que el tribunal arbitral les realizo. 11.9PLAZO PARA LAUDAR En el acta de Audiencia de Informes Orales, de fecha 08 de Julio de 2013, se indicó a las partes que se fijaba el plazo para laudar en treinta (30) días hábiles computados a partir del día siguiente de la suscripción de dicha acta, los cuales podrlan ser prorrogados por el plazo de treinta (30) dfas hábiles para emitir el laudo de derecho que solucione la controversia. CONSIDERANDOS: 1.CUESTIONES PRELIMINARES: Antes de entrar a considerar la materia controvertida, corresponde confirmar lo siguiente: 11.ANALlSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS Primer punto controvertido respecto a la primera pretensión principal: spondi6 o no numeral 10. 1 de los términos de licar a la supeNisión la penalidad establecida en el eferencia. 12 Respecto a la penalidad: La cláusula que contiene la penalidad aplicada a la Supervisión señala lo siguiente: 10,11 "En caso que EL SUPERVISOR efectuara cambio del personal especificado en su propuesta, se le aplicara una multa equivalente al 20% del monto a pagar a dicho personal, salvo que el cambio obedezca a razones de fuerza mayor debidamente comprobada. No se considera fuerza mayor el cambio de personal por renuncia del mismo, debido a estar laborando en otra obra, en la cual venia participando desde antes de la convocatoria del presente proceso y cuya terminación al momento de la convocatoria era posterior a la fecha prevista de inicio del servicio. " De la lectura de dicha cláusula podemos ver que el cambio de profesionales es penalizado por la Entidad por un monto de 20% del monto a pagar a dicho personal. De la lectura completa de la penalidad citada se entiende que no todos los cambios realizados por el supervisor, serían pasables de sanción sino que deja abierta la posibilidad de la no aplicación de la misma en un solo caso, que es cuando dicho cambio de profesional se deba a un motivo de fuerza mayor debidamente comprobada. A efectos de poder determinar si los cambios que se realizaron corresponden o no a casos de Fuerza Mayor, se debe analizar el concepto de dicha denominación. Por ello, considerando la Ley de Contrataciones el Estado y su Reglamento no regulan la fuerza mayor, debemos acudir a las demás ramas del derecho aplicables. En ese sentido, encontramos que el Código Civil en su artículo 1315° regula el Caso Fortuito o Fuerza Mayor, regulándolo como "la causa no imputable consistente en un evento extraorc1inan'o i isible e irresistible, que impide la ejecución de fa obligación cumplimiento pa ciaf, tardlo o defectuoso" (el subrayado es nuestro). 13 Como puede apreciarse, el referido artIculo señala que la Fuerza Mayor tiene tres caracterlsticas: a) Extraordinario: Se dice que es un evento extraordinario cuando las circunstancias en las que se presenta son excepcionales las cuales irrumpen el curso del cada día, del normal transcurso de la vida. b) Imprevisible: Un hecho es imprevisible cuando en circunstancias ordinarias no habría lugar a predecir su ocurrencia. c) Irresistible: Cuando el hecho no haya podido ser evitado en su ocurrencia. Estos conceptos no son suficientes para entender el fenómeno del caso fortuito o de fuerza mayor, por lo que, debemos remitirnos a los orígenes del derecho. El Derecho Romano hacIa referencia a la fuerza mayor usando palabras como inundaciones, las incursiones de enemigos, los incendios, los terremotos, el rayo, el huracán, entre otras calamidades naturales. Los romanos entendieron como caso fortuito o fuerza mayor todo aquello que la mente humana no puede prever, o previsto, no se puede resistir. En la actualidad se ha tratado de separar ambos términos que se usaban como sinónimos, haciendo las siguientes distinciones: por ejemplo, la causa del hecho irresistible, si son producidos por el hombre estarlamos ante un caso fortuito, pero si la causa es de la naturaleza estarlamos ante un hecho de Fuerza Mayor. Si lo vemos desde el punto de vista de quien recibe este hecho, del agente, podemos decir que el caso fortuito es aquella que causa una impotencia relativa, mientras que si hablamos de un hecho que causa una impotencia absoluta (irremediable bajo cualquier concepto) estarlamos ante un hecho de fuerza Mayor. De tal manera que lo que caracteriza a uno y a otro seria la previsibilidad del hecho. El caso fortuito es aquel que es IMPREVISIBLE, mientras que en el caso de Fuerza Mayor lo qu aractenza su IRRES1STIBILlDAD. 14 '. Sin embargo, debemos precisar que el ordenamiento Legal Nacional regula ambos conceptos con las mismas consecuencias jurldicas. Por lo que este Tribunal se regirá por el mismo lineamiento. Ponemos el siguiente ejemplo: Si estuviéramos ante una persona que se expone a peligros como automóviles en mal estado abusando de los límites de velocidad, tiene conductas que riñen con las buenas costumbres y que podrfa ponerlo en problemas con la autoridad, es el mismo escenario de la persona que se expone demasiado y que podrfa ser alcanzado por sus enemigos, es decir, la falta de diligencia en su actuar deja de lado los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor. La persona que obra fuera de los límites de la diligencia ordinaria no podría alegar que no tiene responsabilidad y que se trata de un caso fortuito y fuerza mayor. Por otro lado, ni la Entidad ni la supervisión pueden elaborar una lista de hechos que puedan ser calificados como caso fortuito o fuerza mayor, puesto que es indispensable, en cada caso y acontecimiento, analizar y ponderar las causas que rodearon el hecho. Por lo expuesto, de nada serviría que en los términos de referencia se hiciera una lista de los hechos calificados como irresistibles, puesto que es necesaria la evaluación, es decir, una etapa probatoria. A pesar de lo sostenido en todo el proceso por la Entidad, con respecto a la inexigibilidad de fase probatoria del daño causado por parte de esta al aplicar una penalidad, es necesario para determinar necesaria la verificación y valorización si un hecho es o no fuerza mayor, es de este hecho y conocer si fue posible la resistencia a la ocurrencia de este hecho. El supuesto penado: Los términos de referencia del contrato de supervisión de obra N" 099-2010-MTC/20 Supervisión de la obra "Rehabilitación y Mejoramiento de la Carretera Churín - Oyon Tramo 1: Churín Km. 131" numeral 9.0 d contienen 2 numerales que regulan las penalidades, el mado a la reg ación de penalidad por demora de la prestación y por 15 " otro lado esta el numeral 10,0 que contiene lo denominado como OTRAS PENALIDADES. La presente controversia se genera por la aplicación de la penalidad contenida en numeral 10.11. Esta penalidad está redactada de la siguiente manera: 10.11 "En caso que EL SUPERVISOR efectuara cambio del persona! especificado en su propuesta, se le aplicara una multa equivalente al 20% del monto a pagar a dicho personal, salvo que el cambio obedezca a razones de fuerza mayor debidamente comprobada. No se considera fuerza mayor el cambio de personal por renuncia del mismo, debido a estar laborando en otra obra, en la cual venia participando desde antes de la convocatoria del presente proceso y cuya lenninación al momento de la convocatoria era posterior a la fecha prevista de inicio del servicio. " De la redacción de la penalidad se desprende que se aplicara una multa equivalente al 20% del monto a pagar a dicho personal, salvo que el cambio de personal obedezca a razones de fuerza mayor debidamente comprobada. Como ya lo expusimos la fuerza mayor no debe ser señalada por la entidad, pues no es ella quien la sufre directamente sino el mismo Supervisor. Entonces quien debería comprobarla seria la Supervisión. La Entidad debe preocuparse de verificar que se realice el cambio de un profesional por otro que cuente con las propuesto: y, preocuparse mismas o mejores calificaciones que el Supervisor acredite que el personal documentalmente las calificaciones del nuevo personal propuesto, as! como recabar los documentos que sustenten esta situaci6n por la que pasa el Supervisor para efectos de algún control posterior. Por otro lado, v descuento q } s-a-1f ar de desentrañar el supuesto que si esta penado con el scrito. 16 '. Como ya dijimos el concepto de fuerza mayor debe ser alegado por la Supervisión y no debe ser valorado por la Entidad, puesto que hay razones comunes que pueden llegar a ser insoportables o imprevisibles para quien la sufre. Las bases del proceso de selección han regulado el supuesto de la renuncia como fuerza mayor, puesto que señalan que "no se considera fuerza mayor el cambio de persona! por renuncia del mismo debido participando desde antes de la a estar laborando en otra obra en la cual venia convocatoria del presente proceso y cuya terminación al momento de la convocatoria era posterior a la fecha prevista de inicio del servicio". Que, como puede advertirse, la renuncia de los profesionales se debe a que la obra no comenzó en la fecha ofertada a los profesionales por la supervisión sino dos meses des pues, teniendo como causa la impugnación al acto de otorgamiento de buena pro, el cual tuvo como solución la resolución de fecha 03 de Mayo de 2010 para luego firmarse el contrato de supervisión con fecha el 20 de Mayo de 2010. La demora no estaba en los términos entre los profesionales y la supervisión por lo que al estar mas de 2 meses sin saber que pasaria con el presente contrato y tomando en cuenta que no reciblan ningún pago por este plazo sin prestación es que deciden renunciar para prestar sus servicios a otras empresas. Este hecho al ser imprevisible e irresistible esta regulada como fuerza mayor y libera de responsabilidad a quien sufre esta situación y que incurre en incumplimiento. Por lo expuesto es que, no sería pasible de penalidad, la renuncia que tenIa como fundamento razones personales como es la de contar con la seguridad de un trabajo estable debido a que la obra no comenzó en el tiempo ofertado por la supervisión a los trabajadores y al encontrar otras oportunidades de trabajo renunciaron hizo el hecho insoportable para la supervisión y esta no pudo hacer nada para revertir el hecho. Por lo que, la renuncia de los profesionales ofrecidos en su oferta para el Supervisor es consecuencia directa de la impugnación a la Buena Pro por la cual el proceso se amplió mucho mas de lo que primeramente se había pactado con los profesionales, la apelación a la buena pro puede ser tomado como como un hecho imprevisible, puesto que habla to o el cuidado rdinario para el cumplimiento de lo acordado con estos 17 '. profesionales, pero al ser ampliado el plazo significaba seguir esperando el desenlace y no percibir ningún pago por esta espera por lo que decidieron renunciar y la supervisión no pudo evitar el hecho. El Supervisor tenía la certeza que se cumpliría con todo lo acordado con la Entidad, lo cual lo hace asegurarlo como lo expresa el acto de presentar la declaración jurada y; más aún cuando 10 avala el compromiso del Jefe de Supervisión (la persona más calificada en cada planilla de profesionales en caso de supervisión). A pesar que las renuncias son hechos recurrentes en todos los ámbitos de las relaciones personales, en este caso, se tomó los cuidados mínimos para cumplir lo acordado con la Entidad, por lo que, al momento de ocurrir el hecho, no fue previsible para el Supervisor que no se iba a poder cumplir con la presencia de la planilla de profesionales ofrecida. Sin duda la impugnación de la Buena Pro amplio el plazo de espera de los profesionales, los cuales no pudieron percibir ningún ingreso en todo ese plazo, mucho más cuando no se puede obligar a la empresa supervisora a pagar a su personal sin recibir prestación alguna, pues significarla un empobrecimiento de la supervisión. La renuncia como hecho irresistible: El trabajo como actividad que busca la producción de riqueza está regulada por la Constitución Política del Perú. La Carta Magna regula esta actividad y la define como una actividad libre, esto en correlación Recordemos con el pensamiento del mundo moderno. que un trabajo forzoso que se produce cuando un individuo ejerce sometimiento sobre otro y le impide tomar decisiones y desenvolverse con voluntad propia son caracterlsticas de una relación de esclavitud. La libertad de Trabajo, es esencial en una sociedad donde se procura que cada persona busque la consecución de su propio beneficio, digamos una visión capitalista de la libertad de elegir como conseguir mi bienestar económico sin contravenir el ordenamit~tlt siguiente ción le brindala importancia debiday lo regulade la nera: 18 • "Art. 2: Toda persona tiene derecho a: (. ..) 15.- Trabajar libremente con sujeción a la ley." En el artículo 23°de la Constitución regula de una manera mas extensiva el concepto "trabajaft al reconocerle la importancia que debe tener en la sociedad al decir "El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado" y nos señala que, aunque el trabajo es importante para la sociedad, también existen relaciones laborales que pueden ir en contra del bienestar que busca el Estado con la libertad de esta actividad, como asl lo señala el mismo articulo: "Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. " El arto 23 también señala el fin del trabajo y es la remuneración cuando dice:"Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento". En el mismo orden de ideas, el artrculo 59 de la Constitución, regula las 2 vertientes 0 de un mismo derecho, dándole mas significado a la libertad que regula el arto 2, cuando lo regula de la siguiente manera: "El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. de superación a los sectores que sufren cualquier El Estado brinda oportunidades desigualdad; modalidades. en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus n Si partimos de las normas que regulan la actividad de producción de riqueza que tiene el hombre podemos ver que el elemento fundamental para ejercerlo es, primero, la libertad; en un segu bienestar qu o-eas, s el fin es que sea remunerado para asl alcanzar el ada uno persigue. 19 • • Esta libertad no solo se debe entender como la facultad que tiene cada persona de decidir entre el extenso abanico de posibilidades en cuanto a las formas de producir riqueza se trata, sino que esta libertad también se trata de libertad de decidir donde deseo ejercer el oficio que he elegido como profesión. Por lo tanto, el ejercer una profesión elegida libremente en un lugar donde no se dan las condiciones para desenvolverlo o donde no existe la voluntad de prestarlo entonces no estariamos ante el ejercicio total del derecho al trabajo que protege la Constitución. Por lo que, un ejercicio del derecho al trabajo estaria versado en elegir la profesión y el lugar donde ejercerla. El obligar a una persona a prestar sus servicios en un determinado lugar, es decir, que lo realice en contra de su voluntad, estaría ante un atentado contra un derecho que regula la Constitución como de primer nivel. Por ello, no solo existe el derecho al trabajo sino también existe el derecho a terminar con la relación obligacional de manera unilateral, es decir, el derecho a renunciar. La renuncia tiene un carácter abstracto en el sentido que la razón por la cual una persona renuncie a una posición obligacional no es importante, lo importante es el hecho de renunciar, el ejercer mi derecho de liberarme de una relación jurídica. Las renuncias pueden ser sustentadas de diversas maneras y ser redactadas indistintamente, pero lo que desencadena las consecuencias jurídicas es el hecho de renunciar, mas no el motivo de la renuncia. Los motivos de la renuncia no pueden ser valorados por el empleador pues se estaría restringiendo el derecho al trabajo, en este caso, la libertad de trabajo, de tal manera que si creemos que un motivo no es fundamental o importante, no podemos dejar sin efecto dicho acto de renuncia, pues los motivos fundamentales no lo son para nosotros, pero si lo representan para la persona contratada para prestar alguna labor o servicio. En este caso, la supervisión quería prestar el servicio en favor de la Entidad, por lo que esper desenlace ue su pe nal ofrecido se mantuviera disponible a la espera del el recurso de impu nación contra la Buena Pro, sin embargo, esto 20 • contravenja con los intereses de los trabajadores que no percibieron ingreso alguno por un plazo considerable de tiempo lo que los obligo a buscar nuevas opciones. 1 Teniendo en claro que los motivos para la renuncia pueden ser variados, en este caso, la demora en la firma del contrato por impugnación de la buena pro, la pregunta es quien debe ser el llamado a decidir si un caso se trata o no de fuerza mayor. La fuerza mayor debe ser invocada por quien la sufre, en este caso quien debe señalar si una renuncia es un hecho de fuerza mayor o no, no es la Entidad, pues el personal renunciante no trabaja para la Entidad, quien debe señalarlo es el Supervisor. Hablamos de relación obligacional debido a que no se ha probado que exista una obligación laboral con la supervisión, sin embargo, si es claro que habfa obligaciones reciprocas entre los profesionales ofrecidos con el supervisor. La renuncia, como ya lo enunciamos con anterioridad obedece a diversas valoraciones que son de tipo interno, solo las puede sopesar quien va a tomar la decisión. La valorización de un agente externo no podría comprender la importancia del motivo de la renuncia para la persona que presta el servicio. Así una razón que no represente de fuerza vital para la Entidad será rechazada de plano y descartada como supuesto de fuerza mayor, pero como reafirmamos, la Entidad no forma parte de la relación laboral obligacional entre la supervisión y su plana profesional. Una vez que se presenta en la realidad la acción de renuncia, sobre todo por un motivo que no estaba previsto por la Supervisión y los trabajadores, tuvo como consecuencia que, como cualquier empleador, se encontrara con pocos medios para revertirla. La Entidad sostiene que se debió dar ventajas salariales o premios al profesional que solicitaba la renuncia. Este remedio podría tener dos obstáculos. El primero seria que el aprobar el aumento de sueldo de quien ya estaba prestando el servicio, sin la posibilidad de revertir contra quien recibe la prestación, puede ir en detrimento del patrimonio del Supervisor, sueldo exorbitan el obligarlo hasta el extremo que el profesional decida solicitar un :rsupervrso\ no esté en condiciones de afrontar sus pretensiones, eria ir en contra de u libertad de contratar, reflejado en el derecho de la 21 •• • libertad al trabajo. El otro obstáculo seria que la razón de esta renuncia no este ligado a un tema salarial. Teniendo en cuenta el último supuesto, que tendrra que ver con las razones personales por las cuales los profesionales terminaron su vinculo obligacional con la supervisión, en este caso por no tener una fecha cierta de comienzo de prestación y el plazo de espera que no estaba acordado entre las partes pues se firmó el contrato 2 meses después, lo cual los mantenía sin recibir ningún pago lo que los obligó a buscar otras opciones de trabajo, por eso la renuncia. Esta renuncia era un obstáculo insalvable para la supervisión, como cualquier empleador, que no puede retener a un empleado valioso, así este tenga razones inverosfmiles para renunciar. El empleador ni el Derecho han señalado que razones son válidas para renunciar. La valoración de las razones corresponde a la faz interior de cada individuo al momento de renunciar. Debemos señalar que la Entidad revisó las cartas de renuncia y los profesionales ofrecidos para los cambios, después de una revisión de los documentos ofrecidos por la supervisión, estos no han sido observados en su oportunidad, ni se ha expresado que la renuncia sea supuesto de aplicación de penalidad, lo que atenta contra el derecho a la defensa del Supervisor, en este supuesto pues al ser observado en su momento se pudo emplear todos los medios necesarios para fundamentar su posición o recabar los documentos que pudiera solicitar la entidad, si lo hace al final de la prestación del servicio el supervisor podria ya no tener acceso a esos documentos sustentatorios que podrfa solicitar la entidad. Esto no quiere decir que sea facultad de la Entidad el determinar si la razón del profesional es una buena razón o responde a una razón de fuerza mayor, pues no le compete, como ya señalamos quien esta llamado a señalar que una causa es fuerza mayor es quien la sufre y las razones de las renuncias pertenecen al fuero interno de cada individuo. La penalidad y su naturaleza: La penalidad constituye u un incumplimie ecanismo de resarcimiento que se genera cuando existe por una de I partes contratantes. Su naturaleza busca resarcir el 22 , r daño patrimonial que ha sufrido la parte que no ha visto satisfecha la prestación que esperaba y por la cual contrato. Ferrero Costa 2señala que el resarcimiento tiene como propósito el colocar al acreedor en la misma situación como si la obligación hubiese sido cumplida, lo cual comprende tanto el resarcimiento del daño patrimonial (daño emergente y lucro cesante) como en el daño extrapatrimonial (daño moral) en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de la inejecución. La Entidad trata de desnaturalizar la naturaleza de la penalidad al pretender aplicarla de manera inmediata ante el supuesto de hecho elegido, sin previamente hacer la valorización de los hechos que conllevaron a esa renuncia, sin probar que exista o que ha sufrido un daño y que este es consecuencia inmediata y directa de la inejecución por parte de la supervisión. El hecho de no hacer una valoración, verificación del daño y relacionarlo de manera directa e inmediata con el incumplimiento, en caso que éste existiera, significaría un abuso del derecho que provocaría la lesión de un derecho al pronunciarnos a favor o en contra de la aplicación de una penalidad sin este paso previo. A lo largo de las actuaciones arbitrales la Entidad se ha negado a probar el daño que ha sufrido con los cambios de los profesionales, alegando que el supervisor tenía conocimiento por haber concertado desde un principio, que el cambio de profesionales por motivo de fuerza mayor es el único supuesto que no está penado con la aplicación de la penalidad y estos al considerar que la renuncia voluntaria por motivos personales no es fuerza mayor se ha configurado el supuesto y la aplicación es inmediata. Como hemos señalado, las penalidades son un resarcimiento por un daño causado / que tiene una faz material (daño patrimonial) y una faz interna (daño moral). Si el daño material y moral no corresponde de manera directa al cambio de profesionales se estaría avalando un abuso de derecho al aplicarse una penalidad. Ferrero Costa, Ra' ursa de Derecho Editorial grijley, gina 333. 2 obligaciones", 3era Edición actualizada, 2da reimpresión. 23 ", , • Según la Entidad, el cambio de profesionales les ha causado un daño patrimonial, el cual no han probado, pues según el demandado, el objeto de la penalidad era evitar la rotación de personal debido a que se obstruía la debida ejecución de la prestación del Supervisor frente al contrato de ejecución de obra. La Entidad alega que la finalidad de pactar la penalidad era asegurar que la supervisión cuente con personas no solo capacitadas sino que conozcan de cerca lo acontecido en la obra de la provincia de Oyon, la cual debla ser debidamente supervisada, como así lo citan en su contestación de demanda. La Supervisión ha sostenido que no se ha causado ningún daño a la Entidad con los cambios de profesionales efectuados, debido a que los profesionales ofrecidos en lugar de los salientes tenlan las mismas caracterlsticas. La entidad no ha observado ni contestado este extremo, así como tampoco ha realizado observaciones respecto a la prestación del servicio de los profesionales que ingresaron. No se podrfa señalar un desmedro de la función de supervlslon al no haber un parámetro de medición ya que como señaló la Entidad, el personal que fue cambiado aún no habian iniciado la prestación del servicio, por lo que, resulta imposible que los nuevos profesionales se demoraran en conocer las incidencias de la obra o su servicio fue decreciente en relación al servicio previamente prestado por los profesionales salientes. Al no existir un daño patrimonial (lucro cesante, daño emergente) puesto que no se ha probado que con el cambio de profesionales este devino en detrimento del servicio de supervisión; o, que los profesionales entrantes no conoclan las incidencias de la obra de tal manera que el desarrollo de la misma haya tenido algún freno por razón directa de la supervisión, faltaría un elemento para fundamentar la aplicación de una penalidad, más aún cuando no es posible alegar un daño moral. La Penalidad re ada en la le de e nstataciones con el Estado: 24 " • El artículo 166" del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado está referido a otras penalidades que pueden establecerse en las bases, distintas a la mencionada en el artIculo 165" (3), las mismas que deben cumplir con los siguientes requisitos: a) Ser objetivas b) Ser razonables e) Congruentes con el objeto de la convocatoria A través de diversas opiniones, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha conceptualizado los criterios de razonabilidad, congruencia y objetividad. Respecto a la congruencia incumplimiento con el objeto de la convocatoria implica penalizar "el de obligaciones comprendidas en el objeto de la convocatoria o relacionadas con este; así, los tipos de incumplimiento establecidos en la Bases debían encontrarse directamente contratista"; mientras relacionados con que el de razonabilidad las obligaciones que asumiria el implica "que los montos de las penalidades fueran proporcionales a la gravedad de los incumplimientos penalizados, así como a su reiteración" (opinión 077-2012 -DTN). Por su lado, la objetividad implica que la entidad establezca de manera clara y precisa los tipos de incumplimiento que serán penalizados, los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma en que se verificará la ocurrencia de tales incumplimientos (Opinión 058-2012-DTN). La Entidad tiene la facultad de fijar penalidades distintas a la prevista en la normativa, pero esta atribución no la faculta a establecer parámetros excesivos en la relación con la materia cuyo cumplimiento se pretende asegurar; debiendo definir los supuestos que darán lugar a la aplicación de las citadas penalidades a fin de que los contratistas puedan conocerlos y evitar incurrir en ellos. elPenalidad or mora en la ejecuc" n de la prestación 25 '. • De la lectura de la penalidad puede apreciarse que la misma no cumple con los requisitos que prevé la norma a efectos de poder ser considerada como "otras penalidades" . La penalidad prevista en las bases no es congruente porque el objeto de la convocatoria es prestar el servicio de supervisión. Para ello la contratista cuenta con personal que cumple con determinado perfil. El servicio que presta la contratista no es personalísimo, por ello, el cambio del personal no he generado ninguna alteración en la prestación del servicio y se ha llegado a cumplir con la finalidad del contrato. Del mismo modo, la penalidad impuesta no es razonable debido a que los montos de las penalidades resulta desproporciona!. Como hemos señalado no existe gravedad en el "supuesto" incumplimiento. existe una conducta Por ello, consideramos excesivo el monto dado que no que pueda ser considerada "grave" mucho más cuando el supuesto no ha sido señalado de manera inequivoca y se pretende penalizar un supuesto distinto al que aparece en los términos de referencia. Asimismo, la penalidad prevista no es objetiva dado que la Entidad no ha establecido de manera clara y precisa los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma en que se verificara la ocurrencia de tales incumplimientos. Aprobación de Profesionales y hechos propios: En el presente caso, nuestros profesionales propuestos formulan renuncia invocando motivos personales, que para ellos son causas de fuerza mayor y son irresistibles para la supervisión. Por otro lado, las renuncias son EVALUADAS Y ACEPTADAS por PROVIAS, quienes comunican dicho hecho a través de cartas cursadas a la supervisión y que han acompañado la demanda. No existió en ningún momento observación alguna que haya sido comunicada a ./ los cambios pervisión. or lo que, se entiende que la Entidad CONSINTiÓ personal propuesto . 26 ., Al respecto, es preciso indicar que en el Informe W 011-2012-MTC-20.5.AAC, fechas 09 de agosto de 2012, de PROVIAS, sin efectuar un mayor análisis, se limita a señalar que los motivos de cambios de personal no son de fuerza mayor. PROVIAS llega a dicha conclusión sin haber realizado una investigación, al menos el análisis utilizado por la Entidad no se encuentra acreditado documentalmente, sin embargo, como señalamos anteriormente el análisis solo podía hacerlo el supervisor pues quien debe analizar la situación y concluir que es un hecho irresistible es el supervisor pues es quien no puede revertir el hecho. Consecuentemente, consideramos que habiendo Provias consentido el cambio de personal, sin haber realizado observaciones, carece de objeto que con posterioridad pretenda aplicar una penalidad que debió ser advertida en su oportunidad, a fin de no quebrantar la buena fe contractual y no inducir a error al contratista. Consideramos que el actuar de Provias denota mala fe contractual al mantener en silencio la aplicación de la penalidad a un supuesto que no es el penado por la cláusula contractual de cambio de personal y aplicándolo al momento de la liquidación del contrato, momento donde no se cuentan con las pruebas o medidas necesarias para sustentar una posición, todo en cuanto se encuentran en una relación de Buena Fe contractual y cada parte tiene el derecho a justificar su actuación. Si bien es cierto que la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento prevalecen sobre las normas del derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables, en el presente caso, consideramos pertinente aplicar la Teor[a de los actos Propios y la Buena Fe contractual, los mismos que no contradicen las normas de contratación pública, sino que la complementan. Es importante señalar que en el campo contractual la buena fe se vincula directamente con el deber de cooperación que se apoya en la lealtad contractual, y en la obligación de cumplir la legitima expectativa del co-contratante. Lo anterior impone conductas negativas y positivas como es la de colaborar en el cumplimiento de la prestación y resulta útil tanto para la interpretación como para la integración del derecho. Es as! que la b derecho e la creencia de no dañar un interés ajeno tutelado por el 'gnorar que se está ulnerando. Pero como ya señaló la doctrina mayoritaria 27 " es una suerte de "legítima ignorancia" que el uso de la normal diligencia no puede superar. La doctrina de los propios actos es una de las derivaciones necesarias e inmediatas del principio de la buena fe. Respecto a dicha doctrina, cualquiera que fuera la voluntad que haya presidido o impulsado los actos, ellos han suscitado en el círculo de los interesados una confianza fundada, respecto a lo que significan como actitud del sujeto dentro de la relación jurídica. Consecuentemente el sujeto debe responder por [as consecuencias de la confianza suscitada. Tal percepción adquiere importancia pues apunta al derecho que tiene todo ciudadano a la veracidad ajena y al comportamiento leal y coherente de los otros, sean particulares o el propio Estado. No existe razón alguna para que los ciudadanos no tengan derecho a confiar en que el Estado debe ser coherente y congruente con sus conductas anteriores. En este punto cabe subrayar que al Estado, como sujeto de derecho público, debe, quizas mas que nadie, respetar este principio básico. El hecho que la Administración tenga como objeto el bien común no autoriza a liberarla de ataduras morales, pues debe actuar como el primer custodio de la buena fe en las relaciones jurfdicas; y, no puede ni debe sorprender a los particulares con cambios de actitud que no serian tolerados en el derecho privado. Por el contrario le cabe cumplir una función moralizadora para dar el ejemplo de una conducta consistente y confiable. El mantener la congruencia de conductas asumidas, facilita el buen orden administrativo y la certidumbre que debe imperar como exigencia insoslayable en el accionar del Estado. Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior válida, deliberada, voluntaria. jurídicamente relevante y plenamente eficaz. En el presente caso, si PROVIAS aprobó el cambio de un profesional, sin observación alguna, no puede luego ejercer una conducta incompatible con la anterior al imponer una penalidad por el ca aprobado", 28 .. El objeto de la prestación: Las bases del proceso de selección señalan como fundamento de la penalidad que el cambio de profesionales, por la causal de motivos personales, no está considerado como motivo de fuerza mayor. La Entidad manifiesta que era obligación de la supervisión el ejecutar la prestación de la supervisión con la planilla ofrecida en su propuesta técnica. Al hacer cambios en esa propuesta estaba faltando a su obligación contractual. Por ello, nos remitirnos al proceso de selección Concurso Público N° 0057-2009MTC/20, a fin de verificar cuál era el objeto por el cual fue convocado. De la lectura de las bases integradas, y posteriormente del contrato de supervisión, podemos ver que el objeto del contrato es brindar los servicios de Consultoría para la supervisión de la obra "Rehabilitación y mejoramiento de la carretera Churín - Oyón, Tramo 1: Churfn - Km. 131". La obligación del Consorcio Supervisor es prestar sus servícios técnicos y experiencia para la supervisión de la ejecución de la obra anteriormente señalada. Fluye del expediente arbitral del presente proceso que, la Entidad no ha manifestado en momento Consorcio alguno Supervisor, algunos profesionales que haya existido incumplimiento de las obligaciones del que guarden relación con el hecho de haber cambiado a de su plantilla. Asimismo, servicio ha sido prestado adecuadamente, ha quedado demostrado no existiendo incumplimientos que el tardíos o parciales. El servicio que ha prestado el Supervisor no corresponde a un servicio personalísimo ni a un servicio de intermediación laboral. Es decir, el objeto del contrato no se trata de prestar el servicio de supervisión por personas identificadas por nombres propios de tal manera que se convierta / I J naturales por la cu del servicio en una prestación personalísima, donde las personas nca garan, en representación del consorcio, de la prestación rian esenciales, ya q"'Jeello implicaría el cambio del objeto del contrato. 29 .. El objeto del contrato es la supervisión de la obra "Rehabilitación y mejoramiento de la carretera Churrn - Oyon, Tramo 1: Churín - Km. 131~, para lo cual el obligado a prestar el servicio por convenio de las partes es el Consorcio Supervisor Churrn, mas no los ingenieros que puedan ejercer la prestación del servicio en su nombre y representación, de tal manera que las penalidades no se aplicarían a cada uno de los ingenieros sino se aplican a la supervisión. Por lo que, pese al cambio de personal propuesto que se realizó, no se ha cambiado a las partes integrantes de la relación contractual ni al obligado principal a prestar el servicio de supervisión que es el consorcio, el cual siguió prestando el servicio con el nivel técnico y experiencia que hizo que le otorgaran la buena pro, a la vez prest6 el servicio de manera que la Entidad no ha observado su desempeño, es decir, de una manera que la Entidad ha consentido y aprobado pues no hay pruebas durante la prestaci6n que se haya observado el servicio recibido como parcial, tardio o la falta de la prestación del mismo. La Entidad ha recibido el servicio de supervisi6n prestado por el consorcio supervisor Churin sin realizar observaciones a la prestaci6n recibida, cuyo objeto, como reiteramos, era el servicio de supervisi6n de la obra "Rehabilitación y mejoramiento de la carretera Churin - Oyon, Tramo 1: Churin - Km. 131". Ha quedado acreditado en autos que el servicio prestado no se vio afectado por los cambios derivados de la renuncia de los profesionales, ni existi6 detrimento en la prestaci6n del servicio. Es más, como ha quedado también demostrado, fue PROVIAS quien acepto profesionales los cambios ofrecidos por la supervisión considerando ofrecidos contaban con las mismas características que los que los salientes, situaci6n que se constata de las cartas de aceptaci6n de la Entidad. Por lo tanto no habría lugar a la aplicación de una penalidad si no se ha probado la relaci6n directa entre el cambio de profesionales y el daño patrimonial y moral que alega la Entidad, mucho mas cuando esta se ha negado a señalarlo y probarlo, por lo que este tribunal no esta llamado a buscar la relación entre el supuesto daño y la aplicación de la penalidad. Aun as!, en el caso concreto no se ha encontrado ni el daño alegado ni la "\/ relaci6n directa e este y los cam ios en la planilla de supervisión. 30 '. Motivos de renuncia: Aunque, según la entidad, es a ella quien le compete decidir si una renuncia responde a un caso de fuerza mayor o no, mientras que la supervisión señala que los motivos de la renuncia de Jos profesionales se debe a razones personales como es la decisión de no continuar con la empresa supervisora por la demora en el comienzo del contrato. Como ya hemos señalado anteriormente en este laudo, las razones personales pueden ir de situaciones decisivas de casos extremos como también a simples decisiones sobre lo que mejor le acomoda a una persona en un determinado momento de su vida. La supervisión expone que el presente proceso de selección fue más largo de lo que se habla señalado en el cronograma, pues el acto que otorgaba la buena Pro fue apelado. El proceso de impugnación duró aproximadamente 2 meses. Estos 2 meses no estaban en los planes de la supervisión ni mucho menos de estos profesionales. Una vez resuelto, se otorgó la Buena Pro al consorcio supervisor. momento de querer contar con sus profesionales, Por lo que al estos ya habían tomado otras decisiones como fue la de no continuar con el consorcio pues el plazo de comienzo ofrecido a los profesionales había cambiado considerablemente. Consideramos que una persona tiene toda la libertad de no continuar a la espera de un proceso de impugnación, más si la espera no le genera ningún redito. La supervisión no pudo obligar a los profesionales a mantenerse 2 meses sin trabajo y sin recibir remuneración alguna o en todo caso a esperar que se mantenga disponible para los intereses del supervisor. Sin embargo, debemos señalar que no es Supervisión el hecho de que el proceso de selección responsabilidad haya durado de la más de lo previamente establecido en el cronograma del concurso, pues la impugnación no es responsabilidad de uno ni de otro, al ser un hecho impredecible o irresistible, libera de responsabilidad al supervisor. Los profesionales que habla ofertado la Supervisión se trataban de profesionales calificados y de vasta experiencia, por lo que no estaba dentro de sus facultades mantenerlos disponibles hasta la firma del contrato sin recibir remuneración a cambio, por lo que estos al ver que no se estaban cumpliendo con los plazos previamente pactados estaban en todo e~ de buscar nuevas opciones de trabajo, como lo señala la superv' . n no podían obllgarfos a esperar el desenlace del recurso de 31 " apelación de la Buena Pro que hizo que el plazo para la firma del contrato se dilatara por 2 meses más sin recibir contraprestación alguna. Estos profesionales estaban capacitados para formar parte de cualquier empresa que preste servicios de supervisión que necesitara sus servicios por lo que obligarlos a mantenerse disponibles hasta la etapa final del proceso impugnado significaría obligarlos a dejar de recibir pagos efectivos que podlan otorgárseles en otras obras o contratos. Sin embargo, debemos tener en cuenta que los profesionales renunciantes mostraron su voluntad de prestar sus servicios para el supervisor en beneficio de la Entidad, sin embargo, debido a la impugnación del acta de Buena Pro es que los plazos se ampliaron más allá de los acuerdos entre ambas partes por lo que no pudieron cumplir con lo acordado. Por lo que este tribunal considera que hay una razón considerable de parte los profesionales que los llevo a renunciar aunque haya sido catalogado por la supervisión como motivos personales, que es el contar con un trabajo estable y comenzar la prestación en una fecha cierta. Consideramos que es una razón atendible la renuncia de los profesionales por motivos personales, cuando lo que produjo esta renuncia era la búsqueda del bienestar de cada uno de esos profesionales ofertados. La fuerza mayor basada en un hecho impredecible e irresistible fue la impugnación al acto que otorgaba la buena Pro pues hizo que el proceso de selección dure más de lo establecido, cambiando la fecha de otorgamiento de Buena Pro y de firma del contrato, hecho que no estaba planificado para la supervisión y el acuerdo que habla llegado con sus profesionales, por lo que al tomar más tiempo de lo previamente acordado y por no recibir ningún tipo de pago en este tiempo de espera, los profesionales tuvieron que elegir mejores opciones laborales. Si la Entidad entendía que su función era la de revisar y valorar si una renuncia correspondía o no al caso de fuerza mayor, debió hacer las investigaciones del caso sin embargo no se ha probado que la Entidad haya hecho algún tipo de actividad en este extremo. Por lo que al no haber recabado la información necesaria para determinar o no que se trata de un hecho de fuera mayor, mal harla en solo señalar que no se trata de un hecho de fuerza mayor cuando la supervisión expone las razones de las renuncias de les por renuncia por motivos del retardo en la firma hemos expue to en puntos anteriores, no se pueden pactar 32 . < supuestos de fuerza mayor como también aquellos que no podrían ser considerados como fuerza mayor, por cuanto siempre se debe valorar cada una de las causas que producen la imposibilidad de prestar el servicio dentro de los términos pactados. Conclusión: En el caso de autos, de los medios probatorios documentales, presentado por las partes, se puede apreciar, que efectivamente el Supervisor mediante sendas Cartas, solicitó a la Entidad el cambio de personal, por razones de fuerza mayor, precisando en algunos casos que los cambios se debían a la renuncia de Jos profesionales por motivos personales. Las solicitudes de cambio de personal aludidas fueron atendidas y autorizadas por la Entidad mediante sendas Cartas, precisándose que la documentación presentada por el Supervisor ha sido revisada por el especialista, autorizando los cambios solicitados, contando con la conformidad de la Gerencia de Obras. En dichos documentos la Entidad expresa su conformidad sin hacer referencia alguna a la penalidad establecida en los términos de referencia respecto al cambio de personal. Por otro lado los informes, emitidos por Provias, sustentan las autorizaciones otorgadas por la Entidad y recomiendan autorizar el cambio del personal solicitado, precisan que los profesionales propuestos por la Supervisión cumplen con la calificación y experiencia del personal profesional inicialmente propuesto. En dichos informes se puntualiza claramente, esto es, que no están permitidos los cambios del personal, salvo por circunstancias de caso fortuito y razones de fuerza mayor debidamente comprobados y que para éste efecto el Supervisor deberá proponer el cambio del personal a PROVIAS, el mismo que debe cumplir por lo menos con las calificaciones profesionales establecidas en las Bases Integradas del Concurso Público. Asimismo, se indica que cualquier modificación en este sentido será debidamente justificada y los cambios que resultaren no irrogarán gastos adicionales a Provias Nacional, enten iéndos~e reunirá iguales o todo el personal cuyo cambio se proponga jores cualidades q e las del personal debidamente propuesto. 33 •• Bajo ésta premisa, y atendiendo a que PROVIAS, evaluó la documentación presentada por el Contratista, con lo cual recomendó autorizar el cambio del personal profesional solicitado. sin reparar en que la causa justificante del cambio sea de fuerza mayor o no, éste Tribunal debe presumir, que las solicitudes del Supervisor, reunian las condiciones previstas en el Contrato para su autorización, como es la causa justificante de fuerza mayor, que obligó al Supervisor a solicitar dichos cambios; es más ni Provias Nacional, al autorizar los cambios. hicieron mención a la aplicación de la penalidad. mucho menos dejaron sentado su posición de imponer la respectiva penalidad ulteriormente, como en efecto se ha considerado en la Liquidación Final del Contrato. Sin perjuicio a lo expuesto, el Tribunal debe precisar que la condición establecida en los términos de referencia para la aplicación de la penalidad está claramente definida y en ella se precisa que uno se considera fuerza mayor el cambio de personal por renuncia del mismo, debido a estar laborando en otra obra, en la cual venía participando desde antes de la convocatoria del presente proceso y cuya terminación al momento de la convocatoria era posterior a la fecha prevista del inicio del servicio"; lo que no ha ocurrido en los cambios del personal solicitados por el Supervisor, y que la Entidad en todo caso, no ha demostrado con documentación renuncias o razones de fuerza mayor que originaron probatoria que las el cambio del personal se encuentren incursas dentro de la condición mencionada, por lo tanto el Colegiado considera que la penalidad en éste extremo es inaplicable al Supervisor. Finalmente, de los medios probatorios presentados por las partes, se puede concluir que los cambios del personal efectuados por el Supervisor, retrasos en la ejecución cambios similar se han efectuado ylo justificación Por los del servicio, superior a con personal lo para la aplicación fundamentos consideraciones de las ex ni perjuicios inicialmente calificado. no han originado ni a la Entidad. toda vez que los con la experiencia propuesto. no existiendo adecuada, ninguna de penalidad por cambio de personal. stas, probatorios que fluyen en autos, artes y análisis efe tuado, éste Tribunal considera que no 34 •• corresponde aplicar a la supervisión las penalidades establecidas el punto 11 del anexo N° 01 - de la Liquidación de supervisión de obra contenido en la resolución N° 554~2012-MTC, debiéndose dejar sin efecto los mismos. Tercer punto controvertido respecto a la pretensión subordinada: Determinar, en el supuesto de no ampararse su pretensión principal, si debe declararse o no la reducción del monto de la penalidad, al no haberse demostrado daño alguno a Provias Nacional. Al no haberse demostrado daño alguno a Provias Nacional debido al cambio de profesionales, no hay lugar a la aplicación de una penalidad, por lo que no es necesario que el Tribunal se pronuncia en este extremo. Cuarto punto controvertido respecto a la segunda pretensión principal: Determinar a quien corresponde asumir el pago de costos y costas que el presente proceso arbitral irrogue. Tomando en cuenta que los términos de la penalidad y su ambigüedad en la interpretación son los que han llevado a la supervisión a recurrir a la vía arbitral para revertir una situación adversa es que este tribunal arbitral considera que debe ser la Entidad quien debe enfrentar la totalidad de los gastos arbitrales (costos y costas) del presente proceso arbitral. Por los fundamentos expuestos, de acuerdo con lo establecido por el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado por decreto legislativo N° 1017, Y su reglamento aprob s por el D.S. N° 184-2008-EF Y La ley general de Arbitraje resuelve lo .guiente y en Derecho; 35 , • LAUDA: PRIMERO: DECLARAR FUNDADA la primera pretensión principal de la demanda y por lo tanto se determina que no corresponde aplicar a la supervisión la penalidad establecida en el numeral 10.11 de los términos de referencia. SEGUNDO: DECLARAR FUNDADA la pretensión accesoria de la primera pretensión de la demanda y como consecuencia de ello se deje sin efecto el punto 11. Del Anexo 01 de la Liquidación de contrato de Supervisión de Obra contenido en la resolución N° 554-2012-MTC. TERCERO: Al haber declarado la primera pretensi6n principal de la demanda FUNDADA, así como su accesoria, no corresponde pronunciarse sobre la primera pretensión subordinada. CUARTO: DECLARAR FUNDADA la segunda pretensión principal de la demanda y por lo tanto sea el demandado quien afronte las costas y costos del proceso. a las partes; Dr. Nilton Santos Orcon Árbitro 36 •• / Dra<Rosa Ato Muñoz Árbitro o a. Silvia Rodríguez Vásquez Secretaria Arbitral 37 " VOTO DISIDENTE Mi voto es como sigue: ANÁLISIS AL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO 1. Cabe dar inicio al análisis de cada uno de los puntos controvertidos teniendo en cuenta que existen muchas modalidades en las que las entidades establecen relaciones jurídico patrimoniales, siendo una de ellas se encuentra sometida a la Ley de Contrataciones y su Reglamento, respectivamente. Es así que, el efecto que se genera cuando el Estado contrata con un privado en el marco de la ley de contrataciones y su Reglamento, consiste en la prevalencia de estas normas sobre aquellas generales de procedimientos administrativos y sobre aquellas de derecho común que sean aplicables, inclusive al momento de resolver las controversias surgidas del contrato. 2. En este estado, luego de tomar en cuenta aspectos de la naturaleza del Contrato, el Tribunal Arbitral procede a realizar el análisis al primer punto controvertido establecido, por acuerdo de las partes, de la siguiente manera: "Primer punto controvertido: Determinar si correspondió o no aplicar a la SupeNisión la penalidad establecida en el numeral 10.11 de los Términos de Referencia. " 3. Conforme a los argumentos expuestos por las partes en el presente arbitraje, habiendo valorado los documentos Arbitral que considera el presente ofrecidos por las partes, el Tribunal punto controvertido se encuentra enmarcado en lo que corresponde a la aplicación de la penalidad establecida en el numeral 10.11 de los Términos de Referencia. 4. Al respecto, siendo una de ellas señalar que la penalidad constituye un mecanismo de resarcimiento que se genera cuando existe un incumplimiento 38 •< por una de las partes contratantes. Su naturaleza busca resarcir el daño patrimonial que ha sufrido la parte que no ha visto satisfecha la prestación que esperaba y por la cual contrat6. 5. Conforme lo señala Ferrero Costa, el resarcimiento tiene como propósito el colocar al acreedor en la misma situación como si la obligación hubiese sido cumplida, lo cual comprende tanto el resarcimiento del daño patrimonial (daño emergente y lucro cesante) como en el daño extra patrimonial (daño moral) en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de la inejecución.4 6. De este modo, la existencia de la penalidad determina que se presenta un elemento disuasivo al posible incumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, toda vez que de manera anticipada se conoce su monto y en la mayor parte de los casos es elevada, lo cual genera ante la parte que incumpla una especie de modelamiento de conducta orienta al cumplimiento y no 10contrario. 7. En este sentido, es válido afirmar que la penalidad puede tener su origen en el previo acuerdo de las partes contratantes y se le incorpora de manera frecuente en los contratos dentro de una denominada "cláusula penal", aunque en palabras de Cárdenas Quirós la expresión más adecuada es "pena obligacional pues puede ser estipulada conjuntamente con la obligación o por un acto posterior a ella, en forma separada, si bien con vinculación directa con la obligación principal","s 8. El artrculo 166 del Reglamento establece lo siguiente: "En las Bases se podrán establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo precedente, siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, hasta por un monto máximo equivalente al diez FERRERO COSTA, Raúl. .Curso de Derecho de las Obligaciones', 3ra. Edición actualizada, 2da. Reimpresión. Editorial Grijley, página 333. 5 CARDENAS aUIR6s, Carlos. "Las Garanllas del Derecho de Crédito y la Reforma del CÓdigo Civil del Perú de 1984". En: Revista Critica de Derecho Inmobiliario - Núm, 671, Mayo. Junio 2002. Página 501. 4 39 " • por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del Item que debió ejecutarse. Estas penalidades se calcularán independiente a la penalidad por mora y se podrán calcular de forma hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente 9. de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse6. 0, De acuerdo con el artículo citado, las Entidades pueden establecer en las Bases de los procesos de selección que convocan penalidades distintas a la penalidad por mora, las que se calculan de forma independiente a la penalidad por mora y hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente de ser el caso, del monto 0, vigente del Item que debió ejecutarse. Al respecto cabe mencionar que la Opinión N°027-2010/DTN emitida por OSeE señala que, es la propia Entidad que determinará en las Bases y en el contrato cuáles son esas penalidades distintas determinados a la penalidad supuestos de hecho por cuyo mora, es decir, incumplimiento consignar ameritan su aplicación, los cuales, además de ser razonables y congruentes con la prestación a cargo acompañados de del contratista deben estar un procedimiento claro y preciso de los mecanismos que accionará la Entidad para la determinación de la responsabilidad del contratista. 10. Ahora bien, esta potestad de las Entidades debe ser ejercida observando, cuando menos, congruencia tres parámetros: la objetividad, con el objeto de la convocatoria. la razonabilidad Teniendo y la que el principal acierto de la Ley de contrataciones del Estado, en relación con el régimen de sanciones administrativas, es haber regulado infracciones como las sanciones correspondientes tanto los tipos de las , lo que es ampliado y reiterado por el Reglament07 6 OPINiÓN N° 007-20101DTN VIGNOLO CUEVA, Orlando. Principales implicancias de la sanción administrativa. aplicables al ordenamiento peruano. En Jus Gestión Pública N" 2, p.175-188 7 Nociones esenciales 40 ., . 11. En este sentido, es preciso señalar: (i) La objetividad implica que la Entidad establezca de manera clara y precisa los tipos de incumplimiento que serán penalizados, los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento mediante el que se verificará la según la naturaleza y características ocurrencia de tales incumplimientos, particulares de cada contratación: (ii) Por su parte, la razonabilidad implica que cada uno de los montos o porcentajes de la penalidad que se aplicará al contratista sean incumplimiento. (jii) proporcionales a la gravedad Finalmente, la congruencia y reiteración del con el objeto de la convocatoria implica que se penalice el incumplimiento de alguna obligación comprendida o relacionada con el objeto de la convocatoria.8 12. De esta manera, la previsión de penalidades distintas a la penalidad por mora en las Bases de un proceso de selección, implica observar los parámetros antes mencionados, esto con la finalidad de evitar que durante la ejecución contractual surjan discrepancias entre la Entidad y el contratista respecto de la aplicación de estas penalidades. 13. En este punto, es importante precisar que, en el supuesto que en las Bases de un proceso de selección se establezcan penalidades distintas a la penalidad por mora que no sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, cualquier participante en el proceso puede observarlas, correspondiendo al Comité Especial absolver las observaciones formuladas. 14. En caso la absolución no se adecúe a las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, el participante puede solicitar la elevación de las observaciones a las Bases ante el Titular de la Entidad o el OSCE, según corresponda9, para la emisión de pronunciamiento sobre el particular. B Opinión N° 064-2012fDTN - OSeE 9 De acuerdo con el penúltimo y antepenúltimo párrafos del artIculo 28 de la Ley, si el valor referencial de un proceso es igualo mayor a trescientas unidades impositivas tributarias (300 UIT), la competencia para 41 • 15. No obstante, una vez integradas las Bases no cabe modificación respecto de estas: por lo que, al presentar su propuesta, el postor se somete a las condiciones establecidas en dichas Bases, asumiendo la obligación de celebrar y ejecutar el contrato bajo dichas condiciones, de resultar ganador de la buena pro. 16. Adicionalmente, el artículo 143 del Reglamento establece que ~Durante la ejecución del contrato, en caso el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o mejores caracterrsticas técnicas, de calidad y de precios, la Entidad, previa evaluación, podrá modificar el contrato, siempre que tales bienes y/o servicios satisfagan su necesidad. Tales modificaciones no deberán variar en forma alguna las condiciones originales que motivaron la selección del contratista." 17. De acuerdo con el artículo citado, una vez celebrado el contrato, este puede incorporar modificaciones que no impliquen variación alguna en las condiciones originales que motivaron la selección del contratista, pues, de lo contrario, se vulnerarían los principios que inspiran las contrataciones Estado, entre estos, el de Transparencia, Imparcialidad, del Eficiencia y Trato Justo e Igualitario, al otorgarse un trato preferente a favor del postor ganador de la buena pro -y contratista de la Entidad, a partir de la celebración del contrato., en perjuicio de los demás postores que adecuaron sus propuestas a las condiciones establecidas en las Bases del proceso de selección. 18. Es pertinente precisar que, de acuerdo con el primer párrafo del articulo 142 del Reglamento, el contrato se encuentra conformado por U( •.• ) el documento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, asl como los documentos emitir pronunciamiento derivados del sobre las observaciones proceso de selección que establezcan a las Bases corresponde al OSeE; en cambio. si el valor referencial es menor a 300 UIT, corresponde al Titular de la Entidad. 42 • • obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato." 19. En consecuencia, las penalidades distintas a la penalidad por mora, reguladas en el artículo 166 del Reglamento, se calculan de conformidad con las disposiciones del contrato, el que debe establecer, de manera clara y precisa, los tipos de incumplimiento que se penalizarán, los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento mediante el que se verificará la ocurrencia de tales incumplimientos. 20. En el caso de autos, se advierte que las partes pactaron una penalidad respecto al cambio del personal especificado en su propuesta, a lo cual se aplicarla una multa equivalente al 20% del monto a pagar a dicho personal, salvo el cambio obedezca a razones de fuerza mayor debidamente comprobadas. 21. De la revisión de los medios probatorios ofrecidos por la parte demandante, no se refiere en forma alguna, en las cartas en las cuales comunica el cambio de profesionales, la razón o impedimento de fuerza mayor, que justifique la referida variación, menos aún se fundamenta en forma adecuada dicho cambio, debiendo la parte demandante estar al tanto de la aplicación de la penalidad establecida tanto en los Términos de Referencia, como en el contrato suscrito por ella misma. 22. Ahora bien, cabe destacar, que uno de los fundamentos expuestos por EL CONSORCIO se encuentra referidos a que los compromisos a los que se obligó no deberla n en modo alguno afectar en las remuneraciones de sus trabajadores y sus derechos laborales. 43 • • 23. Al respecto, el Tribunal Arbitral estima necesario señalar, que la aplicación de la penalidad establecida en el numeral 10.11 de los Términos de Referencia, no se encuentra referida al descuento del 20% de la remuneración mensual de cada profesional. Tal como se refiere en el indicado numeral la multa a pagar en caso de cambio de personal equivale al 20 %, del monto a pagar cada uno de ellos. 24. Tal como se ha hecho referencia en Ifneas anteriores, la penalidad constituye un mecanismo de resarcimiento que se genera cuando existe un incumplimiento por una de las partes contratantes. Su naturaleza busca resarcir el daño patrimonial que ha sufrido la parte que no ha visto satisfecha la prestación que esperaba y por la cual contrató. En este sentido, la penalidad contractual antes referida solo puede ser aplicada a las partes jntervinientes del contrato de supervisión, las cuales se obligan en forma voluntaria a cumplir con cada una de las clausulas pactadas y, tratándose de un proceso de selección a precios unitarios, se obligan de igual forma, al cumplimiento de los términos de referencia. 25. En este sentido, el Tribunal Arbitral considera que la aplicación aplicar a la Supervisión la penalidad establecida en el numeral 10.11 de los Términos de Referencia, se encuentra debidamente justificada y corresponde a lo pactado por ambas partes, no siendo posible que este Tribunal Arbitral ampare la pretensión solicitada por EL CONSORCIO. ANÁLISIS AL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO 26. Luego de haber realizado el análisis al primer punto controvertido, el Tribunal Arbitral considera resolver el segundo punto controvertido establecido de común acuerdo de las partes, de la siguiente manera: aSegundo punto controvertido: Determinar si como consecuencia de lo solicitado en la primera pretensión principal, debe dejarse sin efecto o no el punto 11 del Anexo N° 01 - de la Liquidación de Contrato de Supervisión de 44 • Obra contenido en la Resolución N°554-2012-MTC." 27. Del análisis al primer punto controvertido, el Tribunal Arbitral considera insistir en la justificación de la aplicación de la penalidad establecida en el numeral 10.11 de los Términos de Referencia. 28. En este sentido y como bien se ha esbozado en lineas anteriores, de acuerdo al numeral 10.11 de los Términos de Referencia, EL CONSORCIO tenía la necesidad de mantener durante la ejecución del servicio a los profesionales que incorporaban su propuesta técnica, por la cual se le otorgó la buena pro. 29. De los medios probatorios actuados por las partes, no se observa que el cambio de todos los profesionales que formaban parte de la propuesta técnica del CONSORCIO, haya sido por motivos de fuerza mayor. Si bien solo se hace referencia a un impedimento acompaña a ninguna de las cartas con dicha enviadas por calidad, el no se CONSORCIO fundamentación alguna de dicho incumplimiento. 30. Cabe resaltar, que independientemente de los cambios efectuados, el servicio fue prestado por EL CONSORCIO debidamente y conforme a los pactado por ambas partes. Sin embargo, este cumplimiento no mella la aplicación de la penalidad establecida en el numera 10.11 de los Términos de Referencia. 31. En este punto es pertinente destacar Contrataciones y 640/2001.TC-S2 de fecha 28 de diciembre incumplimiento Adquisiciones del lo señalado Estado, por el Tribunal en de 2001: su de Resolución "se sanciona el injustificado de las obligaciones y no sólo el incumplimiento de las mismas. En ese sentido, debemos precisar que, de conformidad con los articulas 1314° y siguientes del Código Civil, el deudor puede incumplir sus obligaciones en virtud de tres casos: A. Por caso fortuito o fuerza mayor, de conformidad con el articulo 1315°.B. Por razones no imputables distintas al caso fortuito y fuerza mayor, conforme a 10 dispuesto en el artículo 1316°.C. Por dolo, culpa grave o culpa inexcusable, según lo dispuesto en los artículos 1318°,1319° Y 1320°. Asi pues, la ausencia de justificación en el incumplimiento de las obligaciones se refiere a los casos en los que el 45 ~.-, .• deudor no cumple con las prestaciones a su cargo por razones imputables a él, lo que, en términos simples, significa que no existen motivos que justifique dicho incumplimiento o que lo releven de responsabilidad10. 32. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que las penalidades tienen dos objetivos: por un lado, garantizar a la Entidad pública el cumplimiento de la prestación y, por el otro, estimular al acreedor el cumplimiento de lo acordado, pues el pago de penalidades solo hará que la prestación a su cargo se vuelva más onerosa para él. 33. Ahora bien, es preciso indicar que cuando hablamos de contrataciones públicas, nos encontramos frente a una actividad contractual con regulación y características distintos propias, por la cual la Administración proveedores requerimientos suyos. a presentar sus ofertas Pública invita a los para la atención de En esa medida, los proveedores interesados podrán realizar sus propuestas, las mismas que empiezan a generar consecuencias jurldicas de importancia, requiriendo de estos proveedores participen en los procesos de selección con toda la seriedad del caso, pues la falta de seriedad en sus propuestas podrla afectar dramáticamente el funcionamiento de determinada entidad del Estado y, por ello, el cumplimiento de sus funciones. Sobre el particular, Cassagne sostiene: "a diferencia de lo que acontece en el derecho privado, donde rige el principio según el cual toda propuesta de contrato puede ser retirada antes de su aceptación sin incurrir en responsabilidad, en derecho administrativo existe una regla opuesta . Conforme a ella, los oferentes tiene la obligación de mantener sus ofertas por el plazo determinado en la normativa aplicable"ll 34. En virtud a lo expuesto, el mantenimiento de los profesionales, a los cuales se hizo referencia en la propuesta técnica, correspondía una necesidad a la cual se obligaba EL CONSORCIO, encontrándose dicha parte, debidamente informada sobre las consecuencias de su incumplimiento. 35. De esta manera, administrativo el Tribunal Arbitral considera precisar que el acto contenido en la Resolución Directoral N° 554~2012-MTC/20, Resolución 640/2001.TC.S2 11 CASSAGNE, Juan Carlos. El contrato administrativo. 2da Edición. Lexis Nexisl Abeledo. Perrol. Buenos Aires p. 103 10 46 notificada a El CONSORCIO el13 de agosto de 2012 por la cual, PROVIAS NACIONAL aprueba la liquidación de EL CONTRATO con un monto a favor de PRovlAS NACIONAL ascendente a SI. 140,439.36 ha sido cuestionado por EL CONSORCIO por haberse injustificadamente aplicado la penalidad escrita en el numeral 10.11 de los Términos de Referencia. 36. Como ya ha señalado el Tribunal Arbitral en el análisis al primer punto controvertido, la aplicación de la penalidad antes descrita, se encuentra debidamente justificada. Por lo tanto, a juicio del Tribunal no es factible dejar sin efecto dicho acto administrativo, por lo cual la pretensión accesoria de EL COSNORC10 debe también ser declarado infundado, conforme al análisis efectuado. ANÁLISIS Al TERCER PUNTO CONTROVERTIDO 37. En el orden propuesto y conforme a lo recogido en el Acta de la Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos, el Tribunal Arbitral considera oportuno realizar el análisis al siguiente punto controvertido: 7ercer punto controvertido: Determinar, en el supuesto de no ampararse su pretensión principal, si debe declararse o no la reducción del monto de la penalidad, al no haberse demostrado daño alguno 38. a Provlas Nacional. n Respecto a este punto controvertido, habiéndose declarado infundadas las dos primeras pretensiones, corresponde pronunciarse al Tribunal Arbitral sobre la reducción del monto de la penalidad, al no haberse demostrado daño alguno a PRovlAS 39. NACIONAL. Tal como lo refiere EL CONSORCIO, de los documentos ofrecidos por ambas partes no se advierte daño o perjuicio alguno ocasionado por el cambio de los profesionales propuestos por dicha parte en su propuesta técnica. 40. No obstante, cabe resaltar que la aplicación de la penalidad descrita en el numeral 10.11 de los Términos de Referencia, no se encuentra determinada 47 •• .•• '11- a la generación de un perjuicio o daño por parte el contratista, sino al cambio injustificado del personal calificado. 41. Si bien, el sustento legal de toda penalidad es el resarcimiento de un daño o perjuicio ocasionado penalidad por una de las partes, también la aplicación de una se genera a razón de una modificación unilateral de las condiciones contratadas. 42. En este sentido, el Tribunal Arbitral reitera su posición frente al conocimiento del CONSORCIO sobre la aplicación de la penalidad referida al cambio de personal calificado y sobre las consecuencias pecuniarias de su proceder. 43. A razón de lo expuesto, el Tribunal Arbitral considera declarar infundada la tercera pretensión formulada por EL CONSORCIO (establecida como tercer punto controvertido); por lo que, no corresponde disponer la reducción del monto de la penalidad. ANÁLISIS AL CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO 44. Finalmente, en el orden propuesto y conforme a lo recogido en el Acta de la Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos, Arbitral considera oportuno realizar el análisis al el Tribunal siguiente punto controvertido: "Cuarto punto controvertido: Determinar a quién corresponde asumir el pago de costos y costas que el presente proceso arbitral irrogue." 45. De los actuados, el Tribunal Arbitral considera que, en aplicación del artículo 56.2 de la Ley de Arbitraje, es pertinente fijar los honorarios del Tribunal Arbitral, de la SecretarIa y disponer la condena de los mismos. 46. Por lo tanto, de la suma de los anticipos de honorarios, desprende del numeral 44 del Acta de Instalación se fijaron conforme se los honorarios de cada uno de los Árbitros en SI. 24,439.85 (Veinticuatro mil cuatrocientos treinta y nueve con 85/100 Nuevos Soles) netos: y como honorarios de la 48 Secretaria Arbitral la suma de S/.20,845.21 (Veinte mil ochocientos cuarenta y cinco con 21/100 Nuevos Soles) netos; que ambas partes asumieron en proporciones iguales y los que se establecen -en el presente laudo- como honorarios definitivos. 47. 0 Asimismo, en aplicación del numeral 2 del artículo 73 de la Ley de Arbitraje, el Tribunal Arbitral considera distribuir y prorratear estos costos entre las partes, que corresponde al pago de honorarios de cada Árbitro que conforma el Tribunal Arbitral y de la Secretada Arbitral. Parte Resolutiva Que, el Tribunal Arbitral deja constancia que para la expedición de este laudo ha analizado todos los argumentos de defensa expuestos por las partes y examinado las pruebas presentadas por éstas, de acuerdo a las reglas de la sana critica y al principio de libre valoración de la prueba, y que el sentido de su decisión es el resultado de ese análisis y de su convicción sobre la controversia, al margen de que algunas de las pruebas presentadas o actuadas y algunos de los argumentos esgrimidos por las partes no hayan sido expresamente laudo, habiendo tenido también citados en el presente presente durante la tramitación de todo este proceso arbitral y en la expedición de este laudo, los principios del derecho a un debido proceso que orientan y ordenan todo arbitraje. Que, por las razones expuestas, de acuerdo con lo establecido Arbitraje, Arbitral, Ley de Contrataciones en Derecho conformidad en la Ley de con el Estado y su Reglamento, y en atención a las consideraciones el Tribunal expuestas, y de con las normas legales citadas, actuadas y valoradas las pruebas ofrecidas en este arbitraje, el Tribunal Arbitral encargado de resolver las presentes controversias LAUDA lo siguiente: PRIMERO: INFUNDADA la primera pretensión principal de la demanda presentada por CONSORCIO SUPERVISOR CHURiN, por lo que no corresponde declarar que si correspondió aplicar a la Supervisión la penalidad establecida en el numeral 10.11 de los Términos de Referencia, por las razones expuestas en el análisis del Tribunal Arbitral a las excepciones realizado en Laudo. 49 • •.. , ...• SEGUNDO: INFUNDADA la segunda pretensión de la demanda presentada por CONSORCIO SUPERVISOR CHURiN, por lo que no corresponde dejar sin efecto el punto 11 del Anexo N° 01 - de la Liquidación de Contrato de Supervisión de Obra contenido en la Resolución N"554.2012-MTC, conforme al análisis al segundo punto controvertido efectuado en la parte considerativa del presente Laudo. TERCERO: INFUNDADA la tercera pretensión de la demanda presentada por CONSORCIO SUPERVISOR CHURIN, por lo que no corresponde declarar por lo que no corresponde declarar la reducción del monto de la penalidad, al no haberse demostrado daño alguno a Provlas Nacional; conforme al análisis al tercer punto controvertido efectuado en la parte considerativa del presente Laudo. QUINTO: FiJASE como honorarios del Tribunal Arbitral, de la Secretarra Arbitral y gastos administrativos, los señalados en el numeral 10,47 del presente Laudo. SEXTO: DISPÓNGASE que los costos del presente arbitraje deberán ser asumidos por cada una de ellas, correspondiendo los honorarios de cada uno de los árbitros y de la Secretaría Arbitral, asi como aquello que indica el artículo 70 de la Ley de 0 Arbitraje. SÉPTIMO: DISPÓNGASE a la Secretaria Arbitral remitir una copia del presente Laudo al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, conforme a lo dispuesto en el articulo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado. 0 Dr. Randol Campos Flores Presidente del Tribunal Arbitral 50